¿Quién es?

Han transcurrido dos días en las audiencias en las que el Comité Judicial del Senado evalúa la postulación de Elena Kagan como Associate Justice en la Corte Suprema de los Estados Unidos. De ser confirmada por la mayoría del Senado en pleno, será la cuarta mujer en llegar al máximo tribunal estadounidense, y el sexto Justice en la historia que anteriormente haya trabajado allí como clerk (bajo las órdenes de Thurgood Marshall, quien le apodaba “Shorty”). Esta neoyorkina de 50 años ha tenido una trayectoria académica que incluye Princeton, Oxford y Harvard (fue editora de Harvard Law Review). Antes de ser postulada por el presidente Obama, se desempeñó como Procuradora General.

¿Qué información reunió el Comité Judicial del Senado?

Aunado a su intensa actividad académica, tras haber servido durante 4 años en la Casa Blanca, durante la administración del presidente Clinton, entre memorándums, oficios, artículos, notas informativas e emails, con una amplia gama temática como aborto, suicidio asistido, drogas, educación, medio  ambiente, salud, familia, inmigración, salud, y procesos de confirmación, entre otros (su artículo Confirmation Messes, Old and New), el Comité Judicial reunió cerca de 168 mil páginas en documentos relacionados con Elena Kagan. Acto seguido, el propio Comité Judicial formuló un detallado cuestionario a la nominada. No debe perderse de vista que tan pronto supo de su postulación, Elena Kagan sostuvo reuniones por separado con más de 60 senadores, y la conclusión más reveladora en esa fase previa provino del Senador Republicano Jeff Sessions: “It is a confirmation, it’s not a coronation”.

¿Quiénes prepararon a Elena Kagan para los interrogatorios?

No se sabe, pero es una práctica común en la Casa Blanca que un grupo de especialistas entrenen al candidato a la Suprema Corte mediante sesiones prácticas llamadas coloquialmente “murder boards”, tanto por su ferocidad como por su duración que se llega a extender durante varias horas. En estas sesiones, una veintena de académicos, litigantes, ex legisladores y asesores formulan una serie de de preguntas que es de esperarse, sean formuladas por los 19 senadores del Comité durante las audiencias. En el marco de un estrés paradójicamente extremo y tedioso, el objetivo de las murder boards es extraer del candidato las respuestas más apropiadas rumbo a las audiencias en el Senado que pueden durar hasta 12 horas, cada una.

¿Realmente tienen utilidad las audiencias de confirmación?

Suele afirmarse en los Estados Unidos que a pesar de la atención que las audiencias de confirmación conllevan, estas son mucho menos importantes de lo que la gente supone. Es cierto que constituyen la parte más llamativa del proceso de designación de un Justice, pero están muy lejos de tener una importancia toral. Así, durante las audiencias, la mayoría de los nominados no tiene incentivos para revelar sus puntos de vista, y a pesar de que el Senador Sessions advirtió que se trataba de una confirmación y no de una coronación, cerca del 90% de los candidatos a la Suprema Corte han sido confirmados.

Es cierto que a pesar de la tensión que puede haber en las audiencias de confirmación, un control mayoritario del partido político del Presidente genera condiciones atmosféricas muy favorables. En estos primeros dos días, pese a la evidencia de su agudo sentido del humor, Elena Kagan no ha sido orillada a debatir con los senadores acerca de profundas cuestiones constitucionales ni a elevar el nivel de discusión al menos por encima de las audiencias de John Roberts (para quien la jurisdicción constitucional era como cantar bolas y strikes en un juego de béisbol) por tanto, su estrategia, hasta el momento, se ha enfocado en ser cortés y muy simpática, demostrar sus credenciales como jurista y mantener la ecuanimidad.

Normalmente, los senadores no necesitan de las audiencias de confirmación para evaluar las cualidades del nominado, y se puede caer en una falacia al preguntar a un candidato a la Suprema Corte acerca de cómo resolvería un caso ficticio dado. Es sumamente factible que este candidato responderá que “aplicando la ley al caso concreto”, sin comprometer valores o juicios en sus respuestas. El punto crítico en torno a las audiencias de confirmación es que no producen información relevante para desentrañar la filosofía judicial de, en este caso, Elena Kagan.

Identificando la filosofía judicial del nominado.

Christopher L. Eisgruber, quien fue clerk de John Paul Stevens, al reflexionar en su libro “The Next Justice” acerca del nombramiento de los justices de la Corte Suprema reconoce que el proceso de nominación y confirmación en el Senado es deficiente, y aporta muy poca información relevante del candidato. Lo que más importa —sugiere— es conocer la filosofía judicial de quien es postulado a la Suprema Corte a través de ciertas preguntas que los senadores podrían formular en aras de identificar su filosofía judicial, por ejemplo: “usted ha sido catalogado como un jurista (liberal o conservador)…¿podría mencionar algunos ejemplos de su vida profesional en los que ha tomado decisiones que hubiesen sido impopulares con otros (liberales o conservadores)?”; “por qué es bueno el Judicial Review?”; “¿Cuál es la tesis de jurisprudencia que más admira y por qué?. Sin duda, la formulación, la respuesta, la réplica y la contrarréplica de estas interrogantes, le imprimiría a las audiencias de confirmación un nivel más interesante.

¿Qué ha pasado en los primeros dos días de Elena Kagan en el Senado?

El lunes 28 fue el día de declaraciones unilaterales, en general, políticamente correctas. Tras escuchar los pronunciamientos de los senadores (que no escatimaron sus condolencias por el fallecimiento del veterano Senador Robert Byrd), Elena Kagan leyó pausadamente su declaración asegurando que en caso de acceder al máximo tribunal actuará con imparcialidad, respetando al Congreso y a las leyes que emite. Señaló que la Corte Suprema debe asegurar que “el gobierno nunca rebase sus límites adecuados ni viole los derechos de los individuos”, y agregó que “la Corte también debe reconocer sus propios límites y respetar las decisiones tomadas por el pueblo estadounidense”

No obstante, lo verdaderamente curioso de la primera jornada fue la reiteración de referencias de los senadores a Thurgood Marshall, antiguo jefe de Kagan. Para los republicanos, es delicado que Thurgood Marshall, “un activista judicial”, sea héroe de Elena Kagan. “La filosofía judicial del justice Marshall…”, dijo el senador republicano por Arizona Jon Kyl, “no es de lo que llamaríamos de referencia”. Por su parte, Jeff Sessions, coordinador republicano del Comité, consideraba a Marshall “un prevaricador reconocido”. El Senador republicano de Iowa, Chuck Grassley, dijo que el punto de vista legal de Marshall “no cumplía el papel que se espera de un justice o una escuela judicial”, y el senador de Texas John Cornyn declaró a Marshall “un ministro prevaricador” con “una filosofía judicial preocupante”. El hijo de Thurgood Marshall estuvo presente en el salón de sesiones y reconoció sentirse “desbordado” con la peculiar situación.

El ritmo pausado del primer día contrastó con la agilidad del martes 29. Durante el segundo día de audiencias, Kagan aseguró que “respeta y venera a las Fuerzas Armadas” y respondió a los cuestionamientos de los republicanos de que supuestamente prohibió el acceso a reclutadores del Ejército a la Universidad de Harvard cuando era decana de la Facultad de Derecho. “Nos aseguramos de que los reclutadores tenían acceso a nuestros alumnos, pero también tratamos de proteger nuestra política que lucha contra la discriminación (…) en este caso (de estudiantes) gays y lesbianas”, explicó ante el Comité. Al respecto, la ley conocida como “Don’t ask, Don’t tell“, que fue aprobada bajo el Gobierno de Bill Clinton en 1993, permite que los homosexuales presten servicio militar sólo si mantienen su orientación sexual en secreto. Kagan aseguró que trató de mantener un equilibrio entre la política de no discriminación de la Universidad y una ley federal que establece que, a cambio de ayudas del Gobierno, las universidades den a los reclutadores militares el mismo acceso que tienen otros posibles empleadores. Pero el Senador Sessions espetó que Kagan “hizo caso omiso de la ley con el fin de impedir el reclutamiento militar en tiempos de guerra”.

El justice Thurgood Marshall y la eventual vinculación de su filosofía judicial con Elena Kagan fueron nuevamente traídos a la palestra. “Adoro al justice Marshall, hizo mucho por mí”, dijo la postulada a los senadores, “pero si ustedes me confirman en esta posición, tendrán a la Justice Kagan, no al Justice Marshall”. Cuando el Senador demócrata Arlen Specter le preguntó su opinión acerca de la posible cobertura televisiva de las sesiones de la Suprema Corte, Kagan lo dejó mudo al responder, llanamente: “…tendré que arreglar mi cabello más a menudo”. Varios senadores alabaron el sentido del humor de la postulada a la Suprema Corte, y una de sus “morcillas” más efectivas se dio cuando le preguntaron acerca de su paradero el pasado día de Navidad, cuando hubo un intento de atentado a un avión, a lo que ella respondió: “como todo judío, probablemente me encontraba en un restaurante chino”.

Alejandro Anaya Huertas. Licenciado en Derecho (UNAM); maestro y candidato a doctor en Administración Pública (INAP).

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