A principios de 2016 –como en su momento lo expliqué en otro texto, que conviene leer junto con este-, la Cámara de la Cuarta Sección del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) determinó (en votación 6 a 1) que una norma contenida en un reglamento interior de trabajo que prohibía el uso de los equipos de cómputo para fines personales era suficiente para justificar un despido ejecutado por una empresa rumana al descubrir que el trabajador (de apellido Barbulescu) había utilizado un servicio de mensajería instantánea a través de una computadora de la compañía para tener conversaciones privadas. Sin embargo, año y medio después la Gran Cámara del mismo Tribunal ha revocado la decisión previa y ha elevado el rango de protección de las comunicaciones privadas en los centros de trabajo. Esta nueva decisión me parece ilustrativa de la dificultad que entraña el reto de encontrar soluciones jurídicas al analizar derechos y obligaciones que se ejercen mediante el uso de tecnologías de la información y la comunicación (TIC).

Desde la perspectiva patronal

Imaginemos a un patrón ideal, consciente y voluntarioso, preocupado por acatar todas las normas laborales existentes y respetar también los derechos fundamentales de sus empleados. Debido a que ninguna norma mexicana le dice qué medidas tomar para implementar adecuadamente las TIC en el centro de trabajo, trata de evaluar lo que los tribunales dicen al respecto, pues piensa que al estar al día en cuanto a esa clase de interpretaciones podrá tomar una mejor decisión. Al consultar la jurisprudencia mexicana se asombrará por la escasez de criterios al respecto y entonces optará por buscar prácticas o decisiones internacionales. Considerando que, por su prestigio, las decisiones del TEDH marcan la pauta en temas de protección de datos personales no solo en Europa sino a nivel internacional, este patrón ideal seguiría la sentencia del 2016 e implementaría en su propio reglamento interior una prohibición a sus empleados advirtiéndoles que usar los equipos, programas o conectividad de la fuente de trabajo para usos personales sería considerado una falta de probidad y, por ello, una causal de rescisión de la relación laboral (en términos del artículo 47 de la Ley Federal del Trabajo); al actuar así, nuestro patrón ideal pensaría que al seguir el criterio del TEDH estaría observando el más alto estándar jurisdiccional disponible.

Sin embargo, apenas año y medio después de haber implementado su estrategia, el cambio de criterio del TEDH lo obligaría a repensar si lo que hace es suficiente. Al leer la sentencia de la Gran Cámara se daría cuenta de que el término de vida privada es un concepto amplio “no susceptible de una definición exhaustiva” y que dentro de la empresa los trabajadores siguen teniendo derecho a disfrutar de su “vida privada social”. Entendida ésta como la posibilidad de que el individuo desarrolle su identidad social (§70) y con una definición de correspondencia que incluye llamadas telefónicas, correos electrónicos, mensajes instantáneos y cualquier comunicación emitida por un equipo de cómputo de la fuente de trabajo (§73, 74). En este sentido, el monitoreo que un patrón pueda hacer de esas comunicaciones debe sujetarse a salvaguardas suficientes que eviten el abuso (§120), tales como: (i) que se haga sabedor al trabajador de la existencia del monitoreo de forma previa, (ii) que esa vigilancia sea limitada temporalmente, (iii) que existan razones justificadas para el monitoreo, (iv) que se determine si efectivamente el monitoreo del contenido de las comunicaciones es el método menos intrusivo posible, (v) determinar si el monitoreo puede ser eficaz para perseguir el fin que se busca y (vi) que no se aplique el monitoreo si no se hizo la notificación previa al empleado (§121).

Seguramente, al leer todo lo anterior en la sentencia, el hipotético patrón ideal estaría lleno de confusión. Si quisiera respetar los derechos humanos de sus empleados (como su privacidad y la inviolabilidad de su correspondencia) es muy probable que se desesperaría con la sola lectura de las salvaguardas y que prefiriera seguir la tan socorrida táctica que sus abogados y colegas le han aconsejado: mejor obligar a los trabajadores a firmar renuncias en blanco y problema resuelto. Si ni las leyes, ni los juzgadores, ni los abogados son capaces de proveer respuestas entendibles, sencillas y que brinden certeza, ¿qué sentido tiene intentar observar los derechos de sus subordinados?

Desde la perspectiva de un trabajador

Ahora pongámonos en los zapatos de un trabajador promedio. Quizá sabe, por ejemplo, que las jornadas no deberían rebasar las ocho horas al día y que si excede ese tiempo debería recibir el pago de horas extras, pero sabe también que encontrar trabajo no es sencillo y que si quiere conservarlo es mejor no ponerse muy exigente. Ha oído que tiene muchos derechos, que la Constitución lo protege. Sin embargo, si supiera que un tribunal internacional de derechos humanos considera que las comunicaciones que lleve a cabo con equipo de la empresa son parte de su privacidad, es muy probable que no encontrara un abogado capaz de plantear un buen reclamo con esos argumentos, que aun encontrándolo los juzgadores no van a ser particularmente receptivos a sus argumentos y, por tanto, al final, pensara que esa clase de derechos tienen aura más bien de leyenda urbana. Le sería más conveniente llevar la fiesta en paz, que intentar defender un derecho tan esquivo. Al grado de que ni los jueces más relevantes de Europa atinan a definir o entender con claridad. Así, pues, en un entorno laboral caracterizado por la precariedad, enarbolar la defensa de derechos tan poco claros se antoja como una lucha que no vale la pena emprender.

El caso que detonó la decisión de la Gran Cámara del TEDH se originó en 2007. Diez años después, el servicio de mensajería instantánea origen del conflicto está prácticamente desaparecido (Yahoo Messenger). Diez años después, los juzgadores europeos siguen debatiendo cómo conciliar los derechos de patrones y trabajadores en relación al uso de esa mensajería, cómo debería actuar un patrón al vigilar la actividad de sus subordinados con equipos del centro de trabajo. Esta discusión está lejos aún de acabar, pero muestra que la ventana del chat es un cruce de caminos por el que transitan varios derechos humanos, normas laborales, así como la necesidad de proteger los intereses de la empresa y el pasmo de los reguladores. En general, las TIC no solo aceleran las comunicaciones, sino que al aglutinar funciones o expandir las interacciones que podemos entablar por su conducto, desdibujan las fronteras regulatorias forjadas durante siglos y ocasionan un cisma al que aún estamos lejos de acostumbrarnos. Si algo ejemplifica el caso Barbulescu es que la falta de certidumbre jurídica es connatural al uso de las TIC y, por ello, frente a este borroso escenario, es indispensable reajustar la manera en que concebimos, enseñamos, discutimos, practicamos el derecho.

Erick López Serrano. Maestro en Derecho y Tecnología por la Universidad de Tilburg, Holanda. Proyectista en la Junta Local de Conciliación y Arbitraje de Cuernavaca, Morelos.
Twitter: @eLoseRR

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En este año 2017, Facebook sobrepasó los dos billones de usuarios alrededor del planeta. Alphabet, la compañía controladora del consorcio de empresas antes agrupadas bajo la denominación Google y que comprende servicios líderes como YouTube o el sistema operativo Android además de su motor de búsqueda, contaba en mayo con un valor de mercado de $651 billones de dólares. A diferencia de los otros tres gigantes tecnológicos norteamericanos (Apple, Microsoft y Amazon), la principal fuente de ingresos de Facebook y Alphabet deriva de la venta de publicidad. Ambas compañías saben tanto de nosotros -sus usuarios- (gustos, preferencias sexuales, afinidades políticas, aficiones, ubicación, filiación religiosa, etc.) que venden nuestros perfiles a toda clase de empresas. Las cuales pueden entonces personalizar sus anuncios o promocionar sus bienes y servicios de forma individualizada y a la medida de sus potenciales clientes.

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La base del negocio de Facebook y Alphabet es la mercantilización de nuestros datos personales, que desde luego recaban de forma automatizada cada vez que utilizamos sus portales de Internet, aplicaciones o sistema operativo en el caso de Android. El tratamiento de nuestros datos inicia cada vez que le damos “me gusta” a un post o hacemos una búsqueda en Google. A la larga, las compañías tendrán un perfil tan claro de nosotros que nos conocerán mejor que nosotros mismos. Cuando eso ocurre, su poder e influencia se incrementa sin que hasta la fecha existan contrapesos adecuados al respecto. Sus descomunales bases de datos son además la plataforma del desarrollo de diversas clases de inteligencia artificial cuyos beneficios pueden ser enormes, pero cuyos riesgos no podemos siquiera imaginar. Prueba de ello es lo sucedía en días recientes: Facebook decidió desactivar un sistema inteligente que empezaba a generar un lenguaje propio e incomprensible para los humanos.

Este breve contexto sirve para dimensionar, en contraste, la pobreza de las reacciones jurisdiccionales ante este horizonte tecnológico. En efecto, el pasado 19 de abril, la Primera Sala de nuestra Suprema Corte decidió de forma unánime ejercer su facultad de atracción (número 663/2016) respecto el amparo en revisión 611/2016 (radicado ante el Décimo Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito), mismo que fue promovido por tres empresas vinculadas a Google a fin de combatir la sentencia dictada dentro del amparo indirecto 422/2016 por el Juez Décimo Primero de Distrito en Materia Civil en ciudad de México. En esta sentencia, el juzgador negó el amparo solicitado por una de las empresas de Alphabet/Google al considerar que un juzgado civil de la propia ciudad de México sí es competente para conocer y resolver de un reclamo de reparación de daños formulado en contra de dicha compañía.

El caso que dio inicio al juicio ordinario civil tiene su origen en un blog cuyo contenido se basa en datos personales de la persona que funge como actor en el juicio. A decir de éste, se trata de una usurpación de su identidad, pues se copió y alteró información de su blog original. A pesar de haberle notificado a Google de la existencia de lo que él llama el blog “ilícito”, la empresa no habría tomado ninguna acción al respecto, permitiendo entonces que la afectación que el actor arguye subsistiera.

El fondo del reclamo detona una buena cantidad de asuntos jurídicamente discutibles, sobre todo respecto de la posible responsabilidad de empresas como Alphabet/Google en cuanto a contenidos cuyo tratamiento ilícito ya se ha reportado,1 así como de los alcances de las unilaterales condiciones de servicio que compañías como la demandada suelen imponer a sus usuarios. Ese fondo, sin embargo, deberá resolverse en la primera instancia sin que sea por ahora materia de estudio para la Corte, quien por ahora solo deberá dilucidar si el juzgador civil de ciudad de México es competente para conocer del reclamo. Sobre todo, porque desde la contestación de la demanda, las tres empresas que forman parte de Alphabet sostuvieron que debido a que la compañía responsable de albergar el servidor y página del blog ilícito “tiene su domicilio social en el extranjero [los hechos] deben dilucidarse por los tribunales federales o estatales del Condado de Santa Clara, California, Estados Unidos de Norteamérica”.

En la sentencia de amparo indirecto que la Corte pronto revisará se consideró que, si de los tres demandados al menos uno tenía su domicilio en la ciudad de México, entonces, operaba la regla competencial de acuerdo a la cual el actor puede elegir dónde presentar la demanda.2 Llama la atención que el juez de distrito (quizá porque no fue planteado por ninguna de las partes ni por la autoridad responsable) no analizó el modo en que opera Alphabet y sus múltiples empresas controladas, ni tampoco analizó si el tratamiento de datos transfronterizo que suele darse en la red incide de alguna forma en la cuestión competencial, pues no puede perderse de vista que el origen del problema -la creación de un blog, su posterior reproducción y alteración no autorizada, así como su subsistencia en línea- ocurre solo en el mundo virtual, en Internet. Lo más relevante que el juzgador expresó en este tenor es el siguiente párrafo:

Cuando se plantea la afectación de derechos como el honor y la reputación por la divulgación en internet de datos o información de una persona que se aducen como falsos, si bien tal extremo no se encuentra regulado entre los supuestos que rigen la competencia de las autoridades jurisdiccionales, lo cierto es que es jurídicamente factible que los juzgadores mexicanos conozcan del asunto.

La conclusión contenida en la última línea merecía un desarrollo más robusto, algo que ahora la Corte tendrá oportunidad de hacer si no quiere perder la ocasión de iniciar con solidez la creación de una doctrina jurisdiccional respecto de la competencia para juzgar hechos ocurridos exclusivamente en línea. Y es que mientras los líderes de Internet consolidan su poderío económico y exploran o incluso crean nuevas realidades que impactan en nuestras vidas de innumerables maneras, los operadores jurídicos permanecemos anclados a modos de pensar bastante ajenos a un contexto digital cada vez más complejo. Ante esta distancia, esta resolución debiese ser en nuestro país un primer paso jurisdiccional3 —es decir, saber dónde podemos litigar un asunto— en una batalla que se antoja inagotable: la defensa de nuestros derechos frente a los gigantes de la tecnología.

Erick López Serrano. Maestro en Derecho y Tecnología por la Universidad de Tilburg, Holanda. Twitter: @eLoseRR


1 Como lo refirió en Argentina su Corte Suprema de Justicia de la Nación dentro de su sentencia R. 522.XLIX, tanto la legislación de la Unión Europea y Estados Unidos como la de países como España, Chile o Brasil conceden a motores de búsqueda como Google (y en general a prestadores de servicios en internet) una protección especial en torno a los contenidos que sus usuarios suban a sus plataformas o aplicaciones, protección que impide se les responsabilice directamente de lo que éstos hagan. En términos de derecho comparado, esa especie de inmunidad ya se encuentra bastante reconocida, pero lo que requiere un mayor estudio es el determinar si esa misma protección subsiste una vez que se ha pedido al prestador de servicios intervenir para bajar contenido lesivo de derechos humanos cuya ilicitud se ha demostrado.

2 Artículo 156 del Código de Procedimientos Civiles de la Ciudad de México: “Es Juez competente: IV. El del domicilio del demandado, si se trata del ejercicio de una acción sobre bienes muebles, o de acciones personales o del estado civil. Cuando sean varios los demandados y tuvieren diversos domicilios, será competente el juez que se encuentre en turno del domicilio que escoja el actor”.

3 Hago hincapié en que me refiero aquí a la discusión judicial de nuestros derechos, con independencia de los procedimientos que en materia de datos personales puedan seguirse ante el INAI.

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En noviembre de 2015, Victor Collins fue encontrado muerto dentro de la bañera de su compañero de trabajo James Bates. Éste declaró que ambos se encontraban juntos, pero que se fue a dormir dejando al hoy fallecido, junto a alguien más, en su propia casa. Al despertar, según su versión, encontró el cadáver de su ex-compañero. Tras haber hallado signos materiales de un posible asesinato —el cuerpo presentaba lesiones propias de una riña y los alrededores de la bañera se habían limpiado alterando con ello la escena del delito—, en febrero Bates fue acusado de homicidio y como parte de la investigación se solicitó al gigante de Internet Amazon que proporcionara un inusual “testimonio”. La información almacenada en un equipo Echo de la propia empresa adquirido por el acusado, así como los datos contenidos en la llamada “nube” de la misma compañía norteamericana. La intención de los investigadores era la de determinar si el acusado se encontraba en el lugar de los hechos o si incluso algo de lo ocurrido había quedado grabado en formato de audio.

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El dispositivo Echo es una especie de bocina, un cilindro con siete micrófonos que recaba órdenes de voz y las procesa no en el propio equipo (que no es más que una especie de filtro) sino dentro de la nube de Amazon. Así, Echo es capaz de informar al usuario que así lo pregunte sobre el clima del día, de sintonizar alguna estación de radio o de programar la música deseada en Spotify, por ejemplo. Este dispositivo forma parte del llamado “Internet de las cosas” (en inglés, la expresión Internet of Things dio lugar al ya usual acrónimo IoT), que no es sino el hecho de que múltiples aparatos de todo tipo tengan la capacidad de generar o almacenar datos que son luego transmitidos o procesados en la red. Estos aparatos van desde los cada vez más ubicuos teléfonos inteligentes, pasando por relojes y automóviles, hasta refrigeradores o termostatos.

Parte vital del desarrollo del IoT es el llamado cómputo en la nube, en virtud del cual la carga mayor del almacenamiento y procesamiento de la información ya no ocurre dentro de los propios equipos, sino que se da dentro de potentes servidores propiedad de grandes compañías como Amazon, Google, Facebook o Microsoft. Los dispositivos se conectan a la red y hacen las veces de portales a través de los cuales se goza de algún servicio en línea o que depende para su funcionamiento de esa conectividad.

Aunque el término de “nube” ya lleva años siendo del todo habitual en áreas tecnológicas, científicas, administrativas, empresariales o de medios de comunicación, en nuestro país el concepto prácticamente no ha sido discutido jurídicamente. En México, una quizá demasiado técnica definición de la nube se encuentra contenida en el artículo 52 del Reglamento de la Ley de Protección de Datos Personales en Protección.1 Fuera de las abstracciones normativas, en cuanto a la aplicación del concepto a algún caso concreto es difícil encontrar un ejemplo judicial. Así, por ejemplo, en el portal de la Suprema Corte mexicana que sistematiza las tesis jurisprudenciales no aparece ningún resultado bajo el término “nube”. Por su parte, la Corte Suprema estadunidense utilizó una definición bastante más accesible de acuerdo a la cual el cómputo en la nube “es la capacidad de los dispositivos conectados a Internet para mostrar datos almacenados en servidores remotos y no en los mismos dispositivos”.2

Así, a partir del cómputo en la nube y del fenómeno del Internet de las cosas, lo único que podemos tener por seguro es que se generarán infinidad de datos e información que pueden tener repercusiones dentro de un conflicto legal. Este verdadero tsunami de evidencias digitales, que por ahora apenas empieza a verse en el horizonte en México, traerá consigo múltiples efectos, entre los cuales quiero resaltar brevemente los siguientes:

a) Prácticamente ninguna rama del derecho será inmune a la influencia del IoT. El caso de la acusación contra Bates es un asunto penal, pero imagine usted los siguientes escenarios: ¿Podría determinarse una conducta negligente en la alimentación de menores de edad en base a los datos generados por un refrigerador? ¿Es deseable que las aseguradoras obtengan datos de sus clientes en base a sus hábitos de ejercicio registrados en sus relojes o en el modo en que manejan registrado en sus automóviles? ¿Es sano que los patrones monitoreen prácticamente todo el tiempo a sus empleados mediante cualquier tipo de dispositivo en nombre de la sacrosanta productividad?

b) El problema de la accesibilidad. Esta cuestión reviste una particular importancia pues puede contribuir a ahondar el clasismo en el litigio, de suyo ya un enorme reto. ¿A qué me refiero con esto? Quien pueda contratar los servicios de abogados e ingenieros que sean capaces de explotar a su favor la evidencia digital contará con una ventaja difícil de alcanzar para su contraparte. Esto debido a que esta clase de expertos será escasa por varios años, sus servicios serán previsiblemente caros, lo que consolidará una tendencia ya muy arraigada en nuestro sistema: los mejores servicios jurídicos podrán ser gozados solo por quienes cuentan con los recursos suficientes.

Además del costo de los expertos, hay que considerar los tecnicismos y, no menos relevante, las condiciones fijadas por las compañías proveedoras de servicios en Internet —pensados para proteger a las empresas y casi nunca en facilitar el ejercicio de los derechos de los consumidores. Otra dificultad consiste en que tanto los usuarios como los operadores jurídicos difícilmente podemos siquiera imaginar cómo operan los programas, softwares o algoritmos que dan vida al IoT, por lo que es complicado saber cómo explotar la información generada con los dispositivos de la mejor manera posible.

c) Todo sistema es hackeable. Ningún sistema informático es enteramente seguro, por lo que siempre hay que tomar precauciones a la hora de evaluar la evidencia digital. A su vez, las alteraciones o manipulaciones indebidas pueden estudiarse, pero hacerlo tiene un costo muy alto que nos vincula a lo expuesto líneas arriba.

d) El delicado balance con la privacidad. Acceder a la información contenida en los dispositivos del IoT representará en algunos casos invasiones a la privacidad cuya gravedad no justificará su uso. No será posible fijar reglas generales y, por ello, tendrán que realizarse análisis casuísticos que sometan a estudio si cada acceso a la información resulta necesario y proporcional.

e) Las pruebas en solitario dejarán de gozar de fuerza, cediendo su lugar a una red de evidencias. Volviendo al caso Bates, los investigadores no fincaron su acusación solo en la información derivada del Echo, pero sí en cambio aspiraron a robustecerla con esos datos. Otro dispositivo del IoT vinculado al caso consiste en unos sensores que registran el suministro de agua, sensores gracias a los cuales pudo determinarse que entre la una y las tres de la mañana de la noche del deceso, en el domicilio del acusado se utilizaron 530 litros de agua, lo que junto a la evidencia material tradicional permiten presumir un intento por alterar la escena del delito. La importancia de vincular pequeños datos crecerá junto al IoT.

Los anteriores son apenas unos ejemplos de las consecuencias que, desde el punto de vista probatorio, puede tener el Internet de las cosas. Lo cual, sobra subrayar, hay que tenerlo muy presentes pues en ocasiones parecemos olvidar que, si queremos defender derechos o asegurar el cumplimiento de obligaciones, es indispensable probar nuestros reclamos o nuestras defensas. Mientras no seamos capaces de robustecer nuestros procesos, y dentro de ellos los aspectos probatorios, ante la avasalladora tecnología en que vivimos nuestros derechos seguirán existiendo solo en el papel.

Erick López Serrano. Maestro en Derecho y Tecnología por la Universidad de Tilburg, Holanda. Twitter: @eLoseRR


1 Por cómputo en la nube se entiende el “modelo de provisión externa de servicios de cómputo bajo demanda, que implica el suministro de infraestructura, plataforma o software, que se distribuyen de modo flexible, mediante procedimientos de virtualización, en recursos compartidos dinámicamente”.

2 “Cloud computing is the capacity of Internet-connected devices to display data stored on remote servers rather than on the device itself”. La definición se puede encontrar en la resolución del caso Riley v California de 2014, página 21 consultable aquí.

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A juzgar por la tersa aprobación de la llamada reforma laboral en el Senado, será un mero trámite que en la Cámara de Diputados y luego en las legislaturas estatales aprueben las modificaciones constitucionales propuestas por el presidente Peña Nieto en esta materia. Analizo a continuación tres de los aspectos que me parecen más relevantes de este ajuste normativo que de acuerdo a la propia iniciativa se trata de “la reforma más importante en la materia desde la promulgación de la Carta Magna desde 1917”.

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Lo bueno

Sin duda alguna, el aspecto más positivo de la inminente reforma es la de, por fin, sustraer la justicia laboral del poder ejecutivo. La sujeción hasta ahora existente de las Juntas de Conciliación y Arbitraje al presidente de la República o a los gobernadores ha sido una de las claves por las cuales su operación ha sido tan deficiente, pues al olvido presupuestal se suma el franco control que los poderes ejecutivos han ejercido tradicionalmente sobre dichos organismos. Al proponer que las Juntas sean sustituidas por tribunales laborales, se da el primer paso para modificar una situación en donde el control (y uso) político de los sindicatos, la protección de ciertas empresas o despachos, y la ausencia de independencia de los juzgadores laborales ha sido la norma. Es un paso necesario e indispensable que debe celebrarse, pero está lejos de ser suficiente para representar una auténtica reforma laboral.

Lo malo

a) La pobre justificación. La exposición de motivos de la iniciativa presidencial, más que un análisis robusto del problema de la justicia laboral y una justificación de la solución legislativa que se propone, es un catálogo de aspiraciones incongruentes con las soluciones normativas que se ponen sobre la mesa. El dictamen aprobado por el Senado repite las justificaciones presidenciales y añade veintiún problemas específicos elaborados en uno de los Diálogos por la Justicia Cotidiana coordinados por el CIDE, la mayoría de los cuales no pueden ser solventados con la reforma constitucional aprobada. Esto ocurre así porque la reforma está enfocada sobre todo a redistribuir competencias (se transfiere la impartición de justicia laboral del poder ejecutivo al judicial, se impone a una autoridad federal como encargada exclusiva de registrar contratos colectivos y tomas de nota sindicales en todo el país, además de crearse organismos descentralizados de conciliación a nivel federal y estatal), lo que por sí solo no es suficiente para desterrar las malas prácticas de las autoridades y los abusos de litigantes o  de organizaciones sindicales señalados en esos Diálogos.

b) La alteración de los principios del derecho del trabajo. La emancipación del derecho del trabajo respecto del derecho civil tomó décadas, y fue de a poco que el derecho laboral fue forjando instituciones y figuras jurídicas que le son propias debido a su naturaleza social. Ahora, la modificación aprobada por el Senado establece en la fracción XX apartado A del artículo 123 constitucional que las sentencias y resoluciones de los futuros tribunales laborales deberán observar “los principios de legalidad, imparcialidad, transparencia, autonomía e independencia”. Ni la iniciativa presidencial ni el dictamen del Senado explican los alcances de tales principios, por lo que no es claro cómo habrán de reflejarse en la ley. Actualmente, aunque su aplicación dista mucho de ser la ideal, la Ley Federal del Trabajo contiene importantes beneficios procesales para toda aquella persona que intente defender sus derechos laborales; entre los más relevantes podemos citar que la carga probatoria en relación a hechos laborales controvertidos le asiste casi siempre al patrón (artículo 784), que la interpretación de las normas debe hacerse favoreciendo a los trabajadores en caso de duda (artículo 18), que debe designarse perito a favor de cualquier empleado que no cuente con recursos para pagarlo (artículo 824) y que las determinaciones de la Junta no deben privilegiar formalismos sino apreciar los hechos en conciencia, verdad sabida y buena fe guardada (artículos 687 y 841). Todos estos beneficios procesales fueron creados ante la asimetría existente entre una entidad patronal y sus empleados, pero ahora podrían considerarse contrarios a los principios de legalidad e imparcialidad de rango constitucional. Ante la deficiente justificación de la reforma, no es posible conocer el impacto de estos principios en la ley reglamentaria, pero bien podría ser éste el caballo de Troya que permita acabar con algunas de las características esenciales del derecho laboral.

Lo feo

La conciliación “obligatoria”. La reforma ya avalada por el Senado propone añadir siete párrafos al artículo 123 constitucional (apartado A fracción XX) para crear organismos descentralizados de conciliación. ¿En verdad tiene que elevarse a nuestro más alto rango jurídico y con tanto detalle ese tema? Si ya nuestro texto constitucional es abundante, reformas como la propuesta solo abona a hacerlo más fatigoso. Apunto un par de inconvenientes sobre este aspecto:

• Pensar que por incorporar a la Constitución una posible solución, ésta va a ser efectiva es una falacia ya naturalizada en nuestro país, una suerte de pensamiento mágico. Muchos temas que son más bien propios de las leyes reglamentarias han engrosado nuestra constitución contribuyendo a su incomprensión.

• Hace ya varios años que Juntas de todo el país han hecho énfasis en la conciliación como alternativa al colosal número de conflictos laborales existentes. Por supuesto que es importante y que tendría que serlo más, pero habría que pensar primero por qué el sistema actual no funciona para luego determinar si crear más organismos descentralizados es una auténtica solución (tomemos en cuenta, por ejemplo, las muchas veces fallida repercusión de las comisiones de derechos humanos). Si, por ejemplo, los futuros conciliadores nunca estarán cerca del desahogo del juicio, no van a generar los conocimientos y la experiencia suficiente para saber qué reclamos son abusivos, qué planteamientos carecen de fortaleza, qué defensas carecen de sustento o cuáles son las mañas legales utilizadas por los abogados (es decir, no sabrán qué tuercas apretar para empujar un convenio no solo antes del juicio sino ya dentro de su desahogo), elementos que son fundamentales a la hora de hacer ver a las partes en dónde están paradas para que puedan considerar al arreglo como una mejor opción que un juicio.

A los anteriores aspectos, habría que sumar uno más terrenal. Si las Juntas a lo largo del país han padecido casi siempre de problemas presupuestales y falta de personal suficiente, no es fácil saber cómo esta dificultad dejará de existir en un contexto económico en donde los recortes al gasto gubernamental van a marcar la pauta del 2017. De esta manera, “la reforma más importante en la materia desde la promulgación de la Carta Magna desde 1917” genera hasta ahora más motivos de incertidumbre y preocupación que unas salidas eficaces a los problemas cotidianos de nuestra justicia laboral.

Erick López Serrano. Dictaminador en una Junta Especial de Conciliación y Arbitraje en Morelos. Twitter: @eLoseRR

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Verónica1 trabajaba como ayudante de cocina en un restaurante de la Ciudad de México. Los 200 pesos de salario diario que percibía, apenas le permitían cubrir sus necesidades básicas. Entonces con 36 años, Verónica tuvo que enfrentar un embarazo de alto riesgo, lo que provocó que tuviera que ausentarse algunos días de la fuente de trabajo (en un mes, por ejemplo, le fueron extendidos seis días de “incapacidad” en una clínica del IMSS). La situación molestó a su empleador, quien empezó a asignarle ciertas labores incómodas (como limpiar ciertas áreas de difícil acceso) y a verbalizar constantemente su actitud discriminatoria (utilizando frases como “embarazada no me sirves” o “si con trabajo puedes contigo misma, ahora con bebé menos podrás con la chamba”2). Hasta que, finalmente, la despidió. Justo en el momento en que Verónica tenía más necesidad de su empleo, fue separada de él solo por estar embarazada.

embarazada

Desafortunadamente, el caso de Verónica no es una excepción, al menos dos estudios dan cuenta de ello. El Panorama de Violencia contra las Mujeres en México (basada a su vez en la Encuesta Nacional sobre la Dinámica de las Relaciones en los Hogares o ENDIREH 2011), realizado por el INEGI y el INMUJERES arroja que el 91.3% de las mujeres han sufrido alguna forma de discriminación en el trabajo; del mismo ENDIREH se desprende que el 14.9% de las mujeres encuestadas afirmó haber padecido algún tipo de discriminación relacionada con el embarazo (ya sea la exigencia de presentar un certificado de ingravidez para ingresar al trabajo o ser despedidas por su estado). Por otro lado, el Consejo para Prevenir y Eliminar la Discriminación de la Ciudad de México ha documentado 160 casos entre 2013 y 2015 de mujeres que han padecido este tipo de discriminación; de hecho, en 2014, el 48.19% de las denuncias recibidas por dicho Consejo se trataba de mujeres despedidas por estar embarazadas.

Ahora bien, ciertamente, desde el ámbito jurídico, son cada vez más los instrumentos existentes que tienden a generar protecciones en torno a este tipo específico de discriminación. La propia Ley Federal del Trabajo prohíbe expresamente a los patrones exigir certificados de no embarazo o despedir a sus empleadas por estar embarazadas.3 A nivel internacional, por ejemplo, mediante la Convención Sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer;4 en el ámbito nacional, gracias a la Ley General de Acceso de las Mujeres a una vida libre de violencia o a la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación; y en el terreno local, con las leyes estatales que hacen eco de leyes federales como señaladas. Esto significa, pues, que existen no pocas normas que reconocen la desventajosa situación de mujeres como Verónica y generan ciertas protecciones normativas. A las disposiciones legislativas, se suman criterios jurisprudenciales que reconocen el deber para toda clase de juzgadores de aplicar la perspectiva de género e, inclusive, ya se ha utilizado para resolver algunos casos justo de despido por embarazo.5

Sí existen, pues, estudios y encuestas oficiales que dan cuenta del problema, así como leyes y criterios judiciales que constituyen herramientas con las cuales lidiar jurídicamente con situaciones como la sufrida por Verónica. ¿Cuál es, entonces, el principal obstáculo para impartir justicia en estos asuntos? Siguiendo el caso de Verónica (actualmente pendiente de ser resuelto dentro del juicio de amparo directo 36/2016 ante el Décimo Segundo Tribunal Colegiado en Materia del Trabajo del Primer Circuito) expongo tres dificultades clave.

a) La invisibilización institucional del problema. A pesar de que en el expediente laboral la trabajadora manifestó que había sido obligada desde el inicio de la relación de trabajo a firmar una hoja en blanco (al ser cuestionada sobre la renuncia reconoció la firma que la calzaba “pero no lo demás”) y que se acreditaron las dificultades de salud que tuvo que enfrentar la empleada (cuyo embarazo, incluso, tuvo que ser interrumpido semanas después del despido), la Junta Especial de Conciliación y Arbitraje del Distrito Federal que conoció del asunto hizo una valoración tradicional del documento, enfocado solo en analizar si la firma fue puesta por la trabajadora. Así, su análisis no solo ignoró aplicar la perspectiva de género, sino que asumió un piso parejo para las partes en donde la trabajadora habría abandonado su empleo justo cuando más lo necesitaba. Durante el desahogo del juicio quedó demostrado que el patrón dio de alta ante el IMSS a la empleada con un salario inferior al reconocido por ambas partes y que a otra empleada con la misma categoría (una testigo presentada por el propio patrón) le pagaba un sueldo inferior (una falta al principio del principio“a igual trabajo igual, igual salario”), además de que el único documento aportado como prueba fue la renuncia; sin embargo, este sospechoso entorno tampoco le dijo nada al juzgador, quien de manera mecánica se limitó a revisar el documento exhibido cerrando los ojos a todo el contexto probatorio y socio-laboral que lo rodea.

b) Los costos. El litigio laboral se prolongó por casi tres años. En el ámbito laboral, los abogados de los trabajadores suelen cobrar un porcentaje de lo que se obtenga en un juicio, esquema que permite que los empleados recién despedidos puedan encarar un procedimiento jurisdiccional. Sin embargo, casos como el de Verónica, con laudos absolutorios que se dedican a repetir patrones decisorios, en los que los resultados suelen ser formalistas, representan más gastos que ingresos para los representantes. En el juicio laboral se reclamó la reparación del daño, pero incluso nuestra Suprema Corte ha considerado que ese reclamo debe hacerse por vía civil, lo que duplicaría los costos ya sea para los abogados (en caso de que quisieran seguir dos procedimientos) o para la propia afectada (quien difícilmente podría sufragar los gastos que implicarían dos juicios).  A ello debe sumarse que si bien es cierto que las Procuradurías de la Defensa del Trabajo ofrecen servicios gratuitos, éstas se limitan a realizar reclamos y planteamientos de formato (ya sea por cargas de trabajo, ignorancia o política) y casi nunca formulan estrategias que se salgan de lo habitual.

c) La enseñanza y la capacitación. ¿Podría esperarse que en los cientos de escuelas que enseñan derecho en el país y que han proliferado en los últimos años se impartan conocimientos jurídicos con perspectiva de género? Si se toma en cuenta que en general la calidad educativa no abunda, difícilmente puede esperarse lo contrario en este tema concreto. Por otro lado, las Juntas de Conciliación y Arbitraje son más un órgano de control político que uno jurisdiccional, y su sujeción al poder ejecutivo no permite que en sus agendas se encuentre presente el respeto a los derechos humanos, tema sobre el cual poca conciencia y capacitación existe, especialmente en relación a la protección reforzada que las mujeres deberían de gozar.

Es cierto: existen ya múltiples herramientas jurídicas que teóricamente podrían facilitar la defensa de los derechos de las mujeres en el trabajo. Sin embargo, a la hora de aterrizar ese andamiaje legal en la práctica es fácil percibir que estamos aún muy lejos de hacerlo una realidad. Mientras charlaba con Verónica sobre la posibilidad de escribir este artículo y de exponer su caso, ella me contaba que había presenciado recientemente, en otro centro de trabajo, que una compañera suya se encontraba padeciendo el mismo tipo de discriminación que ella había sufrido. “Eso no es justo”, me comentaba. No lo es, efectivamente. Pero para que situaciones como éstas dejen de quedar impunes, litigantes y juzgadores tendríamos que ser un poco más responsables y creativos, justo como Verónica lo es.

Erick López Serrano. Antiguo apoderado legal de Verónica. Twitter: @eLoseRR


1 Verónica ha preferido que sus apellidos no se mencionen.

2 Como lo refiere la doctora en sociología Norma M. Frías, “las mujeres en riesgo de maternidad son socialmente concebidas como individuos con incapacidad temporal, con limitaciones para desempeñar ciertas actividades por poner en riesgo el embarazo y el producto, y más vulnerables a los malestares y enfermedades […] Otras razones [de la discriminación por embarazo] están ligadas a la maximización de beneficios al querer evitar el ausentismo laboral por complicaciones asociadas con el embarazo o atención médica rutinaria, reticencia a pagar las prestaciones de maternidad y a otorgar los permisos que marca la legislación (como la lactancia), e incluso a negativas a formar a un/a sustituto/a”.

3 Artículo 133.- Queda prohibido a los patrones o a sus representantes:
[…] XIV. Exigir la presentación de certificados médicos de no embarazo para el ingreso, permanencia o ascenso en el empleo; y
XV. Despedir a una trabajadora o coaccionarla directa o indirectamente para que renuncie por estar embarazada, por cambio de estado civil o por tener el cuidado de hijos menores.

4 Artículo 11 […] 2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la  efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para:
a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil.

5 Véase, por ejemplo, la tesis de rubro “DESPIDO INJUSTIFICADO POR MOTIVO DE EMBARAZO. SI EL PATRÓN SE EXCEPCIONA Y PRESENTA LA RENUNCIA DE LA TRABAJADORA, A ÉL CORRESPONDE DEMOSTRAR TAL EXTREMO Y A LA JUNTA RESOLVER DESDE UNA PERSPECTIVA DE GÉNERO, Y NO SOLO CONSIDERAR LO QUE A ELLA LE PERJUDICA”.

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El pasado 16 de febrero, una magistrada californiana ordenó a la compañía Apple generar un tipo específico de código o software para auxiliar al FBI en la investigación de la masacre de San Bernardino. Una intensa discusión se ha suscitado en torno a esta orden, por lo que a continuación abordo algunos de sus aspectos más relevantes.

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Los hechos

El dos de diciembre de 2015, una pareja masacró a 14 personas e hirió a otras 22 en San Bernardino, California. El hombre, Syed Rizwan Farook, era un ciudadano norteamericano y servidor público, quien aprovechó junto con su esposa una reunión de su dependencia para llevar a cabo el ataque. Tras huir del lugar, la policía pronto los ubicó y persiguió, matándolos en un tiroteo mientras intentaban escapar.

Al día siguiente, el FBI se hizo cargo de la investigación bajo la línea de que se trataba de un acto terrorista, alentado o vinculado posiblemente con las actividades de ISIS. En el curso de su actividad descubrieron que la pareja había destruido sus teléfonos y dejado su computadora sin disco duro: el único aparato que pudieron recobrar fue un iPhone 5C encontrado en un vehículo de Farook –teléfono propiedad de la institución en la él laboraba. Al no poder acceder al teléfono debido al password habilitado por el usuario, el FBI solicitó al juzgador ordenar a Apple su colaboración a fin de poder cumplir con este objetivo.

El contexto técnico

Tras las revelaciones de Edward Snowden, en torno a la vigilancia masiva conducida por el gobierno norteamericano en todo el mundo, Apple incrementó ciertas protecciones y medidas de cifrado asociadas con sus sistemas operativos, aplicaciones y equipos con el objeto de satisfacer la demanda creciente de parte de sus usuarios a una mayor seguridad. Una de esas medidas es la que orilló al FBI a buscar el apoyo de la compañía: el usuario de cada teléfono puede habilitar la función (referida en la investigación como de “auto-borrado”) de que tras diez intentos fallidos de introducir el password, la información contenida en el equipo se vuelva inaccesible. Farook no solo empleó esa función, sino que meses antes de la masacre evitó que cierta información del teléfono continuara almacenándose en la nube, lo que a decir del FBI ocasionó que la información que ahí se contiene no pueda ser conocida de otro modo más que accediendo al teléfono. Otra medida de seguridad consiste en que cada intento incorrecto de introducir un password genera que el sistema permita uno nuevo cada vez a intervalos mayores (para un siguiente intento hay que esperar unos minutos, luego unas horas y así sucesivamente), lo que ocasiona que las oportunidades de acceso sean pocas y retardadas.

La orden de la juzgadora

La magistrada Pym ordenó a Apple proporcionar asistencia técnica para cumplir tres objetivos: a) impedir que opere la función de auto-borrado; b) permitir que el FBI pueda ingresar posibles passwords de forma electrónica/automatizada, acceso conocido como “fuerza bruta”, y que consiste en suministrar todas las posibles combinaciones de números hasta dar con la clave habilitada por el usuario, y c) asegurar que el FBI pueda introducir las claves tentativas sin mediar ningún retraso o intervalo en cada intento. Además de otras previsiones, la juzgadora posibilitó a Apple que presentara argumentos en caso de que considerara que la orden representaba una “carga irracional” a fin de reevaluarla.

La ley invocada

Para fundar su decisión, la juzgadora se apoyó en una ley con más de dos siglos de antigüedad, la All Writs Act de 1789 que proporciona una facultad amplísima a los juzgadores federales para girar todas las órdenes necesarias para asegurar que ante lo que ellos se ventila no encuentre obstáculo alguno. No es, pues, una ley de avanzada o que regule los intrincados problemas derivados de los actuales avances tecnológicos. De hecho, este caso no es inusual en ese sentido. Contrario a lo que pudiera pensarse, los Estados Unidos tampoco cuentan con leyes al día capaces de brindar respuestas más pertinentes para estos casos. Ello no ha impedido, desde luego, que se formulen ciertas regulaciones y que los jueces deban resolver los asuntos que ante ellos se presentan a partir de las reglas existentes. Así, por ejemplo, nuestros vecinos están lejos de contar con un sistema jurídico de protección de datos personales como el existente en nuestro país o en la Unión Europea (al menos en el papel); en cambio, la llamada “Doctrina del Tercero” –de acuerdo a la cual cuando ponemos en posesión de cualquier tercero nuestros datos dejamos de tener un “expectativa razonable de privacidad” y por ello perdemos la titularidad sobre esos datos- constituye un fundamento jurisprudencial que, por un lado, obstaculiza el goce del derecho fundamental de protección de datos como nosotros lo concebimos pero, al mismo tiempo, alienta el florecimiento de todas las industrias de Silicon Valley que hoy modelan cada vez más nuestras vidas.

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La respuesta de Apple

En un comunicado emitido el mismo día de la orden, Apple aseguró que se opondría a la orden asegurando que obligarla a reescribir sus propios códigos para permitir que el FBI ingrese a un teléfono representa un riesgo mayor que los beneficios. A decir de la compañía, el gobierno estaría obligándola a menoscabar la seguridad con que ha dotado a sus productos. Lo que equivaldría a abrir una caja de pandora pues una vez sentado el precedente sería cuestión de tiempo para que la misma herramienta (o alguna otra que se considere necesaria en el futuro y, prácticamente, elaborada sobre pedido) fuera utilizada en otros casos o que la práctica judicial misma se extendiese, lo que debilitaría enormemente la seguridad de los dispositivos comprometiendo potencialmente la información de todos los usuarios.

A ello convendría añadir que en un entorno en que la ciberdelincuencia crece y los campos de batalla son sustituidos por las ciberguerras que se gestan tras las pantallas, abonar a una posible debilitación de un sistema de seguridad utilizado por millones de usuarios parece, por decir lo menos, una estrategia corta de miras.

¿Puede un gobierno ordenar a las compañías a manipular sus productos para debilitar su seguridad?

Cooperar con una investigación penal o en general aportar información que pueda ser útil para dilucidar los hechos controvertidos de un juicio es una obligación legal que no genera controversia. Apple proporcionó la información con que contaba del asesino en sus servicios en la nube, pero ahora se le pide usar sus conocimientos para esquivar los propios mecanismos de seguridad que ha construido. No podemos olvidar que, bajo el siempre presente pretexto de combatir el terrorismo, el gobierno norteamericano construyó un aparato de espionaje y vigilancia sin parangón y sin contrapesos de cuya existencia tuvimos la certeza solo gracias al coraje de un individuo. Bajo este contexto resulta preocupante que se amplíen esa clase de potestades a un gobierno que en estos temas ha desdeñado continuamente los derechos de personas en todo el planeta.

Las consecuencias en otros países.

Estados Unidos sigue siendo, sin duda, el país líder en el mundo y, por ello, las vías institucionales mediante las cuales sortea los retos que la tecnología plantea, son un inevitable referente. En países como el nuestro en que nuestras autoridades aún operan bajo un amplio manto de opacidad y arbitrariedad o en otros regímenes como el chino o el ruso (no demasiado afectos al respeto de los derechos humanos), imaginar que los gobiernos puedan asumir la facultad para incidir en una empresa como Apple, de la manera en que lo están haciendo los norteamericanos, es una fuente más de intranquilidad que de seguridad.

El derecho frente a las compañías y los gobiernos

Nunca en la historia un objeto había condensado nuestra identidad como hoy en día lo hace un teléfono celular y, por este motivo, es escalofriante pensar que pueda estar al alcance de cualquier gobierno. Ciertamente, nuestros datos ya son moneda corriente para compañías como Apple que, no lo olvidemos, vive de sus ganancias y no de sus ideales, como lo hacen también gigantes como Facebook, Google o Twitter, quienes recién respaldaron a Apple en esta batalla litigiosa contra el FBI. Tanto estas compañías como los gobiernos dicen cuidar de sus clientes o gobernados y hacer todo lo posible por proveernos de mejores servicios. Sin embargo, ante los múltiples abusos en ambos lados, es indispensable que el derecho trate de acotar a compañías y gobiernos por igual. Una tarea nada sencilla.

Erick López Serrano. Maestro en Derecho y Tecnología por la Universidad de Tilburg, Holanda. Twitter: @eLoseRR

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Un empleado recibe la orden de su superior jerárquico de abrir una cuenta de mensajería instantánea en línea –como puede ser whatsapp, el servicio proporcionado por Facebook o Yahoo Messenger-, utilizando una plataforma de acceso público (es decir, no una herramienta web propia y exclusiva de la empresa) a fin de entablar comunicaciones vinculadas con sus labores. El empleado aprovecha el canal y hace uso de él para intercambiar mensajes con su novia y hermano. El patrón se da cuenta de ello y, con ese pretexto, despide al trabajador por haber utilizado recursos de la empresa para fines personales.

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La anterior no solo es una situación en la que muchos de nosotros podemos vernos reflejados, sino que constituyen los hechos que dieron lugar a un caso resuelto el pasado 12 de enero por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El rumano Bogdan Mihai Barbulescu adujo que las comunicaciones por él sostenidas con su pareja y su hermano, en su horario de labores y desde la fuente de trabajo, se encontraban protegidas por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. De ahí que a su juicio la intromisión de su empleador en esas comunicaciones (al identificarlas y luego presentarlas en juicio como prueba de las faltas incurridas por el empleado) habría vulnerado sus derechos humanos, despojando al despido de legalidad.

En su resolución (disponible aquí en inglés), el Tribunal concluyó que las cortes rumanas no habían afectado los derechos fundamentales del despedido y, por ello, su evaluación del actuar de la empresa había sido correcto. En sus sentencias, los tribunales laborales rumanos se apoyaron sobre todo en el hecho de que el patrón había hecho del conocimiento de su plantilla que el uso de computadoras, copiadoras o teléfonos para uso personal se encontraba “estrictamente prohibido”. A partir de esa regla, consideraron que la vigilancia patronal de las comunicaciones de Barbulescu había sido legal, ya que éste no podía contar con una expectativa de privacidad; habría resultado también proporcional, ya que la intrusión se circunscribió a solo ocho días de vigilancia una vez que el patrón tuvo conocimiento del posible abuso del empleado y; finalmente, habría sido necesaria pues no había otro modo de determinar si el trabajador infringió las reglas de la compañía.

Sin embargo, aunque la sentencia podría parecer clara y hasta sencilla, es apenas un eslabón más en la construcción de un marco legal que debe lidiar con más complejidades de las que se ofrecen a simple vista. Como la opinión del juez disidente de la propia sentencia lo señala: las fronteras entre la vida privada y la laboral son cada vez más difíciles de trazar con precisión y “los empleados no abandonan su derecho a la privacidad y a la protección de datos cada mañana a las puertas del centro de trabajo”.  La mayoría de las empresas no cuentan con reglas o políticas respecto al uso de los equipos y las distintas clases de software, programas y aplicaciones con los que se llevan a cabo sus actividades. Por ello, si un mismo dispositivo (ya sea computadora o teléfono celular) puede utilizarse para efectuar una pluralidad de funciones, en los hechos distinguir cada una de ellas a efecto de separar cada una de sus consecuencias jurídicas no es tarea fácil.

En nuestro país, por ejemplo, la Primera Sala de nuestra Suprema Corte ha estimado que los servicios de mensajería instantánea “deben quedar protegidos por el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas”.1 La eficacia de esta postura general palidece al contrastarla con la realidad: si, como en el asunto europeo, la aplicación de mensajería utilizada por un empleado para el ejercicio de sus funciones puede ser usada también para comunicaciones no-laborales, ¿no podría entonces el patrón asegurarse de que sus utensilios estuviesen siendo utilizados solo para fines profesionales debido a esa inviolabilidad?

Para algunas compañías, poder revisar el contenido de las comunicaciones de sus trabajadores y, en genera, vigilar todo aquello que sus empleados hacen frente a una pantalla es un modo de asegurar que los instrumentos de trabajo sean utilizados apropiadamente, que no puedan menoscabarse o ponerse en riesgo sus sistemas o bases de datos, o que no se revelen secretos comerciales o industriales, todos ellos fines legítimos. Del lado de los empleados, encontrarse sujetos a semejante control y vigilancia reduce enormemente su autonomía y los encierra virtualmente en una disciplina cuyos efectos psicológicos difícilmente pueden calibrarse en su totalidad.

Encontrar un equilibrio a fin de proteger los intereses de ambas partes, ante la vasta posibilidad de variantes que pueden presentarse, es imposible a partir de generalidades. Para analizar cada caso en lo particular, el organismo europeo Artículo 29 propone elaborar tests al menos en cuatro rubros: transparencia, necesidad de las medidas, legitimidad y proporcionalidad. Sin embargo, el incierto resultado de la aplicación de esos enfoques dificulta la implementación de medidas concretas en las fuentes de trabajo. Por ejemplo, el voto de disenso de la sentencia europea sugiere que deberían introducirse reglas específicas y diferenciadas sobre el uso de e-mail, mensajería instantánea, redes sociales y navegación en internet, algo que se antoja francamente irrealizable en el corto plazo.

Lo anterior no quiere decir que no exista modo de acercarse al equilibrio deseable, pero para que ello opere deben tomarse en cuenta por lo menos los varios factores:

· Establecer si existe o no expectativa de privacidad alguna en torno al uso de los equipos, sistemas o aplicaciones utilizadas en el centro laboral, situación que debe hacerse constar en el contrato o en el reglamento interior de trabajo.

· El tamaño y las características de la empresa. Mientras una empresa trasnacional puede contar con recursos técnicos y humanos robustos, una micro o pequeña empresa seguramente hará uso de herramientas digitales al alcance público e, inclusive, podrá adoptar esa práctica cada día más común conocida como “trae tu propio dispositivo” (o Bring Your Own Device -BYOD- por sus siglas en inglés), mediante la cual cada participante hace uso de sus propios equipos. Mientras que en el primer caso la expectativa de privacidad puede ser nula, en el segundo sería imposible justificar una intrusión patronal. En medio de ambos extremos, las posibilidades son amplias.

· Una perspectiva de costo-beneficio. Un servicio de mensajería instantánea tiene prácticamente un costo cercano a cero; su uso por sí mismo no desgasta un equipo de comunicación y, por el contrario, puede contribuir enormemente al bienestar de cualquier empleado, quien puede así conciliar su empleo con el cuidado de su familia, por ejemplo. Cerrar la puerta en forma absoluta al aprovechamiento personal de esta clase de tecnología en el ambiente de trabajo parece un contrasentido en un mundo cada vez más interconectado.

Uno de los fines de nuestras normas laborales es el de propiciar el trabajo digno, entendiendo por ello la Ley Federal del Trabajo “aquél en que se respeta plenamente la dignidad humana del trabajador” (artículo 2). Una regla general que permita a los patrones vigilar sin cortapisas a sus subordinados es inaceptable en cualquier régimen democrático que, como el mexicano, afirma que la protección de la dignidad de cada ser humano es la piedra angular de su organización. Por ello, es indispensable alejarnos de la comodidad de las respuestas estándares y estar siempre alertas (patrones, trabajadores y juzgadores por igual) con el fin de alcanzar el mejor de los equilibrios posibles.

Erick López Serrano. Maestro en Derecho y Tecnología por la Universidad de Tilburg, Holanda. Twiter: @eLoseRR


1 Tesis 1a. CLVIII/2011 de rubro “DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. MEDIOS A TRAVÉS DE LOS CUALES SE REALIZA LA COMUNICACIÓN OBJETO DE PROTECCIÓN”.

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En las últimas semanas se ha descubierto el que quizá sea el mayor escándalo en la historia de la industria automovilística: la empresa alemana Volkswagen alteró el software de alrededor de 11 millones de vehículos a fin de manipular los datos de emisiones contaminantes y evitar con ello que millones de motores ya en producción fueran desechados. En lugar de evitar la llegada de esos motores al mercado o de asumir desde un inicio los costos que rehacerlos hubiese representado, la compañía optó por el engaño. Y para ejecutarlo eligió una vía que por muchos años permaneció oculta: un programa informático instalado en cada vehículo que detectaba el momento en que cada unidad estaba siendo sometida a prueba y reducía la emisión de contaminantes en ese instante. Una vez que cada vehículo volvía a las andadas, generaba emisiones decenas de veces mayores a las permitidas por diversas legislaciones medioambientales.

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En México, al menos 40,000 autos habrían sido trucados bajo este esquema. Los impactos de este engaño son múltiples, pues no solo el presidente de la empresa se vio obligado a renunciar y las acciones de la compañía se han desplomado, sino que alrededor del mundo se ha evidenciado la ineficacia de la regulación ambiental (con el consecuente incremento de contaminantes liberados) e incluso economías locales como la poblana penden de un hilo mientras aguardan con incertidumbre el futuro de la trasnacional alemana.

Pero este caso sirve también para ilustrar los problemas que se avecinan debido a la creciente automatización de los vehículos. Por oposición a los sistemas eminentemente mecánicos previos, hoy suele hablarse de autos “inteligentes”. A semejanza de lo que ocurre con nuestros teléfonos celulares, con ello no se quiere decir que posean –o estén siquiera cerca de hacerlo- una inteligencia próxima a la humana, sino que los sistemas que los integran empiezan a interactuar con su entorno y a generar acciones independientes de la voluntad de sus dueños. Como lo subraya Marc Goodman en su libro Future crimes, si antes los carros corrían gracias a la gasolina, hoy lo hacen gracias a códigos informáticos. Un coche ensamblado en 2015, cuenta con entre 70 y 100 sistemas computacionales a bordo, y en promedio todos esos sistemas electrónicos representan 50% de su costo. Pero si hoy en día los automóviles son equipos de cómputo con ruedas, en el futuro no será necesario siquiera que alguien los conduzca.

Hasta junio de este año, las 23 unidades que Google ha puesto a circular en las calles desde 2009 acumulaban casi tres millones de kilómetros recorridos con apenas 12 accidentes, aparentemente todos ellos colisiones menores. Los impulsores y defensores de esta tecnología suelen subrayar que la mayoría de los accidentes automovilísticos se deben a algún factor humano (consumo de alcohol y distracciones, principalmente) y, por ello, dejar en manos de sistemas informáticos la operación de los vehículos podría salvar en el futuro miles de vidas. Sin embargo, como lo muestra el caso de Volkswagen, no todo serán buenas noticias en este futuro escenario.

Ante esta tendencia, que luce irrefrenable, el caso de la compañía alemana nos recuerda que tanto usuarios como gobiernos sabemos poco de lo que ocurre al interior de esos sistemas de cómputo, y nuestra ignorancia crecerá en la medida en que esos mismos sistemas se vuelvan más complejos. Frente a los autos “inteligentes”, el reto principal del derecho radicará en determinar tanto el nivel de control como las responsabilidades que sobre ellos existen. Nuestra transición hacia los vehículos autónomos ha iniciado, pero nos encontramos ante un camino gradual en el que ciertas funciones serán las que de a poco se vayan automatizando. En un caso como el de Volkswagen queda claro que existió una política dolosa para ocultar y manipular información, y en ese tenor determinar la responsabilidad de la compañía no tendría que representar una complicación mayor (al menos, ahora que ya han aceptado incluso su ilícito actuar).

Pero fuera este ejemplo, no todos los problemas respecto los autos “inteligentes” tendrán la misma claridad. El engaño de la empresa alemana, por ejemplo, fue descubierto después de muchos años y casi de manera fortuita. ¿Quiénes, hoy en día, poseen el conocimiento suficiente como para saber qué es lo que ocurre tras las pantallas de nuestros coches? Fuera de los propios programadores, es casi imposible que los usuarios tengamos idea de lo que pasa, y los reguladores tampoco parecen contar con una posición muy sólida. Respecto de la supervisión ambiental que Volkswagen eludió en todo el mundo, un experto de la UNAM sostiene que “en México no hay un laboratorio que haga estos estudios. Lo que hace la PROFEPA para verificar que las compañías automotrices cumplan con la legislación ambiental es ir a sus instalaciones y presenciar las pruebas que hace la misma compañía. Es absurdo”. El problema, sin embargo, no parece circunscribirse a nuestro país: nuestros tradicionales códigos y reglas jurídicas alrededor del planeta son incapaces de estar a la par de lo que dictan los códigos binarios.

Además de que la falta de expertos independientes de las compañías automotrices es enorme, los cada vez más poderosos derechos de propiedad intelectual constituirán un candado legal para el análisis del software. El reciente anuncio de que se ha llegado a un acuerdo en torno a la Alianza Transpacífica o TPP por sus siglas en inglés (que, según se ha filtrado, contiene mayores protecciones a los derechos de autor y patentes que cubren, entre muchos otros, a los programas informáticos de los autos “inteligentes”) apunta en este sentido. En la práctica, si los automóviles son cada vez más dependientes del software, los usuarios dejaremos de ser propietarios de nuestros propios coches en la medida en que seremos licenciatarios de sus programas de cómputo como ahora lo somos de las aplicaciones de nuestros teléfonos. De hecho, en Estados Unidos compañías como John Deere (el más grande productor de tractores y vehículos agrícolas en el mundo) o General Motors presionan a las autoridades para evitar que los propietarios de vehículos puedan manipular sus programas.

En el caso de la responsabilidad objetiva derivada del uso de autos “inteligentes”,  nuestros códigos civiles parecen ser aún plataformas legales útiles para iniciar la discusión y ponderación de las particularidades que esta clase de vehículos traen consigo, y aunque el concepto mismo tendrá necesariamente que sufrir modificaciones, su amplitud permite incorporar varias figuras, como algunos criterios jurisprudenciales lo muestran en el caso de la llamada “comunidad de riesgos” o en la carga de la prueba dinámica.1 Habrá que ver, sin embargo, si litigantes y juzgadores seremos capaces de encarar las complejidades que anidarán en las decenas de sistemas que cada automóvil albergará.

Otro reto que vale la pena señalar es el relativo al uso de nuestros datos y las posibles afectaciones a nuestra privacidad. En un momento de candidez, un ejecutivo de Ford reconoció el año pasado: “conocemos a todos los que rompen la ley, sabemos cuándo lo hacen. Tenemos GPS en sus autos, así que sabemos lo que hacen”. Ese conocimiento puede ser necesario para operar ciertas funciones de los autos inteligentes y puede ser usado para brindarnos mejores servicios de monitoreo y mantenimiento. Puede también ser usado con fines mercadotécnicos, o ser transferido a socios comerciales de las compañías automotrices u otras empresas, tal como hoy en día son transmitidos nuestros datos derivados del uso de internet. Desafortunadamente, además del abuso que puede darse respecto del uso de esos datos, esa misma automatización y conectividad podrá ser utilizado por ciberdelincuentes para hackear esos equipos y, en algunos casos extremos, tomar incluso el control total de los programas informáticos de los autos.2

Este somero repaso de algunos de los retos jurídicos que los autos “inteligentes” traerán aparejados es suficiente para dar cuenta de cómo nuestros códigos legales ocupan ya el asiento trasero mientras los códigos informáticos van tomando el control del volante que antes, para bien y para mal, residía mayormente en los conductores. Detrás de las pequeñas pantallas del tablero se esconderán más secretos e información que las ocultadas por Volkswagen. Nuestros vehículos avanzan hacia la autonomía, pero no es tan claro hacia dónde avanzan nuestros derechos en relación a ellos.

Erick López Serrano. Maestro en derecho y tecnología por la Universidad de Tilburg, Holanda. Twitter: @eLoseRR


1 Véanse los criterios de rubro “RESPONSABILIDAD CIVIL OBJETIVA. COMUNIDAD DE RIESGOS SEGÚN EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO” y “RESPONSABILIDAD CIVIL. CARGA DE LA PRUEBA DEL DAÑO SUFRIDO POR UN PASAJERO A BORDO DE UN VEHÍCULO DE TRANSPORTE PÚBLICO”.

2 Como se muestra en esta nota de la revista Wired, la posibilidad no es hipotética.

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El mes pasado, la OCDE dio a conocer que México es el país miembro en donde las personas trabajan más horas al año. De acuerdo a su estudio, cada empleado se desempeñaría un promedio de 2,228 horas anuales, un promedio que se ha mantenido casi constante desde 1995 (en Alemania, en cambio, se trabaja poco más de la mitad: 1,371 horas promedio). Este triste escenario de nuestra cultura laboral no tendría que ocurrir si lo que establece nuestra Ley Federal del Trabajo (LFT) se respetara. En ésta se establece un máximo de ocho horas de labores al día y, al mismo tiempo, se prevé el modo en que han de cubrirse las horas extras laboradas semanalmente: las primeras nueve a un 100% más de la hora habitual y el resto al 200%. A pesar de ello, la práctica del derecho laboral revela que en la mayoría de los casos las horas extras no son cubiertas de manera regular por los patrones y que para la mayoría de los empleados es difícil exigir su pago mientras subsiste la relación de trabajo. Es decir, o se aceptan las largas jornadas o se sufre el desempleo. Una anécdota: en mis ocho años de trabajo dentro de una Junta de Conciliación y Arbitraje, nunca vi un sólo caso en donde un trabajador en activo reclamara el pago del tiempo extraordinario laborado. La realidad es que sólo tras ser despedidos y decidir reclamar sus indemnizaciones, los trabajadores demandan este concepto pero ni aun en ese momento el panorama para ellos es alentador.

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¿Qué pasa una vez que se reclaman las horas extras? En primer lugar, al iniciar un proceso o intentar una conciliación, existe una especie de tradición muy arraigada entre las autoridades laborales de acuerdo a la cual exhortan a trabajadores y patrones a solventar sus diferencias de acuerdo a los llamados “parámetros”: la mitad del pago de la indemnización que corresponde a todo trabajador despedido (es decir, 45 de los 90 días que corresponden a dicha prestación) más las prestaciones adeudadas como vacaciones, prima vacacional o aguinaldo, pero casi nunca las horas extras. De inmediato, esta prestación se minimiza o invisibiliza.

De no fructificar la conciliación, lo que debiese ser algo relativamente fácil dentro de un juicio –la determinación de las horas extras y la estimación de su pago- encuentra múltiples obstáculos. La acreditación de las horas extras tendría que ser sencilla. Esto debido a que el artículo 784 de la LFT impone al patrón la obligación de demostrar el horario de entrada y salida (así como todas las condiciones laborales) en caso de existir controversia. Esta regla, sin embargo, ha dado lugar a cientos de criterios jurisprudenciales1 siendo quizá el más debatido de ellos el de la jornada “inverosímil”, es decir, aquella que por sí misma resultaría difícil presumir como cierta. Varios factores contribuyeron al desarrollo de este criterio: el elevado reclamo de horas extras de muchos trabajadores, las cuantiosas sumas que ese concepto puede llegar a arrojar, la inexistencia o falta de exhibición de los controles de asistencia de muchos empleadores o la falta de pericia de los abogados defensores -por ejemplo, al no oponer siquiera la excepción de prescripción para restringir el reclamo al último año de servicios prestados. De esta manera, mientras la consecuencia prevista por la ley para el caso de que un patrón no demostrara la jornada en disputa es clara (se presume como cierta la descrita por la parte reclamante), la práctica del derecho laboral nos ha llevado a resultados impredecibles. Así, la Segunda Sala de nuestra Suprema Corte subrayó apenas el año pasado respecto de las horas extras que “debe examinarse su razonabilidad cuando se advierta que la duración de la jornada es inverosímil aun en el caso en que el demandado no comparezca a la audiencia y se tenga por contestada la demanda en sentido afirmativo”;2 en otras palabras, aun y cuando un empleador ignore su obligación de asistir a un juicio, puede ser absuelto del reclamo del tiempo extraordinario si la Junta de Conciliación y Arbitraje estima la jornada como “inverosímil”.

Pero, ¿cómo se estima una jornada inverosímil? Si alguien afirma haber laborado una o dos horas diarias, difícilmente su horario podrá tacharse como tal. A medida que el reclamo crece, sin embargo, las certezas se diluyen. Quizá pueda aceptarse que un oficinista pase 14 horas diarias o más en su trabajo (como, de hecho, les ocurre a casi todos los empleados de un juzgado de distrito, por ejemplo), pero suele considerarse que difícilmente un albañil podría aguantar tantas horas ejecutando su extenuante labor (lo que no excluye, desde luego, que algunos lo hagan). Después hay casos extremos como el de ciertos empleados de seguridad privada que trabajan 24 horas y descansan otras 24; o el de las trabajadoras domésticas (en su 95% mujeres según el INEGI) que, de acuerdo a la propia Segunda Sala de la Corte, si “permanece[n] en la casa habitación más de 8 horas no significa, necesariamente, que el periodo excedente constituya tiempo extra”.3 Así, determinar lo que debe comprenderse por una jornada “inverosímil” no solo es casuístico sino casi enteramente azaroso.

A lo anterior debe sumarse un incentivo perverso validado también por la Corte: según su jurisprudencia 206/2009,4 un escrito de renuncia puede bastar para tener por demostrada la jornada de labores. El problema es que, en nuestro país, son ya numerosos los empleos en donde para poder acceder a ellos los trabajadores deben suscribir previamente renuncias u hojas en blanco que al momento de surgir un conflicto son rellenadas a placer por la parte empleadora. La decisión judicial manda un mensaje claro: no hay problema si se obliga a los trabajadores a laborar tiempo extra ni si éste no se registra ni paga, pues al final basta con una o dos líneas que al respecto se inserten en la renuncia para eliminar el problema.

A este sombrío panorama conviene agregar dos tendencias de creciente importancia: por un lado, de conformidad con una de las modificaciones a la LFT de 2012, empieza a interpretarse vía jurisprudencia5 que si los trabajadores laboran más de nueve horas extras semanales, corresponde a ellos la carga de demostrar que trabajaron más tiempo; por otro lado, el uso cada vez más intensivo de las tecnologías de la información provoca que muchos trabajadores continúen estando disponibles para cuestiones vinculadas con el trabajo a todas horas, ya sea mediante correo electrónico, whatsapp o medios semejantes. De tal manera que la separación de las labores con la vida privada y recreativa resulta ilusoria.

De este modo, arribamos al peor de los escenarios posibles. Pasamos demasiadas horas en el trabajo, esas horas extras no suelen pagarse, reclamarlas se complica cada día más y ahora la vinculación con el empleo se amplía gracias a nuestros teléfonos y computadoras.  La pesadilla, sin embargo, no acaba ahí, pues esas largas jornadas laborales no se reflejan en nuestra productividad, rubro en donde nuestro país vuelve a ocupar el último lugar en otro estudio de la OCDE debido a su bajo nivel (de acuerdo al cual Alemania triplica la productividad de nuestro país trabajando cada persona en promedio casi la mitad de tiempo). ¿Quién, entonces, gana bajo con el esquema actual?

Erick López Serrano. Maestro en Derecho y Tecnología por la Universidad de Tilbug, Holanda. Twitter: @eLoseRR


1 Dentro del sistema de consulta tradicional de jurisprudencias del Semanario Judicial de la Federación, el término “horas extras” arroja 243 resultados entre tesis aisladas y jurisprudenciales de las tres épocas más recientes.

2 Tesis: 2a./J. 35/2014 (10a.) HORAS EXTRAS. DEBE EXAMINARSE SU RAZONABILIDAD CUANDO SE ADVIERTA QUE LA DURACIÓN DE LA JORNADA ES INVEROSÍMIL AUN EN EL CASO EN QUE EL DEMANDADO NO COMPAREZCA A LA AUDIENCIA Y SE TENGA POR CONTESTADA LA DEMANDA EN SENTIDO AFIRMATIVO.

3 Tesis: 2a./J. 3/2011 (10a.) TRABAJADORES DOMÉSTICOS DENOMINADOS “DE ENTRADA POR SALIDA”. PROCEDENCIA DEL PAGO DE TIEMPO EXTRAORDINARIO. […] las características esenciales del trabajo doméstico que no permiten conocer de antemano aquel durante el cual se desarrollarán las labores; de ahí que si el empleado permanece en la casa habitación más de 8 horas no significa, necesariamente, que el periodo excedente constituya tiempo extra. Por tanto, para resolver sobre la duración de la jornada laboral de empleados domésticos denominados “de entrada por salida”, y la procedencia del pago de tiempo extraordinario, las Juntas de Conciliación y Arbitraje, con la facultad que les otorga el artículo 841 de la Ley Federal del Trabajo, de dictar los laudos a verdad sabida y buena fe guardada y apreciando los hechos en conciencia, sin necesidad de sujetarse a reglas o formulismos sobre estimación de pruebas, podrán determinar si la jornada desarrollada por un trabajador doméstico atiende a las particularidades normales del trabajo o a circunstancias extraordinarias o especiales que le permitan definir si se prestó el trabajo en exceso, tomando en consideración la razonabilidad y verosimilitud del reclamo.

4 Tesis: 2a./J. 206/2009  JORNADA DE LABORES. PUEDE ACREDITARSE CON EL ESCRITO DE RENUNCIA, CONFORME A LAS REGLAS DE LA PRUEBA DOCUMENTAL. […] el patrón, en principio, debe acreditar la duración de la jornada de trabajo con la documental que tiene obligación de llevar, pero si no lo hace así, puede destruir la presunción generada en su contra con cualquier medio probatorio que la ley establece. Consecuentemente, el escrito de renuncia presentado por el patrón en el juicio es idóneo para acreditar la jornada laboral a la que estuvo sujeto el trabajador durante el tiempo en que prestó sus servicios, cuando precise el horario en el cual se desempeñó; pero carecerá de valor si el suscriptor del documento lo objeta en cuanto a su autenticidad y demuestra con prueba pericial que no es su firma o desestima su contenido con algún elemento probatorio.

5 Tesis: I.9o.T.44 L (10a.) JORNADA EXTRAORDINARIA. LA CARGA DE LA PRUEBA CORRESPONDE AL TRABAJADOR CUANDO LA RECLAMADA EXCEDE DE 9 HORAS SEMANALES (LEGISLACIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 1o. DE DICIEMBRE DE 2012). El artículo 784, fracción VIII, de la Ley Federal del Trabajo, vigente a partir del 1o. de diciembre de 2012, establece: “La Junta eximirá de la carga de la prueba al trabajador, cuando por otros medios esté en posibilidad de llegar al conocimiento de los hechos, y para tal efecto requerirá al patrón para que exhiba los documentos que, de acuerdo con las leyes, tiene la obligación legal de conservar en la empresa, bajo el apercibimiento de que de no presentarlos, se presumirán ciertos los hechos alegados por el trabajador. En todo caso, corresponderá al patrón probar su dicho cuando exista controversia sobre: … VIII. Jornada de trabajo ordinaria y extraordinaria, cuando ésta no exceda de nueve horas semanales.”. De lo anterior, se concluye que la carga de la prueba en relación con la jornada de trabajo corresponde al patrón, excepto cuando se reclame una jornada extraordinaria que exceda de 9 horas semanales; esto es, que luego de ese número de horas extraordinarias, los trabajadores deben probar que laboraron en esa jornada pues, en ese caso, la fatiga probatoria para demostrar ese hecho en que se funda la demanda, corresponderá al propio actor.

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Es inusual escuchar a quien encabeza una compañía líder en innovaciones tecnológicas exigir del gobierno más regulación con motivo de la implementación de ciertos productos. En general, ese tipo de compañías suelen ver las intervenciones gubernamentales como estorbosas, como un obstáculo más que como algo necesario. En este caso, sin embargo, no ocurrió así: hace casi un par de años, el presidente de Google Eric Schmidt pidió a los gobiernos regular el uso de drones y se hizo una pregunta: ¿qué pasaría si tu vecino comprara un dron e hiciera que observara tu casa constantemente? ¿Cómo te sentirías al respecto?

Un mes después de esa entrevista, una pareja acudió a las autoridades en Seattle tras percatarse de que un hombre, a las afueras de su casa, manejaba por control remoto un dron equipado con una cámara que ubicó afuera de la ventana de un tercer piso. Al pedirle que se fuera, alegó estar haciendo una “investigación”; en todo caso, no era claro qué ley podría haber violado y menos claro aún para la pareja afectada cómo actuar para defender su privacidad. La nota que da cuenta del caso concluía, atinadamente, que “le llevará años a los tribunales encontrar la manera de aplicar las leyes a nuestra era de los drones”.

drone

El temor ya hecho realidad de Schmidt es apenas uno de los cientos de usos que cada día se va dando a los drones. Además de potenciar el ojo de los mirones, los drones han sido utilizados ya para transportar droga, interrumpir un partido de futbol con mensajes políticos, grafitear un espectacular neoyorquino, asistir a organizaciones pro-abortistas para proveer a mujeres con pastillas abortivas en otros países, tratar de salvar a la vaquita marina o hasta para llevar botellas de champaña a la habitación. En todos estos ejemplos, los drones son meros instrumentos para llevar a cabo ciertos fines que de otra manera resultarían quizá menos fáciles de cumplir. Pero, si los drones son apenas un instrumento, ¿por qué su regulación puede ser tan complicada?

De acuerdo a la circular emitida por la Dirección de Aeronáutica Civil de este mismo año, la denominación oficial en nuestro país de los drones es la de Sistemas de Aeronave Pilotadas a Distancia (o RPAS por sus siglas en inglés). Nunca en el documento se les llama por su nombre popular, un recelo que se discute también en Europa, donde las autoridades intentan disociar el origen militar1 de estos aparatos con su implementación civil (en labores de rescate o al enfrentar desastres naturales, por ejemplo), comercial (al fungir como medio de reparto como lo planea Amazon) o recreativo. Esencialmente, los RPAS son programas de cómputo y sensores con capacidad de volar, y aunque ésta última sea la característica que los hace regulables en un primer momento por las autoridades aeronáuticas, son sus programas y sus modos de capturar y registrar información lo que los hace más peligrosos que un mero vehículo. Así, la característica más importante de los drones desde el punto de vista legal son los datos que puede capturar así como el uso que se les pueda dar a esos datos y en ello radica la complejidad para regularlos adecuadamente.

La circular mencionada, como corresponde a la autoridad que le dio origen, es apenas una especie de reglamento de tránsito en donde se fijan las alturas y límites de velocidad permitidos, zonas prohibidas (aeropuertos por ejemplo), la obligación de contar con seguros de responsabilidad civil por daños a terceros, el impedimento para operarlos de noche, autorizaciones de operación y en ciertos casos el uso de matrículas o placas de identificación, entre otras restricciones. Más interesante aún desde el punto de vista de las posibles afectaciones que se susciten a raíz del uso de RPAS, es que se hace a los operadores (entendidos como la “persona al mando de una aeronave pilotada a distancia”) responsables de los daños que la nave pudiera causar, del “mal uso que se le dé a la información obtenida durante la operación” y de respetar todas las leyes, incluyéndose las vinculadas con la protección a la privacidad.

Regular la operación en el espacio aéreo de los drones es indispensable para facilitar sus usos no militares. Lo que me parece más relevante, sin embargo, es subrayar la necesidad de ir construyendo un marco jurídico que permita defender los derechos lesionados mediante estas aeronaves. Tanto Estados Unidos como la Unión Europea han elegido un camino de varios años para ir implementando de a poco su uso, un escalonamiento que permitiría ir conociendo mejor sus impactos sociales así como ir evaluando los mejores modos de encarar sus riesgos. Dos grandes áreas se consideran de especial peligro:

a) Drones al servicio del gobierno en labores de vigilancia masiva. De acuerdo con Íñigo Guevara, especialista en asuntos de seguridad nacional, diversas dependencias federales llevan ya varios años destinando decenas de millones de dólares a la compra de sofisticados RPAS. La circular arriba mencionada excluye de su regulación a los drones “militares, policiales, patrullas fronterizas y marítimas y similares”, así que aun y cuando se generen regulaciones específicas, será prácticamente imposible saber cómo y para qué están siendo utilizadas esas naves por nuestro gobierno.2 Desde luego, destinar drones a la persecución del delito o a cuestiones de defensa es legítimo, pero la falta de contrapesos en nuestro sistema concentra demasiado poder en manos de unas autoridades que no se caracterizan precisamente por su respeto hacia los derechos humanos.

b) Drones en manos de particulares afectando la privacidad. Los operadores de RPAS están obligados a respetarla según vimos, pero la cuestión más importante es cómo asegurar que se dé el cumplimiento de esa obligación y cómo evitar la impunidad cuando se incumpla. Así, en relación a la prevención los productores de las aeronaves son elementos claves: ya sea porque se trabaje con ellos para asegurar que sus modelos implementen medidas de “privacidad por diseño” (por ejemplo, que ciertos datos recabados por los drones se eliminen en forma automática al poco tiempo) o para que junto al equipo entreguen un manual al usuario respecto de su posible situación como responsable del tratamiento de datos personales en términos de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares, medidas ambas sugeridas por el organismo europeo Artículo 29.

En Estados Unidos, un estudio de la Asociación Internacional de Vehículos No Tripulados calcula que en los próximos diez años la industria de los drones generará alrededor de 80 billones de dólares. Con independencia de la exactitud de la cifra, es claro que tanto el mercado norteamericano como el europeo se están preparando para un futuro en el que pequeños objetos voladores estarán cada vez más presentes en nuestros cielos. Como socio comercial de los Estados Unidos, México no estará exento de esta tendencia. Queda por saber si nos limitaremos a incentivar la adopción comercial de los drones o si lucharemos también por generar un marco normativo que nos ayude a paliar sus inevitables efectos negativos. 

 

Erick López Serrano.
Maestro en Derecho y Tecnología por la Universidad de Tilbug, Holanda.
Twitter: @eLoseRR


1 Hasta ahora, el principal uso de los drones ha sido el de apoyar acciones bélicas. Cuando su automatización se profundice junto al desarrollo de la inteligencia artificial, se podría producir una nueva carrera armamentística que ha llevado a expertos como Elon Musk, Steve Wozniak o Stepehen Hawking a exigir una prohibición a esa clase de armas autónomas (es decir, sin control humano directo).

2 Esta dificultad será mayor si tomamos como parámetro la reciente decisión del INAI para no entregar todas las bitácoras del helicóptero de CONAGUA a raíz del caso Korenfeld pues si esa información se consideró de “seguridad nacional” lo será más la generada por la Segob, la PGR, la SEDENA, etc.

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