El pasado miércoles 13 de agosto, el Pleno del Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI), decidió no presentar acción de inconstitucionalidad en contra de los artículos 30, 189 y 190, fracciones I, II, y III de la recién publicada Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR). Era la primera vez que este cuerpo colegiado se enfrentaba a una decisión de esta naturaleza desde que fue integrado en mayo del presente año por siete nuevos comisionados. La votación del proyecto presentado por la Dirección General de Asuntos Jurídicos, que proponía presentar este recurso ante la Suprema Corte de Justicia, estuvo dividida: cuatro comisionados en contra y tres a favor.

Las probables violaciones a la Constitución

La congruencia entre las disposiciones referidas de la LFTR y el texto constitucional despierta algunas dudas que es dable plantearse. El artículo 30 de la LFTR regula las entrevistas que pueden llevar a cabo los comisionados del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFETEL) con los agentes por éste regulados para tratar asuntos de su competencia. El párrafo quinto establece que las entrevistas serán grabadas y almacenadas “manteniéndose como información reservada, salvo para las otras partes en los procedimientos seguidos en forma de juicio, los demás comisionados, el Contralor Interno y el Senado de la República en caso de que esté sustanciando un procedimiento de remoción de un comisionado.” La LFTR prevé así la clasificación de la información que se desprenda de las referidas entrevistas como reservada sin limitación alguna, lo cual contraviene el principio de máxima publicidad contenido en el apartado A, fracción I, del artículo 6 constitucional.

pedro-picapiedraLa Constitución señala expresamente que “toda la información en posesión de cualquier autoridad (…) es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público y seguridad nacional, en los términos que fijen las leyes. En la interpretación de este derecho deberá prevalecer el principio de máxima publicidad.” Lo anterior implica que, en principio, toda la información que posean los sujetos obligados es pública y que excepcionalmente podrá clasificarse como reservada. El artículo 30, al prever la reserva absoluta de las entrevistas, parece olvidar que la temporalidad es un requisito indispensable para poder acreditar una excepción al principio de máxima publicidad. Tampoco señala la razón por la cual se considera que las entrevistas podrían contravenir el interés público ni por qué podrían poner en peligro la seguridad nacional.  De esta forma parece violar directamente el estándar constitucional que rige al derecho humano de acceso a la información, reconocido no sólo por nuestra Constitución, sino por diversos instrumentos internacionales de los que México es parte.

Por otro lado, los artículos 189 y 190, fracciones I, II y III hacen referencia a la colaboración entre los concesionarios y prestadores de servicios de telecomunicaciones y la autoridad, así como a los datos que los primeros deberán conservar de los usuarios.  Específicamente, el artículo 189 impone a los concesionarios y proveedores la obligación de atender todo mandamiento “de la autoridad competente en los términos que establezcan las leyes.” El 190, fracciones I, II y III establece las obligaciones de los concesionarios de colaborar en la geolocalización de los equipos de comunicación móvil, de conservar un registro y control de comunicaciones con una serie de datos del usuario, así como de entregar dicho registro en caso de que la autoridad se lo requiera.

Estos dos artículos, al igual que el 30, plantean ciertos problemas de constitucionalidad. En primer lugar, es posible interpretar que contravienen el derecho humano de protección a los datos personales previsto en los artículos 6 y 16 constitucionales. Este derecho se rige por los principios de licitud, consentimiento, información, calidad, finalidad, lealtad, proporcionalidad y responsabilidad.  En el caso que nos ocupa, los artículos de la LFTR representan un problema, al menos, en términos de la finalidad y de la proporcionalidad. La LFTR es omisa en cuanto al objetivo que busca al tener acceso a los datos personales de los usuarios.  Si desprendemos que es la persecución de los delitos, la ley debería señalar a cuáles de estos se refiere específicamente. Por lo que hace al principio de proporcionalidad, que es el que prevé que sólo podrán ser objeto de tratamiento los datos personales que resulten necesarios, adecuados y relevantes en relación con las finalidades para las que se hayan obtenido, es posible afirmar que la LFTR impone la recolección de más datos de los que necesitaría la autoridad para lograr el objetivo de perseguir delitos (fin que, como ya se dijo, además, no está señalado). Vale la pena preguntarse si es necesario recabar los más de veinte datos que exige la ley para que las autoridades competentes cumplan su función.

En segundo lugar, la LFTR parece hacer nugatorio el derecho de cancelación de datos que tienen las personas, previsto en la Constitución. Ello, ya que el artículo 190 obliga a los concesionarios y prestadores de servicios a conservar los datos por un periodo de dos años. Las excepciones al derecho de cancelación antes citado, tal como lo señala el artículo 16 constitucional, deben establecerse con claridad en la ley y sólo proceden cuando existen razones de seguridad nacional, de orden público, seguridad y salud públicas.  La LFTR desconoce lo anterior y más allá del ejercicio del derecho por parte del usuario, impone al concesionario la obligación de no cancelar los datos en dos años.

En tercer y último lugar, al tratarse de datos personales, la solicitud de estos por parte de una autoridad, es un acto de molestia para el individuo. La LFTR se refiere a “autoridades competentes” como aquellas que tienen a su cargo la seguridad, la procuración y la administración de justicia. Ello significa que cualquiera de éstas, sin que medie mandato judicial, podrá solicitar los datos personales de cualquier usuario. En un tema tan sensible, ¿no deseamos que sea la Suprema Corte de Justicia de nuestro país quien defina si esta norma viola o no el artículo 16 constitucional?

La discusión del Pleno

Los tres comisionados que votaron a favor de presentar la acción de inconstitucionalidad (Cano, Guerra y Salas), expusieron la mayoría de los argumentos que coinciden con los mencionados en el apartado anterior y señalaron que los artículos 30, 189 y 190 trasgreden no sólo el derecho a la protección de los datos personales, sino a la vida privada, a la seguridad jurídica, a la presunción de inocencia, así como a la inviolabilidad de las comunicaciones. Asimismo, señalaron que la LFTR desconoce las facultades que tiene el IFAI, pues prevé que será el IFETEL quien establezca los lineamientos que los concesionarios de telecomunicaciones deberán adoptar para garantizar la colaboración efectiva y oportuna con dicho Instituto, aun cuando se trate de regular la protección de datos, tarea que le compete al IFAI.

Los comisionados que votaron en contra del proyecto (Kurczyn, Acuña, Monterrey y Puente) señalaron que el artículo 30 de la LFTR no violaba el principio de máxima publicidad toda vez que no le correspondía a esa ley establecer el plazo, sino a la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental. Los comisionados Monterrey y Puente fueron más allá: ambos aseguraron que, de hecho, la LFTR “privilegiaba” la transparencia y el acceso a la información ya que de cada entrevista se llevaría un registro con el lugar, la fecha, las horas de inicio y conclusión de la entrevista, los nombres de las personas presentes y los temas tratados (que no así las conclusiones, los acuerdos alcanzados ni lo discutido en la entrevista, cabe aclarar).

Por lo que hace a los artículos 189 y 190 los opositores de proyecto sostuvieron que no se contravenía el artículo 16 ya que las “autoridades competentes” eran las encargadas de la seguridad, procuración y administración de justicia, sin que ello diera lugar a la duda. Más aún, la comisionada Kurczyn señaló que “no se está ante la presencia de un acto de privación porque (…) la colaboración que se pide a los concesionarios de telecomunicaciones no priva a los usuarios del derecho al acceso a la justicia, ya que en contra de la entrega de información por parte de los concesionarios, los afectados bien pueden acudir a las instancias judiciales a defender sus derechos.”

Especial atención merecen los argumentos de los comisionados Monterrey y Puente quienes aseguraron que el IFAI no tiene legitimación para interponer la acción de inconstitucionalidad toda vez que se trataba de un asunto de telecomunicaciones, lo cual no es competencia del órgano. En palabras textuales de Puente: “las normas que se pretenden impugnar por medio de la acción de inconstitucionalidad, no son en estricto sentido de un ámbito que le dé legitimación a este Instituto, ya que dichas normas pretenden regular la relación tripartita entre autoridades, concesionarios y autorizados y el Instituto Federal de Telecomunicaciones, en supuestos específicos de seguridad, procuración y administración de justicia.” (sic)

¿Órganos “garantes” y “autónomos”?

En menos de dos años, pasamos de tener cuatro órganos constitucionalmente autónomos a tener once. El legislador ha demostrado sentir desconfianza de la labor del Ejecutivo y ha determinado que materias tales como la evaluación de la educación y de los programas sociales, las telecomunicaciones, la competencia económica, la procuración de justicia, entre otras, dejen de ser parte de la administración pública, para ser realizadas por órganos con autonomía. Muchos de ellos tienen la labor de ser garantes de derechos fundamentales, como lo es el caso del IFAI que tiene a su cargo garantizar los derechos de acceso a la información y de protección de datos personales.

Para asegurar que este tipo de órganos cumpla con su función constitucional, son dotados de autonomía, de presupuesto y de mecanismos tales como la acción de inconstitucionalidad y la controversia constitucional.

Sólo la Corte puede determinar si los artículos 30, 189 y 190, fracciones I, II y III de la LFRT son o no inconstitucionales y el IFAI, como órgano autónomo garante, tiene la obligación de defender el acceso a la información y la protección de datos personales. Estos dos derechos, contrariamente a lo que opina la comisionada presidente, tienen lugar en las materias más diversas: telecomunicaciones, laboral, fiscal, energética, etc. Ante la menor de las dudas, el IFAI debe ejercer su facultad y pedirle al máximo tribunal que determine la constitucionalidad de normas que pudieran violentar los derechos referidos. Este Instituto (y me refiero a sus comisionados), debe asumir su papel de órgano garante y no el de defensor de las políticas públicas del Ejecutivo.

En el dictamen del proyecto de reforma constitucional en materia de transparencia, las comisiones responsables en la Cámara de Diputados señalaron que “los organismos constitucionales autónomos han sido creados para coadyuvar con las instituciones del estado, y estos han evolucionado para convertirse en mecanismos que dan solución a las diferentes problemáticas que enfrenta la sociedad. Aunado a ello, tienen dentro de su naturaleza la creación de lazos de confianza entre la sociedad y el accionar gubernamental.” Nada más lejos de la realidad.

Natalia Calero Sánchez. Maestra en Derecho y profesora asociada del CIDE. Twitter: @nataliacaleros

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