En el año 2008, la Suprema Corte ratificó la constitucionalidad de las reformas del Distrito Federal que despenalizaron el aborto durante los primeros 12 semanas de gestación. Contrario a lo que se podría pensar, el argumento central de esta decisión no se construyó a partir de una narrativa de derechos fundamentales, sino más bien a partir de una lógica de competencias de las legislaturas de las entidades federativas.

En efecto, como bien ha explicado la académica del ITAM Francisca Pou, la Corte consideró constitucional las reformas del D.F. debido a la autonomía de la que goza el legislador democrático para determinar cuándo entra a escena el derecho penal: “Lo determinante para el juicio de constitucionalidad en este punto es […] ver si la Constitución o los tratados imponen la obligación o una prohibición de penalización respecto de las cuestiones relevantes; si no es así, el legislador es libre para determinar cuándo debe entrar en juego el derecho penal y cuándo debe retirarse, con el sólo límite de no poder criminalizar o despenalizar de forma discriminatoria, ni usar leyes privativas (no generales) ni hacerlo sin seguir los procedimientos prescritos.”

En respuesta a esta decisión, y sobre todo a su argumentación, un significativo número de legislaturas locales impulsaron reformas a las Constituciones de sus respectivas entidades para establecer el derecho a la vida desde la concepción. El cálculo político de estas legislaturas fue aprovechar la deferencia que la Corte le otorgó al legislador democrático en la sentencia de 2008, para insertar en sus Constituciones un derecho a la vida que, entendido desde la concepción, abría la posibilidad de prohibir de manera absoluta el aborto en tales estados.

Conscientes de este riesgo, diversas organizaciones civiles y comisiones de protección de derechos humanos, desde diversas trincheras jurídicas –juicios de amparo, controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad-,  impulsaron una revisión de estas reformas. Más allá de las particularidades de cada asunto, bien podemos señalar que las preguntas medulares que estaban en juego en esta nueva discusión sobre el aborto eran la siguientes: ¿Tiene un límite esta autonomía de configuración del legislador democrático? ¿Acaso ese límite no se ubica en los derechos fundamentales establecidos en la Constitución federal y los tratados internacionales suscritos por el Estado mexicano? Y que son  justo el par de interrogantes que responden de manera atinada los proyectos de resolución a cargo del ministro Fernando Franco, respecto dos acciones de inconstitucionalidad en contra de las reformas a las Constituciones de Baja California y San Luis Potosí, que desde el día de ayer la Corte dio a conocer en su sitio Web.

Los argumentos más relevantes de estos dos proyectos, que proponen declarar inconstitucionales las reformas de estas entidades federativas[1], son básicamente dos. Por un lado, los proyectos consideran que si bien un cigoto se puede considerar como un organismo humano, perteneciente a la especie homo sapiens, esto no significa de acuerdo a la Constitución federal y a los tratados internacionales que se les pueda considerar razonablemente como una persona o individuo en un sentido normativo.

Si ni la propia Constitución Federal ni los instrumentos internacionales pertinentes contemplan como “individuo” al producto en gestación, tampoco lo puede hacer la Constitución estatal, porque se conferirían derechos a un grupo de “sujetos” no reconocidos por la Norma Suprema, lo cual supone una contravención a ésta…

¿Se puede concluir, entonces, que la vida humana prenatal carece de un valor y protección jurídica? No: los proyectos más bien señalan que su protección reside en que son bienes constitucionalmente protegidos, pero que carecen de una posición por encima de los derechos propios de una persona.

El segundo argumento consiste en que al entender estas Constituciones locales el derecho a la vida desde la concepción vulneran la dignidad de las mujeres y sus derechos fundamentales, en particular su libertad reproductiva.

…pues la protección absoluta de la vida del concebido no nacido se establece a costa o en detrimento de sus derechos. En este sentido, se atenta contra la dignidad de las mujeres, pues las reducen a un instrumento reproductivo, y esto sirve a un estereotipo negativo de género, que las degrada a un determinado rol y les impone una carga desproporcionada.

En este sentido, los proyectos del ministro Franco trazan un límite puntual a la autonomía del legislador democrático, con fundamento en la Constitución federal y los instrumentos internacionales: puede establecer el derecho a la vida siempre que no se le dé el carácter de un derecho supremo y absoluto, cerrando la posibilidad de graduar su protección de tal manera que permita el goce de otros derechos fundamentales, como la libertad sexual y reproductiva. De ahí que los proyectos refuercen su postura al plantear los posibles efectos negativos de entender el derecho a la vida desde la concepción en temas que permiten materializar precisamente la libertad sexual y reproductiva, tales como métodos anticonceptivos, reproducción asistida, interrupción del embarazo, etc.

Se trata, pues, en términos generales, de dos proyectos de resolución acertados: bien escritos, que a pesar de ciertos problemas su cadena argumentativa se sostiene y que finalmente ubican en el centro de la discusión judicial los derechos de las mujeres -como límites de la autonomía del legislador local-. Esto no significa, sin embargo, que estos proyectos tengan un futuro promisorio en la discusión y decisión que tendrán que adoptar en los siguientes días los 11 ministros de la Suprema Corte. Pues no hay que olvidar que de acuerdo a las características procesales de las acciones de inconstitucionalidad, para lograr que las reformas a las Constituciones de Baja California y San Luis Potosí sean declaradas efectivamente inconstitucionales, como proponen los proyectos de Franco, se necesita una mayoría en tal sentido de 8 votos.

En este contexto, de entrada se pueden descartar los votos de los ministros Sergio Aguirre y Guillermo Ortiz, quienes han mantenido una férrea posición en contra del aborto; asimismo, desde la sentencia de 2008 que validó las reformas del D.F. han ingresado tres nuevos ministros que no se han pronunciado sobre el tema: Arturo Zaldívar, Luis María Aguilar y Jorge Pardo. De los cuales, dos no han dado muestras de agudeza y frescura constitucional. El escenario es complicado, pero también hay que reconocer que en los últimos años la Corte ha dado buenas sorpresas a pesar del escepticismo de algunos. Habrá que esperar, entonces, la discusión entre los ministros para en su momento escudriñar puntualmente su argumentos.

Saúl López Noriega. Profesor e investigador de tiempo completo del Departamento de Derecho del ITAM. Twitter: @slopeznoriega


[1] Articulo 7º, primer párrafo, de la Constitución de Baja California: “El Estado de Baja California acata plenamente y asegura a todos sus habitantes las garantías individuales y sociales consagradas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como los demás derechos que otorga Constitución; de igual manera de esta norma fundamental tutela el derecho a la vida, al sustentar que desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le reputa como nacido para todos los efectos legales correspondientes, hasta su muerte natural o no incluida.” Artículo 16 de la Constitución de San Luis Potosí: “El Estado de San Luis Potosí reconoce la vida como fundamento de todos los derechos de los seres humanos, por lo que la respeta y protege desde el momento de su inicio en la concepción. Queda prohibida la pena de muerte, la cual no podrá aplicarse en ningún caso. No es punible la muerte dada al producto de la concepción cuando sea consecuencia de una acción culposa de la mujer; el embarazo sea resultado de una violación o de una inseminación indebida; o de no provocarse el aborto la mujer corra peligro de muerte.”

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