Si uno le preguntara a un mexicano promedio si cree que las empresas tienen derechos humanos como la privacidad o el honor, probablemente lo verían a uno con extrañez. ¿Las empresas como portadoras de derechos humanos? Pero si las empresas no son más que ficciones, se podría argumentar. No para nuestra Suprema Corte de Justicia. Según la mayoría de la Corte, la Constitución no hace distinción alguna entre personas físicas y empresas a la hora de reconocerles derechos[i].

empresas2Algunos ministros incluso han interpretado la Carta Magna para argumentar que para efectos de la protección otorgada por el artículo 1º constitucional y los tratados internacionales ésta es aplicable también a personas morales como las empresas. Tal ha sido el caso de los derechos a la privacidad y del derecho al honor que la Corte ha extendido a las personas morales.En palabras de la Corterespecto del derecho de honor: “en lo relativo a su sentido objetivo, resulta no sólo lógico sino necesario sostener que el derecho al honor no es exclusivo de las personas físicas, puesto que las personas morales evidentemente gozan de una consideración social y reputación frente a la sociedad”[ii].

La misma lógica expansiva estuvo presente en las declaraciones de ciertos ministros respecto del derecho a la privacidad de los “datos personales” de las empresas que están en posesión de autoridades. Por ejemplo, el ministro Pardo Rebolledo en su intervención argumentó que “el Constituyente permanente elige el vocablo ´derechos humanos´ para referirse precisamente a ese conjunto de derechos que están reconocidos en nuestra Constitución y que representan el mínimo de protección para cualquier persona. Me parece que la elección del concepto ´persona´ en lugar del de ´individuo´ debe traer alguna intención y en esa pudiera ser que estuvieran incluidas las personas morales en esta —insisto— protección que genera el artículo 1º”. El ministro Sergio Valls  lo secundó en este razonamiento “porque el referido numeral primero dispone que todas las personas y no sólo las físicas, gozarán de la protección de esos derechos [los de la Constitución y los tratados internacionales] y de las garantías para su protección[iii]. En pocas palabras, la Corte ha tenido una tendencia a reconocer la aplicación de los derechos humanos a personas morales y no sólo a los individuos.

Algunos podrían argumentar que este razonamiento es normal a la luz de la expansión del modelo democrático liberal que detrás impulsa una economía de mercados guiada por la expansión de intereses corporativos. Lo curioso es que este criterio no es compartido por otras cortes constitucionales en países aún más liberales económicamente. Ni si quiera la Corte Suprema de Estados Unidos, en un caso que también versaba sobre el derecho a la privacidad “de datos personales”, se atrevió a equiparar a las empresas a persona físicas. Al contrario la Corte Suprema de EE.UU. argumentó que la excepción para hacer pública información personal: “hace referencia no sólo a la palabra ‘personales,’ sino al término ‘privacidad personal.’ ‘Personales’ en esa frase no sólo hace referencia a la existencia de una ‘persona’; la expresión sugiere un tipo de privacidad que conciernen a los humanos – no del tipo que conciernen a entidades como AT&T.”[iv] Esto significa que para la Corte Suprema de EE.UU., el país que contiene un gran número de intereses corporativos, las empresas no siempre tienen los mismos derechos que las personas. Hay algunos que están intrínsecamente ligados a la naturaleza humana, y en consecuencia no son extensibles a fricciones jurídicas como las personas morales.

Ahora bien, lo interesante del caso mexicano no es sólo de carácter comparativo entre México y Estados Unidos. Sino que en nuestro país, que las empresas tengan los mismos derechos constitucionales que las personas-individuos, abre la puerta a una cantidad de litigios con implicaciones desmedidas. Lo anterior deriva del hecho de que nuestro sistema constitucional no sólo habla de los derechos consagrados en la Constitución sino en tratados internacionales. Mas la formulación constitucional no define qué son los derechos humanos o cómo pueden identificarse. De hecho, al hablar de los tratados en donde estos derechos están contenidos, el texto sólo hace referencia a “tratados internacionales”, por lo que pueden estar contenidos en cualquier acuerdo celebrado entre Estados regido por el derecho internacional con independencia de su denominación.

La Corte así lo ha entendido en varios casos puesto ya que ha usado tratados que en principio no tienen el título de tratados de derechos humanos y los ha integrado a rango constitucional. Por ejemplo, en un caso relacionado con la imposición de trabajos comunitarios en Yucatán como sanciones administrativas, la Corte utilizó los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo para definir que éstos se consideraban como trabajos forzados contrarios al instrumento internacional (acción de inconstitucionalidad 55/2007). Lo mismo ha sucedido en casos relacionados con procesos penales en donde extranjeros se han visto involucrados; la Corte ha utilizado la Convención de Viena de Relaciones Consulares para argumentar que el derecho a la asistencia consular forma parte integral del debido proceso. En pocas palabras, la Corte ha comenzado a identificar derechos que desde un punto de vista ortodoxo no son reconocidos como derechos humanos y que no están contendidos en tratados tradicionales de derechos humanos.

¿Qué pasa con los tratados que ha firmado México para otorgar protección a empresas? México tiene más de 36 tratados en vigor en materia de protección de inversión extranjera. Entre estos tratados bilaterales de inversión (TBI), se encuentran varios derechos otorgados a inversionistas extranjeros que en principio no sólo comparten una raíz histórica con los derechos humanos, sino que son más antiguos en su contenido normativo que los tratados que tradicionalmente se catalogan como de derechos humanos. De hecho en el derecho internacional se reconoció que los extranjeros son sujetos de “derechos humanos” frente al Estado receptor antes de que se reconociera la protección de los nacionales contra su propio Estado. Por ejemplo, el TBI entre México y los Países Bajos en su artículo 3º reconoce “Cada una de las Partes Contratantes garantizará un trato justo y equitativo a las inversiones de los nacionales de la otra Parte Contratante y no impedirá, a través de medidas injustificadas o discriminatorias, la operación, administración, mantenimiento, uso, disfrute o disposición de éstas que realicen dichos nacionales. Cada una de las Partes Contratantes otorgará plena protección y seguridad a dichas inversiones.”  

Otro dato importante: así como en materia de derechos humanos los órganos jurisdiccionales internacionales han tenido un proceso de expansión en materia de inversión también se ha dado el mismo fenómeno. De entrada las materias tradicionales por las que ese presentaban reclamaciones han pasado de ser solamente las vinculadas a temas de falta de protección en situaciones extremas, como guerras civiles, y de expropiaciones directas, a analizar cuestiones torales de las decisiones del Estado tales como los programas de rescate económico ante crisis financieras, la restructuración de ciertas industrias nacionales en áreas prioritarias de desarrollo, e incluso temas relacionados con la regulación en materia de telecomunicaciones y de monopolios económicos.

En el caso mexicano diversos inversionistas extranjeros han alegado en el pasado violaciones a sus derechos derivados de actos del Estado tan diversos como: la aprobación de impuestos, las resoluciones de interconexión de la COFETEL, hasta la declaración por parte de autoridades locales de proteger áreas ambientales. Es decir, los casos han derivado en principio de actos gubernamentales que no parecerían estar dirigidos contra inversionistas, pero que por la naturaleza de la inversión y por la estructura de los negocios llegan a impactar primordialmente al sector extranjero establecido en territorio nacional.

Si se toman los tratados nominalmente clasificados como de “derechos humanos” y los tratados en materia de inversión, es difícil encontrar una diferencia clara en cuanto al contenido, salvo que se apele a la naturaleza o al origen nacional de la persona protegida. En cuanto a la naturaleza de la persona, esta diferencia sólo está presente si se habla de personas morales, puesto que el inversionista extranjero podría ser una persona física. Ahora bien, si la única diferencia parecería ser la naturaleza de la persona moral, la Corte en sus últimas decisiones ha dejado claro que esta distinción tiende a desvanecerse a la luz del entendimiento que tiene respecto del trato a las personas morales como si fueran personas físicas.

En cuanto a la segunda distinción, la interpretación implicaría argumentar que por el mero hecho de ser extranjero los “derechos humanos” no le son aplicables; cuestión contraria no sólo a la práctica internacional sino al propio texto del artículo 1º de la Constitución que prohíbe hacer distinción alguna entre nacionales y extranjeros. El texto constitucional es claro en hablar sólo de “derechos humanos” sin definirlos, y de “tratados internacionales” cualquiera que sea su naturaleza, entonces no existe de entrada ningún argumento normativo para excluir de la integración tratados internacionales en materia de inversión que protegen a empresas o individuos extranjeros ante ciertos actos de autoridad por violar sus derechos consagrados en instrumentos internacionales. La no discriminación, el trato justo y equitativo, o la seguridad y protección plena, sin duda podrían ser derechos interpretados como “humanos” que pueden entrar en el rango constitucional.  

De entrada, si se sigue el principio pro persona, establecido por la propia Constitución, cuando existe un empalme o una contradicción con otras normas establecidas en el sistema jurídico el intérprete tendría que aplicar la norma que sea más benéfica para el actor afectado. Con lo anterior, el inversionista extranjero, debido a los tratados bilaterales de inversión, podría alegar que las restricciones establecidas en el ordenamiento mexicano en contra de sus inversiones o persona, son contrarios a sus derechos “humanos” contenidos en los tratados internacionales firmados por el Estado mexicano. Los argumentos jurídicos no dan una respuesta clara para resolver el cuestionamiento sin poner en riesgo los precedentes ya establecidos por la propia Corte.

Existe una consecuencia latente ante esta integración del derecho internacional de inversión a nivel constitucional. Por un lado, los incentivos tradicionales de los inversionistas extranjeros de presentar reclamaciones internacionales en contra de los actos del Estado actualmente están alineados con la recuperación de daños y perjuicios. Esto debido a que el tribunal internacional en materia de inversión carece de facultades para anular los actos reclamados. Pero con la integración de la materia internacional de inversión por el artículo 1º, los incentivos de demandar incrementan puesto que el inversionista extranjero podría ahora reclamar la inconstitucionalidad del acto, incluyendo una ley –y no sólo el pago de daños-, con lo que la autoridad aludida quedaría imposibilitada de tomar ciertas decisiones de política pública por el hecho de haber violado el derecho internacional en materia de inversión extranjera.

Un ejemplo: en el 2003, antes de la reforma del multicitado artículo 1º constitucional, varias compañías estadounidenses establecidas en México dedicadas a la producción de fructuosa utilizando maíz norteamericano reclamaron ante un tribunal internacional la adopción de varios actos del gobierno federal como violatorios a los derechos de los inversiones consagrados en el Capítulo XI del TLCAN (derecho a ser tratado como los nacionales)[v].

Los actos adoptados en principio buscaban proteger a la industria nacional dedicada a la producción y refinación de azúcar: se adoptaron cuotas compensatorias contra las importaciones de fructuosa estadounidense, se limitó la cuota de importación de maíz y se adoptó un Impuesto Especial sobre la Producción y Servicios del 20% sobre los refrescos y jarabes que utilizaban fructuosa. El tribunal en materia de inversión, utilizando varios criterios de otros tribunales internacionales, consideró fundadas las reclamaciones por haber dado un trato desigual a los inversionistas extranjeros. Es decir, un acto que conforme derecho nacional fue válido, porque así lo consideró la Corte en la controversia constitucional 32/2002 que trató sobre el caso, a la luz de un tratado internacional era discriminatorio por tratar de forma desigual a extranjeros frente a los productores nacionales. De ahí que el acto se sostuvo a nivel nacional, y lo único que procedió fue el pago de daños y perjuicios a los extranjeros. Ahora bien, si el caso hubiese sido presentado en los términos y por los mecanismos que se han expuesto en el presente texto, el acto podría haber sido declarado inconstitucional dejando al Estado sin posibilidades de iniciar una política pública proteccionista y de adoptar una estrategia de presión internacional contra un Estado vecino.     

El hecho de que aún no se haya presentado un caso en donde empresas argumenten estar protegidas constitucionalmente por tratados internacionales en materia de inversión, no exime el hecho de que los antecedentes antes expuestos, tanto jurisprudenciales como de actitudes adoptadas por ciertos Ministros, estén abriendo el camino para que algún día se presente un caso. La solución, por supuesto, no es reformar el artículo 1º para evitar la integración del derecho internacional a nivel constitucional, sino establecer los criterios y mecanismos por los cuales la Corte integrará las fuentes trasnacionales. A la fecha no se ha dado un debate serio, ni en el seno de la Corte ni en la academia, respecto al tema. El máximo tribunal tendría que definir cómo identificará la existencia de “derechos humanos” en tratados internacionales; si utilizará para ello los criterios vertidos no sólo por órganos jurisdiccionales internacionales, sino por órganos de tipo cuasi jurisdiccional como las comisiones de derechos humanos o los órganos especializados de Naciones Unidas, así como los criterios de otras cortes constitucionales.

Asimismo, la Corte tendría que definir la forma y los mecanismos por los cuales interpretará tratados internacionales; si desea emplear o no las reglas de interpretación consagradas en la Convención de Viena del Derechos de los Tratados de 1969, y si utilizará los métodos interpretativos empleados por órganos jurisdiccionales internacionales. Todas estas preguntas servirían para guiar a los órganos de impartición de justicia ante esta nueva apertura del orden constitucional al sistema internacional. De evitar estas discusiones, lo que se invita es a extender desmesuradamente y sin control la entrada del derecho internacional hasta caer en posibles absurdos o en contradicciones de los propios criterios de la Corte. Lo anterior no es cualquier cosa a la luz de los anuncios que ha hecho el ejecutivo federal respecto a la celebración de acuerdos de estabilización fiscal con empresas internacionales y de la Reforma Energética en donde el Estado celebrará acuerdos de explotación y exploración petrolera con empresas extranjeras.

Guillermo J. García Sánchez. Abogado e internacionalista por el ITAM; maestro en derecho internacional público por la Fletcher School of Law and Diplomacy y maestro en derecho por la Universidad de Harvard. Candidato a doctor en ciencias jurídicas por la Universidad de Harvard.


[i] AMPARO DIRECTO 8/2012. véase también “DERECHO FUNDAMENTAL AL HONOR DE LAS PERSONAS JURÍDICAS” Tesis aislada 1a. XXI/2011 (10a.), registro de IUS 2000082, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro IV, enero de 2012, Tomo 3, página 2905

[ii] Id.

[iii] Véase las discusiones en el Pleno de la SCJN en el asunto 56/2011 CONTRADICCIÓN DE TESIS suscitada entre la Primera y la Segunda Salas. Discutido los días 23, 27 y 30 de mayo de 2013.

[iv] FCC V. AT&T INC. SUPREME COURT OF THE UNITED STATES FEDERAL COMMUNICATIONS COMMISSION et al. v. AT&T INC. et al. certiorari to the united states court of appeals for the third circuit No. 09–1279.Argued January 19, 2011—Decided March 1, 2011

[v] Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. v. United Mexican States (ICSID Case No. ARB (AF)/04/5).