La escritora Shani Boianjiu, nacida en Jerusalén en 1987, narra en su novela “La gente como nosotros no tiene miedo”, que una forma objetiva de identificar a un terrorista a punto de inmolarse es mirarle a los ojos. Las pupilas se dilatan, se llenan de lágrimas reflejando una suerte de transe solemne y enigmático, a punto de pasar a la otra vida.

El viernes 13 de noviembre del 2015 algo cambió en el mundo; otra llamada de atención para Europa y el planeta entero. Seis atentados perfectamente cronometrados sacudieron la ciudad luz y el teóricamente sólido paradigma de los derechos humanos en su génesis occidental.

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El terrorismo, como fenómeno ampliamente explorado por el derecho penal, tiene siempre una finalidad. En este caso, el mensaje fue dirigido contra Francia. El objetivo de un atentado terrorista o la conformación propia de una organización de esta naturaleza no consiste en causar muerte o destrucción, no. Desde el punto de vista de las finalidades, el fenómeno criminal está orientado hacia la amenaza contra las personas que conservan la vida. ¡El siguiente blanco puedes ser tú, tus seres queridos o tus bienes! Como problemática criminal, el terrorismo posee una propia y especial naturaleza, siempre orientada hacia la transmisión de un mensaje socialmente desestabilizador.

Ante ello, Francia ha reaccionado. Basta con dar un breve paseíto por las declaraciones de Hollande para observar que nuevamente, por un tiempo, nos olvidaremos de tanta igualdad, tanta libertad y tanta fraternidad. El jefe de gobierno galo ha decidido declarar la guerra al Estado Islámico. Sin embargo, el combate no se refiere solamente a librar batallas en un sentido bélico, no. Será también un enfrentamiento en el seno del derecho y, sobre todo, del más delicado de todos: el derecho penal. Decimos que es delicado porque finalmente dicha rama del derecho implica una administración de la violencia institucionalizada y, por ende, legitima.

El derecho penal, nutrido de principios y límites, posee un elevado nivel de complejidad. A pesar de ser la más añeja de las ramas del derecho, sigue siendo la más polémica y, sin duda, una de las más apasionantes. El problema de raíz no es menor: pues si se parte del principio universal de igualdad entre las personas, cómo voy a justificar que un igual castigue a otro igual. Para salir de este gran atolladero, la teoría de las normas señala que el fundamento del castigo legítimo descansa en el sistema de expectativas sociales. Esta cuestión ha sido trabajada a lo largo de la historia, sobre todo en Francia y Alemania constituyendo uno de los más grandes problemas de la teoría del Estado.

Una vez justificada la pena habrá que ver hasta dónde se puede castigar. Los límites del derecho penal hacen frontera justamente con los derechos humanos, nacidos formalmente en Francia en 1789. Ante el crimen, la única manera democrática de reaccionar es a través de la ley. Pero no nos engañemos, la ley también puede ser terrible, existen tantos ejemplos de normas brutales que se podrían escribir varias tesis doctorales sobre el tema. No porque sea legal significa que sea justo.

La declaración de guerra, en el sentido militar y jurídico, tiene un fundamento legal y, por ello, es válido formalmente. Sin embargo, el coste de dicha legalidad se pagará en vidas humanas y sacrificio de libertades.

En este sentido, el gobierno francés se ha planteado el “estado de excepción” como un vehículo de reacción en respuesta al mensaje del terrorismo organizado. Una situación como esa –que también está contemplada en la Constitución mexicana- implica, como presupuesto necesario, restringir el ejercicio de ciertos derechos humanos. Naturalmente, hay prerrogativas que por sus propias cualidades ontológicas no se pueden suspender, por ejemplo, la vida. Sin embargo, hay otros derechos esenciales que sí se pueden restringir como son la libertad deambulatoria, la de expresión, la de imprenta, la de reunión y la de comercio, entre otras.

Otra cuestión muy delicada en cuanto a los estados jurídicos de emergencia, radica en que al relajar la balanza de los derechos humanos se amplían las facultades de policía. Desde el punto de vista estrictamente jurídico, flexibilizar el marco de derechos fundamentales sirve para robustecer el poder de policía. En un país deficitario democráticamente eso sería una verdadera tragedia (justo lo que estamos viviendo en México), pero en una democracia como Francia lo es por igual. De todas las instituciones que cumplen roles de seguridad, la policía es la más compleja de todas. Ello se debe a que posee funciones mucho más rebuscadas y además convive con el ciudadano (a diferencia del ejército, por ejemplo). La policía entonces está encargada, como institución, de mantener un delicadísimo equilibrio entre un amplio catálogo de derechos humanos que bien se puede sintetizar de la siguiente manera: libertades ciudadanas vs seguridad ciudadana.

La policía francesa es una de las mejores del mundo. Sin embargo, el gobierno quiere ir más lejos. El estado de excepción implica también mayores facultades en cuanto a la intervención de comunicaciones privadas, inviolabilidad del domicilio, detenciones, revisiones y prohibición de asociaciones, medidas que también se extienden a territorios ultramarinos. Dichas medidas a pesar de poseer un fundamento legal son bastante cuestionables en cuanto al marco de derechos humanos. Vamos mirando que frente al miedo que produce el terrorismo ya no somos tan iguales, tan libres ni tan fraternos. Pronto llegará el portaaviones y también las restricciones legales.

Desde el punto de vista del derecho penal, las medidas que busca implementar Francia forman parte del llamado “derecho penal del enemigo”. Dicho concepto forma parte de un derecho excepcional que sirve para combatir focos delictivos generadores de elevados niveles de desestabilización social. El derecho penal del enemigo busca combatir al delincuente, no dialogar con él. La terminología fue acuñada por el profesor Günther Jakobs y ha tenido eco en diversos lugares alrededor del mundo desde su creación en 1985. La teoría reconoce la existencia de un derecho penal de emergencia que efectivamente restringe ciertos derechos humanos. La construcción teórica nacida como tal en Alemania y después ampliamente desarrollada en España, no ha dejado de ser controversial. Algunos penalistas alrededor del mundo niegan que sea derecho, otros tantos, lo declaran como inválido, otros lo equiparan incluso con medidas propias de regímenes totalitarios.

El diálogo y el argumento son esenciales para el mantenimiento de la paz. Sin embargo, negar la existencia del derecho penal de emergencia y la restricción a determinados derechos humanos es tanto como negar que los atentados en Francia (o los de Beirut o Mali de los que casi nadie se ocupa) fueron reales. Una bombilla explota en una calle de Paris y la gente corre a refugiarse. Un objeto extraño en un estadio de futbol y obliga a su desalojo. Alguna sospecha y es mejor desviar los aviones. Todo ello es el miedo y la inseguridad que produce el terrorismo.

Es terrible lo ocurrido en el país galo. La reacción militar y jurídica también lo será. Es ahora cuando se requiere más que nunca mantener a raya al propio Estado ante este derecho penal y policial de excepción. Los derechos humanos deben estar vigentes ahora más que nunca en el discurso y la práctica. Francia está muy molesta, pero para ello existe la política y deben detener la venganza que pagará Siria, o lo que queda de ella. De la misma manera es imprescindible limitar el potencial del derecho penal del enemigo.

Sin llegar a sentimentalismos, sino más bien mirando a través del cristal más humano, tal vez sea hora de mirarnos todos a los ojos, entre terroristas y no terroristas. La llamada de atención emitida por Estado Islámico es muy clara. El mundo tiene que cambiar, de alguna manera tiene que hacerlo y pronto. La única vía que no nos llevará a la autodestrucción —por parte del terrorismo o del Estado mismo— será la plena vigencia de los derechos humanos.

Gilberto Santa Rita Tamés. Profesor Investigador del departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana- Especialista en Derecho penal del enemigo. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores.