El término ‘tecnología’ sirve para referirnos a todas aquellas invenciones que nos auxilian para incidir en nuestro entorno, generalmente con el ánimo de potenciar las habilidades de las personas o incrementar ciertos beneficios. Algunas de estas creaciones serán capaces de obligarnos a redimensionar lo humano (la biotecnología y la inteligencia artificial ante todo) y alguna otra como la geoingeniería parece representar una de nuestras últimas esperanzas para evitar la catástrofe climática a la que nos dirigimos con paso firme. Sin embargo, hay algunas herramientas de menor relumbrón cuyo impacto se va sintiendo de a poco pero que, de igual manera, generan fenómenos inusitados para el derecho.

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Una de esas tecnologías de menor calado pero de presencia común es la de los Circuitos Cerrados de Televisión (CCTV). Se trata de un sistema de captura de video destinado primordialmente a almacenar las imágenes para un uso específico, no para transmitirlas. Así, un CCTV puede ser utilizado en el hogar, en las empresas o en los espacios públicos, casi siempre por motivos de seguridad. Que un sistema o artefacto detone consecuencias en varias ramas del derecho dista mucho de ser novedoso; un automóvil, por ejemplo, provocará efectos en el derecho administrativo y puede hacerlo también en el civil, penal, mercantil o en la protección al consumidor. Lo que resulta distintivo es que la irrupción de ciertas invenciones provoca algunas consecuencias imprevistas por el marco jurídico que por lo tanto requieren de nuevos debates y enfoques. En el caso del CCTV, tres sentencias dictadas por los más altos tribunales europeos dan cuenta, de forma sencilla, de ciertas complicaciones, apenas la punta de un iceberg que trae consigo una necesaria reconfiguración regulatoria. Aquí los casos:

Caso 1. En Inglaterra, Dennis Peck fue captado por las cámaras de CCTV una noche mientras deambulaba por la calle con un cuchillo, al parecer con intenciones suicidas. La policía local se percató de ello y pudo asistirlo, evitando un desaguisado mayor. Un par de meses después, las autoridades utilizaron esas imágenes para promover ese sistema y mostrar su eficacia. Para su infortunio, omitieron cubrir debidamente el rostro de Peck, por lo que su intento suicida fue transmitido por televisión y en medios impresos. Tras siete años de litigio, el agraviado consiguió que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos1 reconociera que se había violado en su perjuicio el derecho al respeto a su vida privada, ordenando al Reino Unido a pagar daños al afectado. Así, las cámaras que contribuyeron a salvar su vida contribuyeron también a hacerla luego un poco más miserable. 

Caso 2.  En Alemania, los dueños de un supermercado percibieron ciertas irregularidades en  uno de sus departamentos por ciertos faltantes de dinero. Provisionalmente fue instalado un equipo de video-vigilancia en el departamento, con lo cual pudieron encontrar a la responsable, quien fue despedida. El tribunal laboral alemán avaló las medidas tomadas por el patrón al considerar que no había otro modo de determinar al responsable y que la vigilancia había sido justificada además de bien delimitada. La trabajadora recurrió la decisión alegando que se había menoscabado su privacidad, pero ni el Tribunal Constitucional alemán ni el Tribunal Europeo admitieron la demanda al estimar que no había motivo alguno que permitiera suponer que la ponderación hecha por la autoridad laboral hubiera representado una violación a ese derecho fundamental. El Tribunal Europeo, sin embargo, reconoció que el balance de derechos existente en ese caso concreto bien podría cambiar en el futuro dependiendo de las invasiones a la privacidad que “nueva y más sofisticada tecnología” podría hacer posible. Por ello, el uso general de CCTV en una empresa podría entrar en disputa con ese derecho, máxime cuando no existan restricciones o lineamientos claros en ese uso.

Caso 3. Finalmente, el checo Frantisek Rynes, cansado de haber sufrido en varias ocasiones la ruptura de las ventanas de su hogar, instaló un CCTV bajo el tejado de su vivienda. Gracias a la grabación los agresores fueron detectados, usándose posteriormente como prueba dentro del procedimiento penal. Uno de los acusados combatió la legalidad de esa grabación, determinando la agencia protectora de datos personales (el equivalente al hoy INAI en la República Checa) que, al no haberse obtenido el consentimiento de los titulares de esos datos, no habérseles informado sobre la finalidad de la grabación y no haber comunicado a dicha agencia su tratamiento de datos, Rynes había cometido varias infracciones a la ley. Posteriormente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea1 interpretó (la sentencia en español puede leerse en este enlace) que, efectivamente, semejante sistema de video-vigilancia constituía un tratamiento de datos personales y por ello no está exento del régimen legal de protección de datos europeo3 al no tratarse solo de una actividad “exclusivamente personal o doméstica”. Si las infracciones cometidas por Rynes son suficientes para hacer de la grabación una prueba inválida dentro del procedimiento penal es algo que la justicia checa tiene que determinar de conformidad con su legislación interna, pero es probable que tal evidencia no sea tomada en cuenta debido a su ilícito origen.

Como puede apreciarse, los tres casos dan cuenta de conflictos en que diversos derechos colisionan con motivo de los efectos del uso de un sistema sencillo como el CCTV. A medida que nos involucramos con tecnología más sofisticada, los problemas pueden complicarse en grados importantes. Sin ir más lejos, en nuestros bolsillos traemos siempre con nosotros un aparato que no sólo nos comunica, sino que nos hace siempre localizables, permite a otras compañías conocernos mejor que nuestros seres cercanos, almacena relevante evidencia digital, nos hace vulnerables para la ciberdelincuencia, etc. Con un presente tan agreste y problemas legales “tradicionales” que no hemos podido resolver, un futuro que ya nos está dejando atrás anuncia retos de una exigencia mayúscula: lo que ocurre tras las pantallas resulta cada día más determinante y va modelando los aspectos más importantes de nuestras vidas mientras en general nuestro sistema jurídico, azorado, se mantiene a la deriva.

Erick López Serrano.
Estudia la maestría en Derecho y Tecnología en la Universidad de Tilburg, Holanda. Twitter: @eLoseRR


1 Este Tribunal tiene su sede en Estrasburgo y fue creado en 1959 a fin de asegurar el respeto a la Convención Europea de Derechos Humanos de 1950.

2 Este Tribunal conoce de conflictos vinculados con la aplicación de cuerpos normativos exclusivos de la Unión. En el caso concreto, actuó al ser consultado por el Tribunal Checo respecto a la interpretación que debía hacerse sobre una Directiva europea (que, a su vez, establece los lineamientos que las legislaciones nacionales deben seguir). Tras interpretar el sentido de la norma, el asunto vuelve a la corte local a fin de que, una vez dilucidado ese punto, pueda resolver el asunto.

3 El artículo 3 de la Directiva 95/46 que establece dentro de la Unión Europea los fundamentos del régimen de protección de datos personales establece que “Las disposiciones de la presente Directiva no se aplicarán al tratamiento de datos personales: […] efectuado por una persona física en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas”.

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Todos nuestros derechos fundamentales se encuentran acotados, limitados. No es difícil entender el porqué: su ejercicio irrestricto bien puede afectar a terceros o impedir el goce de beneficios mayores a la colectividad. Así, nuestra Constitución reconoce la libertad de expresión, pero admite que en caso de que afecte la vida privada de terceros puede perder su protección legal (artículo 6); el derecho a la propiedad es amplio, pero puede ceder ante las necesidades de la mayoría mediante una debida expropiación (artículo 27).

Por otro lado, que nuestros derechos fundamentales estén limitados no quiere decir que pueda renunciarse a ellos. Si alguna persona aceptara en su contrato una cláusula mediante la cual se obliga a no trabajar en el mismo ramo en que se desempeña su empresa al menos dos años después de concluido el vínculo laboral, dicha cláusula sería nula pues atenta contra la libertad de profesión reconocida en el artículo 5º constitucional. En estos casos, el motivo también es claro: hay valores que nuestro arreglo nacional considera superiores y cuya vigencia no puede quedar al arbitrio de las partes. Los derechos irrenunciables lo son porque constituyen la protección mínima que un Estado considera debe asegurar para salvaguardar el interés común.

Algunos de estos derechos irrenunciables dentro de nuestra Constitución corresponden (o correspondían) a cualquier trabajador. Aun cuando en su contrato renunciara a “las indemnizaciones a que tenga derecho por accidente del trabajo, y enfermedades profesionales, perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato o despedírsele de la obra”, dicho pacto sería nulo y no obligaría a los contrayentes (artículo 123 apartado A fracción XXVII inciso g); igualmente nulas serían “todas las demás estipulaciones que impliquen renuncia de algún derecho consagrado a favor del obrero en las leyes de protección y auxilio a los trabajadores” (inciso h).

Nuestra Corte había hecho eco de esta norma a lo largo de los años en distintas jurisprudencias[1]. En ellas se admitía que no sólo el convenio o contrato entre los particulares podía resultar nulo de contener renuncias de derechos laborales consagrados como lo refiere la Constitución, sino que esa nulidad podía extenderse a los convenios celebrados ante las Juntas de Conciliación y Arbitraje. Sin embargo, el pasado 10 de abril fue publicada una contradicción de tesis[2] en donde la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia no simplemente da la espalda a todos esos criterios previos sino a la Constitución misma al considerar que, con respecto a los convenios celebrados ante las Juntas:

Los hechos narrados en el convenio, los montos en él liquidados y su clausulado deben surtir efectos y, por ende, son vinculantes para las partes, por lo que no procede que con posterioridad el trabajador haga valer su nulidad aduciendo una renuncia de derechos, en relación con hechos y prestaciones que ya fueron materia de pronunciamiento por el tribunal laboral; de ahí que resulta improcedente la acción de nulidad de los convenios sancionados por la Junta, así como la revisión posterior de hechos o prestaciones materia de dicho pronunciamiento.

adios1Técnicamente, el principal error de esta postura es equiparar un convenio celebrado ante la Junta a una determinación o ‘pronunciamiento’ efectuado por la Junta. Los convenios laborales celebrados ante dicha autoridad pueden ser fuera o dentro de juicio. Los artículos 33[3]y 987[4] de la Ley Federal del Trabajo aluden al primer caso, mientras el articulo 876 (III) lo hace al segundo, estableciendo que dicho convenio produce ‘todos los efectos jurídicos inherentes a un laudo’. En esta segunda hipótesis el convenio se da dentro del contexto de un litigio en que generalmente ambas partes se encuentran asesoradas; aun así, si el convenio se equipara a un laudo podría entonces ser impugnado como pueden serlo todos los laudos. Por cuanto hace a la primera hipótesis, el convenio fuera de juicio suele ocurrir cuando patrón y empleado (éste sin asesoría legal alguna) acuden directamente a formalizar su decisión de concluir el vínculo laboral, momento en el cual las Juntas no actúan propiamente como Tribunal sino como autoridad administrativa o registradora y si bien es cierto la ley sujeta el convenio a la aprobación de la Junta a fin de verificar que “no se afecten derechos de los trabajadores”, dicha verificación no ocurre en la práctica, por lo que de darse la afectación se recurría a demandar la nulidad total o parcial del convenio. En cualquiera de ambos casos, la interpretación de la Corte es ajena a los principios de progresividad y pro persona establecidos por el artículo 1º constitucional.

Igual de preocupante que el ‘yerro’ técnico es que la interpretación refleja el hondo divorcio existente entre nuestros juzgadores del trabajo y la realidad laboral del país. La decisión asume implícitamente un piso parejo en donde los contratantes (patrón y trabajador) están en igualdad de condiciones, que la paridad es un hecho y que por ello un convenio formalizado es inatacable. Amén de su inobservancia de la norma constitucional, la Corte parece ignorar que no solo vivimos en medio de una desigualdad rampante, sino que de acuerdo al INEGI al menos una cuarta parte de nuestra economía es informal o que el outsourcing va en aumento y que un 16% de las personas contratadas lo está bajo ese régimen. Por otro lado, el extendido fenómeno de obligar a los trabajadores a firmar su renuncia o alguna otra hoja en blanco como condición para ingresar a laborar es una práctica tan común que hasta la Cámara de Diputados ha aprobado ya modificar la Ley Federal del Trabajo tratando de combatir esta malsana costumbre. Sumemos a este entorno que la tan mencionada ‘paz laboral’ no es sino un socorrido eufemismo para designar la existencia de sindicatos de protección que lejos de representar los intereses de los agremiados velan por los intereses patronales (como lo subraya Human Rights Watch en su reporte 2014) y empezaremos a tener una imagen más clara -y sombría- de nuestro panorama laboral.

Suele reclamarse al derecho su continuo rezago frente a lo que pretende regular. En este caso el reclamo parece infundado pues tanto el día a día que millones de trabajadores enfrentan como nuestra justicia laboral marchan al unísono: en los dos ámbitos impera la simulación.

Erick López Serrano. Abogado, estudiante de la maestría en Derecho y Tecnología en la Universidad de Tilburg, Holanda. Twitter: @eLoseRR

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[1]Las que expresamente hoy abandona la Corte:  2a./J. 105/2003, 2a./J. 162/2006, 2a./J. 195/2008 y 2a./J. 1/2010, estas dos últimas con los rubros: “CONVENIO LABORAL SANCIONADO POR LA JUNTA DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE. LAS CAUSAS DE NULIDAD ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 123, APARTADO A, FRACCIÓN XXVII, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DEBEN DECLARARSE EN EL JUICIO LABORAL O EN EL DE AMPARO, DE OFICIO O A PETICIÓN DE PARTE.” y “TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL POR MUTUO CONSENTIMIENTO. CONFORME AL ARTÍCULO 33 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO, EL OPERARIO PUEDE SOLICITAR LA NULIDAD DEL CONVENIO SUSCRITO POR CONCEPTO DE FINIQUITO O LIQUIDACIÓN, SI CONSIDERA QUE EXISTE RENUNCIA DE DERECHOS”.

[2]94/2014: CONVENIO LABORAL SANCIONADO POR LA JUNTA DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE. ES IMPROCEDENTE EL PLANTEAMIENTO DE NULIDAD FORMULADO EN SU CONTRA CUANDO EL TRABAJADOR ADUCE RENUNCIA DE DERECHOS (ABANDONO DE LAS JURISPRUDENCIAS 2a./J. 105/2003, 2a./J. 162/2006, 2a./J. 195/2008 Y 2a./J. 1/2010).

[3]‘Todo convenio o liquidación, para ser válido, deberá hacerse por escrito y contener una relación circunstanciada de los hechos que lo motiven y de los derechos comprendidos en él. Será ratificado ante la Junta de Conciliación y Arbitraje, la que lo aprobará siempre que no contenga renuncia de los derechos de los trabajadores’.

[4]’Cuando trabajadores y patrones lleguen a un convenio o liquidación de un trabajador, fuera de juicio, podrán concurrir ante las Juntas de Conciliación y Arbitraje y las Especiales, solicitando su aprobación y ratificación, en los términos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 33 de esta Ley, para cuyo efecto se identificarán a satisfacción de aquélla. Los convenios celebrados en los términos de este artículo serán aprobados por la Junta de Conciliación y Arbitraje competente, cuando no afecten derechos de los trabajadores, y tendrán efectos definitivos, por lo que se elevarán a la categoría de laudo ejecutoriado’.

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Hace unos meses, un par de medios digitales en México (Sinembargo y Mientras tanto) aseguraron haber sido objeto de ciberataques conocidos como Denegación de Servicio o DDoS por sus siglas en inglés (Distributed Denial of Service). Para ambos, cuya sola existencia se da en la red al no editar publicaciones impresas ni transmitir programas de radio o televisión, un ataque de esta clase representa una pesadilla pues se impide a sus lectores acceder a esas plataformas. Ciertamente, este podría considerarse un problema menor para el periodismo en nuestro país si se le compara con los 10 homicidios ocurridos contra integrantes del gremio en este sexenio o el ascendente número de agresiones (1 cada 26.7 horas en promedio) que se da contra ellos con el fin de amedrentarlos o callarlos (ambos datos de acuerdo a Artículo 19). En este preocupante contexto, los ataques DDoS se suman a un entorno hostil que al poner en jaque a quienes ejercen cierto tipo de periodismo ponen en entredicho algunas de las libertades esenciales de todo régimen democrático, la de expresión y la de ser informados. Pero no sólo eso: la falta de respuesta del derecho mexicano ante esta clase de ciberataques revela un problema que excede el ámbito periodístico y que atañe a los llamados ciberdelitos en general.

ddosUn ataque DDoS se da, en su forma más conocida, cuando alguien decide inundar de solicitudes de acceso un portal de internet o un servidor, lo que provoca que éste sea incapaz de responder a todas ellas, generándose con ello una especie de cerco virtual en el que la información entre el portal y los usuarios deja de fluir. Pensemos en unas instalaciones físicas que se vieran rodeadas por miles de personas: sería imposible acceder a ellas. El criminólogo David Wall considera esta clase de maniobras como parte de la tercera generación de ciberdelitos, aquellos que únicamente pueden existir dentro de la red y que precisamente explotan las características de internet para existir, a diferencia de conductas ilícitas que utilizan la red como un medio (la pornografía infantil, fraudes de todo tipo o hasta la piratería), pero que bien pueden existir off-line. Estos ataques DDoS han evolucionado de la mano con la red: mientras en el 2002 su máximo potencial alcanzaba los 400 megas por segundo (casi la mitad de la capacidad de almacenamiento de un CD), en 2014 se presentó uno de 500Gb por segundo (la capacidad de casi 106 DVDs) contra medios informativos independientes en Hong Kong.

¿Cómo se genera esa inundación de solicitudes? El modo más característico es mediante el uso de botnets o redes de equipos de cómputo infectados: muchas veces sin que los dueños de computadoras lo adviertan, éstas son infectadas por software malicioso (“malware”) lo que las convierte en “zombies”, cuerpos informáticos que se convierten en parte de una red utilizada por los explotadores del malware para enviar spam (esos correos electrónicos no solicitados que agobian nuestras bandejas de entrada) o comandar ataques usando miles o millones de equipos zombies.

Los ataques DDoS no pueden ser imaginados de una sola forma. Muchos de ellos no son dirigidos a derribar un sitio de internet o socavar las operaciones web de alguna compañía, sino que son de baja intensidad, usados como distractores para llevar a cabo alguna otra actividad como robo de información. Pueden ser orquestados por un individuo, un grupo bien organizado o por voluntarios sumados a una acción momentánea. No solo los medios de comunicación pueden ser objeto de ataque: cualquier empresa o dependencia gubernamental pueden serlo también. Los objetivos de los ataques pueden variar, desde extorsiones hasta el llamado hacktivismo (como el ejercido en contra de PayPal, Visa o Mastercard tras su negativa a canalizar recursos a Wikileaks). Las posibilidades son amplísimas.

Desde 1996, Estados Unidos criminalizó los ataques DDoS como lo hiciera luego con el spam (2003). Ello no ha impedido, desde luego, que ambos fenómenos subsistan, incluso ahora más robustos. Aunque los efectos de un ataque de este tipo puedan sentirse en territorio norteamericano (o en cualquier otro), sus orígenes pueden encontrarse más allá de sus fronteras: según reporta Akamai, en el último par de años el origen de la mayoría de estos ataques se da en China y Estados Unidos, aunque Brasil, India y Rusia también alojan una importante cantidad de fuentes. Uno de los problemas típicos del derecho frente a internet –el de la jurisdicción o territorialidad- se evidencia con claridad aquí. Por su parte, en México no puede considerarse al DDoS como conducta delictiva pues no encuadra dentro de ninguna de las hipótesis previstas por el delito de acceso ilícito a sistemas y equipos de informática (artículos 211 bis 1-7) dentro del Código Penal Federal, así que sólo nos limitamos a padecer sus efectos sin existir posibilidad legal alguna de sancionar semejante conducta.

Aun criminalizando los ataques, los Estados Unidos han fracasado en sus intentos de frenarlos, así que conviene preguntarse, ¿hay algo que pueda hacer el derecho? En primer lugar, es indispensable entender que la cooperación internacional es clave para unir esfuerzos y combatir los fenómenos nocivos que puedan surgir en la red. Hace casi un año, México albergó el “Taller sobre legislación en materia de ciberdelincuencia en América Latina”, co-auspiciado con el Consejo de Europa, en donde la subprocuradora jurídica y de asuntos internacionales de la PGR reconoció que “la adhesión de México a dicho Convenio constituirá un cimiento importante para la actualización de la legislación en materia de ciberdelitos”. Sin embargo, hasta ahora nuestro país sigue sin ratificar el Convenio de Budapest del que forman parte los Estados Unidos y la Unión Europea y que constituye el instrumento jurídico internacional más sólido hasta la fecha para el combate al cibercrimen, obligando a los Estados parte a forjar una red mundial de cooperación. Ello no basta por supuesto, pero es un paso mínimo.

En segundo término, debe reconocerse la valía de otros actores a la hora de vigilar lo que ocurre en internet, así como alentar con mayor vigor la participación de agentes distintos al Estado: proveedores de servicios de internet, desarrolladores de hardware y software, compañías de seguridad, usuarios, ONG’s, académicos, etc.

En tercer lugar, es indispensable aprender a encarar escenarios complejos como el que representa un ataque DDoS de forma distinta a la que estamos acostumbrados, y aquí radica nuestro principal problema: nuestro de por sí precario Estado de derecho debe ahora afrontar retos que requieren de un combinado de factores: regulaciones, más que actualizadas, lo suficientemente flexibles para permitir acciones capaces de adaptarse a nuestros problemas; instituciones en  una constante puesta al día; esfuerzos multidisciplinarios que permitan acercarse mejor a la evaluación de los problemas y a los posibles modos de enfrentarlos; evaluaciones de riesgos que se acompasen con la certeza de que hay casos en que no puede más que mitigarse el daño; confluencia de perspectivas locales, nacionales e internacionales, entre muchos otros.

Volvamos al ejemplo de los ciberataques contra medios digitales en México. ¿Puede esperarse que nuestro sistema jurídico genere respuestas eficaces para proteger a esos medios? No. Una pronta respuesta informática puede ser más adecuada como defensa, pero deja impune al atacante. Aunque algunas recomendaciones concretas para la protección de medios de comunicación frente a ciberataques puede consultarse en este estudio de la Universidad de Harvard, debe reconocerse que los DDoS, ciberdelitos por antonomasia, difícilmente pueden combatirse con resultados, y que en general los ciberdelitos reconocidos en el Convenio de Budapest representan un desafío mayúsculo para los Estados soberanos. A pesar de las dificultades, también hay ejemplos internacionales de éxito, como la reciente condena al operador del sitio de venta de drogas Silk Road.  Si no queremos conformarnos con sólo ser víctimas tecnológicas debemos caminar, así sea trastabillando, por vías distintas a las conocidas, a sabiendas que lo único que no podemos hacer es darnos por derrotados de antemano.

Erick López Serrano. Abogado, estudiante de la maestría en Derecho y Tecnología en la Universidad de Tilburg, Holanda. Twitter: @eLoseRRI

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Una joven asistente de enseñanza en una universidad norteamericana tiene una relación con otro joven. Éste viaja a estudiar a otro estado e intercambian fotos y videos en donde ella se muestra desnuda o se masturba. Tras el rompimiento, este material es subido a sitios de Internet junto con el nombre, correo electrónico y página de Facebook de ella. Un video con el título “Masturbación 201 por la profesora ***” es compartido y se hace del conocimiento de sus alumnos y empleadores. Al acudir con la policía, la joven recibe como respuesta el desdén: como ella transfirió voluntariamente esos contenidos, nada puede hacerse. Posteriormente, un fiscal retoma el caso manejándolo como ciber-acoso pero no puede conseguir una orden para inspeccionar la computadora del ex novio y nada pasa[1]. El daño es tal que ella se ve obligada a cambiar incluso su apellido.

El porno de venganza (o revenge porn, como se le conoce en inglés) ocurre cuando una persona sube o comparte en Internet imágenes o videos vinculados con la vida sexual de su ex pareja sin el consentimiento de ésta, documentos que en su momento obtuvieron con su anuencia gracias a la intimidad existente entre los involucrados.

Este fenómeno no tendría la misma repercusión de no ser por el creciente uso de los smartphones, celulares que facilitan la grabación y diseminación de material audiovisual íntimo. En México, de acuerdo a la Asociación Mexicana de Internet (AMIPCI), en diciembre de 2013, el 49% de los 51.2 millones de internautas en el país se conectaban ya a través de esta clase de dispositivos y es de esperarse que la cifra aumente. Asimismo, en una encuesta efectuada por la Alianza por la Seguridad en Internet en 2013 a 10 mil estudiantes, se encontró que el 36.7% admitió conocer a alguien que ha enviado imágenes de desnudo o semi-desnudo por Internet. El contexto, pues, está dado para que el porno de venganza se extienda[2].

pornovenganza2A esta práctica ha correspondido la respuesta estatal: a comienzos de 2015, al menos 15 estados de la Unión Americana han emitido disposiciones legislativas criminalizando esa conducta, mientras países como Israel, Filipinas o Japón han optado también por considerarla como un delito. Ante este contexto, vale preguntarse: ¿Está preparado el sistema jurídico mexicano para hacer frente a este problema? El hecho de que no exista una respuesta clara es evidencia de que no lo está. El Estado está obligado a “prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos” (artículo 1 constitucional); considerando además que “toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral” (artículo 5 del Pacto de San José), es claro que un recurso judicial efectivo y sencillo tendría que existir para que las víctimas del porno de venganza, en su mayoría mujeres[3], pudieran tratar de hacer menos gravosa su situación. Actualmente, una acción civil de reparación del daño de conformidad con los artículos 1915 y 1916 del Código Civil Federal[4] podría ser útil pues la conducta que hoy se analiza encuadraría en esos supuestos, a los que podría sumarse la ley de responsabilidad civil para la protección del derecho a la vida privada, el honor y la propia imagen en el Distrito Federal[5]. Sin embargo, los costos asociados a todo procedimiento civil (gastos de abogados, peritos y hasta investigadores), así como la nula posibilidad de evitar o frenar de algún modo la propagación del material en la red no parecen ser suficientes. El daño mayor no se generaría de la conducta primera del responsable sino de la permanencia y diseminación del material en la red.

La debilidad de la vía civil es lo que ha llevado a ciertos países a criminalizar el porno de venganza. En el papel, una fiscalía tendría mayores recursos institucionales para formular una acusación, lo que quitaría esa carga a la víctima; otro aspecto positivo sería que, en un ambiente tan hostil hacia las mujeres como lo es el mexicano, imponer la máxima sanción que permite nuestro sistema jurídico representaría un reconocimiento de la gravedad con que se dimensiona el fenómeno, primer paso para combatirlo. Desafortunadamente, la práctica de nuestra justicia penal está lejos de reflejar lo previsto por las leyes.

Una propuesta innovadora, planteada en Estados Unidos por académicos como Derek Bambuer, consiste en enfrentar esta clase de conflictos haciendo uso del derecho de autor. Aunque habría que modificar el concepto clásico de autor (por ejemplo, una “selfie” podría quedar comprendida aquí pero no las fotos o video tomadas por la pareja), ello posibilitaría no solo el reclamo hacia quien abusó de la intimidad, sino también hacia sitios de Internet o cualquier otra persona que hospedara o difundiera las imágenes sin el consentimiento de su “autora”. Mediante esta herramienta se obligaría a ciertos sitios de Internet a bajar el contenido tras la petición de la afectada, bajo el entendido que de no hacerlo incurrirían en responsabilidad solidaria.

Otra nota distintiva que resulta indispensable analizar es el rol que juegan las plataformas interactivas de Internet que albergan este tipo de contenidos. En Estados Unidos, es amplia la inmunidad que gozan respecto del contenido que suben los usuarios en aras de proteger la libertad de expresión y el flujo de información, ideas y, por supuesto, el dinero. En nuestro país, la situación de esas plataformas no resulta tan clara. De acuerdo con el artículo 197 de la Ley Federal de Telecomunicaciones, “los concesionarios y los autorizados deberán bloquear contenidos, aplicaciones o servicios a petición expresa, escrita o grabada del usuario o suscriptor o por cualquier otro medio electrónico”. ¿Podría entonces una víctima pedir que se bloquee un contenido o servicio que contenga porno venganza? ¿Cuál es la situación de plataformas como blogs o redes sociales que no operan con concesión ni autorización? La norma parece demasiado amplia, ¿cuáles son los requisitos que han de cubrirse para que opere o los candados que eviten el abuso de su ejercicio?

Como se puede apreciar, el panorama es complejo. Es imposible controlar el destino de una imagen una vez que se sube a la red y, por ello, una sola respuesta normativa no basta a fin de constituir un recurso jurídico medianamente efectivo en contra del porno venganza. Sin embargo, ello no implica que debamos quedarnos con los brazos cruzados: la peor alternativa es la indiferencia.

Erick López Serrano. Estudia la maestría en Derecho y Tecnología en la Universidad de Tilburg, Holanda. Twitter: @eLoseRR

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[1] Danielle Keats Citron y Mary Anne Franks, Criminalizing revenge porn.

[2] Una referencia: el hoy extinto sitio IsAnyoneUp, dedicado a albergar esa clase de contenidos, recibía 30 millones de visitas mensuales en 2011, afirmando su propietario haber recibido 10 mil imágenes en los primeros 3 meses de operación. En México no es difícil encontrar material en diversos blogs sobre todo.

[3] De acuerdo a un estudio (página 353) llevado a cabo por la ONG Cyber Civil Rights Initiative, el 90% de las víctimas son precisamente mujeres.

[4] Artículo 1915.- La reparación del daño debe consistir a elección del ofendido en el restablecimiento de la situación anterior, cuando ello sea posible, o en el pago de daños y perjuicios.

Artículo 1916.- Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspecto físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás. Se presumirá que hubo daño moral cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de las personas. Cuando un hecho u omisión ilícitos produzcan un daño moral, el responsable del mismo tendrá la  obligación de repararlo mediante una indemnización en dinero, con independencia de que se haya causado daño material, tanto en responsabilidad contractual como

[5] Artículo 26.- La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen  de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos sin la autorización de la persona constituye una afectación al patrimonio moral.

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memento1El pasado 27 de enero, el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI) dio a conocer un comunicado en el cual calificaba como “un hecho sin precedente” la resolución dictada dentro del expediente PPD. 0094/14 mediante el cual reconoció lo que se ha conocido popularmente como el “derecho al olvido”. Es decir, consideró que un particular puede pedir a Google México que omita arrojar en los resultados de su búsqueda notas o entradas relacionadas con su nombre pues al presentar esos resultados en pantalla adquiere la calidad de “responsable del tratamiento de datos personales” y con ello se obliga a respetar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición (ARCO) de datos personales -derechos fundamentales hoy reconocidos en el segundo párrafo de nuestro artículo 16 constitucional-.

La postura del IFAI hace eco de la asumida hace poco menos de un año por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (C-131/12) y así lo reconoce en la página 34 de su resolución, en donde transcribe como “criterio orientador” algunos pasajes de la decisión de ese Tribunal. La aceptación de que esa clase de antecedentes judiciales puede fungir como respaldo para la fijación de criterios propios es una buena noticia en la medida en que puede contribuir a ampliar los términos de nuestros debates, sobre todo en relación al impacto que el uso de ciertas tecnologías tiene en México.

memento2Lo que preocupa, sin embargo, es la manera discrecional y sesgada en que se invocan ciertos aspectos del sistema europeo de protección de datos personales para “orientar” una resolución pero se dejan de lado otros de una importancia también mayúscula. En el mencionado comunicado, el IFAI nada mencionó sobre los pormenores del asunto. Según lo reportó al siguiente día de la emisión del comunicado (es decir, el 28 de enero) el periodista José Flores, la primera versión de la resolución subida por el IFAI (que se puede decargar aquí) a su portal fue modificada después para subir una nueva en donde se eliminaron ciertas referencias del caso concreto. En ambas versiones se aprecia (página 1) que el agraviado se opuso a que Google haga visibles tres enlaces debido a que sus contenidos afectan su “esfera más íntima (honor y vida privada)”, así como sus “relaciones comerciales y financieras actuales”. De ahí que pidió al propio buscador dejar de enlistar esos resultados. Al haber recibido una negativa, el titular de los datos personales acudió al IFAI, quien tras desahogar el procedimiento ordenó a la empresa “hacer efectivos” los derechos del solicitante (resolutivo segundo), es decir, dejar de mostrar los resultados que le causan molestia.

La defensa del agraviado frente al gigante norteamericano podría parecer encomiable, pero la falta del balance indispensable en este tipo de casos genera serias dudas al respecto. Lo que el IFAI no toma en cuenta de la sentencia del Tribunal Europeo cuyo criterio dice servirle de guía es lo siguiente:

“[Los derechos del agraviado para que ya no se ponga a disposición del público en general sus datos en una lista de resultados] prevalecen, en principio, no sólo sobre el interés económico del gestor del motor de búsqueda, sino también sobre el interés de dicho público en acceder a la mencionada información en una búsqueda que verse sobre el nombre de esa persona. Sin embargo, tal no sería el caso si resultara, por razones concretas, como el papel desempeñado por el interesado en la vida pública, que la injerencia en sus derechos fundamentales está justificada por el interés preponderante de dicho público en tener, a raíz de esta inclusión, acceso a la información de que se trate”[1].

Toda decisión de autoridad que ordene a un buscador de internet (como Google) dejar de mostrar ciertos resultados tiene que ser objeto de un ejercicio de ponderación a fin de tratar de encontrar un equilibrio entre el derecho de quien se dice afectado, el interés público de que la información pueda seguirse exhibiendo en los resultados de la búsqueda y la libertad de expresión. Este principio se encuentra contenido en los artículos 26 y 34 de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares[2] y, aunque el Instituto los cita en su resolución, se limita a señalar que Google no argumentó ninguno de los “supuestos de excepción”.

La torpe defensa de Google no constituye impedimento para que el IFAI realice de cualquier modo el ejercicio antedicho considerando la trascendencia de los valores en juego, máxime si se toma en consideración que los resultados de búsqueda (1 y 2) que el agraviado pretende sean ocultados versan sobre una presunta administración fraudulenta en la que se vería inmiscuida la Fundación Vamos México presidida por Martha Sahagún de Fox, lo que podría constituir (no es posible afirmarlo a partir de la escasa información disponible) un tema de interés público.

Al haber optado únicamente por la protección del titular de los datos personales sin tomar en cuenta el balance que con respecto al interés público y la libertad de expresión (incluyendo el derecho a acceder a la información) debe realizarse, el IFAI ha actuado de forma parcial. El camino elegido constituye un aval institucional que, aunque no muy efectivo[3], manda una señal que abona a nuestro malestar: los intereses privados que prevalecen sobre el interés público.

Erick López Serrano. Estudiante de maestría en Derecho y Tecnología por la Universidad de Tilburg, Holanda.

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[1] Este párrafo se vincula también con el artículo 9 de la Directiva que rige la protección deDatos Personales en la Unión Europea: “En lo referente al tratamiento de datos personales con fines exclusivamente periodísticos o de expresión artística o literaria, los Estados miembros establecerán, respecto de las disposiciones del presente capítulo, del capítulo IV y del capítulo VI, exenciones y excepciones sólo en la medida en que resulten necesarias para conciliar el derecho a la intimidad con las normas que rigen la libertad de expresión”.

[2] “Artículo  26.- El  responsable  no  estará  obligado  a cancelar los datos personales cuando:

[…] V. Sean necesarios para realizar una acción  en  función del interés público […]

Artículo 34.- El  responsable  podrá  negar el acceso a  los  datos personales, o a realizar  la  rectificación o cancelación o conceder la  oposición  al tratamiento de los mismos,  en  los siguientes supuestos:

[…] III.  Cuando se lesionen los derechos de  un  tercero”.

Ambos artículos, a su vez, son expresión de las excepciones generales contempladas por la parte final del segundo parrafo del artículo 16 constitucional.

[3] La eliminación de los resultados en Google no implica la desaparición de las notas originales ni que la información pueda seguirse obteniendo a través de buscadores distintos a google.com.mx

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En estos tristes días para un país atiborrado de violencia e ilegalidad, parece existir unanimidad en cuanto al hartazgo pero no en cuanto a los caminos que podemos seguir. Hablar de un Estado de Derecho es fácil pero en general no hemos sabido construirlo ni parece que esta administración sea capaz de hacerlo.

El problema de la seguridad no es solo prioritario para los mexicanos. La preocupación en Europa por combatir el crimen organizado y el terrorismo desembocó en 2006 en un camino arriesgado: mediante la emisión de la Directiva de Retención de Datos (la número 24/2006/EC), el Parlamento Europeo intentó armonizar las legislaciones de sus Estados miembros a fin de obligar a los proveedores de servicios de redes o comunicaciones electrónicas a conservar por cierto tiempo (entre 6 meses y 2 años según el artículo 6 de la Directiva) información referente a comunicaciones telefónicas y por internet así como la localización de los equipos utilizados por los usuarios con el fin de que las instituciones de seguridad (fiscalías, policías y en general las autoridades determinadas por cada país) pudiesen recurrir a esa base de datos con motivo de sus investigaciones penales.

El propósito, a no dudarlo, es noble. Sin embargo, bajo un pretexto loable un peligro quizá mayor que el que se intentaba enfrentar surgió: la potencial erosión de la privacidad y la construcción de sociedades que todo lo vigilan. El político y activista alemán Malte Spitz llevó a cabo un ejercicio para evidenciar esto. Solicitó a su compañía de teléfonos acceder a sus datos, esos que la empresa estaba legalmente a conservar. El acceso le fue negado bajo el pretexto de que la base de datos podía ser utilizada sólo por las autoridades competentes, así que tuvo primero que obtener una orden judicial para gozar de su derecho fundamental. Con ayuda del periódico Die Zeit utilizó la información recibida y la mostró (parcialmente) en este sitio. El resultado eriza la piel: una cartografía precisa de algunos meses en la vida de Spitz, un recorrido de sus ires y venires. Luego llegó la confirmación de las labores de espionaje cibernético norteamericanas en todo el mundo y los temores se convirtieron en certidumbre.

balance2En semejante contexto, en abril de este año el Tribunal de Justicia de la Unión Europea determinó declarar la invalidez de la directiva europea arriba citada. Al ponderar su finalidad (es decir, la seguridad pública) con el derecho a la privacidad de los ciudadanos y la protección de datos personales (derechos contenidos en los artículos 7 y 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE), consideró que la retención resultaba desproporcionada al carecer de límites, constituir “una injerencia en los derechos fundamentales de prácticamente toda la población europea[1]”, olvidar el principio de presunción de inocencia (no sólo los datos de probables responsables delictivos se almacenaban, sino los de toda esa población), comprender comunicaciones vinculadas con el secreto profesional (objeto de protecciones reforzadas, como la de los abogados con sus clientes o médicos con sus pacientes), no fijar criterios para la delimitación del acceso a la información por parte de las autoridades (¿quiénes pueden hacerlo?), carecer de criterios para determinar por qué se elige cierto periodo de conservación (¿por qué seis meses o un año?) y no establecer reglas especiales para la seguridad y protección de los datos.

Todas estas características llevaron al Tribunal a considerar la Directiva como violatoria de los derechos fundamentales mencionados y por ello la declaró inválida. No hubo un rechazo absoluto para las retenciones: podrían resultar viables, pero no en la manera general prevista por el parlamento europeo. Dicho de otra manera, el mensaje de la Corte es que se debe perseguir la seguridad pública pero respetando siempre la privacidad y los datos personales de las personas.

México, por su parte, acaba de incluir en su nueva Ley Federal de Telecomunicaciones un artículo, el 190, en donde se impone a los concesionarios de esa clase de servicios una obligación de retención de datos de las comunicaciones de los usuarios por dos años semejante a la hoy invalidada en la Unión Europea. Poco antes, nuestra Suprema Corte había avalado el artículo 133 quáter del Código Federal de Procedimientos Penales que le permite al Ministerio Público solicitar de esos mismos concesionarios la geolocalización de equipos de comunicación móvil relacionados con delincuencia organizada o delitos como secuestro y amenazas sin necesidad de una autorización judicial. Nuestros tres poderes consideran, pues, que la lucha contra la delincuencia es una especie de salvoconducto capaz de justificar medidas que vulneran  derechos fundamentales. Desafortunadamente, la impunidad aun campea a sus anchas y en cambio la protección de nuestros derechos se adelgaza: el peor escenario.

La construcción de un Estado de derecho pasa por un sinnúmero de operadores. El sistema de justicia penal es apenas la punta del iceberg. Instituciones como la hoy vergonzosa (y costosísima) Comisión Nacional de Derechos Humanos, denostada por casi todos (con excepción de su titular), y un IFAI timorato que se olvida de defender a los ciudadanos (como en esta entrada previa bien lo comenta Natalia Calero) son otros ejemplos de cómo nuestras propias dependencias se encargan de socavar aquello que supuestamente deberían proteger. Nuestros problemas no son únicos y ayuda reflejarse en espejos como el europeo; sin embargo, mientras nos rehusemos a mirar de frente nuestras propias malformaciones es difícil pensar que podamos construir un país más habitable.

Erick López Serrano. Abogado, actualmente estudia la maestría en Derecho y Tecnología en la Universidad de Tilburg, Holanda. Twitter: @eLoseRR

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[1]    Párrafo 56 de la sentencia.

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Si hemos de creer al conocido refrán, debería empezar por su casa. La llamada sabiduría popular, anclada siempre en el sentido común, suele errar menos que nuestros dispendiosos legisladores o nuestros exquisitos analistas. La exigencia de poner en orden los propios asuntos, antes de querer solventar los ajenos, no se enseña en postgrados ni en libros de pasta dura. Es producto de la experiencia, de atestiguar qué es lo que hace que una institución sea más o menos funcional.

mean-judge_616En este sentido, el pasado 15 de mayo acudí al palacio de justicia de San Lázaro, sede de la mayoría de juzgadores del poder judicial de la federación en la capital del país. Cerca de los estrados de un juzgado de distrito, una hoja convocaba a los trabajadores a una manifestación pacífica en donde se solicitarían incrementos salariales, eliminación de jornadas extenuantes y respeto a sus derechos humanos (“San Lázaro no es prisión” se leía entre paréntesis). Además de ciertas referencias de algunos colegas litigantes que habían presenciado manifestaciones de ese tipo, una breve pesquisa por internet confirma la inquietud pues en diversos estados (Aguascalientes, Michoacán, Morelos, Veracruz, San Luis Potosí, Chihuahua, Hidalgo, Baja California Sur, Jalisco, Coahuila) se ha hecho eco de estos reclamos.

Mientras ministros, magistrados, jueces y secretarios gozan de remuneraciones espléndidas (a veces hasta obscenas en nuestro contexto económico y, como aquí se refiere, notoriamente superiores a sus pares latinoamericanos), los llamados oficiales judiciales, que son la base de la jerarquía judicial, no gozan de los mismos beneficios económicos, además de tener que sortear la lógica de esta pirámide laboral donde para ascender hace falta algo más que méritos. No en vano se le conoce como poder familiar de la federación: como botón de muestra basta ver el árbol genealógico de la familia Luna Ramos inserto en este poder judicial.

La enorme cantidad de funcionarios que se han hecho necesarios para afrontar las cargas de trabajo no se ha incorporado con esquemas administrativos y laborales claros. Muy lejos se encuentra su precaria situación del concepto de trabajo decente, recientemente incorporado a la Ley Federal del Trabajo en la reforma de 2012 (parámetro y referencia de todos los ordenamientos burocráticos laborales del país). Si a ello se suma que el eficaz desempeño no siempre resulta en un ascenso profesional, tenemos entonces el caldo de cultivo para la protesta: los exorbitantes salarios de los titulares se apoyan en las fatigosas condiciones de los de abajo.

Esta disparidad remunerativa no sólo se da al interior del poder judicial de la federación. El colosal presupuesto de este poder luce como un leviatán ante los risibles recursos de la mayoría de los juzgadores locales –los cuales, por cierto, son los más cercanos a las necesidades del común de la gente-.

La torpe repartición de presupuestos y salarios es en sí un enorme problema. Otro de igual gravedad es que contamos con una arquitectura institucional que fomenta la evaluación de fondo de los asuntos hasta la cúspide. Es decir, la mayoría de los litigios judiciales o las disputas con los órganos administrativos del poder ejecutivo son meros preparativos para que en un juicio de amparo se tome la decisión última o se analice por fin el fondo de una controversia. El inconveniente no es que tengan la última palabra, sino que nuestro diseño provoca que las autoridades judiciales o administrativas prefieran arroparse en formalidades rehuyendo por lo general de los pronunciamientos que suelen darse hasta las ejecutorias de amparo.

Ambos problemas sustanciales, sin embargo, no suelen ser vistos de frente. En lugar de ello, se opta por falsas soluciones como la de seguir engrosando nuestros juzgados bajo el lesivo esquema federal: para los individuos, aguantar varios años de penurias e incertidumbre hasta que llegue la tan ansiada “base”. Las maratónicas jornadas que se viven en muchísimos organismos jurisdiccionales no conllevan a una mejora en la impartición de justicia, algo lógico: ¿quién puede atender con entusiasmo y esmero durante 14 horas su trabajo? ¿El resultado? Empleados aprisionados que dicen velar por el respeto a los derechos de los demás pero que no pueden hacerlos realidad para ellos mismos.

Es inusual que los funcionarios judiciales levanten la voz a fin de defender sus propios derechos. Mal presagio: los esclavizados servidores (y sus autócratas cabezas) que debieran vigilar el cumplimiento de la ley son incapaces de encarnarla en el propio feudo. En la casa de la justicia, ésta brilla por su ausencia. ¿Y si empezáramos por ahí?

Erick López Serrano. Abogado.Twitter: @eLoseRR

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obstaculosCanta Dante en su Divina Comedia que a la entrada del Infierno un letrero prologa el pesar eterno: “abandonad toda esperanza”; anuncio del peor castigo, ese que consiste en saberse sin salidas. Tras cinco años de litigio en la Junta de Conciliación y Arbitraje y casi dos de espera entre la interposición del juicio de amparo y la decisión de la Corte, Yssel Reyes (cuyos antecedentes del caso pueden leerse aquí y aquí) se ha topado con lo que todos aquellos que estemos en su caso –es decir, que nuestro patrón viole alguno de nuestros derechos humanos como el de la no discriminación, el respeto a nuestros datos personales, la integridad psicológica, el acoso laboral, etc.- podemos padecer: la imposibilidad de hacer efectivos nuestros derechos establecidos en nuestra Constitución. 

 

Luego de tres sesiones en donde no se alcanzó consenso, 3 de los 5 ministros que integran la Segunda Sala de nuestra Corte determinaron negar el amparo solicitado. En primer término, reconocieron tácitamente que un patrón como ente particular sí puede violar derechos humanos. Esto representa un avance en relación a nuestra tradición jurídica siempre reacia a considerar que ello fuera posible, pero a la vez constituye una cuestión ya zanjada por la Primera Sala en una jurisprudencia dictada durante el trámite del juicio[1]. Importantísimo primer paso, aunque insuficiente para llevarnos a la eficacia de manera aislada.

 

En segundo lugar, la opinión mayoritaria optó por una interpretación restrictiva en el punto neurálgico a discutir, estableciendo que una Junta de Conciliación y Arbitraje no es competente para conocer de aquellos casos en que un patrón lesione los derechos humanos de sus empleados. Las Juntas son los tribunales (aunque dependientes del presidente de la República y los gobernadores, según sea federal o local) con competencia para resolver los conflictos “entre el capital y el trabajo”, según lo prevé el artículo 123 constitucional. Nada se dice en ningún ordenamiento sobre si esa facultad comprende temas de derechos, así que la definición de este punto debe ser necesariamente jurisdiccional. ¿Qué implica esta decisión? Que cuando un trabajador sufre una serie de lesiones a manos de su empleador, su defensa se fragmenta en múltiples y difusas instancias. El siguiente esquema puede dar una mejor idea de la multiplicidad de los vericuetos legales existentes hoy en día: 

 

Cuadro Yssel En resumen, y sin que existan definiciones precisas o antecedentes, podrían surgir 4 o 5 procesos no judiciales (IFAI, CONAPRED, COPRED, CNDH y el derivado de la Ley General de Víctimas), 2 juicios civiles, varias denuncias penales y 2 procedimientos laborales además de los juicios de amparo derivados de todo ello.

 

¿Confuso? Imaginemos a un trabajador que desde luego no es experto en temas jurídicos (como se supone lo son algunos de nuestros exquisitos ministros) tratar de enfrentar este panorama. Primer obstáculo: conocerlo y entenderlo. Segundo: pagar abogados. ¿Los procuradores de la defensa del trabajo? Ni soñarlo: a duras penas pueden procesar todos los procedimientos laborales. Tercero: pagar peritos; en materia laboral son gratuitos pero en materia civil, por ejemplo, no lo son. Cuarto: el tiempo. Si un proceso judicial suele ser tortuoso, varios al unísono potencializan el calvario. A ese viacrucis habría que sumar un problema técnico jurídico mayúsculo: ¿y si esas instancias emiten entre ellas resoluciones contradictorias? Los hechos son o pueden estar ligados de tal manera que es muy complicado escindirlos para ubicarlos de manera precisa en la vía legal adecuada. ¿El resultado? Un “acceso” a la justicia que existe únicamente en el papel.

 

El amparo negado a Yssel aspiraba a encontrar, como uno de sus puntos de partida, el reconocimiento judicial de que las Juntas pueden conocer todo aquello que se suscite en la relación laboral que afecte los derechos de los trabajadores. Esto es ya común en países como España o Chile que cuentan con procedimientos laborales o sociales concentrados para evitar lo que en la península ibérica denominaban “peregrinaje jurisdiccional”.

 

La Corte, en respuesta, ha determinado que esto no es posible. Pero aun con la ley laboral reformada el problema está lejos de resolverse: la ley prohíbe discriminar, acosar u hostigar a los empleados; no obstante, ningún procedimiento especial provee solución a tales escenarios. Algunas multas destinadas al erario podrían ser (teóricamente) impuestas en tal sentido pero, ¿y la reparación del daño? A juzgar por el criterio de la opinión mayoritaria (no compartido por los ministros Sergio Valls y Luis María Aguilar, quienes en sus votos particulares consideraban que la Junta sí debía analizar esta clase de temas aunque sin especificar las consecuencias de ello o si podía analizarse en forma autónoma desligada de un despido), como una reparación del daño con motivo de lesiones a los derechos humanos no puede ser juzgada por las Juntas, hoy en día nos encontraríamos con una norma laboral que prohíbe al patrón discriminar (artículo 2), que le impone multas no destinadas al actor (y que por ello no benefician a la víctima) pero que le obligaría a defender sus derechos en vía civil en conjunción con otras instancias. Por un lado, las normas son poco claras e incompletas; por el otro, nuestro Corte no expande la protección sino que la divide. ¿Quién vence en este sistema?

 

A principios de este año, la publicidad de la Corte se ufanaba del premio concedido por la ONU: “se le ha concedido a luchadores de derechos humanos como Martin Luther King o Nelson Mandela”, se decía. Con decisiones como la que aquí comentamos, que respalda un sistema jurídico plagado de escollos insalvables para el afectado el acceso a la justicia, la Corte no honra del todo a sus históricos “pares” y sí en cambio arroja otra carga a los justiciables: la piedra de Sísifo que hace del camino institucional una vía extenuante y hostil. Vale subrayar que nuestra arquitectura normativa goza de unos cimientos constitucionales adecuados en materia de derechos fundamentales. El resto del edificio, sin embargo, posee una estructura débil y resquebrajada que amenaza y desprotege, arrojándonos a la intemperie. Queda ahora acudir al sistema interamericano de protección de derechos humanos. No es hora aún de abandonar la esperanza.

 

José Luis Rostro y Erick López Serrano. Abogados del quejoso.


[1] Tesis con registro 159936 de rubro: DERECHOS FUNDAMENTALES. SU VIGENCIA EN LAS RELACIONES ENTRE PARTICULARES.

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Mediante un acuerdo general reciente (el 2/2014)[1], el pleno de la Suprema Corte decidió suspender la resolución de todos los juicios de amparo pendientes de sentencia en Juzgados de Distrito o Tribunales Colegiados promovidos en contra de ciertos artículos contenidos en la reforma a la Ley Federal del Trabajo vigente desde diciembre de 2012, hasta en tanto la propia Corte establezca los criterios que se deben seguir al respecto. Lo cual sucederá cuando resuelva los 53 amparos en revisión que al 23 de enero se encuentran ya en dicha sede, y donde uno de los tópicos clave a resolver dentro de todos ellos es el relativo a los salarios caídos.

Los salarios caídos o vencidos son aquellos que un trabajador despedido tiene derecho a recibir a partir de su injustificado cese. Hasta antes de la reforma, esos salarios eran ilimitados y el patrón debía cubrirlos hasta el momento en que cumpliera la condena que le fuera impuesta en un laudo o hasta que reinstalara al empleado despedido en su puesto. Por este concepto los juicios laborales podían desembocar en condenas millonarias: los usualmente longevos procedimientos tenían un poderoso incentivo para trabajadores y sus abogados pues en caso de obtenerse una sentencia condenatoria, ésta iba habitualmente aparejada con los mismos años que se hubiese tardado el trámite en sueldos por pagar. En el contexto internacional, esta espada de Damocles que pendía sobre cualquier patrón demandado era una rareza.

salarios1La reforma puso un tope a esta prestación. Ahora, el máximo que se puede generar por ese concepto es de un año, tras lo cual sólo se podrían actualizar algunos intereses (2% sobre el importe de 15 meses de salario). El argumento toral con el que se combate este límite en los amparos interpuestos es que representaría una vulneración al principio de estabilidad en el empleo pues aun y cuando se obtuviera un laudo condenatorio que obligara al patrón a reinstalar a un trabajador, esa orden no representaría un respeto a los derechos del cesado considerando que, a pesar de lo que dice la ley, ningún juicio laboral es resuelto en menos de un año.

Es casi seguro que la Corte avale este tope pues ya lo ha hecho recientemente al abordar lo dispuesto por la Ley del Servicio Civil del Estado de Morelos, ordenamiento que regula las relaciones laborales del Estado y los Municipios con sus empleados. Hasta antes de la reforma, la propia Segunda Sala en una tesis aislada del 2009[2] había considerado que el monto máximo de seis meses por el concepto de salarios caídos previsto en la legislación morelense contravenía lo dispuesto por el artículo 123 constitucional. Sin embargo, sin haberse modificado ninguna de las normas analizadas en su anterior decisión, en mayo de 2013, la Segunda Sala cambió su criterio estableciendo ahora que ese límite “no es violatorio de derechos humanos”, y considerando ahora la misma hipótesis jurídica como “razonable y proporcional”[3].

El mismo criterio se reiteró en enero de este año, inclusive en el caso de la existencia de una condena reinstalatoria [4]. Curiosamente, el enfoque invocado para avalar la reducción de los derechos laborales de los burócratas morelenses antes reputada como inconstitucional fue precisamente el de los derechos humanos. Al parecer, para lo ministros de la Corte, hay que estar a tono con los tiempos, al menos nominalmente.

En principio la función de un juzgador no tendría que limitarse al estudio abstracto de una norma,pero ello no obsta para que esta Sala afirme: “si conforme al artículo 119 de la Ley del Servicio Civil del Estado de Morelos, los juicios laborales deben resolverse en un término máximo de 6 meses, es razonable y proporcional que el legislador local limite el pago de los salarios vencidos a este periodo”[5].

Lo cierto, sin embargo, es que en la práctica quien alcance a desahogar su primera audiencia dentro de esos seis meses puede considerarse “afortunado”. Al parecer, la “racionalidad y proporcionalidad” que la Corte encuentra para justificar su viraje interpretativo tiene su apoyo en el hecho de que, de conformidad con la ley, el juicio debiera concluir en seis meses. Este término jamás se observa y, por el contrario, es común que los tribunales del trabajo (ya sean Juntas de Conciliación y Arbitraje o Tribunales burocráticos) operen bajo la divisa de respaldar las decisiones de toda clase de autoridades en su faceta patronal en procedimientos sumamente prolongados.

La sensatez jurídica a que alude la Corte solo existe en el papel: al momento de hacer valer los derechos laborales la racionalidad y la proporcionalidad son más bien eufemismos de un auténtico calvario procesal. Cierto: mantener unos salarios caídos ilimitados no parecía ya una medida justa. Lo que preocupa es que nunca se ponderen otros elementos de la ecuación igual o mayormente lesivos de los derechos de trabajadores y patrones por igual: el pésimo desempeño de nuestros órganos jurisdiccionales parece pesar poco a la hora de evaluar nuestra justicia laboral. El problema, como casi siempre, no es la norma sino la ineficacia de nuestras instituciones y, en este caso, como en tantos otros, ningún cambio se percibe en ese sentido.

Erick López Serrano.Abogado.


[1] Publicado en el Diario Oficial el 06 de febrero de 2014.

[2] SALARIOS CAÍDOS. LOS ARTÍCULOS 45, FRACCIÓN XIV Y 52 DE LA LEY DEL SERVICIO CIVIL DEL ESTADO DE MORELOS, AL ESTABLECER QUE SU PAGO NO EXCEDERÁ DEL IMPORTE DE 6 MESES, CONTRAVIENEN LOS ARTÍCULOS 123, APARTADO B, FRACCIÓN IX, DE LA CONSTITUCIÓN GENERAL DE LA REPÚBLICA Y 43, FRACCIÓN III, DE LA LEY FEDERAL DE LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO. Tesis 2a.XLVIII/2009.

[3] INDEMNIZACIÓN EN CASO DE DESPIDO INJUSTIFICADO. EL ARTÍCULO 45, FRACCIÓN XIV, DE LA LEY DEL SERVICIO CIVIL DEL ESTADO DE MORELOS, NO ES VIOLATORIO DE DERECHOS HUMANOS [ABANDONO DE LA TESIS AISLADA 2a. XLVIII/2009 (*)]. Tesis 2a. XLIV/2013.

[4] REINSTALACIÓN EN CASO DE CESE INJUSTIFICADO. EL ARTÍCULO 52 DE LA LEY DEL SERVICIO CIVIL DEL ESTADO DE MORELOS, NO ES VIOLATORIO DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DE ESE ESTADO. Tesis 2a. IV/2014.

[5] Conclusión de la última tesis citada.

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mobbing

Hace casi dos meses, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia decidió atraer [1] un amparo directo en donde se analiza el caso de una trabajadora de la Junta Local de Conciliación y Arbitraje del Valle de Toluca que dice haber sido víctima de hostigamiento o acoso laboral, también conocido como mobbing [2].

Este fenómeno empezó a estudiarse en Suecia a principios de la década de los 90 y poco a poco ha ido tomando carta de naturalización en distintos países. Desde luego las definiciones de esta figura varían pero casi todas –salvo la actual definición legal mexicana- comparten las siguientes cinco características:

  1. Sujetos activos: el trabajador puede ser hostigados por sus jefes, por sus compañeros e incluso por sus subordinados. Por eso se dice que el acoso puede ser vertical u horizontal.
  2. Sistematicidad: el acoso se da a partir de una serie de actos. Una conducta aislada no podría constituir mobbing pues no sería parte de una campaña o de una intención manifestada continuamente en contra de algún empleado.
  3. Objeto: el hostigamiento laboral tiende a cansar, hartar, humillar o vejar al afectado, a “hacerle la vida de cuadritos” casi siempre con la finalidad de orillarlo a abandonar su trabajo.
  4. Ejecución: el modo de cometer esta clase de acoso es múltiple: puede ir desde la disminución de encargos o actividades pasando por las continuas agresiones verbales y hasta el sabotaje que los subordinados pueden llevar a cabo de forma coordinada. El límite es la imaginación.
  5. Efectos: la afectación en el mobbing es ante todo psicológica pues de forma constante se va minando el bienestar emocional de la víctima hasta hacer del entorno laboral un ambiente intolerable.

En nuestro país, ningún ordenamiento legal regulaba este tipo de situaciones, desafortunadamente nada inusuales dentro del mundo del trabajo. Vale mencionar como excepción, precisamente, a nuestro máximo tribunal que emitió en septiembre de 2012 un acuerdo general de administración mediante el cual se fijan “las bases para investigar y sancionar el acoso laboral y el acoso sexual en la Suprema Corte de Justicia de la Nación.”[3] Ahí, los más altos juzgadores del país definieron el acoso laboral como:

Los actos o comportamientos, en un evento o en una serie de ellos, en el entorno del trabajo o con motivo de éste, con independencia de la relación jerárquica de las personas involucradas, que atenten contra la autoestima, salud, integridad, libertad o seguridad de las personas; entre otros: la provocación, presión, intimidación, exclusión, aislamiento, ridiculización, o ataques verbales o físicos, que pueden realizarse de forma evidente, sutil o discreta, y que ocasionan humillación, frustración, ofensa, miedo, incomodidad o estrés en la persona a la que se dirigen o en quienes lo presencian, con el resultado de que interfieren en el rendimiento laboral o generan un ambiente negativo en el trabajo.

A contrapelo de lo anterior, la reforma a la Ley Federal del Trabajo de 2012 introdujo un artículo 3 bis en donde se definió al hostigamiento como “el ejercicio del poder en una relación de subordinación real de la víctima frente al agresor en el ámbito laboral, que se expresa en conductas verbales, físicas o ambas”. Esta pésima conceptualización, lejos de facilitar una comprensión del fenómeno, dificulta el conocimiento del mismo en el medio laboral y su ulterior manejo en los tribunales. Ninguna de las cinco características esenciales arriba descritas se explica de buena manera en la supuesta definición.

Semejante baturrillo no se antoja del todo inocente: oscureciendo el concepto, haciéndolo ininteligible, el legislador ha hecho las veces de prestidigitador. La aparente protección está ahí, aunque en realidad sea una ilusión, apariencia que engaña, y que obstaculiza. Si a eso sumamos que tanto las Juntas de Conciliación y Arbitraje como los Tribunales burocráticos locales y federales siguen aun siendo en su mayoría instrumentos sujetos al capricho, olvido o injerencia de los diversos Ejecutivos, el sombrío cuadro está completo. Autoridades despreocupadas por proteger unos derechos poco claros supuestamente contenidos en normas incomprensibles que además no prevén sanciones específicas dejan a todas aquellas víctimas de mobbing sin la posibilidad de acceder efectivamente a la justicia.

La norma citada no será parte directa del análisis de nuestra Suprema Corte pues no es aplicable al juicio que dio origen al amparo, además de que tanto la federación como las entidades federativas cuentan cada una con ordenamientos propios que regulan las relaciones de trabajo con sus servidores públicos. Sin embargo, al estudiar la figura, la Corte tendrá oportunidad de evidenciar de forma indirecta el entuerto legislativo. Si opta por emprender un estudio serio del fenómeno (como lo hizo en el Acuerdo arriba mencionado), su determinación podrá abrir las puertas para que en un futuro los juzgadores puedan seguir ese derrotero y con ello se atrevan a inaplicar el artículo 3 bis de la ley laboral. Afortunadamente, hoy en día la ciudadanía no tiene que conformarse con limosnas legislativas. Toca a los abogados y a los juzgadores procurar que los derechos dejen de ser meros ornamentos retóricos.

Erick López Serrano. Abogado.


[1] Facultad de atracción número 209/2013.

[2] El verbo inglés to mob significa precisamente acosar, atacar, hostigar.

[3] Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 06 de septiembre de 2012.

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