geolocalizacion

El teléfono móvil se ha convertido en una presencia ubicua en la vida de la mayoría de las personas. A muchos nos despierta todos los días, nos acompaña durante nuestro trayecto al trabajo o escuela y hasta en el descanso lo mantenemos a una corta distancia. En estos dispositivos, se encuentran archivadas nuestras comunicaciones privadas y una gran cantidad de información personal.

Casi la totalidad del tiempo, la ubicación de un teléfono celular y la de su propietario es la misma y los datos que se conservan en el teléfono móvil pueden revelar una imagen casi completa de su usuario. Lo anterior no ha pasado desapercibido por el Estado y otros entes, por ello, de manera creciente agencias de inteligencia y autoridades investigadoras ansían tener acceso al teléfono móvil de personas de interés.

Sin duda, el acceso a los datos de localización o a las comunicaciones contenidas en un teléfono móvil pueden resultar útiles para fines legítimos del Estado como la investigación de delitos. Sin embargo, ¿cuáles son los riesgos y el potencial impacto de este tipo de vigilancia para la privacidad de las personas? ¿Cuáles deben ser los límites a estas poderosas facultades de vigilancia encubierta en un Estado democrático? Este tipo de preguntas, que han adquirido una nueva dimensión gracias a las revelaciones del “whistleblower” Edward Snowden, han tenido la oportunidad de ser respondidas por algunos tribunales al momento de analizar legislación que establece medidas de vigilancia encubierta.

La Suprema Corte de Justicia no es totalmente ajena a este debate. Recién, la Primera Sala resolvió[i] que para acceder a los datos y comunicaciones conservadas en un teléfono móvil, las autoridades investigadoras deben obtener previamente una autorización por parte de un juez de control federal, en tanto dichos datos se encuentran protegidos por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas que establece el artículo 16 de la Constitución.

En este contexto, el día de hoy el Pleno de la Suprema Corte tendrá la oportunidad de analizar la compatibilidad de ciertas facultades de vigilancia con los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales. Se trata de la acción de inconstitucionalidad 32/2012, la cual fue promovida por la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH), en contra de diversas disposiciones del Código Federal de Procedimientos Penales y la Ley Federal de Telecomunicaciones que otorgan a la Procuraduría General de la República y a las demás procuradurías del país, la facultad de requerir –por medio de un simple oficio o medio electrónico dirigido a los concesionarios o permisionarios de servicios de telecomunicaciones- los datos de localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil relacionados con alguna investigación respecto de ciertos delitos.

En esencia, lo que la Corte tiene que resolver no es si el monitoreo en tiempo real de la geolocalización de un teléfono móvil para fines de investigación es inconstitucional en todos los casos, sino si las disposiciones que facultan a las procuradurías a utilizar esta herramienta cumplen con los estándares y requisitos desarrollados en la jurisprudencia y doctrina constitucional e internacional respecto del derecho a la privacidad y, en concreto, respecto de los límites a las medidas de vigilancia encubierta.

Estándares sobre el derecho a la privacidad y las medidas de vigilancia encubierta

En las medidas de vigilancia encubierta confluyen dos características que hacen necesario un tratamiento jurídico especial al momento de analizar si constituyen injerencias ilegítimas en los ámbitos protegidos por el derecho a la privacidad. En primer lugar, las medidas de vigilancia, como la intervención de comunicaciones privadas o la recolección y registro de datos personales, constituyen injerencias que pueden resultar altamente invasivas y otorgar al ente que realiza la interferencia un poder amplio sobre la persona vigilada. En segundo lugar, la naturaleza secreta y confidencial de las medidas de vigilancia encubierta conlleva un riesgo evidente de arbitrariedad.

Considerando esto, los tribunales que han examinado legislaciones que establecen medidas de vigilancia encubierta han desarrollado una serie de parámetros para analizar la compatibilidad de dichas medidas con el derecho a la privacidad.

Por un lado, se ha reconocido la necesidad de que se establezcan de manera clara, precisa y detallada en una ley en el sentido formal y material, aspectos como el establecimiento de las circunstancias que pueden dar pie a las medidas de vigilancia; los límites en la duración de las medidas; y el procedimiento a seguir para análisis, uso, almacenamiento y destrucción de los datos obtenidos, entre otras consideraciones.[ii]

Asimismo, ha sido determinante el análisis respecto de si la legislación que permite medidas de vigilancia encubierta establece salvaguardas adecuadas y efectivas contra el abuso, como lo es el establecimiento del requisito de autorización judicial[iii]; la existencia de un mecanismo independiente y con poderes de supervisión de los sistemas y órganos que llevan a cabo la vigilancia[iv]; la existencia de un procedimiento de notificación al afectado una vez que las medidas de vigilancia hayan cesado y la notificación no ponga en riesgo el objetivo de la vigilancia[v]; y, de manera relacionada, la existencia de recursos para controvertir potenciales abusos de las medidas de vigilancia[vi].

En este sentido, para el análisis de la constitucionalidad de la localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil, la Corte debería determinar lo siguiente: 1) si constituye una interferencia con el derecho a la privacidad y de qué intensidad; 2) si los ordenamientos impugnados establecen de manera clara, precisa y detallada, las condiciones y circunstancias en las que la localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil puede llevarse a cabo; y 3) si los ordenamientos impugnados establecen las salvaguardas adecuadas y efectivas contra el abuso de la medida de vigilancia.

Análisis de las disposiciones impugnadas

El monitoreo de la localización geográfica de un teléfono móvil revela patrones de movimiento y el conocimiento de ubicaciones respecto de las cuales es sencillo desprender aspectos como las afiliaciones políticas, profesionales, familiares, personales y sexuales, datos sobre la salud y otros datos altamente sensibles respecto de los cuales los usuarios poseen una expectativa razonable de privacidad. La protección de esos datos ante injerencias ilegítimas cobra una especial relevancia en casos en los que la persona afectada desempeña una labor respecto de la cual el conocimiento de dichos datos representa un riesgo agravado a su profesión, como lo es el caso de los periodistas y defensores de derechos humanos.

Las consideraciones sobre la importancia de la protección de datos de localización ha sido resaltada recientemente por algunos tribunales, por ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos analizó recientemente en el caso US v. Jones, si agentes de investigación requerían de autorización judicial para colocar un dispositivo GPS en el auto de un sospechoso. En su voto concurrente, la justice Sotomayor resaltó que la obtención de información a través de métodos tecnológicos no invasivos (non-trespassory surveillance techniques), como la vigilancia a través de dispositivos de geolocalización, implican una afectación a las expectativas razonables de privacidad pues la vigilancia a través de mecanismos de geolocalización genera información precisa y amplia sobre los movimientos públicos de una persona, lo cual refleja una gran cantidad de detalles sobre sus asociaciones políticas, profesionales, familiares, religiosas y sexuales.[vii]

Desafortunadamente, del análisis de las disposiciones impugnadas por la CNDH, se desprende que la localización geográfica en tiempo real de equipos de comunicación móvil no cumple con los requisitos de constitucionalidad y convencionalidad aplicables. Por un lado, no se establecen de manera clara y detallada aspectos fundamentales como la duración del plazo en el que puede ser llevado a cabo el monitoreo continuo de la localización geográfica. A su vez, no se establece de forma alguna el procedimiento que debe seguirse para el tratamiento, almacenamiento, transmisión y destrucción de los datos de localización geográfica obtenidos.

Por su parte, en las disposiciones impugnadas no se establecen salvaguardas que inhiban el abuso en el ejercicio de la facultad de localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil. La ausencia de autorización judicial u otro mecanismo de supervisión independiente, aunada a la ausencia de notificación a posteriori del afectado por la medida de vigilancia encubierta, genera condiciones para el uso arbitrario de la misma. Esto debido a que se faculta a las autoridades investigadoras a hacer uso secreto de una herramienta altamente invasiva que, además, puede quedar excluida de manera definitiva de cualquier control judicial, particularmente en los casos en que las averiguaciones previas no superen la fase inicial dado el no ejercicio de la acción penal o la determinación de su archivo.

En consecuencia, la Suprema Corte debería declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones impugnadas por la CNDH y expulsarlas de nuestro ordenamiento jurídico. Esta decisión puede, a su vez, influir de manera positiva las discusiones legislativas pendientes respecto del nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales, así como la legislación secundaria en materia de telecomunicaciones y servir de precedente, incluso de referencia internacional, para el fundamental debate sobre la vigilancia en un Estado democrático. Ya  veremos en los siguientes días si la Suprema Corte no desaprovecha esta histórica oportunidad.

* De manera conjunta con la organización de derechos humanos Litiga OLE, sometí a consideración de la Suprema Corte un escrito en calidad de amicus curiae, las opiniones vertidas en este artículo son analizadas con mayor detalle en dicho documento.

Luis Fernando García Muñoz. Licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana. Candidato a maestro en Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la Universidad de Lund.


[i] SCJN. 1a Sala. Contradicción de Tesis 194/2012.

[ii] Ver: TEDH. Weber y Sarabia vs. Alemania. Aplicación No. 54934/00. Decisión de 29 de Junio de 2006.

[iii] Ver: TEDH. Rotaru vs. Rumania. Aplicación No. 28341/95. Sentencia de 4 de Mayo de 2000.

[iv] Ver: TEDH. Kennedy vs. Reino Unido. Aplicación No. 26839/05. Sentencia de 18 de Mayo de 2010 y Klass y otros vs. Alemania. Aplicación No. 5029/71. Sentencia de 6 de Septiembre de 1978.

[v] Ver: TEDH. Caso de la Asociación para la Integración Europea y los Derechos Humanos y Ekimdzhiev vs. Bulgaria. Aplicación No. 62540/00. Sentencia de 28 de Junio de 2007.

[vi] Ver los Principios Internacionales sobre la Aplicación de los Derechos Humanos a la Vigilancia de las Comunicaciones disponibles en: https://es.necessaryandproportionate.org/text

[vii] Suprema Corte de los Estados Unidos de América. Estados Unidos vs. Jones. 10 U.S. 1259 (2011), J. Sotomayor concurring. Ver también mutatis mutandis: TEDH. Caso de Uzun vs. Alemania. Aplicación No. 35623/05. Sentencia de 2 de Septiembre de 2010.