Judge_l_tnbCon la publicación de la sentencia (engrose) y votos de algunos integrantes de la Suprema Corte de Justicia llega a su desenlace la contradicción de tesis 293/2011 (CT293). A continuación ofreceré ciertas discrepancias con la doctrina constitucional que respalda a la sentencia pero, sobre todo, con las posturas contenidas en los votos de algunos ministros. Me centraré en los que han mostrado de un modo u otro, un alejamiento —o diversas formas de interpretar los alcances— de la regla de preeminencia de las restricciones expresas al ejercicio de los derechos humanos contenidas en el texto constitucional, prevista en la tesis surgida de la CT293[1]. Me refiero principalmente a los ministros Cossío Díaz, Ortiz Mena y Zaldívar Lelo de Larrea y Sánchez Cordero[2].

Esas posturas manifiestan partir de un fuerte compromiso con los derechos humanos y sostienen, al menos, tres argumentos: a) el principio pro persona introduce un cambio al interior del orden jurídico de tal suerte que el criterio jerárquico ya no resulta aplicable a las normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales; b) es una contradicción afirmar que deben prevalecer las normas constitucionales restrictivas de derechos humanos, pues equivale a la destrucción de la esencia del principio pro persona; c) los jueces deben examinar caso por caso la proporcionalidad de las normas jurídicas aplicables por lo que, a fin de cuentas, hay campo para revertir una restricción constitucional y favorecer la interpretación más protectora de derechos humanos.

Este debate, sin embargo, ha dado por sentado que la noción de “jerarquía” es unívoca y que todas las jerarquías normativas son puramente estructurales. Mas esto no es así. En el derecho existen jerarquías normativas estructurales; es decir, sabemos que es norma superior aquella que regula la producción de otra norma a través de una regla que confiere poderes; y que es norma inferior la producida conforme a la primera. Pero también existen jerarquías materiales, que tienen que ver con el contenido de las normas. El principio pro persona entendido como una norma de segundo grado —i.e., como enunciado sobre la interpretación y aplicación de otras normas— ofrece un criterio jerárquico-material que apela al contenido para la solución de antinomias en la aplicación de normas de derechos humanos. Implica que debe prevalecer la norma más favorable, no importando su fuente, sino su contenido protector de derechos.

Lo importante a considerar, si se toma en cuenta esta distinción, es que: 1) en realidad, no podemos escapar de las jerarquías: si “desplazamos” las estructurales nos quedan las materiales; 2) al interior de la Constitución sería posible distinguir niveles ya no estructurales sino diversas jerarquías materiales entre sus diversas disposiciones; 3) la discusión pertinente al interior de la Corte y fuera de ella, debe girar en torno a qué principio constitucional goza de preeminencia material sobre otro, e.g., si hay alguno que pueda oponerse al pro persona[3]; y 4) la argumentación a favor de la prevalencia de un principio u otro deberá estar fundada ya no en razones estructurales sino sustantivas, e.g., ¿qué principio pesa más y por qué, desde el punto de vista material? ¿Sí, y por qué, vale o debe aplicarse con carácter preeminente el principio pro persona u otro principio?

En segundo lugar, se da por sentado que las razones a favor de la regla de preeminencia son exclusivamente jerárquicas. Sin embargo, hay argumentos más sólidos y de carácter sustantivo para defenderla. Uno de ellos consiste en interpretar las restricciones constitucionales como producto de decisiones democráticas que poseen un especial estatus. Las normas resultantes de un proceso democrático son fruto de deliberaciones, compromisos y consensos entre las fuerzas políticas que representan los principales desacuerdos existentes en la sociedad sobre la justicia, la política, la economía, la seguridad nacional, etc. La defensa apresurada del pro persona, olvida que las restricciones constitucionales a los derechos no son caprichos, sino productos elaborados, razonados, consensuados y valorados por órganos democráticos complejos cuyas decisiones gozan de un especial carácter. La concepción constitucional de los derechos sobre la que se asienta la postura de los ministros, debe incluir, a su vez, una propuesta sobre el valor de las decisiones democráticamente sancionadas. De lo contrario, su posición estará incompleta y será superflua para justificar (en sentido fuerte) decisiones judiciales en una sociedad como la nuestra.

También parece asumirse que el principio pro persona, además de servir como criterio para solucionar problemas interpretativos, funciona como una regla que confiere poderes. Es decir, como una norma que, en este caso, otorga una facultad a los tribunales para examinar la regularidad de restricciones constitucionales a los derechos. ¿Cuál sería el fundamento de esa facultad? ¿A qué órganos corresponde? ¿A todos los jueces del país, sólo a la Suprema Corte? ¿Procede el amparo, la acción de inconstitucionalidad, la controversia (en un extraño escenario), el juicio de revisión constitucional electoral, el juicio ciudadano electoral? ¿Qué pasa con las causales de improcedencia de cada uno de ellos? ¿Qué consecuencias institucionales acarrearía facultar a todos los jueces para reabrir los razonamientos (ponderaciones, pues) hechos previamente por el constituyente permanente para introducir una restricción a los derechos? ¿No conduciría este esquema a un particularismo constitucional, a tener una Constitución distinta para cada ciudadano dependiendo de la interpretación que el juzgador en turno ofrezca y de su tino para desarrollar correctamente todos los pasos del principio de proporcionalidad? Entonces, para enfrentar estos problemas “caso por caso” es necesario responder previamente si existe la facultad de hacerlo en lo general.

Ahora, supongamos que tuviese fundamento la facultad de los tribunales para ponderar caso por caso las restricciones constitucionales a derechos. Aún así, esa operación debe conjugarse con el principio de interpretación conforme: adecuar el significado de una disposición determinada al significado de la disposición superior (materialmente hablando) de tal manera que, si la restricción a derechos admite dos interpretaciones en conflicto, de la cual una es conforme con la norma de contraste, se debe optar por ésta última. Lo interesante de esto es que la interpretación conforme, al ser un corolario del principio in dubio pro legislatore, supone presumir la regularidad material de los actos del constituyente permanente. Esa presunción, exige a un tribunal demostrar fehacientemente que se da una incompatibilidad entre la norma contenida en la restricción y el sistema de normas contenidas en el texto constitucional. Y exige demostrar, no que las restricciones “pueden” ponderarse[4] (eso es obvio), sino que la ponderación realizada en sede judicial es superior a la efectuada por el constituyente permanente. La tarea no es cualquier cosa y responde precisamente al valor especial de las decisiones democráticas.

Finalmente, vale decir que las decisiones jurídico-políticas se justifican tanto por respetar los derechos humanos como también el ingrediente democrático del Estado Constitucional. Y al juez que dude del carácter deliberativo, representativo y participativo de nuestros órganos, vale mejor invitarlo a corregir esos rasgos o bien, a arrojar su toga al fuego ya que los tribunales no son foros apropiados para el activismo político sino para la responsabilidad democrática.

Leopoldo Gama. Doctor en Derecho por la Universidad de Alicante, España. Twitter: @pologama


[1]Me refiero a la última porción contenida en una de las tesis jurisprudenciales que derivó de la decisión recaída a la CT 293/2011 de rubro: DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL (énfasis añadido).

[2]Aunque también en las discusiones los ministros Silva Meza y Valls Hernández parecieron apoyar la postura que comento. No así, la ministra Luna Ramos, y los ministros Aguilar Morales, Pardo Rebolledo y Pérez Dayán.

[3]En lugar de suponer que este principio derrota por sí mismo todo el resto de principios de una democracia constitucional.

[4] Ese “pueden” insisto no debe leerse como una facultad jurídica. Los jueces, magistrados o ministros ansiosos pueden hacer sus tests de proporcionalidad de restricciones constitucionales en las aulas, como un ejercicio académico que no debe plasmarse necesariamente en una sentencia.