justiciaPara ser algo más que un mero trámite, las comparecencias de los integrantes de la terna para la Suprema Corte de Justicia (SCJN) deberían cumplir, al menos, con dos objetivos. Por una parte, el procedimiento debería asegurar que los senadores cuenten con todos los elementos necesarios para determinar si las propuestas de Peña Nieto cumplen con los requisitos que marca la Constitución y, sobre todo, si tienen madera para ser jueces constitucionales. Segundo, el paso de los nominados por el Senado debería constituirse en un auténtico ejercicio de transparencia y deliberación de cara a la ciudadanía. Se trata, pues, de que las comparecencias no sólo garanticen el cumplimiento de los artículos 95 y 96 de la Constitución –que en el presente contexto no es poca cosa–, sino que también abonen a la legitimidad de quien finalmente ocupe el lugar en nuestro tribunal constitucional.

Si bien tenemos reglas constitucionales absurdas que dificultan el cumplimiento de ambos objetivos –el presidente de la República designa directamente al nuevo ministro si el Senado tarda más de 30 días en pronunciarse o si rechaza sus propuestas en dos ocasiones– lo cierto es que la Comisión de Justicia del Senado ha abierto una oportunidad, limitada pero significativa, para que la comparecencia del embajador Eduardo Medina Mora y de los magistrados Felipe Alfredo Fuentes Barrera y Horacio Armando Hernández Orozco sean algo más que una simple formalidad. En las siguientes líneas ofrezco una breve reflexión sobre lo bueno, lo malo y lo (potencialmente) trágico de las comparecencias que vienen.

Lo bueno: un piso mínimo de transparencia y apertura

Vale la pena apuntar algunas virtudes del acuerdo de la Comisión de Justicia del Senado. Por una parte, abre la puerta para que actores de la sociedad civil o de la comunidad jurídica participen en el proceso mediante la presentación de opiniones sobre cualquier candidato, preguntas dirigidas a ellos, así como “cualquier información que sea relevante para la designación”.

Por otra parte, el acuerdo exige que los candidatos presenten por escrito sus posiciones sobre aspectos relativamente generales, como los retos de la justicia constitucional o el perfil que deben tener los ministros y sus colaboradores, pero también en temas mucho más concretos, como temas prioritarios para ejercer la facultad de atracción. Asimismo, se les solicitan documentos directamente relacionados con el mandato contenido en el párrafo segundo del artículo 96 constitucional: los candidatos pertenecientes a órganos jurisdiccionales –los magistrados Fuentes Barrera y Hernández Orozco– expondrán sentencias y votos particulares que muestren su entendimiento de la Constitución y los derechos humanos, mientras que Medina Mora deberá explicar contribuciones profesionales que den cuenta de su ejercicio de la actividad jurídica.

Por último, el acuerdo de la Comisión de Justicia promueve la transparencia del proceso en la medida en que se compromete a hacer públicos todos los documentos entregados por los candidatos, así como los que presenten la sociedad civil y el gremio jurídico.[1]

En suma, frente a un proceso escasamente normado –la Constitución sólo señala que el Senado realizará la designación de ministros “previa comparecencia de las personas propuestas” y la legislación secundaria no añade gran cosa– la Comisión de Justicia ha mostrado una vocación por establecer un piso mínimo para las comparecencias. Pero sería por demás ingenuo pensar que las reglas establecidas en acuerdo (o los documentos que reciba el Senado) serán suficientes para garantizar una designación transparente, abierta y razonada.

De poco servirán las comparecencias si los senadores no generan un debate serio y sustantivo sobre el perfil de Medina Mora, Fuentes Barrera y Hernández Orozco. Más que conocer sus posturas genéricas sobre la igualdad, los derechos humanos o la democracia, las comparecencias deberían ser útiles para saber qué piensan los candidatos en temas concretos, como la constitucionalidad de las legislaciones estatales que no permiten los matrimonios igualitarios, las restricciones constitucionales a derechos contemplados en tratados internacionales, o la constitucionalidad de consultas populares relacionadas con la materia energética, los salarios mínimos o el número de legisladores.

Necesitamos, pues, preguntas sustantivas y respuestas precisas para evaluar el perfil de los candidatos. Y si bien es razonable que los candidatos no se pronuncien sobre casos que aún estén pendientes de resolución en la Corte, nada impide que conozcamos su opinión sobre materias en las que ya existe un pronunciamiento de la Corte. De hecho, parece que así lo han entendido los integrantes de la Comisión de Justicia, quienes expresamente han exigido que los aspirantes se pronuncien sobre sentencias de la SCJN que se consideren relevantes “por implicar un retroceso en la interpretación constitucional”.

En pocas palabras, si el Senado se toma en serio su papel, tendremos un debate que permita informar el criterio de los legisladores y que llame la atención de la opinión pública. De lo contario, en las comparecencias del 2 de marzo simplemente presenciaremos monólogos huecos y poco atractivos. La advertencia que hace veinte años hiciera Elena Kagan, actual integrante de la Corte Suprema de Estados Unidos, es también relevante para el caso mexicano: “Cuando el Senado deja de entablar con los nominados una discusión significativa sobre temas legales, el proceso de confirmación adquiere un aire de vacuidad y farsa, y el Senado se vuelve incapaz de evaluar a los nominados o de informar al público”.[2]

Lo malo: plazos insuficientes para un escrutinio exhaustivo

En parte por el plazo de 30 días establecido en la Constitución, pero también por la decisión de los legisladores, sabemos que los tiempos serán insuficientes para realizar un escrutinio exhaustivo de las propuestas presidenciales. Entre la recepción de la terna (17 de febrero) y las comparecencias (2 de marzo) mediarán sólo 13 días, y el Senado contará con poco más de dos semanas después de éstas para realizar un pronunciamiento final. Dicho de otro modo: los legisladores contarán con muy poco tiempo para indagar en el perfil de tres potenciales integrantes de la Corte.

Lo limitado de los plazos queda claro si ponemos el caso mexicano en una perspectiva comparada. En Estados Unidos, por ejemplo, el Senado utiliza mucho más de 30 días para analizar el perfil de un solo candidato. Rutkus y Bearden apuntan, por ejemplo, que entre 1969 y 2009 la mediana entre la recepción de la nominación y la decisión final fue de 69 días.[3] Asimismo, señalan que el Senado suele dejar al menos un mes antes de la realización de las comparecencias, de tal forma que los senadores tengan tiempo suficiente para analizar el perfil del candidato. Y quizá más significativo aún sea el hecho de que las comparecencias del candidato duran varios días (más de cuatro por lo general, e incluso algunas tan extensas como la del actual justice Clarence Thomas, que duró once días).

Contar con plazos extensos es fundamental para que los senadores no sólo analicen los escritos y dichos de los candidatos, sino también su desempeño previo como funcionarios públicos. En el caso de los magistrados Fuentes Barrera y Hernández Orozco, no basta con analizar las tres sentencias y los tres votos particulares que voluntariamente enviarán al Senado. Lo que necesitamos es un análisis exhaustivo de su labor como jueces, no una revisión de las sentencias que ellos consideran más relevantes. Ultimadamente, los jueces se dan a conocer y se (des)legitiman por el conjunto de decisiones que toman; por sus sentencias buenas, pero también por las malas. Más aún, si algo nos ha enseñado el desempeño de los ministros de carrera es que en la familia judicial existe una importantísima variedad de posturas ideológicas –pensemos simplemente en las contrastantes filosofías de la ministra Luna Ramos y del ministro Silva Meza–.

En el caso de Medina Mora el reto quizá es aún mayor, pues 13 días se antojan insuficientes para hacer un análisis de su desempeño de sus más recientes cargos públicos: Director General del CISEN, Secretario de Seguridad Pública, Procurador General de la República, así como Embajador ante el Reino Unido y ante los Estados Unidos. Pensemos, simplemente, en la totalidad de las acciones de inconstitucionalidad que presentó en su carácter de Procurador. ¿Qué nos dicen estas actuaciones sobre su concepción de la justicia constitucional? ¿Serán consistentes estas determinaciones con lo que en su momento exponga Medina Mora ante el Senado?

Más aún, el Senado debería contar con el tiempo necesario para determinar un aspecto fundamental sobre su candidatura. ¿Cumple Medina Mora con el requisito de residencia contemplado en el artículo 95, fracción V, consistente en “[h]aber residido en el país durante los dos años anteriores al día de la designación”? No han sido pocos quienes han señalado que la respuesta muy probablemente es negativa, ya que: a) es un hecho público y notorio que desde 2009 Medina Mora reside fuera del país, b) en 1994 se reformó la Constitución para eliminar las excepciones al requisito de residencia,[4] c) no resulta aplicable el artículo 47, fracción I, de la Ley del Servicio Exterior Mexicano (LSEM), pues éste se refiere a que los miembros del servicio conservarán su domicilio, mas no su residencia, y d) aun si se interpretara que domicilio y residencia son conceptos idénticos, el mencionado artículo de la LSEM sería inconstitucional, pues claramente iría en contra del texto expreso del artículo 95 de la Constitución y de la voluntad del poder reformador de la Constitución.

Existe, en síntesis, una duda razonable sobre si Medina Mora cumple o no con los requisitos para ser ministro. Y dada la complejidad y trascendencia del caso, lo ideal sería que buena parte de nuestra discusión pública se enfocara en contestar a una pregunta que toca temas fundamentales para la justicia constitucional: el sistema de pesos y contrapesos, el papel de la voluntad del legislador democrático en la interpretación constitucional, así como la jerarquía normativa. Desafortunadamente, creo que será difícil que los senadores y la opinión pública le presten la atención que amerita el caso. De entrada, la Presidencia de la República nada dijo sobre este tema al proponer la candidatura de Medina Mora, por lo que en menos de 30 días habrá que discutir, al mismo tiempo, el cumplimiento de los requisitos y la idoneidad de tres candidaturas distintas.

Lo (potencialmente) trágico: el poder desmedido del presidente

Finalmente, conviene apuntar que el desenlace del proceso de designación podría ser un tanto trágico. Supongamos que se presenta un escenario cercano al ideal: los senadores se toman su papel en serio y hacen un escrutinio exhaustivo de los candidatos antes, durante y después de las comparecencias; la sociedad civil y el gremio jurídico intervienen activamente en el proceso, emitiendo opiniones sobre los candidatos y aportando información relevante para la designación; y la opinión pública da un seguimiento puntual a cada una de las etapas del proceso de designación. Supongamos, en suma, que las comparecencias y el proceso de designación cumplen con los objetivos que se han señalado. Pues bien, incluso en este escenario ideal, nada garantizaría que a la Corte llegara un candidato sin el respaldo de la mayoría calificada de los senadores, ya que el artículo 96 constitucional sólo da al Senado una oportunidad para rechazar las propuestas enviadas por el presidente de la República. Dice el párrafo segundo de dicho artículo que, después de un segundo rechazo a la terna enviada por el ejecutivo, “ocupará el cargo la persona que dentro de dicha terna, designe el Presidente de la República.”

Como han apuntado Ana Laura Magaloni y Carlos Elizondo, las disposiciones que permiten la designación directa de ministros por parte del presidente “sólo se pueden explicar en el contexto político en el que se aprobó la reforma constitucional de diciembre de 1994”.[5] De acuerdo con estos autores, el mecanismo permitía guardar las apariencias y, al mismo tiempo, “no renunciar de forma absoluta al control del Ejecutivo en el sistema de nombramientos.” Así, pues, a casi quince años de la alternancia en la Presidencia de la República, seguimos nombrando a nuestros ministros con base en reglas que son herencia de un pasado no democrático.

Peor aún, se trata una regla que rompe con el equilibrio de poderes durante todas las etapas del juego. La posibilidad de realizar una designación directa no sólo se vuelve relevante cuando se analiza una segunda terna. En realidad, la regla debilita la capacidad de negociación del Senado desde el inicio del juego: los legisladores tienen incentivos para aceptar alguna de las primeras propuestas del presidente aun cuando no les satisfagan, pues saben que la segunda terna puede estar conformada por candidatos todavía lejanos a sus preferencias.

En este escenario nos encontramos. Pese a las notas positivas como el acuerdo de la Comisión de Justicia nos encontramos en un contexto normativo francamente adverso. Parece, en consecuencia, que la construcción de un contexto de exigencia sólo será posible si hay una clara voluntad política del Senado. El balón está en la cancha de los senadores. Ojalá no olviden que, tratándose de la designación de ministros de la Corte, son ellos los principales garantes del orden constitucional. Nada más y nada menos.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM y politólogo por el CIDE. Actualmente realiza estudios doctorales en la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes

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[1] Aunque, en este punto, el acuerdo es relativamente ambiguo, pues señala que sólo se publicará la información que cumpla con los principios de “veracidad, licitud, oportunidad y transparencia”.

[2] Kagan, Elena. “Confirmation Messes, Old and New”, The University of Chicago Law Review, vol. 62, no. 2, 1995, p. 920.

[3] Todos los datos que cito del caso estadounidense provienen de Rutkus, Denis Steven y Maureen Bearden, “Supreme Court Nominations, 1789 – 2009: Actions by the Senate, the Judiciary Committee, and the President”, CRS Report for Congress, Congressional Research Service , 13 de mayo de 2009.

[4] Antes de la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación del 31 de diciembre de 1994, el artículo 95, fracción V, señalaba que para ser electo ministro de la SCJN se necesitaba “[h]aber residido en el país durante los últimos cinco años, salvo en el caso de ausencia en el servicio de la República, por un tiempo menor de seis meses” (énfasis añadido).

[5] Elizondo Mayer-Serra, Carlos y Ana Laura Magaloni, “La forma es fondo: Cómo se nombran y cómo deciden los ministros de la Suprema Corte de Justicia”, Cuestiones Constitucionales, núm. 23, 2010, pp. 36-37.