Un orden jurídico supranacional tiene que tomar cuerpo necesariamente, si ha de ser una realidad, en un conjunto de [personas] de mentalidad y sensibilidad supranacional

G. Radbruch (1948)

La fórmula de Radbruch
Como testigo destacado de su época, al analizar el sistema jurídico nacionalsocialista, Gustav Radbruch [1] visibiliza un hecho lapidariamente incuestionable: el legislador puede hacer leyes extremadamente injustas [2]. Como consecuencia de lo anterior este autor postula la existencia de un derecho “supralegal” que es límite al derecho del Estado. Tal derecho supralegal se comporta como parámetro de validez material de las normas nacionales y se opone abiertamente a la relatividad absoluta de la justicia [3]; empero, para Radbruch, no cualquier injusticia invalida una norma positiva, sólo la injusticia extrema.

Podemos sintetizar la fórmula de Radbruch así: la validez de las normas jurídicas no depende de la justicia o injusticia de su contenido, salvo que éste sea insoportablemente injusto.

Robert Alexy, en su texto “Una defensa de la fórmula de Radbruch[4], analiza el sentido y fundamento de la referida formula con el objetivo de defender su importancia y aplicabilidad. Alexy, leyendo a Radbruch, sostiene que la extrema injusticia derivada del contenido de una norma hace que ésta sea jurídicamente inválida. En este sentido, la extrema injusticia se evalúa a partir del derecho supralegal que, según Alexy, se especifica sobretodo “como derechos humanos[5]; de esta manera “hay un núcleo esencial de los derechos humanos cuya vulneración representa injusticia extrema“. [6]

juez2La jurisprudencia alemana ha aplicado la fórmula de Radbruch en varios casos límite. Un ejemplo: El caso de los guardianes del muro: la “Ley de Frontera” instruía a los militares alemanes para disparar contra quienes, sin autorización, intentasen cruzar el muro, estableciendo una causal de justificación penal para los militares que obrasen con tales propósitos. El Tribunal Supremo Federal Alemán resolvió un recurso en el que se alegaba que dos militares habían sido condenados por homicidio pese a la existencia de la referida causal de justificación. Dicho Tribunal estableció que aceptar tal justificación representaría una vulneración notoriamente grave de las ideas básicas de justicia [material [7]] y humanidad, en violación de algunos derechos humanos (vida y libre circulación) reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). Así las cosas, el Tribunal concluyó que la norma sub liteno tuvo eficacia alguna desde su origen” y declaró que no se podía aplicar, inter alia, por ser contraria al PIDCP.

El control de convencionalidad
Podemos definir el control de convencionalidad, en términos generales, como un procedimiento que busca impedir que, a causa de las leyes que aplican, las autoridades violen los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales. En Almonacid Arellano [8], la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) estableció que las autoridades [judiciales] deben “velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos[9] (énfasis agregado). Dicho caso inaugura la jurisprudencia (cada vez más sólida) de la Corte IDH sobre control de convencionalidad. Por su parte, el Poder Judicial de la Federación en México ha reconocido la obligación de las autoridades judiciales de ejercer oficiosamente dicho control de convencionalidad [10].

Desde una perspectiva sustantiva, podemos sostener que el control de convencionalidad desarrolla obligaciones constitucionales y convencionales en materia de derechos humanos [11]; en tanto que desde una perspectiva adjetiva representa un mecanismo procesal orientado a la revisión de la validez material de una norma de derecho interno, frente a un parámetro de validez establecido en los tratados internacionales. Dicho mecanismo procesal puede arrojar tres resultados distintos:

a. La norma está ajustada al tratado; por ende debe producir sus efectos jurídicos;

b. La norma, bajo ciertas interpretaciones, puede violar derechos humanos, caso en el cual la autoridad debe aplicarla modulando su interpretación (interpretación conforme stricto sensu) y;

c. La norma es abiertamente violatoria del tratado, caso en el cual no debe producir efectos jurídicos, esto es, debe ser inaplicada en el caso concreto o declarada inconvencional/inconstitucional con efectos generales (según la competencia de la autoridad que tiene a su cargo el control). En esta hipótesis nos enfrentamos al siguiente escenario: una norma jurídica, formalmente obligatoria, puede perder su validez jurídica a partir de una revisión de su contenido, teniendo como parámetro los derechos humanos reconocidos en un tratado internacional.

Como vimos, para Radbruch los derechos humanos tienen un valor normativo supralegal [12] y la violación al núcleo esencial de aquéllos implica una injusticia extrema. Es en este punto en dónde podemos trazar la relación teórico-práctica entre la fórmula de Radbruch y el control de convencionalidad. En esencia, sostenemos que cuando una norma de derecho interno afecte el núcleo esencial de un derecho humano (de fuente convencional o constitucional), dicha norma no debe producir efectos jurídicos (su invalidez es absoluta), pues de hacerlo, se estaría generando una injusticia extrema que el derecho no puede permitir: ésta es la razón por la cual el control de convencionalidad es obligatorio y debe ser oficioso.

En este contexto, el estudio riguroso (teórico y filosófico) del control de convencionalidad es conditio sine qua non, para su adecuada aplicación. Así, desde su dimensión adjetiva, el control de convencionalidad requiere un análisis aplicado sobre la validez [formal y material] de las normas jurídicas, lo que implica su estudio desde la teoría del derecho. Entretanto, desde su dimensión sustantiva el control de convencionalidad implica estudiar temas como la justicia [material], la seguridad jurídica, la fundamentación de los derechos humanos y la dignidad humana, mismos que son substanciales para la filosofía del derecho, y respecto de los cuales Radbruch ofrece importantes elementos, pero como punto de partida, no como conclusión.

Zamir Andrés Fajardo Morales. Asesor de la presidencia de la Suprema Corte de Justicia de México.


[1] Ver, inter alia, Radbruch, Gustav, Introducción a la Filosofía del Derecho, Décima reimpresión, Fondo de Cultura Económica [Breviarios], México, 2010, pp. 43 y ss.

[2] Esta hipótesis de la extrema injusticia implica, en la época en que surge, un claro desafío a la premisa del positivismo jurídico según la cual la validez de las normas jurídicas no depende de su contenido. En palabras de Kelsen “cualquier contenido que sea, puede ser derecho“. Cfr. Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, 16a Edición, México, Porrúa, 2011, pág. 205.

[3] Ver, inter alia, Kelsen, Hans, ¿Qué es la Justicia?, 8o edición, México, Ediciones Gernika, 2012.

[4] Cfr. Alexy, Robert, Una defensa de la fórmula de Radbruch, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Coruña, No. 5, 2001, pp. 75-96.

[5] Ibídem, pág. 92.

[6] Ibídem, pág. 91.

[7] En BVerfGE 95, 96 el Tribunal Constitucional Federal Alemán estableció que el mandato constitucional de justicia materialtambién comprende la observancia de los derechos humanos internacionalmente reconocidos“.

[8] Corte IDH, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006.

[9] Ibídem, párr. 123.

[10] Ver las tesis P.LXVII/2011(9a.), P.LXVIII/2011(9a.), P.LXIX/2011(9a.), P.LXX/2011(9a.). Las Salas de la SCJN y los Tribunales Colegiados han establecido más de 70 tesis sobre este tema (algunas contradictorias: 1a./J.18/2012(10a.) y 2a./J.16/2014(10a.)).

[11] Sobre la dimensión sustantiva ver, inter alia, El control de convencionalidad en México: elementos dogmáticos para una aplicación práctica.

[12] Sostenemos que la naturaleza supralegal de los derechos humanos, es en tema cardinal en la Contradicción de Tesis 293/2011.