El jueves pasado, la Suprema Corte inició la discusión sobre el matrimonio y la adopción por parte de parejas del mismo sexo. El proyecto de sentencia, elaborado por el ministro Sergio Valls Hernández, obligaba a dilucidar una cuestión previa, antes de entrar al fondo: si la Corte conocería del tema de la adopción, además del matrimonio, o no. Por una votación 6-5 votos, se resolvió que procedía conocer el fondo de ambos asuntos. Y, también se decidió, de manera unánime, que el debate se postergaría hasta agosto.

Ahora bien, vale recordar que el 21 de diciembre de 2009, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal aprobó varias reformas al Código Civil. Entre ellas, la del artículo 146 –que define al matrimonio– y la del 291 Bis –que define el concubinato–. El propósito de los cambios era extender los derechos (y obligaciones) que otorgan estas figuras a las parejas del mismo sexo. El artículo que no sufrió cambio alguno fue el 391 relacionado precisamente con el tema de la adopción.

No obstante, el Procurador General de la República impugnó el artículo 391 en relación al 146, por considerar que la adopción por parte de cónyuges del mismo sexo, violenta el artículo 4 constitucional, en sus párrafos sexto y séptimo, junto con el artículo 1. Su argumento básicamente es el siguiente: la adopción por parte de estas parejas no protege el interés superior de los menores, ya que no estarán en “el medio ambiente más propicio y adecuado para su desarrollo”, generándoles “una situación de desigualdad y discriminación respecto de otros adoptados por matrimonios conformados por un hombre y una mujer”.

Así, para pronunciarse en torno al fondo de este asunto, la Corte primero tenía que decidir si podía entrarle. Ya que, como se mencionó, el artículo 391 no fue modificado por los asambleístas. Y, para ello, había que contestar una pregunta clave: ¿qué constituye un nuevo acto legislativo? Al respecto, existen dos posibles respuestas. Una que sostiene que basta la publicación de un artículo para decir que existe un nuevo acto legislativo. Y otra que asegura que, por su vinculación con otras disposiciones, es posible que un artículo sufra modificaciones en sus alcances; es decir, que al permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, se permite a su vez la adopción por parte de estas parejas –aunque el artículo relacionado con la adopción no haya sido modificado-.

El proyecto el ministro Valls se opuso a ambas posibles respuestas. Privilegió, más bien, la voluntad de los legisladores al momento de votar en la Asamblea por encima de la expresada en la publicación. Esto a partir de una revisión del proceso legislativo en el que quedaba claro que no se quería modificar el 391 y, por lo cual, concluyó que la publicación del mismo no había sido más que un “error”. Y, en relación a la vinculación entre éste y el 146, Valls sostuvo que, dada la jurisprudencia de la Corte, no podía afirmarse que existiese tal relación –esto es, los artículos no formaban entre sí un sistema normativo.[i] En este punto, admitió que efectivamente el cambio en la definición del matrimonio tenía efectos en muchos artículos del orden jurídico, pero ello no bastaba para declarar la procedencia del análisis.

Ante este escenario, comenzó la discusión del pleno de ministros. Después de la presentación que Valls realizó de su proyecto, comenzó la ministra Olga Sánchez Cordero pronunciándose a favor del mismo en relación a este punto. ¿Sus razones? Las mismas que sostenía Valls, agregando una: de admitir la procedencia, la Corte podría en un futuro analizar cualquier otro artículo que no fuese reformado, extralimitándose en sus facultades.

Después, vino la intervención del ministro José Ramón Cossío quien fijó en este aspecto la postura mayoritaria en contra del proyecto de Valls. Así, Cossío, además de descartar la posibilidad de saber si la publicación se trató de un “mero error” o no,  concentró sus esfuerzos en comprobar la modificación sustantiva del artículo 391. Su argumento consistió en que con el cambio al 146, el “universo de sujetos” que ahora puede acceder a la adopción a través del 391 se amplió, sufriendo este artículo una modificación material e implícita. Y de ahí que sea necesario analizar su constitucionalidad, más cuando ello lleva a “definir estos importantes temas para la vida nacional”.[ii]

A partir de este momento el resto de los ministros comenzaron a fijar sus posturas. Sergio Aguirre Anguiano, Fernando Franco, Arturo Zaldívar y Guillermo Ortiz Mayagoitia se pronunciaron a favor de los argumentos de Cossío. Por su parte, a la posición de Valls y Sánchez Cordero, se sumaron Juan Silva Meza, Luis María Aguilar y José de Jesús Gudiño Pelayo. El desempate quedó, entonces, en manos de la ministra Margarita Luna Ramos. Pronunciándose, después de una larga exposición respecto la evolución de la jurisprudencia desde 1988 a la fecha, en contra del proyecto de Valls[iii]. Su argumento fue que en casos anteriores, la Corte ya se ha pronunciado en el sentido de que cuando dos normas estén directamente vinculadas se está ante un nuevo acto legislativo. De esta manera, quedó sellado: la Corte entraría a discutir la constitucionalidad del matrimonio y la adopción por parte de parejas del mismo sexo.

Una vez adoptada esta importante decisión, de analizar la constitucionalidad de la adopción por parte de parejas gay, los ministros determinaron cuando (re)iniciarían el debate pues los puntos a discutir habían cambiado. Al respecto, el ministro Valls anunció que él ya tenía preparado un nuevo proyecto, en donde se abordaba el tema de la adopción –y donde se proponía por cierto la constitucionalidad de éste-, listo para analizarse. Sin embargo, los ministros decidieron posponer la discusión hasta el inicio del segundo periodo de sesiones, esto es: hasta agosto.

Como último punto, es necesario mencionar una propuesta del ministro Aguirre Anguiano. Al incorporar el tema de la adopción a la agenda del debate, Anguiano consideró importante pedirle a tres instituciones “serias” –el DIF, el Instituto Mexicano de Orientación Sexual y la Asociación Mexicana de Pediatría– su postura al respecto. Como puntos específicos señaló, por ejemplo: la necesidad de que aportaran estadísticas en torno a las parejas del mismo sexo que desean adoptar, estudios que señalen las diferencias entre niños criados en hogares homoparentales y heteroparentales, así como pruebas psicológicas de personas, homosexuales y heterosexuales, que buscan adoptar. Hay que recordar que el ministro Valls, para la elaboración de este proyecto, solicitó a la UNAM que le proporcionase “apoyo técnico” en relación a estos y otros puntos. Pero para el ministro Aguirre Anguiano, los datos que aportó tal institución no eran más que “opiniones personales”. Valls se pronunció en contra, haciendo énfasis una y otra vez en que los peritajes aportados por la UNAM eran eso: trabajos “científico-académicos” cuya validez no podía descalificarse.[iv]

Lo anterior se señala porque, desde ahora, puede entreverse un punto que será fundamental en la discusión que iniciará en agosto: ¿qué puede calificarse como científico y por qué? Si el derecho pretende ser un instrumento racional que regula la conducta, su sustento debe ser tener el mismo asidero: la racionalidad. Y más cuando estamos frente a derechos y libertades. Un principio liberal clásico –argumentado ya desde John Stuart Mill– es que todos somos libres en tanto no provoquemos un daño. Ahora, se alega que la adopción por parte de parejas del mismo sexo provoca un perjuicio en los menores. Ese perjuicio, en principio, debe ser demostrado, por lo que los ministros se verán obligados a aportar pruebas si pretenden limitar la adopción a parejas del sexo opuesto. En este sentido, mucho dependerá de la ciencia, y no sólo de los principios constitucionales. Lo cual significa que con este caso se verá de qué dependen nuestros derechos: de los prejuicios o de la razonabilidad.

Estefanía Vela (@samnbk) y Daniela Hernández Chong Cuy (@dhchongcuy). Estudiantes, en proceso de titulación, de la licenciatura en Derecho del ITAM.


[i] El argumento más técnico implicaba establecer una relación de varios tipos: jerárquica, horizontal, sistemática en sentido estricto, temporal o de género-especie. En el proyecto (páginas 81-82), se sostiene por qué el matrimonio y la adopción no cumplen con los requisitos para conforman un “sistema normativo” a partir de estos criterios.

[ii] Como nota adicional: el ministro Cossío admitió en su intervención que la adopción por parte de parejas del mismo sexo ya era posible gracias a la sociedad de convivencia, desde el 2006. Ello es importante porque podría convertir al argumento en contra de la adopción por parte de parejas del mismo sexo casadas en “inoperante”, como lo sostiene la Asamblea Legislativa en su Informe (página 43). Si lo que se quiere impedir es la adopción por parte de parejas del mismo sexo, ello no se lograría incluso si se les niega estando casadas, ya que lo podrían hacer vía sociedad de convivencia o vía concubinato (ya que el artículo 391 en relación al 291 Bis no fue impugnado).

[iii] Como nota al pie, las autoras de este texto deben decirlo: la Ministra Luna Ramos tiene una capacidad impresionante para hablar sin develar su postura. Lo que no significa más que nos tuvo, por minutos que parecieron horas, en una expectativa casi cardíaca. En términos de emoción, la ministra logró que la sesión pareciera un partido de futbol a decidirse en penales.

[iv] Al final, a propuesta del ministro Cossío, se decidió que cada ministro o ministra aportaría las pruebas que considerara relevantes pero que no era necesario pedir, formalmente, nuevos peritajes. Aquí, es necesario decir que existe un precedente importante que versa sobre la relación entre la ciencia (médica) y el derecho: el caso de los militares y el VIH o el amparo en revisión 307/2007. El mismo ministro Cossío formuló un voto particular en el que ahonda en la relación entre los científicos y los jueces, que vale la pena citar: “Del mismo modo que los científicos no podrían arrogarse la competencia de sumergirse en los juicios y operaciones evaluativas que exige la actividad de aplicación justificada del derecho (ni podrían sostener que el conocimiento científico determina, por sí mismo, por ejemplo, cuál es el contenido protegido por un derecho fundamental en un asunto determinado, o qué tan bien equilibra una ley en concreto los diversos intereses y derechos constitucionales en conflicto concreto), los jueces no pueden arrogarse la facultad de construir por sí solos todas las premisas del razonamiento en los casos en que es el derecho mismo el que impone que una de estas premisas venga constituida por elementos cuyo contorno sólo puede ser adecuadamente descrito por especialistas.” Será muy interesante ver cómo evalúan los jueces no ya el conocimiento médico, en un sentido estricto, sino el psiquiátrico y psicológico.