SCJN2Mi impresión al leer el proyecto del ministro Zaldívar fue dual: por un lado, me pareció que se trataba de una propuesta impecable en cuanto a su capacidad reconstructiva y expositiva del “nuevo paradigma” de derechos humanos y de sus implicaciones al interior del orden jurídico. Sin embargo, también me generó duda de si podría ser apto para convencer a sus colegas. Es decir, no estoy tan seguro de sus virtudes persuasivas para conciliar con la postura de la ministra Luna Ramos e inclusive para sumar aquellos ministros que se encuentran a mitad de camino. Los cuales, sobra mencionar, marcarán la diferencia en un órgano que requiere tomar decisiones colegiadas y maximizar la posibilidad de generar acuerdos entre su miembros.

El debate al interior de la Corte y fuera de ella tras la sesión del jueves 29, me ha generado también muchas dudas. Se ha dicho que gira en torno a la jerarquía de los derechos de los tratados internacionales, la existencia del fantasmagórico bloque de constitucionalidad, los alcances del artículo 1º constitucional o respecto el parámetro de control constitucional. Pero, me pregunto genuinamente: ¿cuál es el problema jurídico central y de fondo que se discute? ¿Se presentan en orden correcto sus problemas? ¿Cómo se redactan los puntos concretos a debatir y en qué orden para luego votarlos y generar consensos?

Diré aquí que el debate en cuestión gira alrededor de dos posturas: la A representada por el ministro Zaldívar y la B por la ministra Luna, quienes adoptan dos criterios para la solución de antinomias: mientras que Zaldívar se apoya en el artículo 1º, Luna Ramos en el artículo 133 constitucionales:

A. La Constitución establece que cualquier contradicción entre una norma y los tratados de derechos humanos debe resolverse atendiendo al principio pro persona.

B. La Constitución establece que cualquier contradicción entre una norma constitucional y otra (incluyendo las de derechos humanos contenidas en tratados) debe resolverse a favor de la primera.

El proyecto vendría a proponer una interpretación que estaría vigente a partir de la reforma constitucional de derechos humanos del 2011 según la cual, la regla B ha dejado de ser operativa únicamente para la solución de problemas relacionados con los derechos humanos de donde resultaría que:

A1. Bajo ninguna circunstancia una norma, sea cual sea, puede contravenir derechos humanos; por tanto, el artículo 1º permite inaplicar incluso una norma constitucional y aplicar la norma más favorable a las personas.

La postura contraria vendría a proponer, en sentido contrario a los alcances normativos de la reforma y operando bajo un “paradigma” distinto pero también incluido en la Constitución, que el principio pro persona debe ceder ante la regla B de donde resultaría que:

B1. Bajo ninguna circunstancia una norma, sea cual sea, puede contravenir una disposición contenida en el texto constitucional; por tanto, se deben inaplicar o anular las normas contrarias a la Constitución (o preferir ésta en lugar de aquellas).

La oposición extrema entre ambas posiciones permite sin duda una tercera versión C que puede formularse del siguiente modo:

C1. Si bien es cierto que la Constitución obliga a aplicar la norma más favorable, en ciertas ocasiones puede establecer explícitamente restricciones a los derechos humanos, por tanto, en estos casos, debe prevalecer la norma constitucional.

Me parece que algunos ministros han apoyado la regla C1 (Pardo Rebolledo, por ejemplo) pero no estoy seguro si el resto la aceptaría, quizás por temor a que se vea debilitada su postura en algún sentido. Pienso también que hay algunas versiones extremas del constitucionalismo que rechazarían terminantemente esta posibilidad. Lo interesante de C1 es que plantea una interrogante fundamental cuya respuesta marca la diferencia decisiva y de fondo entre las posturas de Zaldívar y Luna: ¿Puede la Constitución establecer restricciones legítimas a los derechos humanos? La respuesta que es consecuente con el punto de partida del proyecto de Zaldívar afirmaría:

A3. La Constitución puede establecer restricciones legítimas a los derechos siempre y cuando estas puedan justificarse a su vez a la luz de los derechos humanos mismos (a través, por ejemplo, de un test de proporcionalidad).

La respuesta que es más consecuente con la postura disidente expresaría simplemente que:

B3. La Constitución puede establecer restricciones legítimas a los derechos humanos cuando el constituyente así lo establezca.

¿Qué ministros aceptarían A3 o B3? Es una de la grandes interrogantes. Y digo una, porque a partir de ahí surge otra nueva cuya respuesta no es tan clara a partir de una lectura de la intención del constituyente. Es la relativa al quién está facultado para enjuiciar el apego de la constitución a los derechos establecidos en tratados internacionales o lo que es lo mismo: ¿qué autoridad posee legitimidad para realizar un control convencional de la constitución?

Esa es la cuestión última y de fondo que no toca abiertamente el proyecto y cuya respuesta, repito, no es evidente a la luz de la reforma constitucional del 2011. Aquí la mayoría estaríamos de acuerdo en que a la luz de la Convención Americana el órgano facultado expresamente para dicha labor es la Corte Interamericana, pero ¿está facultada la Suprema Corte, los tribunales federales, los del fuero común?

Ahora, que si de lo que estamos discutiendo en el fondo es entonces la justificación de un control de convencionalidad de la constitución en manos de todos los jueces del país deberíamos también debatir, por ejemplo, cuál es la ruta para ejercerlo jurisdiccionalmente. Si, por ejemplo, es necesario también partir de una especie de presunción de convencionalidad del constituyente permanente como requisito previo a la inaplicación de una norma constitucional antes de arrojarnos ciegamente a los brazos del activismo judicial contagiados por la fiebre interamericana.

Pienso que hay fuertes razones para defender las premisas del proyecto del ministro Zaldívar, aunque no sé si esas razones justifican sus implicaciones generales hacia el diseño institucional ya en sede de una discusión en el máximo tribunal constitucional. Lo que quiero decir es que se trata de un debate cuyos alcances reales deben estimarse, quizás, a la luz de casos particulares (el arraigo, los derechos políticos de los ministros de culto) y no a partir de un problema jurídico planteado en abstracto a raíz de una contradicción de tesis como la que nos mantiene discutiendo.

Leopoldo Gama. Doctor en Derecho por la Universidad de Alicante, España. Twitter: @pologama