upskirting1¿Qué harías si ves a una persona fotografiando la entrepierna de una mujer vestida de falda en cualquier espacio público –metro, parque, sala de espera de un hospital? Pensemos además que ella no se da cuenta ¿Y si se tratara de ti, de tu entrepierna? ¿Cómo resuelve/podría resolver el derecho esta situación? ¿Debe intervenir?

La práctica de fotografiar el “debajo de la falda”, conducta que en Estados Unidos se conoce como “upskirting”, no es nueva pero ha tomado otra dimensión con los avances tecnológicos. Cualquier persona que posea un teléfono celular con cámara puede tomar una foto o un video en casi cualquier lugar. En este texto quiero pensar y problematizar, desde el feminismo, la configuración jurídica de la privacidad, la delimitación de lo público y lo privado y la regulación de la sexualidad en el caso concreto del upskirting.

De voyeurs y quemones

8:30 a.m., en un vagón de metro: un hombre encendió la cámara de su teléfono celular y fotografió la entrepierna de una mujer que vestía una falda sin su conocimiento. A las 5 p.m. de ese mismo día, el mismo pasajero intentó fotografiar la entrepierna de otra mujer.[1]

La Suprema Corte del estado de Massachusetts (la corte) resolvió, recientemente, que esta conducta era legal, puesto que la legislación penal vigente sobre voyeurismo, que regula la toma de fotografías de personas desnudas o semidesnudas sin su conocimiento y/o consentimiento, no era estrictamente aplicable. La corte concordó con el argumento del inculpado: la norma aplicable requería que la persona fotografiada estuviera completa o parcialmente desnuda, además de que dado el lugar y las circunstancias del hecho –un vagón del metro–, la persona no podía tener una expectativa de privacidad.[2]

Sobre la falta de desnudez, la corte sostuvo que para considerar a una persona como parcialmente desnuda,[3] la ley requería que la parte del cuerpo capturada se encontrara descubierta y no que, estando cubierta, fuera expuesta intencionalmente a través de una fotografía. Es decir, para la corte la norma no “penaliza la conducta de fotografiar la desnudez parcial [como el Estado argumentó], sino a una persona que se encuentra parcialmente desnuda.” Las mujeres fotografiadas en el metro se encontraban vestidas para el ojo ajeno, de acuerdo con la definición de la ley.

Sobre la expectativa de privacidad, la corte sostuvo que ésta existe sólo cuando la persona cuya imagen es capturada, grabada o vigilada está desnuda o parcialmente desnuda y se encuentra en un lugar, privado o no, bajo circunstancias que le generen la expectativa razonable de que su imagen no será captada o vigilada. El Estado trató de argumentar que la norma penal, al hablar de lugar, hacía referencia al lugar del cuerpo fotografiado —la entrepierna de las mujeres— y no a la ubicación de la persona –el vagón del metro. Sin embargo, la corte no aceptó esta interpretación y reiteró que la norma no era aplicable al caso.

Si bien la corte coincidió con el Estado en que una mujer que utiliza el transporte público tiene la expectativa razonable de privacidad de que un extraño no tome fotos secretamente debajo de su falda, reiteró que la ley vigente no protegía esa expectativa.[4]

La resolución de la corte no definió en qué grado se goza de una expectativa de privacidad en espacios indiscutiblemente públicos cuando una se encuentra completa o parcialmente desnuda. Al tenerse que apegar a la estricta definición sobre desnudez de la ley, tuvo que dejar fuera de la norma un caso que presenta tensiones sobre la privacidad en espacios públicos, sobre qué cuenta como privado. Es verdad que al tratarse de una ley penal la corte tenía muy poco espacio para la interpretación, y hay que reconocer que poco podía hacerse. Sin embargo, el caso es interesante puesto que la entrepierna, incluso cubierta por ropa interior, es un lugar que es normalmente considerado privado, incluso íntimo, y que conscientemente elegimos no mostrar en muchos contextos/lugares, como el vagón del metro.

Otro caso reciente en el que se fotografía a mujeres debajo de la falda es el de los auto-llamados “quemones” en México. Hace unas semanas, una nota reportó la existencia de perfiles en Facebook en los que “circulan miles de imágenes de menores de edad en poses lascivas o sexuales”. Entre otras cosas, estos perfiles contienen, según la nota, fotografías de menores de edad en secundaria levantando sus faldas.

Estos dos casos –voyeur y quemones– guardan ciertas similitudes: se fotografía lo que hay debajo de la falda de mujeres y la conducta tiene o puede tener una connotaciónn sexual. Sin embargo, si se miran a la luz del derecho mexicano, los casos difieren al menos en los siguientes aspectos: 1) los quemones buscan explícitamente fotografiar a menores de edad o al menos sostienen que quienes aparecen en las fotos lo son, mientras que el voyeur de Massachusetts no se enfocó en menores de edad. Ello coloca a los quemones automáticamente en el terreno penal de pornografía infantil, de acuerdo con el artículo 187 del Código Penal para el D.F. (CPDF) y el 202 del Código Penal Federal, cuestión que no sucede en el caso del voyeur,[5] quien, de caer en el terreno penal, está más cerca del acoso sexual, tal y como está regulado en el artículo 179 del CPDF. 2) Las personas que aparecen en las fotos de los quemones parecen posar conscientemente para la fotografía, mientras que el voyeur esconde su conducta y captura la imagen de una persona sin su conocimiento y/o consentimiento. Si, en efecto, las fotografías de los quemones capturan a menores de edad, su consentimiento es irrelevante, puesto que al ser menores no pueden consentir legalmente esos actos. Sin embargo, si son mujeres adultas y lo que se vende es una narrativa/fantasía, el consentimiento de quienes aparecen en la fotografía torna a la conducta legal o, al menos, no criminal. 3) En el caso de los quemones, las fotografías son públicas, aunque no sabemos si hay algún fin lucrativo detrás; en el caso del voyeur no es claro que las fotografías se tomaron para ser publicadas u obtener lucro. Entonces, ¿frente a qué problema jurídico estamos en el caso del voyeur que no publica las imágenes que captura? Si se mira a este problema desde la teoría jurídica feminista, se puede entender como uno individual y colectivo o estructural al mismo tiempo.

Voyeurismo de faldas y feminismo

Desde el feminismo jurídico, puede decirse que el upskirting es una práctica sexuada: son los hombres quienes fotografían a las mujeres. Es más, la falda es una prenda casi exclusivamente utilizada por mujeres, al menos en nuestra sociedad, que impone una frontera entre la mirada pública y el cuerpo de la mujer que puede ser burlada.

Esta práctica conlleva dos tipos de problemas jurídicos. El primero tiene que ver con el ejercicio de la sexualidad. El voyeur puede tener un interés erótico en fotografiar o grabar a una mujer debajo de la falda. El acto mismo de observar y capturar la imagen es o puede ser sexual. Además de que puede regresar a ese contenido una y otra vez en la privacidad de su casa y obtener un beneficio sexual, convirtiéndolo funcionalmente en pornografía aunque nunca lo haga público. Incluso si el voyeur no tiene un interés erótico en la fotografía, la mujer fotografiada puede percibir a esta conducta como una afectación a su libertad sexual. El problema con este ejercicio de la sexualidad es que no tiene el consentimiento de todas las personas involucradas: las mujeres fotografiadas no han aceptado participar. El interés erótico del voyeur se impone sobre el de las mujeres fotografiadas o grabadas. Los problemas relacionados con el ejercicio no consentido de la sexualidad suelen resolverse en el derecho penal; sin embargo, creo que aunque esta práctica es o puede ser sexual, la mejor manera de regularla no es penalmente. Como se ve en el caso de Massachusetts, la regulación penal no permite flexibilidad, y privilegia a las definiciones jurídicas sobre los hechos.

El segundo tipo de problema jurídico en esta conducta es estructural, y tiene que ver con el disfrute desigual de los espacios públicos para hombres y mujeres.[6] Desde la perspectiva estructural, el interés erótico del voyeur es secundario; o no es la motivación que hace a la conducta sancionable legalmente. Lo que el voyeur está haciendo es reforzar y aplicar ciertas normas de género y así mantener una jerarquía entre los sexos. Piénsese que antes de los movimientos de mujeres y feministas, los espacios públicos eran diseñados y controlados por hombres –no digo ocupados porque las mujeres de clases pobres o trabajadoras y las trabajadoras sexuales, por ejemplo, siempre han formado parte de ellos. En esta versión del problema, el upskirting es una forma de controlar el espacio público al hacerlo peligroso y/o incómodo para las mujeres. La conducta es una “tecnología de sexismo”.[7] Unos cuantos casos bastarán para generar la sensación de riesgo y/o incomodidad para las mujeres como grupo. “[L]a conducta sexual, esté motivada o no por deseo, se convierte en discriminación por razón de sexo cuando opera como un medio para aplicar normas de género.”[8] El upskirting es resultado de y a su vez genera un problema de desigualdad estructural.

La vía para controlar esta conducta desde esta doble interpretación no es tan clara y obliga a pensar en nuestro concepto legal de privacidad y su relación con el cuerpo, en la (re)configuración de la división entre lo privado y lo público y en la regulación no penal de la sexualidad. El marco jurídico en el que lo anterior se puede pensar, problematizar y regular, se encuentra en el derecho constitucional y el civil, en específico en los derechos a la privacidad/intimidad, la libertad de expresión y difusión de ideas, los derechos personalísimos y la responsabilidad civil.

Regina Larrea Maccise. Abogada por el ITAM, doctoranda en Derecho por la Harvard Law School y feminista. Twitter: @rlmaccise. Quiero agradecer a Diana Larrea por su revisión y comentarios.


[1] Commonwealth v. Michael Robertson, disponible aquí.

[2] La sección 105(b) del capítulo 272 de la sección penal de las Leyes Generales de Massachusetts establece que el delito en cuestión se compone de 5 elementos, entre los que se encuentran a) que el contenido capturado es otra persona desnuda o parcialmente desnuda y b) la conducta se realice mientras la otra persona cuya imagen es capturada y observada esté en un lugar y bajo circunstancias que le permitían tener una expectativa razonable de privacidad de no ser objeto de esas conductas

[3] La ley define “parcialmente desnudo/a” como “la exposición de los genitales humanos, el trasero, el área púbica o los senos de una mujer por debajo de un punto situado inmediatamente por encima de la parte superior de la areola.”

[4] La legislatura estatal reaccionó rápidamente, y por rápidamente me refiero a un día, y aprobó una nueva ley que prohibía la conducta presente en este caso. Al siguiente día, dos días después de la publicación de la sentencia, el gobernador firmó el nuevo proyecto de ley.

[5] En este análisis estoy pensando en el voyeur que mira y/o fotografía a personas adultas. Si el voyeur de Massachusetts hubiera capturado imágenes de menores de edad, el régimen jurídico sería otro.

[6] En este análisis adopto análogamente algunas de las críticas hechas por Katherine M. Franke y Vicki Schultz en el caso de acoso sexual a la versión del feminismo radical. Ver Franke, Katherine M., What’s Wrong with Sexual Harassment? en Stanford Law Review, Vol. 49, 1996-1997 y Schultz Vicki, Reconceptualizing Sexual Harassment en Yale Law Journal, Vol. 107, 1997-1998.

[7] Franke, Katherine M., op. cit., p. 693. Traducción mía.

[8] Franke, Katherine M., op. cit., p. 734. Traducción mía.