febrero 16, 2012

La inconvencionalidad de la Constitución o los trabajos forzados de la interpretación

Si un padre o tutor responsable reincide en la desatención del programa terapéutico y de rehabilitación por alguna adicción, establecido o determinado en favor de sus hijos, pupilos o representados; o si alguien, reincide en impedir u obstaculizar la realización de los actos que tengan por objeto verificar el cumplimiento de las disposiciones de la ley, podrá ser sancionado, por autoridad administrativa, con: “… la realización de trabajos en favor de la comunidad...”[1]

Lo anterior, lo establece la Ley de Prevención de las Adicciones y Consumo Abusivo de Bebidas Alcohólicas y Tabaco de Yucatán. Por su parte, el texto del artículo 21 constitucional señala que:

Compete a la autoridad administrativa la aplicación de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente consistirán  en multa, arresto hasta por treinta y seis horas o en trabajo a favor de la comunidad; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiese impuesto, se permutará esta por el arresto…

En días pasados[2], la Corte resolvió, por mayoría de 9 votos, que la primera disposición debe invalidarse, la razón (más o menos) es que los tratados internacionales establecen un mejor derecho que la Constitución.

Los tratados internacionales, en particular, el Convenio 29 de la OIT –se sostuvo- prohíbe la imposición de sanciones administrativas consistentes en trabajos forzosos u obligatorios.

En conclusión, el razonamiento es simple: Se declara la invalidez de la ley porque contradice los tratados internacionales; la ley y la Constitución coinciden; luego entonces, ésta es inconvencional.

Que los tratados establezcan un “mejor derecho” es una manera elegante de decir que se desaplica la Constitución por afectar un derecho fundamental.

El resultado es importante. No solamente se ha resuelto un problema de constitucionalidad de una ley local; si ampliamos el enfoque, se ha resuelto también un caso de conflicto entre la Constitución y el derecho internacional, prevaleciendo, para el caso, este último.

Es relevante también el proceso por el cual se llegó al mismo. Cómo los ministros apreciaron el problema, cómo enfrentaron el conflicto y cómo decidieron.

¿Cómo es que la Constitución fue derrotada? Veamos las posturas de los Ministros.

La Constitución no dice lo que dice…

Tengo la impresión de  ante la inevitable cuestión de que se está ante un conflicto entre la Constitución y el derecho internacional, los ministros en su conjunto procuraron evitar explicitar la derrota constitucional y buscaron atenuarla.

La primera vía, ingeniosa, pero a la vez más evidente, fue decir lo que la Constitución no dice: que la sanción de trabajos comunitarios es alternativa y que requiere el consentimiento del sancionado (Aguirre, Pardo y Luna). El argumento conduce a cambiar el sentido del trabajo comunitario; por medio de la palabra, los ministros convierten una sanción en un beneficio y mutan una potestad o competencia de autoridad en una opción sujeta a la anuencia del sancionado.

Hay en el razonamiento una llamativa idea del “castigo”: el trabajo comunitario es reprochable si la impone el Estado, pero es plausible si la admite el individuo. El mal se convierte en bien. Es más gravosa que la multa y el arresto y, a la vez, un beneficio si es aceptada.

Los tratados, se dice, establecen una mejor protección al derecho ¿respecto a qué?

La anterior es otra ruta de argumentación por la que se evita hacer un contraste explicito entre la Constitución y los tratados, lo que no evita que implícitamente se haga. Veamos.

El argumento (en el que coinciden, más o menos, Zaldívar, Cossío, Franco, Valls,  Sánchez Cordero y Silva), consiste en que el trabajo comunitario es una sanción admisible por los tratados internacionales ante un ilícito penal y  debe ser impuesto por una autoridad judicial. Dicho en otros términos, que el trabajo forzado u obligatorio (eso es el trabajo comunitario), es una sanción de tal magnitud que sólo es razonable si la conducta tiene relevancia penal. Parafraseando lo anterior en lenguaje garantista (discurso adoptado por algunos ministros) tal sanción es propia de la última ratio (penal) y no de la prima ratio (administrativa).

Para apoyar la decisión, se argumentó, además, que el tratado establece una mejor protección del derecho ya que la sanción debe ser razonable según sea ilícito y que se garantiza el debido proceso ante el juez, entre otras razones.

Sin embargo, el argumento central: los tratados establecen un mejor derecho, no dice respecto de qué es mejor. Parto de algo elemental. Un discurso de que algo es mejor, requiere del contraste entre dos o más objetos, condiciones, situaciones, etc., respecto de una misma función. Por ejemplo: “Tu abrigo protege mejor del frio que el mío”. En esta idea si el tratado protege mejor el derecho, debiera decirse respecto de qué: ¿la ley, la Constitución? El pequeño problema es que ambas establecen que la autoridad administrativa puede imponer trabajo comunitario como sanción. El problema mayor es que lo anterior fue valorado no como una protección, sino como su contrario: una violación al derecho de tal magnitud como para declarar la invalidez de la norma.

Si lo que la mayoría de los ministros quiso decir fue que el tratado protege mejor el derecho que la ley, supondría que la ley también lo protegía, pero menos. Y la invalidaron. Si lo que quiso decir fue que lo protegía mejor que la Constitución, el pero, es que siendo consistentes, también lo desprotege.

Por vía de consecuencia, dicho claramente, la Constitución viola derechos fundamentales establecidos en los tratados.

Las dos líneas de argumentación mencionadas creo que tienen el defecto de evitar enfrentar directamente el problema: hay una contradicción entre los tratados y la Constitución. El único ministro que lo dijo claramente y tomó una posición fue Ortiz Mayagoitia, quien defendió la supremacía de la segunda.

¿Los tratados establecen mejor protección al derecho?

El caso en discusión ha sido un extraordinario ejemplo de cómo nuestra Corte aborda en un nuevo escenario constitucional problemas de una complejidad no ordinaria. Muestra la riqueza de la argumentación y también sus límites. Nos dice cómo los ministros entienden el ordenamiento jurídico, la función de la Constitución y sus relaciones con el derecho internacional.

En el debate se aprecia que herramientas metodológicas y cómo las emplean en el entendimiento del problema y la construcción de soluciones.

Una cuestión evidente es que en una cuestión de control abstracto (se trató de una acción de inconstitucionalidad),  el eje articulador fue la “protección al derecho”, “el principio pro homine”, como el tamiz determinante en la regularidad convencional, que no constitucional. Aun cuando el control abstracto lo permite, cuestiones concernientes a la política pública contenidas en la ley, de orden o interés publico, no fueron abordadas en la discusión, salvo el Ministro Ortiz Mayagoitia, quien se quedó solo en la discusión.

Otra cuestión, apreciada entre líneas en la discusión, es que el derecho internacional adquiere cierto principio de autoridad ante el que los jueces son deferentes.

Lo abstracto de la discusión convencional y constitucional permite apeciar cómo se construyen, a diferentes voces, conceptos tales como “el principio pro homine”. La imaginación jurídica, como se aprecia, lleva a decir a los ministros cuestiones que la Constitución no dice o bien a tener un entendimiento del problema cuyos presupuestos y consecuencias no son consistentes.

Veamos algunos problemas de la decisión de la Corte:

El Convenio 29 de la OIT establece como elementos de “convencionalidad” que los trabajos obligatorios, cuando se trate de condenas (refiere a la autoridad judicial), pero también refiere una cuestión de grado (trabajos cívicos, pequeños trabajos comunales) y que los mismos sean decididos con su participación directa o de sus representantes. Está presente también, la proporcionalidad del trabajo y la forma de decisión para establecer la obligación.

La necesidad de salvar la objeción formal del juez como único competente, se combinó con la ausencia de una discusión sobre la gradualidad de los trabajos y su relación de adecuación como respuesta coactiva frente a los actos ilícitos. Esto es, que además de tomarse en serio el principio pro persona tomara en serio la política punitiva.

Los garantistas, dicen como lugar común, que la sanción penal debe reservarse para ilícitos de mayor gravedad y que en la antesala está el derecho administrativo. Estoy de acuerdo.

El quid es si el trabajo comunitario razonablemente debería estar proscrito del derecho administrativo.

Imaginemos el siguiente caso: una persona pinta con grafiti un inmueble público, lo cual es considerado como una falta administrativa. La Corte estaría de acuerdo en que se le multara o se le arrestara, pero no que se le sancionara con trabajo comunitario.

Un criterio valioso en el diseño de sanciones es que la misma debe ser disuasiva de la conducta: debe ser más costosa que los beneficios obtenidos. Es aceptado también que en la imposición de una sanción debe considerarse el daño causado. Suponiendo que se imponga una multa, la determinación de su monto tendría que considerar, entre otras cuestiones, cuánto costaría reparar el daño: pintura, contratación de un pintor, etc.,  Si fuese arresto, sería posible, además, obligarlo a reparar el daño.

La Corte elimina la posibilidad de que quien grafitea, con sus propias manos repinte aquello que de igual manera hizo. ¿Qué hace que el trabajo obligatorio sea más gravoso que una multa o que una privación de la libertad? ¿Acaso que no haya consentimiento? En cualquier sanción se prescinde del consentimiento. Probablemente una sanción como la del ejemplo sea menos costosa que una multa y menos drástica que un arresto. Es una cuestión de proporcionalidad.

La ley yucateca establece como máximo de la multa quinientas veces el salario mínimo y el máximo del trabajo comunitario en cien jornadas[3]. Para alguien que gane el salario mínimo es más costosa la multa. Pero lo cuantitativo es solamente una parte, lo relevante en términos de política pública es si el trabajo comunitario es una respuesta punitiva adecuada para la eficacia de los propósitos, por ejemplo, de salud pública.

Otro de los argumentos de que el procedimiento ante el juez otorga un mejor derecho, porque se observa el debido proceso, parece ser más bien un prejuicio.

El procedimiento administrativo sancionador debe observar igualmente las garantías del debido proceso, si no fuere así, sería una razón específica para invalidarlo, pero no fue el caso. Por el contrario, dependiendo del procedimiento, del tipo de faltas y sanciones, un procedimiento administrativo puede tener ventajas por su sencillez, prontitud en la decisión, bajos costos de defensa, etc.

Una paradoja de la decisión de la Corte es que criminaliza el trabajo comunitario como sanción. Es decir, para que sea váido el trabajo comunitario aun cuando sea pequeño, debe ser la consecuencia de un ilícito penal. Asi por ejemplo, si se estimara que es una consecuencia adecuada para evitar el grafiti, tendría que criminalizarse la práctica o iniciarse un procedimiento por daño en propiedad.

Otra ausencia en la discusión en la Corte fue la conceptualizacion del trabajo comunitario. Su identificación con el trabajo forzoso u obligatorio es precaria. El convenio 29 de la OIT tiene una mayor riqueza que la observada en la discusión. Admite su establecimiento obligatorio, cuando provenga de deberes cívicos o pequeños trabajos comunales, si han sido aprobados directamente o por sus representantes. Si tales trabajos son obligatorios, su incumplimiento puede ser sancionado. Lo anterior conduce a una reflexión de mayor profundidad: qué es el trabajo en la cultura, en la vida de una sociedad. Y en esto, la Corte al definir la validez o invalidez del trabajo, construye una concepcion ideológica y cultural del derecho y del individuo. Hace antropología, define las relaciones del individuo con su sociedad. Construye entendimientos liberales o comunitarios.

¿Qué efecto en la realidad tendría que alguien que grafitea una pared tenga que repintar su obra, qué efecto tendría en la realidad que una comunidad observara que quien pinta repinta? ¿Disuadiría la conducta? ¿Se respetaría el mobiliario urbano? ¿Sería indiferente? Son cuestiones que no escuchamos en el debate.

Procedimientos de control constitucional como la acción de inconstitucionalidad, al ser abstractos, debieran de considerar los diversos aspectos sociales de una ley. Por supuesto, los derechos son condiciones básicas, pero, como construcciones sociales, sus limitaciones, las obligaciones, la adecuabilidad de las restricciones frente a bienes sociales valiosos, no puede dejar de ser considerada.

La anterior es una discusión todavía ausente en la Corte. En su derrota estuvieron ausentes, salvo Ortiz, los defensores de la Constitución.

José Roldán Xopa. Profesor investigador de la División de Administración Publica del CIDE y Consejero Asociado de PdeA Abogados. Twitter: @jrxopa


[1] Arts. 72 fracción V y 73, fracción V .

[2] Sesiones del Pleno en los días 30 y 31 de enero y 2 y 7 de febrero del 2012.

[3] El Artículo 12 del Convenio 29 establece un máximo de sesenta días por un periodo de doce meses.

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4 comentarios a “La inconvencionalidad de la Constitución o los trabajos forzados de la interpretación”


  1. Fernando Padilla

    La propia Constituciòn en su artìculo 5 establece que “Nadie podrá ser obligado a prestar trabajos personales sin la justa retribución y sin su pleno consentimiento, salvo el trabajo impuesto como pena por la autoridad judicial, el cual se ajustará a lo dispuesto en las fracciones I y II del artículo 123.”
    Por tanto, hay una inconsistencia desde la propia Constituciòn en sì misma.


  2. Mario Villanueva

    Considero por demas interesante el articulo sin embargo, creo que este control de convensionalidad solo es aplicable en materia de derechos humanos principio pro homine ahora principio pro persona creo que estamos en una situacion de riesgo ya que considero se deja “desamparada” nuestra constitucion en virtud de que el derecho internacional ademas de vasto esta por demas desincronizado con nuestro derecho debemos de defender antes que nada nuestra constitucion para garantizarnos un estado de derecho y no querer tratar de allegarnos legislacion internacional cuando aun en la materia local no se ha podido avanzar, debemos regresar el poder y certeza a nuestra carta magna como dice mi mamá (candiles de la calle y oscuridad de nuestra casa)

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