El derecho debajo de la falda en el D.F.

La privacidad o el derecho a la vida privada –regulado en los artículos 6 y 16 constitucionales y en diversos tratados de los que México es parte–[1] ha sido definido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN o Suprema Corte)[2] como el derecho a mantener fuera del conocimiento de los demás (o, a veces, dentro del círculo de sus personas más próximas) ciertas manifestaciones o dimensiones de su existencia (conducta, datos, información, objetos) y al correspondiente derecho a que los demás no las invadan sin su consentimiento”.

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La SCJN entiende por privado: “lo que no constituye vida pública; el ámbito reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás; lo que se desea compartir únicamente con aquellos que uno elige; las actividades de las personas en la esfera particular, relacionadas con el hogar y la familia; o aquello que las personas no desempeñan con el carácter de servidores públicos.” Reconoce que el contenido protegido por este derecho puede variar por motivos internos o externos. Por ejemplo, las personas pueden convertir en pública información que pertenece a su vida privada a través de ciertas conductas o en ocasiones otros derechos e intereses, como la libertad de expresión o de información, pueden justificar la publicación de información considerada como privada. Para la SCJN, este derecho está conectado a otros más concretos, tales como “el derecho a no ser presentado bajo una falsa apariencia”. En la jurisprudencia, la Suprema Corte resalta a la intimidad como el núcleo duro de la vida privada: “lo radicalmente vedado, lo más personal”, sin definir con mayor precisión qué se encuentra dentro de esta variación, pero puede entenderse que le otorga mayor protección.

Por su parte, la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal (la Ley) protege el patrimonio moral de las personas. Dentro de este patrimonio se encuentra la vida privada. La Ley la cataloga como un derecho de la personalidad y la define como “aquella que no está dedicada a una actividad pública”, sin trascendencia o impacto directos en la sociedad e inaccesible, en principio, para terceros.[3] La Ley añade que este derecho “se materializa al momento que se protege del conocimiento ajeno a la familia, domicilio, papeles o posesiones y todas aquellas conductas que se llevan a efecto en lugares no abiertos al público, cuando no son de interés público o no se han difundido por el titular del derecho.”

Al igual que la Corte, la Ley entiende al derecho a la intimidad como parte de la vida privada y da una definición vaga,[4] que no ayuda tampoco a clarificar qué se encuentra dentro de este derecho y qué lo distingue del más amplio derecho a la vida privada.

Otro derecho de la personalidad protegido por la Ley, relevante para el upskirting en lugares públicos, es a la propia imagen. La Ley define a la propia imagen como “la reproducción identificable de los rasgos físicos de una persona sobre cualquier soporte material.” El derecho a la propia imagen consiste “en la facultad para disponer de [la propia] apariencia autorizando, o no, la captación o difusión de la misma”. La Ley circunscribe la afectación ilícita de la imagen a su difusión o comercialización sin consentimiento; esto es: a que se haga pública y/o se lucre con ella. No es claro si su mera captura es ilícita, pues aunque se prevé el derecho a controlar su captura y la captura no consentida cuenta como afectación a la propia imagen, sólo prevé la reparación cuando se use con determinados fines: difusión o comercialización. Además, establece como requerimiento para determinar una afectación al patrimonio moral la existencia de un ilícito y, como se mencionó, el ilícito parece limitarse a la difusión o comercialización. Para añadir a la confusión, también establece que se considerará el grado de difusión del “hecho lesivo” para determinar la procedencia de la acción. Finalmente, incluso si se lograra argumentar la procedencia de la protección a la mera captura no autorizada, la definición de imagen requiere que la persona sea identificable, lo que no sucede en las fotos que tomó el voyeur de Massachusetts, pues el rostro de las mujeres no aparece.[5] No es claro que si el voyeur de Massachusetts hubiera estado en la línea 3 del metro del D.F. hubiera sido responsable por capturar esas imágenes bajo la regulación del derecho a la propia imagen. Por ello, regreso a la vida privada.

Privacidad, igualdad y sexualidad

Aunque el derecho a la privacidad en el artículo 16 de la Constitución está previsto como un derecho de no interferencia del Etsado y como parte del debido proceso, puede decirse que gira en torno a las nociones de lugar/espacio, en concreto el domicilio; de relaciones, como la familia, y de aspectos/información que constituyen la identidad o vivencias de una persona, en los que la mirada pública de terceros no tiene injerencia precisamente porque no les afecta. Es decir, protege una serie de cosas que parecen no tener relación entre sí. A pesar de que esta vaguedad en la definición y regulación de la privacidad puede provocar incertidumbre, es también inevitable e incluso deseable, pues permite pensar y definir muchos aspectos de la convivencia humana.[6]

Los criterios de la SCJN en materia de privacidad permiten argumentar a favor de la protección jurídica de lo que hay debajo de la falda según el siguiente razonamiento:

En el caso del voyeur, el cuerpo capturado en imagen o video es, simultáneamente, un lugar, independientemente de dónde se encuentre; un aspecto de nuestra identidad, independientemente de cómo esté presentado, además de que entre las personas y su cuerpo existe una relación en sentidos que sobrepasan la propia identidad. En muchos casos, estas manifestaciones de la privacidad en el cuerpo resultan de extrema intimidad. Es decir, las personas perciben a su cuerpo como un espacio, un aspecto identitario y una relación personal, que deben protegerse de cualquier intervención y/o apropiación arbitrarias. No importa si dicha intervención o apropiación se hace con fines adicionales al uso personal –sexual, artístico o de otra índole– de quien la realiza, y por eso mismo no importa si la persona fotografiada o grabada es identificable o no. También es irrelevante si el voyeur publica las fotos o no. El punto es que estar en un vagón del metro y usar una falda no es una autorización implícita a ser fotografiada o grabada debajo de ésta, de la misma forma que usar una falda en un espacio público o privado no es una autorización implícita a tener relaciones sexuales.

Aproximarse al tema desde la privacidad permite controlar los dos problemas que el upskirting presenta según mi lectura feminista. El individual, pues abre la posibilidad del reclamo y la reparación civil. El colectivo, pues envía el mensaje de que este tipo de conductas, de tecnologías de sexismo, no están permitidas en el espacio público y ayuda a dibujarlo como un espacio igualitario y democrático.

Al aceptar esta alternativa jurídica, que hace al upskirting potencialmente ilícito, se está tomando una decisión sobre qué ejercicios de la sexualidad se consideran adecuados y cuáles no; se están protegiendo unas sexualidades y desprotegiendo –incluso ilegalizando– otras. Considerando esto, la vía civil parece también una mejor alternativa que la penal pues permite una regulación de la sexualidad menos estricta. Así, por ejemplo, si la persona cuya imagen es capturada vive ese momento sexualmente y de manera consentida, no sentirá que su privacidad y/o su sexualidad han sido invadidas y la conducta permanecerá en la legalidad. A la inversa, quien aprecie esta conducta como una invasión a su privacidad y a su sexualidad puede acudir al sistema legal para corregirlo.

Quiero resaltar que también hay intereses del lado del voyeur, entre los que están su expresión y el ejercicio de su sexualidad; sin embargo, para mí quedarían relegados a un segundo lugar, y solamente obtendrían protección jurídica si la persona que es fotografiada o grabada debajo de la falda lo consiente o no acude al sistema legal.  Creo que al elegir la vía civil se evita estigmatizar a esa sexualidad, en la manera en la que lo hace una conducta criminal. El mensaje que envía la regulación civil no es de permisión de la conducta, pero tampoco de perversión. Una concepción jurídica mínima sobre el ejercicio de la sexualidad requiere que las partes involucradas deseen el acto.[7]

Sobra decir que el derecho no es el único medio, ni siquiera el ideal, para generar estos cambios, pues su control siempre es posterior a los hechos; su impacto en la prevención suele ser menor. Sin embargo, juega un papel material y simbólico que tampoco puede desconocerse.

Cabe preguntarse hasta dónde puede extenderse este argumento. ¿Qué pasaría con las fotografías que tomamos de otras personas con fines artísticos o de expresión sin su consentimiento y no las publicamos? ¿Qué pasa cuando las publicamos sin fines de lucro en las redes sociales, como arte propio? Aunque no me referiré a ello aquí –y el segundo supuesto sí parece caer bajo la Ley del D.F.– son preguntas que se abren con este argumento y que son centrales para imaginar y diseñar el espacio público.

Pensar al cuerpo en los espacios públicos desde la privacidad y argumentar a favor de su protección civil permite modificar dinámicas de género y sexuales que dan lugar a un disfrute desigual del espacio público y a ejercicios de la sexualidad potencialmente no consentidos, sin desconocer que puede haber percepciones y sensaciones distintas sobre esas dinámicas, dando espacio para que coexista más de una visión de los hechos.

Regina Larrea Maccise. Abogada por el ITAM, doctoranda en Derecho por la Harvard Law School y feminista. Twitter: @rlmaccise. Quiero agradecer a Diana Larrea por su revisión y comentarios.


[1] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 17), Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 11).

[2] Tesis aisladas consultadas: Derecho a la privacidad o intimidad. Está protegido por el artículo 16, primer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; Derecho a la vida privada. Su contenido general y la importancia de no descontextualizar las referencias a la misma; Derecho a la vida privada. Su contenido es variable tanto en su dimensión interna como externa; Vida privada e intimidad. Si bien son derechos distintos, ésta forma parte de aquélla.

[3] Artículo 9.

[4] Artículo 11.

[5] Ver artículos 16, 17, 18, 26 y 37.

[6] Por ejemplo, muchos derechos/facultades relacionados con la igualdad en razón del sexo, género o sexualidad de las personas han sido ganados a través de la privacidad. En México el derecho a la rectificación del acta de nacimiento por cambio de sexo sin ninguna antoación explítica se concedió con base en este derecho (Amparo Directo Civil 6/2008). En los Estados Unidos de América, el derecho de las parejas a decidir sobre el uso de anticonceptivos (Griswold v. Connecticut) y el derecho de las mujeres a interrumpir legalmente un embarazo igualmente (Roe v. Wade) se basaron el derecho a la privacidad.

[7] “Una moralidad democrática debe juzgar los actos sexuales a partir de la manera en que las personas involucradas (partners) se traten entre sí, el nivel de consideración mutua, la presencia o ausencia de coerción, y la cantidad y calidad de placeres que proveen.” Rubin, Gayle S., Thinking Sex: Notes for a Radical Theory of the Politics of Sexuality, en “Deviations: A Gayle Rubin Reader”, Duke University Press, Durham y Londres, 2011, p. 154. Traducción mía.