enero 31, 2013

La conversación constitucional o el uso del derecho comparado

En los últimos años, el uso del derecho constitucional comparado -en adelante DCC- en la interpretación jurisdiccional ha generado uno de los debates más fructíferos en la arena constitucional; participando de manera directa y activa, no sólo estudiosos del derecho y de la ciencia política, sino también jueces constitucionales de diversos y disímiles países del mundo.

No es para menos: en el fondo, el tema apunta a preguntas medulares: ¿Cuál debe ser el método de interpretación de los jueces constitucionales? ¿A partir de qué ingredientes debe nutrirse este ejercicio interpretativo? ¿Es posible aprovechar experiencias jurisdiccionales extranjeras, a pesar de las diferencias sociales, culturales y políticas? ¿Son fundados los riesgos que se arguyen en contra del derecho comparado? ¿Estamos, efectivamente, ante un proceso de globalización o cosmopolitismo de la jurisdicción constitucional?

Algunos de los elementos que han fomentado esta discusión a nivel mundial es la construcción, en buena medida gracias al derecho comparado, de una teoría constitucional fresca y novedosa por parte de la Corte Constitucional de Sudáfrica; la polémica que ha desatado el tema en los procesos de nombramiento de los justices en los Estados Unidos, al grado de que en las audiencias ante el Comité Judicial del Senado de aquél país de John Roberts, Samuel Alito y Sonia Sotomayor, el uso del derecho comparado fue una de las cuestiones centrales; los interesantes debates entre también los justices de la Corte Suprema estadounidense Stephen Breyer y Antonin Scalia, así como de éste último con Aharon Barack, quien fuese juez de la Corte Suprema de Israel; el desarrollo de una línea doctrinal que subraya la relevancia del uso del DCC en materia de derechos fundamentales para imprimirles, efectivamente, un carácter universal. Y muchos otros elementos que han nutrido una discusión que gira alrededor de por lo menos dos puntos clave: ¿Se debe utilizar el derecho comparado en un tribunal constitucional? Y en su caso, ¿cuál debe ser la forma más adecuada de aprovecharlo?

En este contexto, este trabajo lo que busca es exponer las coordenadas del debate. Los principales argumentos que se han esgrimido a favor y en contra del uso del DCC, así como una breve evaluación de la posición de nuestra Suprema Corte de Justicia respecto el uso del derecho constitucional comparado.

Vale comenzar comentando los argumentos que rechazan tajantemente el uso del DCC y que se pueden encapsular de la siguiente manera: el argumento democrático, el de la soberanía, el de la voluntad de los padres fundadores y, por último, el argumento de la unicidad del sistema jurídico.

En cuanto a los dos primeros puntos, que son bastante similares, se ha señalado que considerar resoluciones de otros tribunales para declarar inconstitucionales leyes de un ordenamiento jurídico, merma precisamente el principio democrático y de soberanía de una sociedad. Esto se debe a que al usar el DCC, se permite que una determinada cosmovisión del derecho propia de otro país, defina la validez de una norma jurídica. ¿Por qué –se arguye- la interpretación de un tribunal extranjero sobre una libertad fundamental, por ejemplo, se le va imponer a un país al grado de definir la validez de una ley o de un acto de autoridad? Llevado al extremo este mecanismo puede ocasionar un imperialismo o hegemonía jurídica, donde la interpretación de ciertos tribunales domine la labor jurisdiccional del resto. De tal manera, que la soberanía de un país se resguarda sólo cuando su tribunal constitucional invalida una ley o acto de manera autónoma, sin la influencia de ninguna resolución u ordenamiento jurídico extranjero.

Esta posición, asimismo, sostiene que la guía de un tribunal constitucional deben ser sus mismos precedentes. Ahí, en ese cúmulo de decisiones, se encuentra un sinfín de elementos útiles para la creatividad interpretativa del juez constitucional. Y además se ubica el sustrato de su legitimidad democrática. Es decir, aquí este argumento sigue la siguiente lógica: si es difícil justificar en términos plenamente democráticos a las cortes constitucionales, más complicada se vuelve dicha tarea si éstas no siguen y discuten sus propios precedentes. Este es el eslabón que encadena a los órganos jurisdiccionales a un piso mínimo de certeza y, por tanto, legitima su función en una democracia. ¿Cómo justificar, por el contrario, democráticamente a los tribunales constitucionales cuando aprovechan decisiones extranjeras para definir sus propios asuntos? ¿Es posible evitar, al momento de que sentencias extranjeras se erigen en el sostén de las decisiones de una corte, amplios márgenes de discrecionalidad? A juicio de esta posición, ante un escenario de uso del DCC, la discrecionalidad se amplía y, por tanto, la legitimidad democrática de una corte constitucional se tambalea.

Aquí el resto del texto.

Saúl López Noriega. Profesor e investigador de tiempo completo del departamento de Derecho del ITAM. Coordinador del proyector Monitor Judicial (http://monitorjudicial.itam.mx/). Twitter: @slopeznoriega

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