“Nunca”, fue la respuesta de la justice Sonia Sotomayor cuando en su proceso de confirmación se le cuestionó si en algún caso migratorio había fallado por compasión a favor del migrante. Una pregunta de este tipo, a quien se convertiría en la primera hispana[i] y tercera mujer en llegar a la Corte Suprema estadounidense, refleja la enorme relevancia que el tema migratorio ha adquirido en ese país, cuyo número de inmigrantes ilegales asciende hasta 11 millones de inmigrantes ilegales, pero también vislumbraba un escenario donde los jueces se ubicarán en el centro del debate en dicho tema.

Y, efectivamente, la tormenta no tardó en desatarse: con el argumento de que el gobierno federal había sido omiso en atender lo que denominó como crisis de la migración ilegal[ii], la gobernadora de Arizona, Janice Brewer, firmó el pasado 23 de abril la ley SB1070 que criminaliza a quien se encuentre ilegalmente en el estado, y que exige a la policía revisar el estatus migratorio de todo aquél que parezca ‘razonablemente sospechoso’. Sin duda, hasta el momento, se trata de la ley más estricta en materia migratoria en los Estados Unidos. Y de ahí que represente un claro desafío a la administración de Barack Obama[iii], que había manifestado en varias ocasiones su rechazo a una medida con éstas características.

Así, la ley SB1070 lanzó nuevamente el tema migratorio al centro de la agenda nacional norteamericana, abriendo diferentes frentes que definirán durante los próximos las coordenadas de la discusión. En el plano político, las reacciones han ocurrido en dos niveles: en el federal, altos funcionarios han cuestionado la validez legal de la ley, destacando lo onerosa que podría resultar para el país[iv]. Incluso se ha mencionado que la polémica que ha propiciado esta ley afecta cuestiones prioritarias para el gobierno como el tema de la política energética. Por su parte, a nivel estatal, diversas organizaciones sociales se han movilizado para protestar públicamente e impulsar un boicot económico al estado. Con todo, al interior de Arizona, cuya población de origen hispano ciertamente asciende hasta un 30%, pero de la cual sólo vota el 12%, pareciese que la medida cuenta con gran popularidad y podría conseguir el efecto que la gobernadora Brewer espera en este año de elecciones[v].

La batalla más dura y larga ocurrirá, sin embargo, en el terreno legal –que no deja de ser también político- y donde el objetivo prioritario es conseguir una respuesta contundente de los tribunales respecto la validez de la ley SB1070. Hasta ahora organizaciones sociales como  American Civil Liberties Union, Mexican American Legal Defense and Educational Fund y  National Immigration Law Center, todas ellas con experiencia en este tipo de litigios, han hecho públicas sus intenciones de proceder judicialmente contra la reforma.  A ello hay que sumarle la decisión del alcalde de Phoenix, Phil Gordon, de recurrir a los tribunales locales, así como el proyecto de llevar la ley a referéndum con el propósito de al menos postergar su entrada en vigor hasta 2012. No obstante, la mayor amenaza para la ley podría estar gestándose en el Departamento de Justicia, donde en este momento se analiza la posibilidad de que el mismo gobierno federal ataque esta ley ante los tribunales federales.

Ahora bien: ¿En qué consisten en concreto las regulaciones de la ley SB1070? ¿Cuáles podrían ser, en ese sentido, los blancos de ataque del gobierno federal en su contra? En primer lugar, esta nueva regulación establece como delito estatal el que una persona no sea capaz de proporcionar pruebas de su residencia legal en los Estados Unidos cuando así le sea requerido por la autoridad. Asimismo, exige a la policía hacer un ‘esfuerzo razonable’ para determinar el estatus migratorio de una persona respecto la cual ‘razonablemente se sospeche’ que se encuentra ilegalmente en los Estados Unidos. Establece también como delito que los inmigrantes ilegales trabajen, busquen empleo y, para los no migrantes, que alberguen, protejan u oculten a un inmigrante ilegal. Por último, autoriza a los residentes de Arizona para demandar a algún oficial que falle en aplicar esta ley.

En suma, lo polémico de la nueva regulación antimigrante de Arizona reside en criminalizar la inmigración ilegal al definirla como allanamiento de morada; otorgar excesiva discrecionalidad a la policía en la detención de presuntos criminales; promover detenciones basadas en la raza, tez u origen; y  establecer regulaciones en materia migratoria lo cual no es facultad de los estados.

En este contexto, entre los diversos aspectos que podrían ser motivo de una disputa legal, dos son los principales: la distribución de competencias para legislar en materia migratoria y las violaciones a derechos civiles establecidos en la constitución y la declaración de derechos. Sobre la cuestión de las competencias, el asunto radica en una interpretación del artículo 1º de la constitución norteamericana que determina que solamente el congreso federal puede legislar en materia migratoria. Esta posición encuentra apoyo en la llamada ’supremacy clause’ que indica que sobre las leyes estatales están las federales y la propia constitución, pero sobre todo en precedentes judiciales. Uno de estos es fruto de la propuesta 187 en el estado de California que pretendió negar servicios sociales, médicos y de educación pública a los inmigrantes indocumentados y que fue declarada inconstitucional por una jueza federal por infringir la jurisdicción exclusiva del gobierno federal en materia migratoria[vi]. Otro caso caso es Lozano v. City of Hazleton, en el que un juez federal invalidó, por motivos también competenciales, una ley que establecía penas a los habitantes de esta ciudad del estado de Pennsylvania que rentaran propiedades a inmigrantes ilegales.

En lo que se refieren a las violaciones a los derechos constitucionales, la ley SB1070 podría violar las garantías de igualdad ante la ley y de no cateos y aprehensiones arbitrarias, establecidas por las enmiendas 14ª y 4ª, respectivamente. Quienes objetan la SB1070 refieren que en el caso Plyler v. Doe la Suprema Corte declaró inconstitucional una ley del estado de Texas que privaba a hijos de indocumentados de educación pública y gratuita, por considerar que ésta violaba la garantía de igualdad ante la ley establecida en la 14ª enmienda constitucional. Aquella fue una decisión 5-4 en la que un ministro nominado por Nixon, Lewis F. Powell, cambió al bando liberal y permitió que se invalidara la norma. El único ministro que participó en el asunto Plyler v. Doe y que sigue en activo es John Paul Stevens. Se trata del líder del ala liberal de la Corte Suprema estadounidense. Stevens, sin embargo, recién anunció su renuncia al cargo de justice, efectiva hasta el próximo mes de junio.

¿Cuál es, entonces, el futuro jurisdiccional de esta ley? ¿Llegará su escrutinio hasta la Corte Suprema? Diversos factores políticos y jurídicos en juego determinarán el futuro jurisdiccional de la ley SB1070. Lo cierto es que en mayo la administración de Obama presentará la nominación para reemplazar Stevens en la corte y cambiar nuevamente la integración y correlación de fuerzas al interior de ese órgano colegiado. No sería extraño que en las audiencias escucháramos a los senadores hacer énfasis en la cuestión migratoria. Tampoco sería extraño que viéramos en futuro próximo, tal vez al analizar la constitucionalidad precisamente de la ley SB1070, a esta nueva corte debatiendo si reafirma o desecha criterios establecidos en casos como Plyler v. Doe.

Camilo Emiliano Saavedra Herrera. Candidato a doctor en gobierno por la London School of Economics and Political Science. www.twitter.com/camilosaavedra


[i] A pesar de que han quienes ha dicho que el primer ministro de origen hispano fue Benjamin N. Cardozo, existe hoy consenso respecto de que Sotomayor fue la primera.

[ii] Justo antes de firmar la ley SB1070, Brewer declaró “la iniciativa que estoy por firmar, SB1070, representa otra herramienta que nuestro estado puede usar en su esfuerzo de resolver una crisis que no creamos y que el gobierno federal ha rehusado a resolver: la crisis causada por la inmigración ilegal en la porosa frontera de Arizona”.

[iii] La mañana del 23 de abril Obama había lanzado una última advertencia –o quizá una muy temprana respuesta- a la promulgación de la ley SB1070, al declarar que: el gobierno es quien tiene la responsabilidad de aplicar la ley en materia de inmigración; que las empresas son responsables de obedecer dicha ley no afectar a los trabajadores, especialmente en momentos de desempleo; y que los inmigrantes ilegales tienen, antes que esperar obtener su ciudadanía, hacer su responsabilidad de haber violado la ley y tener una sanción por ello, además de tener la obligación de pagar impuestos y aprender inglés.

[iv] Las reacciones y efectos ante la aprobación de esta ley no se hicieron esperar. En el pleno estrictamente político, el gobierno de Obama ha sido especialmente crítico haciendo ver a través tanto de la Secretaria de Seguridad Nacional, Janet Napolitano, como del Fiscal General Eric Holder, que la medida podría estar malgastando recursos que se requieren combatir al crimen y que la administración está considerando impugnar judicialmente la medida

[v] Lo anterior resulta especialmente relevante para Brewer pues ella debe su cargo a la renuncia de Janet Napolitano, la cual presentó cuando fue designada por Barack Obama como Secretaria de Seguridad Nacional. Dado que la normatividad de Arizona indica que en caso de falta del gobernador, éste deberá ser sustituido por el Secretario de Estado, Brewer pasó a ser gobernadora con la renuncia de Napolitano.

[vi] La propuesta 187 fue llevado por el gobierno de California a una segunda instancia judicial, pero con el triunfo del partido demócrata en la elección de 1999, fue retirada de la corte de apelación por el entonces recientemente electo Gray Davis.