A partir del proyecto presentado por el ministro Javier Laynez, la Segunda Sala discutirá en esta semana la constitucionalidad de la “Tarifa cero” establecida en el artículo 131 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (la Ley) al “preponderante”, relativa a la interconexión con otros concesionarios en la terminación de tráfico fijo y móvil.

telefonia

La cuestión a resolver, a partir de la demanda de amparo presentada por Radiomóvil Dipsa, S. A de C. V (Telcel), será fundamentalmente la siguiente: si al aprobarse la Ley el Congreso invadió la competencia del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) o; dicho en otros términos, si el establecimiento de tarifas por interconexión le corresponde al IFT y no al Congreso.

Se trata pues de determinar a qué órgano del Estado le corresponde decidir la tarifa. A la cuestión de a “cuál” órgano le corresponde decidir, le sigue la cuestión de  “por qué” debe ser tal órgano el competente y, la correspondiente, “cómo” debe ser decidida tal o cuál tarifa. Las respuestas a las cuestiones anteriores pueden afectar, pero no necesariamente, el hecho de que la tarifa sea cero u otra distinta.1

¿Qué establece el segundo párrafo, inciso a), del Artículo 131 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión?

La disposición tiene el siguiente contenido:

Artículo 131. […]
Durante el tiempo en que exista un agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones o un agente económico que cuente directamente o indirectamente con una participación nacional mayor al cincuenta por ciento en el sector de las telecomunicaciones, medido este porcentaje ya sea por el número de usuarios, suscriptores, por el tráfico en sus redes o por la capacidad utilizada de las mismas de acuerdo con los datos con que disponga el Instituto, las tarifas de terminación de tráfico fijo y móvil, incluyendo llamadas y mensajes cortos, serán asimétricas conforme a lo siguiente:

a) Los agentes a los que se refiere el párrafo anterior, no cobrarán a los demás concesionarios por el tráfico que termine en su red.

La ley, el Congreso, en una decisión con tal fuerza decide directamente que el “preponderante” o “un agente económico […]”, “no cobrará […] por el tráfico que termine en su red”. Esto es, la asimetría de la tarifa a que se refiere el párrafo segundo, es decidida directamente en la Ley. La cuestión adquiere seriedad al contrastar dicho artículo con las reglas establecidas en la Constitución y las razones que las soportan.

¿Qué establece la Constitución?

Para mayor claridad vale transcribir el transitorio de la reforma constitucional en materia de telecomunicaciones:

TRANSITORIO OCTAVO. Una vez constituido el Instituto Federal de Telecomunicaciones conforme a lo dispuesto en el artículo Sexto Transitorio, deberá observarse lo siguiente:
[…]
III. El Instituto Federal de Telecomunicaciones deberá determinar la existencia de agentes económicos preponderantes en los sectores de radiodifusión y de telecomunicaciones, e impondrá las medidas necesarias para evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia y, con ello, a los usuarios finales. Dichas medidas se emitirán en un plazo no mayor a ciento ochenta días naturales contados a partir de su integración, e incluirán en lo aplicable, las relacionadas con información, oferta y calidad de servicios, acuerdos en exclusiva, limitaciones al uso de equipos terminales entre redes, regulación asimétrica en tarifas e infraestructuras de red, incluyendo la desagregación de sus elementos esenciales y, en su caso, la separación contable, funcional o estructural de dichos agentes.
Para efectos de lo dispuesto en este Decreto, se considerará como agente económico preponderante, en razón de su participación nacional en la prestación de los servicios de radiodifusión o telecomunicaciones, a cualquiera que cuente, directa o indirectamente, con una participación nacional mayor al cincuenta por ciento, medido este porcentaje ya sea por el número de usuarios, suscriptores, audiencia, por el tráfico en sus redes o por la capacidad utilizada de las mismas, de acuerdo con los datos con que disponga el Instituto Federal de Telecomunicaciones.
Las obligaciones impuestas al agente económico preponderante se extinguirán en sus efectos por declaratoria del Instituto Federal de Telecomunicaciones una vez que conforme a la ley existan condiciones de competencia efectiva en el mercado de que se trate.

Del precepto se deriva:

a) La condición de agente económico preponderante atendiendo a su participación en el mercado.

b) La facultad del IFT para declarar la condición de preponderante y de extinguirla.

c) La facultad del IFT para imponer “regulación  asimétrica en tarifas”.

d) La declaración del preponderante y su extinción deben sustentarse en “los datos con los que disponga” el IFT y, en su caso, si existen condiciones de competencia efectiva conforme a la ley.

Luego de la integración del IFT, éste declaró como preponderante a Telcel2 y estableció la tarifa aplicable como parte de la regulación asimétrica.3 Es decir, la “tarifa cero” se determinó después de que hubiese emitido la Ley.4 Así pues, la atribución de decidir la tarifa que según el transitorio constitucional reside en el IFT, es decidida por el legislador en la Ley. ¿Lo anterior da materia para plantear ante la Corte la contradicción entre la Ley y la Constitución? La respuesta es sí. Cómo se aborda y se propone resolverla es lo interesante y tiene diversas implicaciones.

¿Cuáles son las implicaciones de la forma de decidir por la Corte?

Que la decisión corresponda —según la Constitución— al IFT (en una medida regulatoria) o al Congreso (en una Ley) tiene que abordar y resolver diversas cuestiones antes de dar la respuesta. Los “por qué” son en este caso de la mayor relevancia para aclarar los dilemas y, en su caso, tomar la decisión. Las principales cuestiones a considerar en la decisión son las siguientes:

a) ¿Cuál es el ámbito de actuación (las funciones) constitucionales del poder legislativo y del IFT como órgano constitucional autónomo?

b) Atendiendo a la materia de la litis (la tarifa como regulación asimétrica), ¿a cuál competencia corresponde?

c) ¿La definición de la competencia necesariamente afecta que la tarifa sea “0” y  cuáles serían los efectos de la sentencia?

d) ¿La Corte decidiría cuestiones de política pública y, en su caso, cuáles son los ámbitos de control de constitucionalidad?

El Congreso y la autonomía constitucional del IFT luego de las reformas estructurales

El transitorio citado es el resultado de definiciones constitucionales cuyo propósito es establecer condiciones institucionales para proveer objetividad y neutralidad en el mercado. Seguridad jurídica para mejorar el desempeño económico. La “regulación” es el nuevo concepto constitucional en el que el IFT desempeña su función (cuya especificación reside en las disposiciones regulatorias). Tal función es un rol institucional que al derivar directamente de la Constitución es oponible a los poderes públicos y a normas subconstitucionales incluyendo la ley. Que el IFT tenga legitimación para promover controversias se explica porque tal rol es defendible. Hay, pues, como lo señala el proyecto, una garantía institucional.5

Que los comisionados del IFT sean seleccionados con criterios técnicos y se acote la discrecionalidad de los órganos políticos en su nombramiento, que se establezcan procedimientos y metodologías para la decidir y que su diseño orgánico sea el de constitucional autónomo, son características institucionales que modelan el tipo de decisión. El conocimiento experto sería el valor agregado a la decisión.

La ley, por contraste, tiene un ámbito de configuración normativa, cuyo alcance, para el caso, está limitado por aquello que la Constitución le haya asignado al órgano regulador como competencia originaria.6 En cuanto decisión, la integración del Congreso y los procedimientos de creación posibilitan la deliberación, la pluralidad política y las decisiones de la mayoría.

Así pues, la Corte tiene como dilema determinar si decidir una tarifa, como medida asimétrica, es propia de una disposición regulatoria o, bien, no lo es.  A lo anterior, le seguirá, por tanto, el “modelo de decisión”: en horizonte técnico o bien político.

¿Medida regulatoria o legislativa?

Adscribir la decisión de las tarifas al campo de lo regulatorio o de lo legislativo, supone considerar criterios que le den fundamento (objetividad) como antídoto a la arbitrariedad, subjetividad o sospecha. Al respecto el transitorio transcrito establece los referentes: la tarifa tiene relación directa con la condición de preponderancia declarada por el IFT, las medidas asimétricas también son de su competencia. Que, por el contrario, se sostenga que corresponda a la competencia del Legislativo requiere controvertir lo dispuesto por el transitorio.

La tarifa supone la determinación de un quantum. Para el caso, su definición debe considerar los elementos pertinentes de la situación del preponderante y la finalidad de la misma. Lo anterior implica relacionar supuestos de hecho y consecuencias. La situación del preponderante es medible (puede ser el 51, 55, 60 la participación en el mercado) y cambiante en el tiempo. ¿Es razonable considerar que tales hechos son relevantes para determinar la magnitud de la tarifa atendiendo a los fines de las medidas asimétricas?

En la toma de decisiones jurídicas que consideren medidas ajustables a condiciones cambiantes, las normas legislativas o regulatorias tienen distinta versatilidad. Una ley tiene pretensión de permanencia a largo plazo, es rígida, su modificación depende de criterios propios de la discrecionalidad política, el acuerdo, la agenda, la conveniencia, la capacidad de cabildeo de los grupos de interés. Sin ser ajeno a la influencia de la política y de los grupos de interés, el procedimiento y decisión por el IFT, supone información sobre hechos y evidencias, conocimientos técnicos, metodologías, procedimientos de mejora regulatoria, racionalidad técnica y política regulatoria.

Así pues, en el dilema pesan consideraciones formales acerca de la interpretación constitucional adecuada, sería además deseable se tomaran en cuenta consideraciones de orden institucional. Suponiendo que existiese duda acerca del órgano competente para establecer las tarifas, vale considerar el criterio o principio de corrección funcional.7 Tal principio es valioso para decidir conflictos de competencia cuidando la estructura de funciones y tareas. Esto es, la racionalidad funcional atendiendo a la eficiencia entre medios y fines. Si la determinación de tarifas requiere del conocimiento de hechos y su valoración para decidir las medidas más adecuadas para lograr los fines, deben considerarse qué órgano cuenta con los medios, procedimientos, expertise, recursos humanos, medios de monitoreo, metodologías, más adecuadas para tomar la decisión más eficiente.

¿Qué efectos podría tener la sentencia sobre la “tarifa cero”?

El proyecto del ministro Laynez señala lo siguiente:

[…] a pesar de que dichos acuerdos o convenios emitidos por el órgano regulador contemplan la porción normativa aquí declarada inconstitucional, los mismos deben de subsistir, pues los otros concesionarios que participaron en los respectivos procedimientos de interconexión, al no haber sido parte en el presente juicio de amparo, y dado que no son la autoridad responsable, no pueden verse afectados como resultado de la concesión de la protección de la justicia federal.8

Por tanto, el preponderante “no puede exigir compensación tarifaria”.9 En consecuencia, la tarifa se mantiene y tampoco se da lugar a compensaciones. El proyecto señala que se el otorgamiento del amparo evita alterar “el curso la tendencia favorable que muestra el sector desde la perspectiva social y económica, lo que generaría un perjuicio a los derechos económicos de los gobernados y sería contrario al principio de no regresividad […]”10

En consecuencia, los efectos de política pública que tomó en cuenta el Congreso en su dictamen y las condiciones de estabilidad regulatoria, se mantienen. En tal sentido, el proyecto de sentencia es deferente a la política pública.11 Por tanto, el IFT al “recuperar” sus facultades constitucionales, deberá determinar las tarifas al preponderante estableciendo un modelo de costos, y deberá considerar la no regresividad de los derechos de los consumidores.12 Tal sería el efecto de la desaplicación de la porción normativa del artículo 131 impugnado.13

En conclusión, el proyecto de sentencia mantiene la tarifa cero. La declaración de inconstitucionalidad de la Ley se restringe a la competencia del Congreso para determinar la tarifa. En eso, el IFT “recupera” la atribución.

Hacia el debido proceso de la decisión pública y la corrección funcional

Aun cuando es el amparo el medio constitucional que activó la intervención de la Corte, el proyecto de sentencia resuelve un problema institucional y, con ello, también delimita sus alcances respecto de los derechos de las personas. En tal sentido, los ámbitos de las autonomías constitucionales conforman una garantía institucional que, en principio, legitiman al órgano correspondiente para defenderlas, pero no se agotan en ello. Las autonomías constituyen también un derecho de las personas para que las decisiones se tomen por el órgano constitucionalmente competente.

Que esto sea así también tiene un efecto en el “modelo” de decisión. Que estas decisiones recaigan en el IFT abona a que haya un proceso regulatorio sustentado en el conocimiento técnico y la evidencia como garantías de objetividad y neutralidad en el mercado más que en las beligerancias de la política partidista. Se trata de un debido proceso de la decisión pública como bien a preservar.

José Roldán Xopa. Profesor e investigador de la División de Administración Pública del CIDE.
Twitter: @jrxopa


1 El Proyecto de sentencia frasea la cuestión “30. Por razón de método se analizará, en su primera parte, el segundo agravio formulado por la recurrente (“Invasión de la esfera de competencia regulatoria del Instituto”); esto es, el argumento dirigido a demostrar que el Congreso de la Unión, al determinar la denominada “tarifa cero” o “régimen de gratuidad” para la terminación de llamadas en redes móviles, tratándose del agente económico preponderante (en lo sucesivo preponderante), invade las competencias constitucionales conferidas al Instituto Federal de Telecomunicaciones (en lo sucesivo Instituto u órgano regulador).”

2 Acuerdo del IFT del 6 de marzo de 2014.

3 Acuerdo del 26 de marzo de 2014.

4 Publicada en el Diario Oficial el 14 de julio de 2014.

5 Las comisionadas Labardini y Estavillo propusieron la presentación de una controversia.

6 Estos límites han sido reconocidos por la Corte en la sentencia de la Controversia Constitucional 117/2014

7 Sobre el principio de corrección funcional puede consultarse a Santamaría Pastor, J.A.  Principios de derecho administrativo, Tomo I,  CEURA, Madrid, 1998, p. 205.

8 Párrafo 162,

9 Párrafo 164.

10 Párrafo 176.

11 Las referencias a las consideraciones de política pública pueden leerse en el Dictamen de las Comisiones del Senado. Pp. 242 a 270. Visible en http://bit.ly/2w45fr3

12 Párrafo 178.

13 Párrafo 181.

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Combatir la corrupción es la misión que tienen los cinco integrantes del Comité ciudadano recientemente nombrado. En sus comparecencias y declaraciones se aprecia la claridad que tienen sobre la magnitud de la expectativa de la sociedad. Ante tal estado de cosas, los doce trabajos de Hércules son mitología para niños.

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La incidencia del Comité no es menor, tampoco será fácil potenciar las posibilidades de hacerlo. Las capacidades individuales requieren también de un pensamiento y de acción colaborativa. A la fuerza de Hércules tendrá que asociarse el método de Arquímedes: emplear las palancas y encontrar puntos de apoyo para mover al mundo.

La metáfora de las palancas no deja de ser una paradoja en el tema de corrupción. En la corrupción las palancas”, como bien ha estudiado el académico David Arellano, forman parte de los naturales malos hábitos en que se expresa. Las políticas públicas, las recomendaciones, los exhortos, las propuestas técnicas, el talento y la conducta personal, son las palancas con las que el Comité y sus integrantes tendrán que hacer frente a los 11, 12, 13… trabajos.

La expectativa es enorme y se esperan resultados lo más pronto posible. Hércules debía limpiar los establos en un día. Así de difícil está el panorama para el Comité.

El lugar común diría que el éxito del sistema anticorrupción está en sancionar y evitar la impunidad. Hay razón en esto, pero tardará: los órganos internos de control, las fiscalías, las auditorías carecen de experiencia en la investigación de hechos; las garantías procesales de los probables responsables se han mejorado; los tribunales administrativos tampoco tienen experiencia en la determinación de responsabilidades individuales y se aprecia una tendencia a pensar que determinar responsabilidades administrativas se parece a las responsabilidades penales. La formación de capacidades institucionales toma su tiempo. Y si, por ejemplo, los jueces administrativos quisieran juzgar como jueces penales, serán los sepultureros de la expectativa.

El Comité ciudadano no tendrá a su cargo investigar, acusar, sancionar; pero sí uno de sus integrantes presidirá el Comité Coordinador en el que estarán la Fiscalía anticorrupción, la Secretaría de la Función Pública (SFP), la Auditoría Superior de la Federación (ASF), el Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA), el Consejo de la Judicatura Federal (CJF) y el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos (INAI). Desde esa posición puede impulsar políticas públicas, recomendaciones, puede exhortar a cualquier autoridad a que atienda e informe sobre algún asunto en especial y tendrá una función relevante en la operación de una plataforma que reunirá información relevante para conocer y atacar las causas, prevenir, sancionar y corregir fenómenos de corrupción.

De igual manera que cuando Hércules tenía que limpiar los establos de Augías, conviene tener un plan de ataque. Un mapa o una brújula son útiles para hacer de lo caótico un cosmos y no extraviarse en la inmensidad. En esto, por ejemplo, la idea del mapa puede ser una herramienta útil.

Para tener un mapa es relevante la información que los integrantes del Sistema Nacional Anticorrupción (SNA) aporten. Un vistazo superficial a sus informes da los siguientes datos:

¿Qué con la Auditoría Superior de la Federación?

El Comité Coordinador tiene el mérito de reunir información de los resultados que se derivan de la revisión de la hacienda pública que realiza anualmente. Si se consulta el informe correspondiente a 2015, el capítulo 3 se dedica al análisis de riesgos y los describe:

¿En qué procesos de la función pública hay riesgos?

Los hay en: afectación al erario, desfase entre resultados esperados y obtenidos, discrecionalidad, archivos incompletos o inexistentes, información financiera contable incorrecta o insuficiente, vulnerabilidad de las finanzas públicas.

Cuáles son las áreas clave con riesgo:

Son: gasto en infraestructura (Aeropuerto Internacional de la CDMX), contrataciones entre entidades públicas, padrones de beneficiarios, sistemas de evaluación del desempeño, gasto federalizado.

La información de la Cuenta Pública nos da elementos valiosos: los riesgos y las áreas claveen las que se presenta.

¿Qué con el INAI?

Si vemos hacia el INAI, según el Informe al Congreso 2016 entre la información más solicitada está la correspondiente a trámites, contratos, programas de subsidios, remuneraciones, gastos. Los sujetos obligados a los que se solicita el mayor número son la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el IMSS, el Consejo de la Judicatura Federal, la SEP y la COFEPRIS. Los académicos, los empresarios y los periodistas son los sectores que solicitan mayor información.

A diferencia de los datos anteriores, el conocimiento de cuáles son los sujetos obligados con mayor índice de recurrencia se dificulta; el acceso a la información se dificulta pues se encuentra en un anexo:

El Consejo de la Judicatura federal, el IMSS, SEP, INAI, la PGR, SCT, el ISSSTE, son los sujetos obligados con mayor número de recursos.

Sin embargo, a diferencia de las solicitudes, no se precisan los temas o materia de los recursos.

Llama la atención el incumplimiento de resoluciones del INAI que obligan a sujetos obligados a proporcionar la información (51 casos, en los cuales la información de los sujetos obligados se envía a un anexo). Destacan el SAT, la PGR como los sujetos obligados que desacatan las resoluciones del INAI. El incumplimiento afecta la fortaleza del sistema de transparencia. Si no se cumplen las resoluciones pierde efectividad.

¿Y la Secretaría de la Función Pública?

En el caso de la Secretaría de la Función Pública federal, el Informe de Labores 2014-2015 indica que se recibieron 26,069 quejas y denuncias. La SEP, PGR, SAGARPA, SEDENA, Policía federal, ISSSTE, IMSS y el SAT, tienen el mayor número.

En materia de responsabilidad administrativa a particulares, se emitieron 381 resoluciones, siendo el 52.8% sancionatorias. En el periodo del Informe, el 92.7% del total quedaron firmes luego de su impugnación en recursos, juicios de nulidad y amparos).

En el caso de servidores públicos, se impusieron 10,630 sanciones administrativas a 8352 servidores públicos (2241 inhabilitaciones, 2620 suspensiones, 353 destituciones, 4509 amonestaciones, 907 sanciones económicas por un monto superior a 1035 millones de pesos). Sin especificar porcentajes, se dice que las principales causas fueron el incumplimiento de la declaración patrimonial, la negligencia administrativa, la violación de las leyes y normatividad presupuestaria, el abuso de autoridad, la violación en los procedimientos de contratación, así como el cohecho y la extorsión.

A diferencia de las sanciones impuestas a particulares, no indica el porcentaje de sanciones que no fueron revocadas o anuladas por recurso, juicio de nulidad o amparo, las dependencias o entidades a las que correspondieron y el nivel de funcionario sancionado.

Además, el Informe tiene datos sobre contrataciones públicas, órganos internos de control, declaraciones patrimoniales, declaración de interés.

El Tribunal Federal de Justicia Administrativa

En la memoria anual de 2016, se distingue la información de la Sala Superior y las Salas Regionales.

En el caso de Sala Superior, la clasificación empleada para agrupar los asuntos de su conocimiento no distingue los correspondientes a responsabilidades administrativas de servidores públicos o de particulares.

Respecto a las Salas Regionales, al igual que la Superior no se realiza alguna especificación sobre los juicios correspondientes a responsabilidad de servidores públicos.

Es en los Anexos en los que se encuentra alguna información disgregada sobre sanciones administrativas a servidores públicos (Materia 12), se proporciona el número de asuntos que las Salas conocieron, sin mayor detalle. La información se encuentra en un formato casi ilegible, no amigable, ni procesable (imagen de pdf).

Consejo de la Judicatura Federal

El Informe Anual de Labores de 2016, no contiene información sobre la actividad jurisdiccional correspondiente a los juicios de amparo promovidos contra sanciones por responsabilidad administrativa de particulares o de servidores públicos.

Se informa de las sanciones administrativas a servidores públicos del Poder Judicial federal (16: 1 inhabilitación, 1 destitución, 5 suspensiones, 7 apercibimientos privados, 2 amonestaciones privadas), teniendo 159 en trámite. No se especifica el tipo de faltas, la calidad de los funcionarios sancionados, el órgano al que pertenecen, el monto de las sanciones económicas.

¿Existe la Procuraduría General de la República?

El Informe de la PGR correspondiente a 2015 presenta un rubro correspondiente a “Resultados contra los delitos cometidos por servidores públicos y contra la administración de justicia” y tiene dos párrafos. En el segundo dice que para llegar “al fondo de las investigaciones, evitando así la impunidad” se establece “una mayor coordinación con los tres órdenes de gobierno, así como con la Auditoría Superior de la Federación, la Secretaría de la Función Pública y con el Consejo de la Judicatura Federal”. Fin de los resultados.

Hay otras instituciones que no forman parte del Comité pero que poseen información relevante para conocer las causas; es el caso del Instituto Nacional Electoral. La Unidad Técnica de Fiscalización cuenta con información sobre recepción indebida de recursos públicos por partidos y candidatos o sobre particulares que hacer aportaciones indebidas a las campañas.

¿Es posible un mapa?

Si con la información que las instituciones del SNA se intentara hacer un mapa tendríamos pinceladas provenientes de las diversas instituciones, pero que difícilmente se comunican entre ellas.

Por ejemplo, al intentar hacer un seguimiento entre los riesgos y las áreas en que se presenta a que hace referencia la ASF, se carece de datos que permitan el seguimiento con las quejas y denuncias que recibe la SFP (cuál es el tipo de conductas, en qué tipo de procedimientos, cuáles son los rangos de funcionarios, etc.), las sanciones impuestas por los OIC y cuál es el resultado de los juicios de nulidad resueltos por el TFJA (porcentaje de sanciones confirmadas o anuladas, causa de la anulación, dependencias o entidades, tipo de sanciones, montos de multas, etc.). No se diga de los amparos de los que conoce el Poder Judicial de la Federación.

El SNA, el Comité Coordinador, el Comité de Participación Ciudadana requieren de un mapa. Uno de tantos instrumentos posibles a emplear es el llamado Mapa de Riesgos de Corrupción. Tal mapa también lo es de desempeños institucionales.

Un mapa de riesgos indica la posibilidad de que una acción u omisión considerada como falta administrativa o hecho de corrupción se realice. Tales conductas se encuentran definidas en la Ley General de Responsabilidades Administrativas y en el Código Penal. También es útil para hallar las fallas institucionales.

El mapa posibilita ubicar los procesos de conducta, decisión, administración de recursos, servidores públicos en los cuales la probabilidad de corrupción sea mayor. Por ejemplo, áreas de contratos gubernamentales, aduanas, oficinas de trámites de licencias, concesiones, autorizaciones, licitaciones, campañas electorales. Permite analizar también los factores internos o externos que posibilitan, favorecen que los riesgos se presenten.

Pero para tal propósito se requiere de información y una buena información. El superficial vistazo a la información pública disponible muestra las limitaciones que tiene para tales propósitos.

Se requiere aprovechar la información que cada institución tiene. Un primer paso podría ser reflexionar sobre cuál es la información útil para los fines del SNA, cómo ordenarla, cómo presentarla en los informes, las estadísticas y, por supuesto, en la plataforma. No es inteligente una institución que no aprovecha y aprende de su experiencia empleando la información disponible.

Por ejemplo, la información judicial puede darnos valiosos datos de las causas por las cuales no se acredita la responsabilidad administrativa o penal (deficiencias en la investigación, violaciones al debido proceso, etc.), cuáles son las áreas y los servidores públicos responsables de tales fallas, por qué la PGR no informa de datos sobre procesos contra servidores públicos si los hubiese. Conocer de mejor manera los riesgos y las áreas, posibilitará no solamente sancionar, sino también prevenir y corregir.

Así las cosas, si Hércules pudo limpiar los establos en un día, desviando el cauce de los ríos Alfeo y Peneo, el Comité tiene una misión más complicada.

Cuestión de orografía para Hércules. Para el Comité cuestión de buena política pública, de talentos, inteligencia colectiva, temperamento.

José Roldán Xopa. Profesor e investigador de la División de Administración Pública del CIDE. Twitter: @jrxopa

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La acción de inconstitucionalidad promovida por la PGR y la aparente marcha atrás dado por el actual gobierno en Quintana Roo no fueron suficientes para remontar el conocido como ‘paquete de impunidad’. Solamente se dejó insubsistente la creación del Tribunal de Justicia Administrativa y la designación de los magistrados del mismo.

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El  ‘blindaje’ aprobado por el Congreso estatal a iniciativa del gobernador saliente Roberto Borge, consiste además en la aprobación e implementación de un paquete de reformas constitucional y legales, así como el nombramiento de funcionarios públicos. El común denominador de estas acciones es que dotan de una red de protección a los funcionarios salientes, a través de los siguientes mecanismos:

a) Seguridad personal, a cargo de los contribuyentes, por 15 años tanto para quienes sean exgobernadores, cónyuge e hijos, que no podrá ser menor a la que se tenga en funciones. Así como seguridad personal para altos exfuncionarios de gobierno.

b) Se elimina la calidad de ‘gravedad’ de los delitos cometidos por servidores públicos que afectan a la hacienda, el patrimonio y el servicio públicos. Por ejemplo, el delito de peculado ya no será grave. Así los servidores públicos acusados por estos delitos podrá salir libre bajo fianza.

c) En los delitos relacionados con la corrupción, se disminuyen sustancialmente las penas de prisión y pecuniarias. Por ejemplo, el  peculado se disminuye de 10 a 5 años de cárcel.

d) Se establece que los delitos por funcionarios públicos se persiguen por querella, ya no de oficio como debería ser en casos de corrupción.

e) Se disminuyen a tres años los plazos de prescripción de los delitos de funcionarios públicos por hechos de corrupción.

f) Se crea la fiscalía general del estado como órgano constitucional autónomo y se designa como tal al actual Procurador General de Justicia, por un período de nueve años. Esto significa que quien pedirá cuentas al gobierno saliente, fue designado por Roberto Borge.

g) Se nombraron con 10 meses de anticipación al titular del Órgano de Fiscalización y a su Suplente. Al igual que en el caso anterior, esto significa que quien pedirá cuentas al gobierno saliente, se da en el gobierno de Borge.

h) Se establecen porcentajes mínimos del presupuesto de egresos del estado en favor del Poder Legislativo, del Poder Judicial y de organismos autónomos, con lo cual se afecta la capacidad del Ejecutivo para prever ingresos, equilibrar finanzas públicas y para cubrir las necesidades sociales en materia de educación, salud, seguridad, protección civil, entre otras. Un ejemplo: el presupuesto del Congreso local, suponiendo que fuese el mismo del 2016, para el 2017 se incrementaría en 283.6 millones de pesos, para quedar en un total de 734.5 millones, lo que significa un aumento del 62%. Además las cantidades no pueden ser menores a las de los ejercicios anteriores, en caso de ajustes presupuestales no pueden ser afectadas y si el Congreso lo decide pueden ser mayores.

Las reformas fueron iniciadas después de conocer el resultado de las elecciones y discutidas, aprobadas y publicadas el 23 y 25 de junio y vigentes desde esas fechas. La minoría parlamentaria actual no alcanza el 33% pero sí lo reúne la elegida. Sin embargo, entre la fecha de publicación y vigencia de las reformas y la toma de posesiones de la nueva legislatura y del nuevo Ejecutivo transcurren más de treinta días hábiles.

La controversia iniciada

La acción intentada ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), es una controversia constitucional prevista en el artículo 105 de la Constitución federal, la cual fue suscrita por Carlos Joaquín González en su carácter de ‘gobernador electo’. Esta controversia constitucional se ha promovido en el plazo de los treinta días siguientes al inicio de la vigencia de las normas y actos que se combaten, el cual venció el pasado 18 de agosto.

¿Qué se pretende lograr?

El objetivo de la controversia constitucional es que la SCJN invalide tanto el ‘blindaje’ de impunidad, como el establecimiento de porcentajes mínimos del presupuesto de egresos para los poderes y órganos mencionados.

¿Por qué la controversia suscrita por el gobernador electo?

a) Es la persona legitimada para actuar ante la SCJN, quien ostenta una especial calidad que se deriva de la representación obtenida en la contienda electoral, en la que los ciudadanos de Quintana Roo optaron por una nueva propuesta.

b) Se trata de un caso inédito en nuestro país que un gobernador electo promueva una controversia constitucional. Sin embargo, él tiene el mandato y la responsabilidad —no sólo la facultad— de actuar en contra de la corrupción con base en la representatividad obtenida en las urnas. De ello, se insiste, se actualiza un interés legítimo para plantear el caso ante la SCJN.

c) En el armado del ‘blindaje’, existió una colusión entre el Congreso local y el gobernador saliente. Quien ocupa el Ejecutivo obtiene prerrogativas personales y se beneficia de la nueva legislación penal. El Congreso y su mayoría obtienen un incremento presupuestal desproporcionado y el traslado al Legislativo de las decisiones sobre finanzas públicas.

d) La legitimación procesal del gobernador electo se justifica en el hecho de que, conforme al artículo 49 de la Constitución de Quintana Roo, Carlos Joaquín González ostenta la calidad especial y diferenciada del resto de los ciudadanos, como ‘Poder Electo’ de ese estado. Dicho artículo establece lo siguiente: “El Supremo Poder del Estado se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Los poderes Legislativo y Ejecutivo del Estado se depositan en ciudadanos electos mediante sufragio universal, libre, secreto y directo, conforme a las leyes correspondientes. […]”.

e) Como se aprecia, este artículo señala con toda claridad que el Poder Ejecutivo se deposita en ciudadanos electos, calidad que satisface Carlos Joaquín González como resultado de la elección del 5 de junio de 2016.

f) Al momento en que un candidato triunfa en la contienda electoral, es indudable que se convierte en ‘Poder Ejecutivo Electo’ del estado, pues es cuando los ciudadanos empoderan a uno de ellos en específico para asumir las funciones y ejercer las correspondientes atribuciones constitucionales y legales.

g) El hecho de que exista un periodo de transición en el cual coinciden un ‘gobernador en funciones’ y un ‘gobernador electo’, no implica que a éste se le desconozca su calidad de Poder Electo. Simplemente se reconoce que es necesario un plazo prudente para que el gobernador saliente pueda hacer entrega/recepción de todos los asuntos de gobierno al gobernador entrante, sin que tal circunstancia permita desconocerle la calidad de ‘gobernador electo’ de la entidad.

h) El hecho de que el ‘gobernador electo’ no haya tomado posesión del cargo no es suficiente para que se desconozca su calidad de ‘Poder Electo’. Lo anterior es así, ya que incluso antes de que se lleve a cabo la toma de posesión y protesta, el ‘gobernador electo’ va ejerciendo cada vez mayores atribuciones inherentes a su cargo, las cuales culminan con la toma de protesta, momento en el cual asume la totalidad de sus atribuciones.

En las reformas y nombramientos hay una unidad de propósito: prerrogativas de seguridad personal, modificación estructural en el tratamiento penal por hechos de corrupción que afectan su eficacia y nombramientos que son centrales en la investigación y determinación de las responsabilidades.

Las reformas invaden las facultades del Ejecutivo y afectan el ámbito de su función constitucional. Además, contrarían las reglas y principios de la reciente reforma constitucional en materia de combate a la corrupción.

La controversia constitucional ejercida tiene el propósito de actuar garantizando que no haya condiciones de impunidad, en el interés de la preservación de las condiciones de gobernabilidad y del mandato otorgado en las urnas. No hacerlo sería abdicar de tal responsabilidad y dejar que se consume la afrenta a la ciudadanía.

Rosa María Cano. Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Guanajuato y de la maestría en derecho constitucional de la División de Derecho, Política y Gobierno de la Universidad de Guanajuato.

José Roldán Xopa. Profesor de la División de Administración Pública del CIDE. Twitter: @jrxopa

Luis M. Pérez de Acha. Doctor en Derecho por la UNAM y socio de Pérez de Acha, Ibarra de Rueda y Asociados, S.C. Twitter: @LuisPerezdeAcha

Nota: los autores participaron en la redacción de la demanda de esta controversia constitucional.

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Esta es una apreciación crítica del proyecto de sentencia del ministro Zaldívar. No es, sin embargo, una oposición a la posibilidad de que en las capacidades de una persona esté consumir mariguana para su recreación.

Mi crítica se dirige a la inconsistencia que presenta el proyecto en su estructura argumentativa. A mi juicio, no corresponde el entendimiento que presenta sobre los derechos o las libertades de una persona, con la forma en que propone protegerlas. En concreto, el problema reside en cómo concibe la función de las autorizaciones administrativas en la regulación de las libertades; de tal manera, que el proyecto contradice su propio entendimiento de los derechos y su raíz liberal. Lo anterior, conduce al proyecto a una solución que modifica implícitamente la litis, administrativa en un inicio y penal al final. Asimismo, y en descargo del proyecto, el caso es una muestra de las limitaciones que la estructura del amparo y del razonamiento judicial, en general, tienen para formular  soluciones de política pública.

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El proyecto propone amparar a cuatro quejosos, todos ellos (***)1 personas físicas, para el efecto que la Comisión Federal de Prevención de Riesgos Sanitarios (COFEPRIS) otorgue autorización para la siembra, cultivo, cosecha, preparación, acondicionamiento, posesión, transporte, empleo, uso y, en general, todo acto relacionado con el consumo lúdico y personal de marihuana por los peticionarios, excluyendo expresamente los actos de comercio, tales como la distribución, enajenación y transferencia de la misma.

a) La cannabis y el derecho al libre desarrollo de la personalidad

En una interesante formulación de los argumentos de los quejosos, el proyecto considera que el reclamo puede frasearse como una expresión del derecho humano al libre desarrollo de la personalidad. Tal derecho, desde la perspectiva liberal (esto debe ser subrayado), concierne a la libre decisión de la persona. Recurriendo a la expresión de Garzón Valdés, forma parte del “coto vedado”,2 es decir, del ámbito de decisiones propias de la autonomía de la voluntad de una persona. Tal libertad debe ser preservada de intervenciones externas “paternalistas” del Estado, “que cree saber mejor que las personas lo que conviene a éstas y lo que deben hacer con sus vidas”. Puede decirse que este derecho supone “la proclamación constitucional de que, siempre que se respeten los derechos de los demás, cada ser humano es el mejor juez de sus propios intereses”. Así, al ser una decisión autónoma, sólo le concierne a la persona; es propia de su privacidad. Las intervenciones basadas, continúa en el proyecto (página 26), en fines perfeccionistas no encuentran protección constitucional, pues el Estado no puede exigir a las personas que se conduzcan de acuerdo a un determinado modelo de virtud.

A partir de lo anterior, procede a analizar “si la intervención legislativa persigue una finalidad constitucionalmente válida y, en caso de que se supere esa grada del escrutinio, se analice si la medida supera sucesivamente un análisis de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido”, aclarando que el examen solamente comprende el “sistema de prohibiciones administrativas”, sin comprender a las normas penales debido a que no fueron impugnadas en el amparo. Es decir, al no ser reclamadas por los quejosos, el tribunal no puede examinarlas.

El proyecto analiza si las prohibiciones para actividades con fines lúdicos atienden al cumplimiento de los fines de salud y el orden público. Luego de repasar la literatura sobre el tema, concluye que el consumo de mariguana tiene un impacto menor que el que pudiera tener el tabaco o el alcohol; si bien pudiera tener efectos en la salud de las personas, aun la dependencia, su consumo es una cuestión estrictamente personal. Dice:

Así, este Alto Tribunal considera que pertenece al estricto ámbito de la autonomía individual protegido por el derecho al libre desarrollo de la personalidad la posibilidad de decidir responsablemente si desea experimentar los efectos de esa sustancia a pesar de los daños que esta actividad puede generarle a una persona (página 44).

El proyecto presenta un entendimiento del derecho en el que la decisión sobre el disfrute y aun de los posibles daños corresponde a la persona. Las restricciones a su intimidad, a su libre elección, inclusive el paternalismo o algún modelo de conducta virtuosa, son inadmisibles.

Lo anterior, por supuesto, es un modo posible de concebir al derecho, pero a  tal concepción le acompaña un entendimiento de la actuación estatal coherente con el desarrollo del derecho. Me explico: a una libertad concebida sin restricciones, le debe corresponder  una  actuación estatal sin intervenciones, incluso las paternalistas, sobre tal libertad.

Es en este punto donde no encuentro consistencia en el proyecto: que el posible efecto del amparo sea que la COFEPRIS otorgue una autorización administrativa, contradice la idea liberal del derecho. Lo consistente sería declarar que las actividades lúdicas, al ser un derecho que concierne solamente a la persona, tampoco requieren de autorización administrativa.

Abundo en la explicación: si la mariguana para fines recreativos es, según el proyecto, como fumar tabaco o consumir alcohol, le debería seguir un tratamiento similar. Si no se requiere autorización para fumar una cajetilla al día o beber una botella de mezcal hasta el fondo, ¿por qué sí se requeriría para consumir mariguana?

El proyecto presenta una inconsistencia ideológica. Las autorizaciones administrativas por “suaves” o “poco intensas” que sean, suponen que se requiere algo más que la sola decisión individual como condición para realizar alguna conducta: hay alguien externo, un burócrata, que “autoriza”. Por leve que sea, una autorización supone, si la conducta solamente concierne a la persona que la requiere, un paternalismo.

Toda autorización administrativa supone una regulación de la actividad; es decir, una decisión que condiciona o limita el ejercicio una libertad basándose en una norma creada por la mayoría. Una concepción liberal del derecho, en principio, se opondría a su regulación; defendería una libertad cuyo ejercicio sea equivalente al consumo del tabaco o del alcohol.

En la medida en que la justicia federal protege un derecho, vuelve innecesaria la exigencia de alguna autorización administrativa, sencillamente porque se trata del ejercicio de una libertad que concierne a la persona. Postular que se trata de una libertad que no admite paternalismo y, a la vez, que su ejercicio requiere de autorización administrativa es una contradicción en sí misma.

b) Del caso a la política pública

La autorización administrativa, tomada en serio, tiene una serie de funciones relevantes para el interés general. El proyecto, sin mayor reflexión al respecto, asume que la mejor manera de proteger al derecho y de satisfacer la idoneidad de la legislación para proteger la salud, es obligar a la COFEPRIS a otorgar una autorización.

Uno de los efectos de obligar a la autoridad a otorgar una autorización no regulada, implica transitar de la protección de un derecho, atendiendo a una lógica de rechazo a las restricciones, al otorgamiento de una autorización que supone una lógica constructivista de relaciones sociales. Dicho en otros términos, el proyecto pasa del individuo, a la sociedad; de la protección del coto vedado, a la orientación de conductas; del derecho subjetivo para el caso concreto, a la política pública. El paso es delicado y más en un contexto de insuficiente reflexión.

La autorización administrativa es una técnica, entre tantas, que en el derecho administrativo pueden utilizarse para orientar, regular o controlar conductas. Usualmente con ella se regula el acceso, la permanencia o la salida de alguna actividad atendiendo a alguna razón de interés general. Pero en general es una condición sin la cual no se puede realizar la conducta.

El problema en el proyecto es que obliga a la autoridad innecesariamente a “crear” una autorización sin regulación. La autoridad carece de referente para establecer, por ejemplo, los requisitos y las condiciones de la misma, ¿podrá establecer límites a lo que se entiende por uso recreativo o consumo personal? ¿La sentencia da la base para la discrecionalidad de la administración? ¿Cuántas plantas por persona? ¿Qué consumo diario, mensual, anual?

El proyecto, al recurrir a la autorización, ingresa en un terreno harto difícil. En técnica regulatoria, la autorización tiene sentido si hay una política pública previa. Cuando de la demanda de cuatro personas que reivindican lo que corresponde a su interés, se piensa como si se solucionase un problema público, se está no solamente ante un salto lógico sustancial sino ante el riesgo de formular una solución no idónea: se maximiza la probabilidad de error. Se pasa de la función de juzgador a la de ingeniero social.

El método seguido en el proyecto permite ilustrar lo anterior. Al tratar, como parte del razonamiento judicial, la necesidad de las prohibiciones administrativas, concluye que existen alternativas más protectoras o menos restriccionistas.

“De la regulación anteriormente expuesta pueden desprenderse una serie de elementos que podrían constituir una medida alternativa a la prohibición absoluta del consumo lúdico y recreativo de marihuana, tal como está configurada por el “sistema de prohibiciones administrativas” impugnado por los quejosos: (i) limitaciones a los lugares de consumo; (ii) prohibición de conducir vehículos o manejar aparatos o sustancias peligrosas bajo los efectos de la sustancia; (iii) prohibiciones a la publicitación del producto; y (iv) restricciones a la edad de quienes la pueden consumir. Como puede observarse, se trata de medidas que vistas en su conjunto no prohíben el consumo de forma absoluta y, en contraste, sólo limitan el uso de la sustancia en supuestos muy acotados.”(página 38)

Llega a tal conclusión luego de examinar los casos de Colorado, Washington, Ámsterdam y Uruguay. Todos ellos regímenes que admiten y regulan la comercialización y, por tanto, las medidas establecidas suponen tal actividad; hay además legislaciones que prevén un conjunto de medidas con propósito sistemático para tratar la cuestión. Uno de los problemas metodológicos que enfrenta el proyecto es la pertinencia de lo que estima como medidas alternativas a la regulación. Lo alternativo debe ser comparable. Uno de los riesgos es comparar modelos de conducta donde la comercialización es posible, con lo discutido en el caso que la excluye.

Las autorizaciones administrativas u otros actos de la administración tienen su lógica y coherencia dentro de una regulación sectorial. Es en el ámbito de la política pública en el que se determina la necesidad e idoneidad de los actos administrativos requeridos, según sea la actividad regulada. Por ejemplo, en Uruguay, según dice el proyecto de sentencia, no es una autorización de la que depende el consumo personal, se estableció un registro de productores y consumidores (protegiendo confidencialidad). El registro quizás sea una medida administrativa menos restrictiva que una autorización administrativa; al menos, pese a ser un control, no afecta la capacidad de decisión.

Las limitaciones que el proyecto de sentencia tiene en términos de propuesta de política pública son naturales al exceder la especialidad funcional de un tribunal: la de decidir un problema de derechos atendiendo a la litis. Al pensar cómo debe ser una ordenación que trate de manera general un problema se aleja de su función de juzgador y camina en terrenos ajenos a su expertise. Las técnicas de definición de un derecho y de una regulación social son distintas. Un derecho que se caracteriza como de exclusiva decisión personal, sin intervenciones externas, se configura como una especie de burbuja cuyos contornos son los límites de la decisión individual “vedada” a intervenciones externas.

c) De lo administrativo a lo penal

Pese a que en el proyecto se puntualiza que las normas penales que criminalizan las actividades no son materia de la sentencia, lo cierto es que sí lo hace, aunque sea de soslayo y la propuesta, de ser aprobada, tiene efectos directos en aquellas. Dice el proyecto:

“Por otra parte, una vez precisado lo anterior, se estima necesario destacar que si bien, como se ha venido reiterando, en la presente resolución no se realiza pronunciamiento alguno respecto de la constitucionalidad de los tipos penales que criminalizan el consumo y otros actos relacionados con la marihuana, lo cierto es que al declararse por parte de este Alto Tribunal la inconstitucionalidad de las disposiciones de la Ley General de Salud antes señaladas y, en consecuencia, permitírsele a los recurrentes recibir una autorización por parte de la Secretaría de Salud para realizar todas las actividades necesarias para el uso lúdico de la marihuana, al realizar éstas los recurrentes no incurrirán en los delitos contra la salud previstos tanto por la propia Ley General de Salud como por el Código Penal Federal.

Ello es así porque los delitos contenidos en los artículos 194, fracción I, 195, 195 Bis y 196 Ter del Código Penal Federal, así como en los artículos 475, 476 y 477 de la Ley General de Salud, relacionados con los actos que pretenden realizar los recurrentes, cuentan con un elemento típico de carácter normativo consistente en que la conducta debe realizarse “sin la autorización correspondiente”. En este sentido, si como se precisará a continuación uno de los efectos de la concesión del presente amparo consiste en la obligación de la Secretaría de Salud de expedir la autorización a la que hacen referencia los artículos 235 y 247 de la Ley General de Salud, es evidente que los quejosos no podrán cometer los delitos en cuestión.” (página 44).

Así las cosas, pese a no ser materia de la sentencia, las disposiciones penales serían inaplicables ya que se contaría con una autorización. Parecería ser entonces, que el sentido de la autorización tiene un fin práctico: el de evitar la sanción penal. Me queda la impresión de que se busca una salida poco airosa ante el problema penal. Si se estima que se está ante un ámbito de conductas protegida como un derecho, entonces no hay antijuridicidad y, por tanto, sería la propia sentencia de la Corte la base para la inaplicabilidad de las normas penales y no un acto administrativo.

El problema en buena medida lo motiva la técnica de amparo que impide tratar la constitucionalidad de normas que no han sido impugnadas. Sin embargo, tal limitación, como sucede en este caso impide estudiar todas las implicaciones. Paradójicamente, una cuestión a la que se le excluyó por la puerta, ingresó por una de las ventanas: se obliga a expedir una autorización no porque sea necesaria para ejercer una libertad sino para evitar la sanción penal. Sin embargo, se trata de una autorización que no proviene de la ley, sino de la ejecución de una sentencia.

De acuerdo con el Código Penal Federal una de las causas de exclusión del delito es el ejercicio de un derecho (Artículo 15, fracción VI). No hay mejor forma de acreditar el ejercicio de un derecho que una sentencia definitiva de la Suprema Corte. Una autorización administrativa no constituye un derecho, en todo caso remueve obstáculos administrativos para su ejercicio.

La somera revisión del proyecto de sentencia muestra sin duda lo complejo del problema, sea en cómo se concibe el derecho y su protección, así como el problema público que pretende enfrentar. Sin duda, el proyecto tiene el mérito de ponernos a pensar.

José Roldán Xopa. Profesor de la División de Administración Pública del CIDE. Twitter: @jrxopa


1 Una persona moral (cuya denominación no es dato personal) y cuatro físicas las que al involucrar datos sensibles se justifica la confidencialidad.

2 En la idea de Garzón, el coto vedado es un recurso conceptual cuya función es incluir bienes primarios o básicos para un plan de vida decente. Es “vedado” ya que los bienes incluidos no son materia de negociación. La tolerancia y el disenso están fuera de tal coto vedado; es una trinchera para resistir a las decisiones de la mayoría que los afecten. Al emplear el término en la sentencia, supone que el uso lúdico de la mariguana formaría parte de los bienes básicos, como la comida, el vestido. Los bienes secundarios o no básicos, en cambio, son materia de negociación, tolerancia, disenso. Una explicación del coto vedado se encuentra aquí.

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aristeguiMientras el Juez Silva escribió una histórica resolución, los magistrados del Octavo Colegiado en Materia Administrativa al parecer apenas garabatearon su perplejidad. Si hubiesen revisado la sentencia del Juez Marshall (Marbury vs. Madison) quizás lo hubiesen reprendido por extralimitarse en sus funciones: ¿Cuál es el artículo, la fracción, el párrafo, la coma, de la Constitución en la que se basa para declarar inconstitucional una ley?

En Italia, los jueces administrativos inventaron el giudizio di attemperanza, sin que hubiese una ley de por medio. Los magistrados del Octavo Colegiado probablemente también hubiesen revocado dichas resoluciones por extralimitarse en sus funciones.[1]

Ni el juicio de constitucionalidad de las leyes, ni las medidas cautelares en un juicio contra actos de autoridad –como lo es la que se otorgó a Aristegui—surgieron de una regla del legislador. El control de constitucionalidad de las leyes surgió ¡de una deducción! Tushnet, profesor de Harvard, en un disfrutable texto (Constitucionalismo y judicial review[2]) expone el razonamiento de Marshall: si la Constitución es una norma suprema, es inmodificable por leyes ordinarias: si una ley es contraria a la Constitución, entonces no es derecho. Si esto no es así, entonces la Constitución es un ensayo absurdo.

Las medidas cautelares fueron creadas por los jueces por una necesidad “instrumental”. Si la función de los jueces es impartir justicia y existe alguna circunstancia que ponga en riesgo tal función, el juez puede evitar ese peligro de ineficacia. Al ser “instrumentos”, las medidas cautelares tienen una relación medio/fin y, por tanto, deben ser adecuadas para que, en su provisionalidad, logren su propósito. Son las medidas cautelares las que deben adecuarse al conflicto y a los fines de la justicia y no al revés.

¿Cuál es el conflicto constitucional en el caso de Aristegui? Según la información difundida, el Tribunal Colegiado argumentó que si el contrato había sido rescindido por MVS, entonces era un hecho consumado. Según la Ley de Amparo, que el acto se haya consumado es motivo para negar la suspensión y para que el amparo sea improcedente[3]. Sin embargo, la misma ley agrega que el acto debe ser consumado “de modo irreparable”. Suponiendo que el contrato haya sido rescindido, debe decirse por qué eso es “irreparable”.

Lo cierto es que a estas alturas del juicio, los tribunales resuelven sobre “apariencias”. La información es todavía precaria y lo novedoso del juicio de amparo contra un particular, se encuentra en un estado “de insuficiente reflexión”.  Además, se está ante un amparo inédito.

Es inédita, por ejemplo, la apreciación de cómo debe valorarse una “rescisión” contractual en un juicio constitucional. Pues si de apariencias hablamos, una rescisión unilateral de un contrato tiene la “apariencia” de justicia por propia mano. En “apariencia” –más que fundada—, para rescindir un contrato se requiere que una parte demande a otra y que sea un juez el que, debido proceso mediante, la declare. Que se niegue la suspensión por la “apariencia” de que se trata de una rescisión en “apariencia” inconstitucional, aparenta una decisión que convalida un acto en apariencia cuestionable.

Es inédita, en el caso de amparos contra particulares, el tratamiento de conflictos constitucionales al interior de la organización. No es solamente la relación entre las partes de la litis, sino su posición en las relaciones y la materia constitucional protegidas. Hay una evidente tensión entre considerar que es un problema contractual que debe ser dirimido en tribunales civiles y, por otra parte, que tiene implicaciones constitucionales.

Lo expuesto, no es inédito si apreciamos los conflictos al interior de las organizaciones públicas. Por ejemplo, los problemas que se suscitan entre los servidores públicos y las dependencias de la administración pueden tener distinta “naturaleza” que conduce a conflictos sobre la jurisdicción competente. Un servidor perteneciente al servicio profesional de carrera puede ejercer una acción contra su “patrón” ante el tribunal burocrático, o bien, puede hacerlo ante el contencioso administrativo o en amparo, dependiendo de su estrategia. La construcción del caso puede ser laboral, administrativa o constitucional. Lo relevante son los criterios para realizar la distinción.

La posibilidad de que los actos de los particulares puedan ser controvertidos en amparo tiene su basamento en la función que realizan y, por tanto, si actúan como autoridades. Para ello, el régimen constitucional de la radiodifusión da varias claves: que sea un servicio público y que se concesione un bien del Estado para su prestación, impone un determinado régimen jurídico.  Que la concesión que se otorgó a MVS sea para fines comerciales, establece también el ámbito de su actividad. En este extremo MVS explota una concesión para obtener dinero; en el otro, lo hace en una función pública cuyo titular es el Estado y es un medio para lograr fines constitucionales: democracia informativa, pluralidad de voces, libertad de expresión.

Lo anterior le da una especial posición al concesionario. La dogmática administrativista alemana[4] acuñó un concepto con valor explicativo y funcional: los concesionarios se encuentran en una situación de especial sujeción, que no es  más que una modulación de roles que posibilita cumplir con los objetivos de interés público. En esto hay tensión entre el interés privado de la empresa y el tipo de concesión: comercial, lo cual supone un criterio de rentabilidad (el equilibrio financiero) y; por otra parte, que siendo comercial, la actividad tiene relevancia constitucional al ser un medio para la libre expresión de las ideas.

Esta intensidad en la regulación que una empresa tiene cuando realiza una actividad derivada de la habilitación que le da el titular o “dueño” de tal función, no es ajena ni extraña incluso en relaciones comerciales. En el caso de las franquicias, por ejemplo,  el dueño de la franquicia impone a quienes quieren explotar su marca el tipo de instalaciones, los colores, los insumos, la temperatura del café, la variedad de productos. Un franquiciatario realiza sus fines comerciales propios y a la vez los fines comerciales globales del franquiciante.

Guardadas las proporciones, la concesión hace algo parecido, pero en lo público, en aquello que concierne a los intereses de una sociedad democrática. El concesionario realiza sus fines comerciales y a la vez realiza los valores constitucionales.

La valoración de los hechos que realicen los tribunales es central. La posibilidad de ejercer la acción de amparo contra particulares introduce novedades en el entendimiento de la conflictividad constitucional. La perplejidad del Octavo Colegiado está en emplear categorías construidas para un tipo de conflicto diverso al que se les ha presentado. Los conceptos de “actos consumados”, “competencia”, “debido proceso”, “fundamentación y motivación”, usuales para valorar actos de los órganos del Estado, es distinto cuando se aprecia el acto de particulares. La “forma” de los actos de los particulares que realizan funciones de autoridad puede ser la de un acto mercantil, un acto civil, una función administrativa delegada. Lo relevante es la función pública realizada y si la acción u omisión afecta libertades constitucionales: si la “rescisión” es un acto de censura, por ejemplo y no un acto que obedezca a razones mercantiles. Si hay censura, se afecta una libertad constitucional por quien está en aptitud de hacerlo, dada su posición de concesionario.

La rigurosidad y la calidad de la argumentación y la razonabilidad de los criterios en un litigio inédito antes que reprender al juez Silva es parte de la construcción de la fortaleza del tribunal en cuestión. Por ejemplo, es dudoso que la decisión unilateral de uno de los contratantes sea una rescisión, más dudoso es que la rescisión sea irreparable. Si jurídicamente la rescisión no ha sido declarada judicialmente debiendo serlo, no hay rescisión y por tanto la relación jurídica se mantiene.

Por el momento, la impresión que deja la resolución del Colegiado es que se trata de una posición desde la zona de confort que da la ortodoxia.

José Roldán Xopa. Profesor de la División de Administración Pública del CIDE. Twitter: @jrxopa

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[1] Al respecto puede consultarse el libro de Carmen Chinchilla (1991), La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Civitas, Madrid

[2] (2013) Publicado en español por Palestra, Lima.

[3]  Artículo 61, fracción XVI.

[4] Una clara exposición del concepto puede verse en E. Schmidt-Assmann (2003), Teoría general del derecho administrativo como sistema, (trad M. Bacigalupo y otros), Marcial Pons Madrid,pp 66-68.

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Hace algunos días, en un video para este blog, el abogado Luis M. Pérez de Acha planteó algunos escenarios posibles para que la ciudadanía atacase judicialmente el colorido y amplio abanico de casos de corrupción de nuestro país. Ahora, en este nuevo video, junto con el también jurista José Roldán Xopa, desmenuzan un amparo que el día de hoy debe resolver la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia y que tiene como punto neurálgico justamente combatir la corrupción desde la trinchera ciudadana.

José Roldán Xopa. Doctor en Derecho por la UNAM y profesor investigador del CIDE. Twitter: @JRXopa

Luis M. Pérez de Acha. Doctor en Derecho por la UNAM y socio de Pérez de Acha, Ibarra de Rueda y Asociados, S.C. Twitter: @LuisPerezdeAcha

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El miércoles 9 de julio parecía todo claro: tres ministros de la Primera Sala se opusieron al proyecto del ministro Cossío Díaz que reconocía el ‘interés legítimo’ de los contribuyentes para cuestionar a través juicio de amparo el despilfarro, la opacidad y corrupción del gasto público.

En este aspecto, la decisión era inmodificable. La consecuencia también era clara: el expediente se turnaría a otro ministro para redactar la sentencia que formalizase esa decisión. Fin de la historia. Así lo entendimos quienes estuvimos presentes en la breve y lacónica sesión pública en la que no se deliberó ni rebatió dicho proyecto.

Sin embargo, un comunicado de la Suprema Corte[1] y diversos artículos publicados en Excélsior los días 22[2], 23[3] y 31[4] de julio introdujeron un giro en el entendimiento del tema. En ellos se introduce una modificación al estatus de la decisión y se agrega un elemento relevante: las condiciones de publicidad, argumentación y deliberación con las que la Corte resuelve los casos.

La desinformación de la Suprema Corte

En los artículos de Excélsior se enfatiza que el rechazo al proyecto del ministro Cossío Díaz obedeció a lo siguiente: i) porque “los precedentes citados [jurisprudencias y tesis aisladas] no alcanzaban para realizar una aplicación extensiva del interés legítimo al caso concreto”; ii) porque la cuestión de fondo planteada “por el movimiento #YoSoyContribuyente no fue objeto de discusión por los integrantes de la Primera Sala”; y iii) porque por parte de los ministros no existió “una decisión que rechace el derecho de los quejosos a conocer las condiciones de endeudamiento de su gobiernos”.

OscuridadEl lenguaje utilizado en los artículos es ambiguo, difícil de descifrar y, por ello, que se presta a múltiples interpretaciones. En efecto, si la razón del desechamiento del amparo fue “que los precedentes citados en el proyecto no alcanzaban para realizar una aplicación extensiva del interés legítimo”, mas no, en apariencia, para rechazar el interés legítimo, de ello resultan dos posibilidades:

a) Que si los precedentes citados por el ministro Cossío Díaz no son suficientes para reconocer el interés legítimo de los quejosos, entonces el nuevo proyecto de la mayoría tendrá que dar razones de por qué los mismos no bastan y de esa manera confirmar la improcedencia del juicio de amparo.

b) Que en verdad existan precedentes no considerados por el ministro Cossío Díaz -o que se construya uno nuevo–, que al invocarse permitan reconocer el interés legítimo como vía para garantizar los derechos constitucionales de los contribuyentes frente al despilfarro, la opacidad y la corrupción del gasto público. Esta posibilidad resulta esperanzadora para la causa #YoContribuyente.

A nuestro entender, la primera hipótesis es la única posible, pues ese fue el sentido expreso, sin reserva alguna, de los votos de los ministros de mayoría en la sesión pública del 9 de julio. Sin embargo, la segunda es a la que invita el comunicado de la Suprema Corte y los artículos en Excélsior, en cuyo caso, de darse, la cuestión continuaría subjúdice y el nuevo proyecto reabriría el debate, para con base en nuevas consideraciones y deliberaciones someterse a una nueva votación en la Primera Sala. Esto se convalida con la afirmación de que el amparo ‘aún no está resuelto’, lo cual aumenta la confusión, pues si bien el turno del expediente será para que se redacte un nuevo proyecto de sentencia, el mismo tendrá que imitarse a confirmar por escrito lo ya resuelto en la sesión pública del 9 de julio.

A esta ambigüedad se añade la circunstancia de que, a pesar de que hubo mayoría de votos, el turno a otro ministro fue acordado por el presidente de la Primera Sala con fundamento en el artículo 17 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, que contempla esa modalidad sólo en los casos en que ‘no exista mayoría’. Dicho precepto establece lo siguiente:

Si al llevarse a cabo la votación de un asunto no se obtuviere mayoría, el presidente de la Sala lo turnara a un nuevo ministro para que formule un proyecto de resolución que tome en cuenta las exposiciones hechas durante las discusiones.

¿Qué fue entonces lo que sucedió al resolverse el amparo #YoContribuyente? Una especulación es posible: sólo existió mayoría de tres votos respecto de la inexistencia de interés legítimo de los quejosos, pero los ministros de esa misma mayoría discreparon sobre las razones en que cada uno sustentaba su criterio. Se trata de una suposición, ya que, se reitera, en la sesión pública del 9 de julio nada se dijo sobre el particular.

Independientemente del sentido de la decisión, en este asunto destaca la importancia de que los argumentos de los ministros y de los votos sean conocidos públicamente. La interlocución que la Suprema Corte ha entablado en la prensa fijó un estándar de la discusión: es ya una cuestión de debate público y no de sesiones privadas o intercambio de dictámenes entre pares.

El obscurantismo en la Suprema Corte

En el máximo tribunal constitucional de México, el criterio para diferenciar entre sesiones privadas y públicas se aparta de la Constitución y del principio elemental de transparencia en la impartición de justicia. Veamos por qué.

En los últimos veinte años, la tendencia en la Suprema Corte ha sido debatir en privado los asuntos sometidos a su resolución. Esta práctica se ha agudizado en las Salas, cuyas sesiones no se transmiten por el Canal Judicial. Sin embargo, la Constitución federal[5] y la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación[6] disponen que las sesiones privadas -secretas- serán la excepción y sólo en los casos en que los exijan la moral y el interés público.

El estudio de los casos, la reflexión profunda y el intercambio de ideas y notas entre los ministros se presupone como parte inherente a sus responsabilidades. Sin embargo, las sesiones públicas son un vehículo para que los justiciables, abogados, estudiantes de Derecho, medios de comunicación y cualquier interesado se informen de inmediato de las causas y motivos que sustentan las sentencias, fundamentalmente en casos novedosos y con trascendencia jurídica, social o política.[7] Sin duda, que el interés legítimo en materia de impuestos y gasto público es una temática que cumple con esas condiciones.

En el amparo #YoContribuyente se cuestiona la condonación de adeudos fiscales a estados y municipios a la luz de los principios constitucionales de ‘eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez’ en la administración de los dineros públicos.[8] Es de interés público que este tipo de temas se debatan con apertura en la Suprema Corte, lo cual hubiera sido deseable -era lo obligado- en la sesión pública del 9 de julio. En todo caso, si la moral y el interés público aconsejaban, por excepción, la discusión en privado de este asunto, los ministros de la Primera Sala tuvieron que justificarlo también públicamente.

Que las sesiones de las Salas no se transmitan en el Canal Judicial es un argumento que carece de fundamento constitucional, por lo que no es un pretexto válido para eludir la publicidad de la argumentación y la deliberación en la Suprema Corte. Que las sesiones públicas se reduzcan a un formato en las que los ministros se limiten a decir “sí, no, con el proyecto, en contra del proyecto, por el desechamiento, por el sobreseimiento, por conceder el amparo, con reservas, etcétera”, se aparta de la finalidad de esas sesiones y prohíja el obscurantismo en quienes son los máximos responsables de defender la transparencia en la actuación del poder público.

Conclusión

Si los precedentes citados en el proyecto del ministro Cossío Díaz “no alcanzaban para realizar una aplicación extensiva del interés legítimo al caso concreto”, los tres ministros de mayoría tuvieron que explicar en la sesión pública cuál fue la semejanza o la diferencia de los hechos a los que esos precedentes se han aplicado respecto de la litis planteada en el amparo #YoContribuyente. La aplicación de precedentes -jurisprudencias y tesis aisladas- es necesaria, pero no se agota en la cita formal y dogmática de los mismos, a la manera de argumentos de autoridad.

En el amparo #YoContribuyente, el valor de una sentencia estará en la apreciación de las peculiaridades del caso, en los derechos que se reclaman, en los deberes públicos que la exención otorgada a los Estados y municipios se infringen, y en la pretensión procesal de los quejosos. No es consistente que una polémica que se lleva a la prensa se niegue en el foro jurisdiccional en que se decide. No se puede deliberar en la prensa lo que es obscuro en la Primera Sala. El interés legítimo y los cuestionamientos en amparo de las finanzas públicas del país no pueden excluirse del debate público exigible constitucionalmente a la Suprema Corte.

Lo paradójico del caso es que el comunicado de la Suprema Corte y los artículos publicados en Excélsior omiten responder a las siguientes preguntas: ¿Los contribuyentes tenemos o no interés legítimo para cuestionar a través del juicio de amparo el despilfarro, la opacidad y la corrupción del gasto público? ¿Los ministros de mayoría votaron o no en el sentido de desconocer el interés legítimo en el amparo #YoContribuyente? ¿Los ministros de mayoría rechazaron el proyecto del ministro Cossío Díaz sólo porque en él se aceptaba el interés legítimo de los quejosos?

Lamentablemente para la causa #YoContribuyente, las respuestas a todas esas preguntas son desfavorables: la decisión definitiva e inamovible de la Primera Sala fue que el juicio de amparo era improcedente por inexistencia de interés legítimo.

José Roldán Xopa. Doctor en Derecho por la UNAM y profesor investigador del CIDE. Twitter: @JRXopa

Luis M. Pérez de Acha.Doctor en Derecho por la UNAM y socio de Pérez de Acha, Ibarra de Rueda y Asociados, S.C. Twitter: @LuisPerezdeAcha

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[1]Comunicado leído por la periodista Carmen Aristegui en su programa matutino de Noticias MVS del 16 de julio del año en curso. No existe versión pública disponible en la página de la Suprema Corte.

[2]http://m.excelsior.com.mx/opinion/opinion-del-experto-nacional/2014/07/22/972134.

[3]http://m.excelsior.com.mx/opinion/opinion-del-experto-nacional/2014/07/23/972346.

[4] http://www.excelsior.com.mx/opinion/opinion-del-experto-nacional/2014/07/31/973764.

[5]El artículo 94, cuarto párrafo de la Constitución Federal establece: “Las sesiones del Pleno y de las Salas serán públicas, y por excepción secretas en los casos en que así lo exijan la moral o el interés público”.

[6]El artículo 16 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación establece: “Las sesiones de las Salas serán públicas y, por excepción, privadas en los casos en que a su juicio así lo exija la moral o el interés público”.

[7]La Primera Sala ha dado ejemplo de que el debate puede ser especialmente robusto y trascendente. En el amparo de Florence Cassez, por citar un caso, las discusiones se dieron en dos sesiones públicas, una en 2013 y otra más en 2014.

[8]Estos principios se establecen en el artículo 134, primer párrafo de la Constitución Federal.

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“ […] la primacía del orden jurídico internacional […] es compatible con el hecho de que la Constitución de un Estado contenga una disposición según la cual el derecho internacional general debe valer como parte integrante del orden jurídico estatal.”

Hans Kelsen en “La teoría pura del derecho”

Le roi est mort, vive le roi, decían en las monarquías europeas en los momentos en que un monarca muere y otro se unge. En la discusión de si, en caso de restricciones a los derechos, prevalecen las disposiciones constitucionales nativas, el debate se recondujo a una disputa acerca de las técnicas de decisión de un conflicto: o prevalece la regla decidida por el constituyente o se decide atendiendo al principio pro persona (lo que sea que eso signifique). Jerarquía o ponderación, fueron los referentes en la discusión entre los ministros y los groupies, en la feliz expresión de Rodrigo Díez. En tal contexto, aquello que en un inicio parecía ser la muerte de la jerarquía normativa (la pirámide, se dice) y el advenimiento de la ponderación, terminó por fortalecer a la primera. Como competencia bibliográfica, Kelsen le ganó a Alexy.[1]

Detrás de los referentes, se encuentra una discusión con una diversidad de matices y lecturas: avance/retroceso; progresista/conservador, etc. Pero, independientemente de las lecturas que se centran en la valoración de la decisión –en función de posturas, banderas, preferencias o cofradías académicas–, hay otro aspecto que me interesa destacar en esta colaboración: la configuración de las reglas y los roles institucionales para la decisión. La resolución de la Corte define roles institucionales, marcos del constituyente nacional (ahora también, por decisión del nacional, hay “constituyente” internacional), de la propia Corte, de los otros órganos estatales, así como los espacios institucionales o marcos normativos en los que se realiza la definición de lo que son los derechos humanos y de otros valores constitucionales. Para tal propósito, iniciaré por la forma en que el asunto llegó a la Corte.

Las contradicciones de tesis, la incertidumbre, los juegos rudos y la técnica de la ponderación

Una primera cuestión en la que hay que reparar es el mecanismo judicial del que provino la decisión: la contradicción de tesis 293/2011. El mecanismo es una pieza importante en un entramado jurisdiccional en el que la jurisprudencia es obligatoria para los tribunales del país. Al existir mandatos contradictorios, los obligados no solamente viven en la esquizofrenia, sino en riesgo de responsabilidad. Luego del Caso Radilla se desencadenó un interesante activismo judicial que se topó con decisiones de la Segunda Sala, seguida de posibles procedimientos de responsabilidad (las declaraciones de la ministra Luna aludiendo a la “traición a la Patria”, fueron el aderezo que fotografía los ánimos y los extremos de la discusión). Ante tal panorama, como destaca la profesora Magaloni en una colaboración en el periódico Reforma, la decisión (independientemente de su sentido) era necesaria para la certidumbre y la previsibilidad, tanto para los jueces como para otros operadores. La contradicción no era ya mera cuestión de “criterios”, sino de cuestiones más rudas como la responsabilidad.

kelsenAdemás de lo anterior, la resolución de contradicciones tiene un sentido constructivista de una interpretación “sistemática”: supone la posibilidad de construir judicialmente un sistema interpretativo coherente, en el cual sea posible purgar las contradicciones (en esta idea, Kelsen no tendría inconveniente en ser el autor de la música de fondo). Para tal propósito, la técnica mexicana lleva a plantearlas “en abstracto”, como si fuesen reglas y no decisiones sobre terrenales hechos.

Así, cuando una tesis de un caso “A” contradice a otra de un caso “B”, la tesis “triunfadora” (en abstracto, o sea, sin hechos) se convierte en regla para casos -con hechos- “C”, “D”, etc. Si se repara en el mecanismo, no resulta muy compatible con la técnica de ponderación cuya aplicación llevaría a que en un caso prevalezca “A” y en otro “B” y que ambas soluciones sean aceptables dependiendo del caso (de ahí el atractivo del particularismo). Si el problema se hubiese tratado solamente de “criterios”, la técnica de la ponderación tiene un cierto costo de incertidumbre, pues dependiendo del caso podría prevalecer uno u otro, atendiendo a las circunstancias.

Dependiendo del tipo de contradicción, los efectos son diversos: no es el mismo cuando se trata de la definición de la regla aplicable (como en este caso), o de distintas interpretaciones sobre lo que es un derecho o una restricción a su ejercicio.

La jerarquía o ponderación como roles institucionales para la decisión

La contradicción de tesis decidida por la Corte, determina la mecánica para aplicar reglas cuyos contenidos chocan (el “choque” tiene expresiones formales para un análisis más fino: si se trata de una antinomía o una restricción o un límite y si son lo mismo o son cuestiones diversas). La decisión de que en caso de conflicto, prevalezcan los límites establecidos en la Constitución, tiene el efecto práctico de desplazar a la fuente internacional. Tal desplazamiento, conlleva una reconfiguración de los roles: se fortalece el poder de decisión del “constituyente” (y lo que hay detrás: los grupos parlamentarios, las dirigencias, y la forma en que deciden -negociaciones, acuerdos coyunturales, pactos, quid pro quo, etc.) y, correlativamente, disminuye el riesgo de que sus decisiones constitucionales sean cuestionadas judicialmente. Por otra parte, la Corte y con ella, el resto de los jueces, se auto restringen en sus capacidades de desaplicación de normas constitucionales nacionales (y con esto solamente me refiero a la mecánica de creación y aplicación de normas, sin adelantar juicios sobre los derechos humanos).

Antes de la decisión, por ejemplo, la Corte había desaplicado el artículo 21 constitucional que posibilitaba la sanción de trabajos en favor de la comunidad por autoridad administrativa. Si tal caso se hubiese presentado ahora, las reglas de decisión cambian, y, en principio, (según se interprete como antinomía, límite, restricción) debería aceptarse el trabajo comunitario por autoridad administrativa.

En tanto roles, la Corte da un paso atrás en el rango de sus alcances de control, se auto restringió.

Por otro lado, el constituyente (léase, los políticos) consolidan la firmeza en las decisiones constitucionales. En una lectura contextual, si se comparte, como lo dice María Amparo Casar, que en estos tiempos se gobierna a punta de reforma constitucional, la autorrestricción jurisdiccional abre también una interesante línea de reflexión sobre los efectos de la resolución como incentivo para seguirla empleando. Otra faceta es que con la decisión carece de sentido la iniciativa de reforma constitucional presentada por el diputado Arroyo Vieyra, lo cual no es una mala noticia.

Ahora, que la decisión de la Suprema sea más o menos favorable a los derechos humanos, tiene sus asegunes. Primero, supone que los jueces son más proclives a ellos, lo cual es relativo. La experiencia dice que que hay casos en que la Corte –incluidos los ministros “conservadores”, que para el caso fueron “progresistas”- han desaplicado el artículo 21 constitucional haciendo prevalecer un tratado (yendo más allá de sus precedentes, incluida la improcedencia del amparo contra reforma constitucional). ¿Que ésta haya sido una sentencia pro persona o progresista?, al menos, quien esto escribe, lo duda seriamente.

En lo que tienen razón los críticos (p.e., Geraldina González de la Vega) es que la decisión de la Corte disminuye las posibilidades de la ponderación como técnica y, por tanto, los márgenes interpretativos que tendrían los jueces para sopesar, no solamente la mayor protección a la persona, sino la menor restricción a un derecho (Karlos Kastilla dixit)[2], así como el peso, en la decisión de otros bienes constitucionalmente protegidos.[3] Así pues, si se llegaran a discutir cuestiones como las del arraigo, la postulación de ministros de culto para cargos de elección o su libertad de expresión en asuntos electorales, es más probable que la discusión se cierre con un argumento del tipo “porque así lo dice la Constitución”, que examinando las razones de interés general, de política criminal, o de protección de otros derechos, por las cuales se justifiquen los límites.

Que se sobresea o se entre al fondo del asunto, hace la diferencia.

Sobre la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Interamericana ¿Menos diálogo y más monólogo entre jurisdicciones?  ¿Hacia menos copipasteo y más ratio decidendi?

El primer problema es el significado de “vinculatoriedad” pues en la decisión del pleno se destacó que el ponente no la identificaba con “obligatoriedad”. Así pues, la siguiente cuestión a la que nos lleva la decisión, es el análisis de las repercusiones en la forma de decidir. Según el encabezado de la tesis aprobada, la vinculatoriedad se dirige a los jueces. De lo anterior se derivan dos cuestiones: la forma en que los jueces la incorporarán en sus decisiones y las consecuencias de hacerlo o no y cómo.

Si es vinculatoria, pero no obligatoria, los efectos pueden ser diferenciados (quizás) según se trate de la decisión o de la responsabilidad del juez. Es decir, tener consecuencias para la validez o corrección de la decisión, pero no para destituirlos del cargo.

La jurisprudencia mexicana y la interamericana son “productos distintos”. La primera se lee como enunciados abstractos que se agrupan en el IUS; la interamericana, son sentencias que tienen la narrativa de una historia y construyen la solución jurídica al caso. En las primeras hay abstracción, en las segundas hay concreción y particularidad. Ante productos distintos debería seguir lecturas distintas.

En efecto, como lo dice Carbonell, hay que leer más jurisprudencia interamericana, pero lo más interesante es elegir y construir la regla aplicable al caso. Los artículos de Karlos Castilla han destacado las vacilaciones que la propia CoIDH ha tenido en la autoproclamación de la vinculatoriedad de sus decisiones y los cambios y conflictos que tiene la propia jurisprudencia interamericana. Hay incluso resoluciones contradictorias, por ejemplo, en candidaturas independientes en el caso Castañeda se apoya más en el margen de apreciación nacional, para negarle el derecho; en cambio, en Yatama reconoce directamente el derecho a postularlos.

La vinculatoriedad, más no obligatoriedad, podría conducir a una muy interesante evolución del pensamiento judicial si se asume en su peso estimativo (más que como argumento de autoridad), y por tanto, se “dialogue” con la ratio decidendi y, a la vez, sea creativo para considerar los “márgenes de apreciación nacional”. La relación entre las decisiones de la Corte interamericana y las cuestiones nacionales es de la mayor seriedad y ha sido abordado, entre otros, por Jorge Contesse. Si bien, la jurisprudencia de la CoIDH contribuye a crear un corpus común, la consideración de las condiciones, cultura y otras peculiaridades nacionales, es lo que posibilita tal diálogo.

Una de las cuestiones a observar, es la asimilación de la vinculatoriedad dados ciertos “hábitos judiciales”. La lectura de las sentencias mexicanas muestra un gremio judicial inclinado a aplicar la jurisprudencia como si se tratase de reglas abstractas -más que de piezas jurídicas en las que encuentren razones para la decisión- y frecuentemente inclinado a la técnica del “copiar y pegar”, más que a sofisticar los razonamientos.

La definición de los derechos humanos o más allá de los jueces

El desplazamiento de la decisión creo tiene tambén otro efecto: replantear a quiénes miramos, demandamos, exigimos o ante quiénes actuamos. Que sean los jueces o el constituyente quien ponga los límites a los derechos, lleva a una discusión académica y política interesante sobre los poderes, la función democrática de los congresos y los límites del control por los jueces.

Pero, por otra parte, y esto es de lo mas relevante, cómo se conduce la acción social hacia el fin último de los derechos o de los buenos diseños institucionales: el de la sociedad desable. Los jueces son garantes de los derechos, pero no lo son menos los congresos o las administraciones. Si los órganos políticos establecen los límites (y la configuración) de los derechos, se requieren acciones hacia ellos, desde a quiénes elegimos, cómo se desarrolla el proceso legislativo, cuáles son los estándares para hacer viables los derechos, la proporcionalidad de las restricciones, la eficacia de las políticas públicas, los presupuestos, etc. En la sede legislativa, “la decisión de las mayorías”, la cuestión está en “la calidad democrática” como lo acentúan Alterio y Niembro.

La decisión de la Corte es también una invitación a la acción política.

José Roldán Xopa. Profesor del Centro de Investigación y Docencia Económicas, A. C.


[1] La alusión a las bibliografías viene a cuento por la referencia hecha por Pedro Salazar quien relaciona lo dicho por la ministra Luna Ramos con Kelsen. Por otra parte, la influencia de Alexy en las técnicas de ponderación empleadas incluso por la Corte mexicana es innegable. En mi opinión, y como muestra la cita hecha al inicio, el tratamiento que Kelsen hace del problema es mucho más rica y compleja.

[2] El principio propersona como se ha abordado en México, metodológicamente destaca “la mayor protección”, pero no integró, como lo enfatiza Karlos Castilla, “la menor restricción”

[3] La cuestión de “otros bienes constitucionalmente protegidos” es destacada por Moreso en el libro referido, como algo de lo que “Ferrajoli no se ocupa”. (p. 328)

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futureEl nuevo interés legítimo en el juicio de amparo tiene el potencial de abrir y cambiar conceptos que hasta antes de la reforma de junio de 2011 se conocían de manera rígida. En una colaboración pasada, introdujimos el concepto y su vínculo con nuestros impuestos. Sin embargo, queda aún un interrogante no menor: dado que el interés legítimo protege derechos colectivos y difusos (además de individuales), de ganarse el amparo: ¿Cuáles serían los efectos de la sentencia? ¿Es posible apostar a que sean generales y en beneficio del gran colectivo de contribuyentes que no lo promovieron?

 

La pregunta se plantea, por supuesto, en relación al famoso principio de relatividad de las sentencias –la llamada formula Otero-, que señala que los beneficios de un juicio de amparo se limitarán a aquellos que lo hayan impulsado.    

 

De acuerdo a este mismo principio, una causal de improcedencia que se vislumbra en contra del juicio #YoContribuyente es que, de ser favorable, los efectos de la sentencia de amparo serían generales. Esto es, no sólo beneficiarían a los 19 quejosos que presentamos la demanda, sino también a otras personas ajenas al juicio, violando así la fórmula Otero que ha regido en el juicio de amparo desde su nacimiento. Adicionalmente, se afirma, que una sentencia de ese tipo sería imposible de ejecutar, ya que no se reflejaría en una reparación directa y concreta de los derechos que nos fueron violados.

 

Estas causales de improcedencia son seductoras. Y, hasta cierto punto, lógicas. Pero no hay que perder de vista que se alinean con enfoques tradicionales construidos en torno al interés jurídico, que como concepto constitucional difiere en lo sustancial del tipo de interés que discutimos hoy: el interés legítimo. El primero tiende a la protección de derechos individuales; mientras que el segundo protege además derechos supraindividuales o colectivos. Por ello, los alcances del principio de relatividad, propios de la mencionada fórmula Otero, no son trasladables en forma mecánica al interés legítimo.

 

Pero inclusive respecto del interés jurídico la Suprema Corte –antes de la reforma constitucional de junio de 2011- aceptó que los efectos de las sentencias de amparo se pueden extender de manera indirecta o refleja a terceros ajenos al juicio. Si esto aplicó en su momento para el interés jurídico, con mayor razón, y por la propia lógica del concepto, debería hacerse también para el interés legítimo.

 

El reto, por tanto, no es determinar cómo opera la fórmula Otero en los amparos promovidos por interés jurídico –igual que siempre, sin duda-, sino cómo lo será para el interés legítimo a partir de ahora.  

 

Pero, ojo: el entendimiento del interés legítimo bajo conceptos novedosos y distintos del interés jurídico no se limita a la procedencia del juicio, sino también al contenido y efectos de las sentencias. Veamos: en el caso concreto del amparo #YoContribuyente sería absurdo que se admitiera el amparo bajo el concepto de interés legítimo para con posterioridad, al dictarse la sentencia, se diera un paso atrás y de manera retrospectiva se “redujese la puerta”. Esto con el fin de declarar la improcedencia del amparo debido a los efectos generales de una posible sentencia favorable.

 

La concepción tradicional del principio de relatividad de las sentencias llevaría a esta paradoja: “eres bienvenido al juicio de amparo porque tienes interés legítimo, pero fíjate que por ese mismo motivo tendré que negarte el amparo porque de otra manera los efectos de la sentencia beneficiarían a todos los contribuyentes de México. Eliminando de facto la fórmula Otero”. Con este razonamiento todos los juicios de amparo por interés legítimo serían siempre improcedentes.

 

Un ejemplo claro de este potencialmente problema lo encontramos en el derecho a la protección del medio ambiente. Por una parte, es seguro que los directamente afectados por una fuente contaminante tendrán interés legítimo para promover juicio de amparo.[1] Pero, por la otra, los efectos de la sentencia no sólo beneficiarían, en su caso, a los demandantes sino a sus vecinos, país y, eventualmente, al mundo entero. Declarar, entonces, la improcedencia del amparo por los efectos generales de una sentencia favorable, fomentaría la impunidad y, en el caso concreto, protegería a los agentes contaminantes.

 

¿Cómo entonces conciliar el principio de relatividad y el interés legítimo como herramienta efectiva de protección de derechos humanos de segunda y tercera generación? ¿Acaso dejaremos sin medio de protección a esta clase de derechos?

 

Sin duda, la reforma actual exige abrir la mente a categorías novedosas y deslindarse de definiciones centenarias del interés jurídico. Para lograrlo es necesario reconocer los efectos expansivos[2] a favor de terceras personas ajenas al amparo #YoContribuyente. Ello sería consecuencia inevitable de los derechos humanos en litigio, de la litis planteada y de los actos de autoridad que sean impugnados. De tal manera, que los efectos de una eventual sentencia favorable escaparían de la esfera individual de los 19 demandantes y beneficiarían, de manera indirecta y refleja, a todo el colectivo de contribuyentes.

 

Esto significa, que si en nuestro amparo acreditamos contar con interés legítimo es justo porque formamos parte de un colectivo mayor, inmenso pero plenamente identificado: los contribuyentes que pagamos impuestos. Siendo así, los efectos de una eventual sentencia favorable serían naturalmente extensibles en favor de todo ese colectivo.

 

Si el amparo #YoContribuyente se estima improcedente por las consecuencias en la aplicación del interés legítimo, caeríamos en una paradoja que implicaría que esta nueva figura quedase vacía. Reducida a una mera fantasía plagada de buenas intenciones. O, en otras palabras, de nada servirán las reformas constitucionales de derechos humanos y del juicio de amparo, si ambas se vuelven inoperantes por criterios tradicionales del Poder Judicial de la Federación.

 

José Roldán Xopa. Abogado por la Universidad Autónoma de Puebla y doctor en Derecho por la UNAM. Twitter: @JRXopa

Luis M. Pérez de Acha. Abogado por la Escuela Libre de Derecho y doctor en Derecho por la UNAM. Twitter: @LuisPerezdeAcha



[1] Esta posibilidad existe desde la Novena Época del Poder Judicial de la Federación, como consta en la tesis XI.1o.A.T.50 K, intitulada: “INTERESES DIFUSOS O COLECTIVOS. SU TUTELA MEDIANTE EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO” [Registro: 161054].

[2] Sobre los efectos “expansivos” de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de normas legales en acciones colectivas, véase el trabajo de Rivera, Julio César, y Legarre, Santiago, “Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad en los Estados Unidos y la Argentina”, en Lecciones y Ensayos, Número 86, 2009, visible en http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/86/14-traduccion-rivera-y-legarre.pdf.

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En la Ley de Ingresos de este año[1] pasó algo insólito con nuestros impuestos. Sin más, el gobierno mexicano decidió condonar (o perdonar) el Impuesto sobre la Renta (ISR) a los estados y municipios del país. Es decir, que a manera de un rescate financiero, la federación canceló las deudas correspondientes a retenciones de ese impuesto efectuadas sobre los sueldos de la burocracia local.

moneySe preguntarán, ¿qué tiene que ver dicha condonación con nuestros impuestos? Pues bien, al perdonar este tipo de deudas que los estados y municipios tenían, se genera un déficit en las finanzas públicas del país, al afectarse la disposición de recursos para satisfacer el gasto público. En pocas palabras, falta dinero para cubrir los gastos. Esto sólo tiene una manera de corregirse: que los contribuyentes paguen más impuestos. Y en efecto lo más probable es que así suceda. La anunciada reforma fiscal para 2014 promete medidas estructurales en el ISR y en otros impuestos tendientes al incremento de la recaudación federal para ‘tapar el hueco’ que dejó la cancelación de dicho adeudo. Una absurda lógica derivada del incorrecto y opaco manejo de las contribuciones que pagamos.[2] Los gobiernos locales y municipales administran de manera errónea sus recursos y somos los ciudadanos los que pagamos los platos rotos con el incremento de los impuestos.

 

Que los contribuyentes, cada uno de nosotros que pagamos impuestos, nos quedemos como espectadores de esa injusticia no es una opción viable. Por eso, 19 ciudadanos promovimos el juicio #YoContribuyente. ¿Qué tiene de novedoso este amparo?

 

Tal vez hayan oído de la nueva figura del interés legítimo en los juicios de amparo, introducida en la Constitución en junio de 2011[3] y con la que se inició la 10ª época en el Poder Judicial de la Federación. Antes de esta reforma, el amparo sólo podía promoverse por ‘interés jurídico’, es decir, si cumplía requisitos muy específicos y rígidos que hacían de ese juicio un instrumento de acceso limitado para la defensa de derechos de los ciudadanos.

 

Con la reforma, el interés legítimo “ensancha la puerta” para la protección de principios y valores constitucionales, así como de derechos humanos de segunda y tercera generación. Tales como salud, educación y protección del medio ambiente, en amparos promovidos por individuos o colectivos afectados “…en virtud de su especial situación frente al orden jurídico”.

 

Lo que buscamos en el juicio #YoContribuyente es que se declare la inconstitucionalidad de la Ley de Ingresos 2013 y, por consiguiente, no se aplique. De lograrse esto, habría una incidencia inmediata y negativa en los estados y municipios beneficiados con la condonación del ISR. Para nosotros, en cambio, no significaría un beneficio personal, pues nuestro reclamo no es que se nos extienda dicha condonación –ni algo equivalente. Como sí lo intentan, por el contrario, algunas empresas que también promovieron amparo en contra de la Ley de Ingresos 2013.

 

Si la sentencia se pronuncia a nuestro favor, los efectos serían indirectos y reflejos. En palabras simples: el efecto de una resolución favorable se traduciría en el fortalecimiento de las finanzas públicas federales y en la correcta orientación del gasto público al cumplimiento de objetivos válidos.

 

El juicio #YoContribuyente presenta tres retos jurídicos importantes: 1) definir si quienes firmamos la demanda tenemos interés legítimo para ampararnos contra la condonación del ISR; 2) determinar si, de ganarse el amparo, los efectos de la sentencia serían generales y en beneficio del gran colectivo de contribuyentes que no lo promovieron y; por último 3) analizar si en términos de la nueva figura constitucional del interés legítimo, las sentencias tendrían que ser restitutorias, como tradicionalmente lo han sido, o cabe la posibilidad de que también sean meramente declarativas. En esta colaboración nos ocuparemos del primer punto.

 

El interés legítimo en #YoContribuyente

Antes de la reforma constitucional al juicio de amparo, un reclamo como el que se pretende en el juicio #YoContribuyente no habría sido viable. El ‘interés jurídico’, una figura que se incorporó a nuestro sistema constitucional desde fines del siglo XIX, es un concepto cerrado que sólo ha permitido la participación individual en el juicio de amparo de quienes sufren una afectación directa en sus derechos personales (la vida, la propiedad, la libertad, etcétera).

 

En cambio, el interés legítimo es una expresión abierta que posibilita a los ciudadanos la defensa de sus derechos tanto individuales como colectivos, así como otros principios y valores contenidos en la Constitución. El interés legítimo plantea una relación directa con la idea de democracia: la legitimidad y el poder, residen en última instancia en el pueblo. En el amparo #YoContribuyente, el interés legítimo nos da las herramientas procesales para exigir la depuración de un sistema contrario a la Constitución. En nuestro régimen democrático siempre hemos tenido ese derecho, pero no había existido manera de defenderlo en ante los tribunales.

 

En este caso, los derechos humanos afectados tienen una dimensión distinta a la tradicional: los impuestos incide en la propiedad privada de los ciudadanos desde el momento en que se materializan con dinero de éstos. Por ello, los particulares tenemos interés –y derecho- a proteger nuestra propiedad privada. Y, en razón de esta protección, exigimos el respeto de los principios constitucionales de eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez en la administración de los recursos federales. En la medida que protegemos nuestra propiedad privada procuramos el respeto de los principios y valores concernientes a la adecuada y sana administración de la hacienda pública federal. Con el interés legítimo tenemos derecho a fiscalizar el ciclo financiero del Estado en su totalidad.

 

Como contribuyentes, que cumplimos con nuestras obligaciones fiscales, tenemos una especial situación frente al orden jurídico. Ahí reside el interés legítimo: somos ‘destinatarios’[4] de las obligaciones fiscales y cumplimos con ellas.

 

¿Estará renuente el Poder Judicial a abrir esta puerta? ¿O acaso no es válido que los ciudadanos fiscalicemos el correcto destino de nuestros impuestos al gasto público?

 

José Roldán Xopa. Abogado por la Universidad Autónoma de Puebla y doctor en Derecho por la UNAM. Twitter: @JRXopaa

Luis M. Pérez de Acha. Abogado por la Escuela Libre de Derecho y Doctor en Derecho por la UNAM. Twitter: @LuisPerezdeAcha

Nota: Los autores agradecemos a Julio Amavizca Espinoza y José Eduardo González Platas la revisión de los borradores de este trabajo y los cuestionamientos a las ideas expuestas en el mismo.


[1]Ley de Ingresos 2013: “Ley de Ingresos de la Federación para el ejercicio de 2013”.En realidad, el artículo 9º, último párrafo de esta ley prorroga un esquema que en favor de los propios estados y municipios operó desde el año de 2008.

[2] Se desconoce a cuánto asciende el acumulado histórico de la condonación del ISR, pues el Congreso de la Unión y las autoridades hacendarias son renuentes en proporcionar esa información. Incluso, se ignora qué estados y municipios se han beneficiado de ese programa.

[3] El artículo 107, fracción I, primer párrafo de la Constitución Federal, publicado el 6 de junio de 2011 y en vigor a partir del 4 de octubre del mismo año, dispone: “El juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue que el acto reclamado viola los derechos reconocidos por esta Constitución y con ello se afecte su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden jurídico.

[4] La referencia expresa a ‘noción del interés legítimo’ y ‘destinatarios’ consta en el Dictamen de las Comisiones Unidas de Justicia, Gobernación y Estudios Legislativos de la Cámara de Senadores del proyecto de iniciativa de la Ley de Amparo, de fecha 5 de octubre de 2011, página 17. [Énfasis añadido].

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