El pasado 6 de noviembre se publicó en el Semanario Judicial de la Federación la tesis aislada número 1a. CCCVVXI/2015 (10a.), con el rubro “Prueba ilícita. Límites de su exclusión”.1 En ella, la Primera Sala deja de lado la doctrina de la eficacia refleja de la prueba ilícita (conocida también como la teoría de los frutos del árbol envenenado)2 para dar entrada, por la puerta grande, a tres excepciones que permiten romper la cadena de ilicitud: la excepción del vínculo atenuado, la excepción de la fuente independiente y la excepción del descubrimiento inevitable.

El criterio anterior supone un verdadero cambio de rumbo respecto de la línea jurisprudencial que había venido sosteniendo hasta el momento la Primera Sala, así como un grave retroceso para la protección del debido proceso en nuestro país.

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No es la primera vez que se produce un intento para restringir la eficacia de la prueba ilícita. A nivel legislativo, el Proyecto del Código Federal de Procedimientos Penales, publicado en la gaceta parlamentaria, el 22 de septiembre de dos mil once, contemplaba expresamente estas tres excepciones en el artículo 292.3 Por fortuna esta iniciativa no prosperó. La redacción actual del artículo 264 del Código Nacional de Procedimientos Penales establece la exclusión y nulidad de “cualquier dato o prueba obtenidos con violación de los derechos fundamentales” sin limitar su aplicación a condición o excepción alguna.

Al interior del Poder Judicial de la Federación, las limitaciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita habían provenido hasta este momento del Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, quien desde el año 2013 ha venido estableciendo criterios jurisprudenciales que introducen la teoría del vínculo atenuado en relación con algunos supuestos.4

Lo que llama la atención de este nuevo intento para limitar la eficacia de la prueba ilícita es que proviene de la Primera Sala, cuyos ministros se han distinguido por su compromiso con los derechos fundamentales, el debido proceso y la presunción de inocencia en destacados asuntos por todos conocidos.5

Por diversas razones, la tesis aislada de la Primera Sala y la ejecutoria de la que emana resultan problemáticas. Dado que es esta última de donde se extrae la tesis, los puntos que siguen estarán referidos a ella.

En primer lugar, en la ejecutoria se incurre en una contradicción al reconocer la eficacia de la prueba ilícita (esto es, sostener que la exclusión de la prueba ilícita comprende la prueba directamente obtenida en violación de derechos fundamentales, como aquellas indirectamente derivadas de dicha violación) y, por el otro, sostener que puede limitarse la cadena de ilicitud de las pruebas “de manera enunciativa y no limitativa: a) si la contaminación de la prueba se atenúa; b) si hay una fuente independiente para la prueba, y c) si la prueba hubiera sido descubierta inevitablemente. Reconocer la existencia de excepciones a la prueba ilícita supone privarla de la eficacia que aparentemente le atribuyen. En la sentencia no parece advertirse esta tensión, ni se hace un esfuerzo para justificar cómo se pueden hacer compatibles estas dos afirmaciones.

En segundo lugar, el establecimiento de excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita se traduce en la limitación de un derecho fundamental reconocido en la Constitución y en tratados internacionales. En la sentencia no se aborda este aspecto desde la óptica de los derechos humanos ni se advierte que al introducir tales tres excepciones se está restringiendo el derecho a la exclusión de la prueba ilícita. Ciertamente, el derecho a la exclusión de la prueba ilícita, como el resto de derechos fundamentales, puede colisionar eventualmente con otros derechos, pero este es precisamente el tipo de análisis que se echa en falta en la sentencia. De hacerse dicho análisis habría que tener en cuenta que se trata de un derecho especialmente fuerte que no sucumbe –y no debería sucumbir– ante supuestos genéricos y potencialmente imprecisos como los establecidos en las excepciones que se introducen en la ejecutoria. En otros términos, el estándar para limitar la prueba ilícita debería tener un carácter sumamente exigente.

También resulta cuestionable la manera en que se establecen excepciones a la prueba ilícita. En la sentencia no se ofrece una justificación para el establecimiento de limitaciones a la prueba ilícita; simplemente se afirma, como cuestión de hecho, que “existen limitaciones” a la regla de exclusión. La única razón que puede encontrarse es la referencia en una nota al pie de página a un manual de derecho procesal penal estadounidense y a cuatro decisiones de la Corte Suprema de Estados Unidos.

La apelación al derecho estadounidense se lleva a cabo sin tener en cuenta las diferencias culturales, sociales y jurídico-institucionales entre México y Estados Unidos en el tratamiento de este tema. No se tiene en cuenta, por ejemplo, (1) que la regla de exclusión de la prueba ilícita en Estados Unidos tiene origen jurisprudencial, mientras que en México se trata de una norma de rango constitucional; (2) que el efecto disuasorio es el principal fundamento de la regla de exclusión en el país vecino, mientras que en el nuestro tiene su fundamento es la posición privilegiada que tienen los derechos fundamentales y (3) que el efecto disuasorio tiene sentido respecto de violaciones cometidas por las autoridades, mientras que en México la exclusión aplica tanto respecto de las violaciones cometidas por autoridades, como por particulares.

Estas y otras diferencias impiden hacer un trasplante sin que previamente se haya examinado la compatibilidad entre dos sistemas respecto de este tema concreto. Pero hay más, la doctrina jurisprudencial que se cita no tiene en cuenta los desarrollos jurisprudenciales de las últimas tres décadas. No tiene en cuenta sentencias recientes como Hudson vs. Michigan (547 U. S. 586 2006) o la todavía más reciente Herring vs. United States (555 U. S. 135 2009) en las que la Corte Suprema estadounidense priva prácticamente de sus efectos a la regla de exclusión (tanto de los efectos directos como indirectos), pasando por alto además que se trata de decisiones muy criticadas por la propia doctrina de ese país. Lo que allí se asume como problemático aquí se asume como pacífico.

Pero hay una cuarta y quizá más importante razón para cuestionar el establecimiento de este criterio por parte de la Primera Sala: la necesidad de garantizar de manera plena y contundente una regla de exclusión que permita paliar las violaciones de derechos fundamentales que se cometen en nuestro país. Como sostiene Marina Gascón “si se negara el efecto reflejo la garantía de los derechos constitucionales quedaría muy debilitada, pues al aceptar en el proceso la prueba indirectamente obtenida se estaría dando cobertura (e incluso incitando) a la lesión de derechos”.6 Dadas las violaciones que ocurren en este país no conviene que sigamos por ese camino.

Raymundo Gama Leyva. Profesor e investigador de tiempo completo del Departamento de Derecho del ITAM.


1 La tesis proviene del Amparo en Revisión 338/2012 resuelto por la Primera Sala, en ejercicio de la solicitud de facultad de atracción número 259/2011, el día veintiocho de enero de dos mil quince, bajo la ponencia del Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena.

2 El precedente de la Primera Sala que tradicionalmente suele mencionarse es el Amparo Directo en Revisión 1621/2010, del 15 de junio de 2011, bajo la ponencia del Ministro Arturo Zaldívar. De esta ejecutoria surgió la tesis aislada número 1a. CLXII/2011, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Tomo XXXIV, Agosto de 2011, pág. 226. Dicho precedente tiene su origen en un asunto de naturaleza civil (un juicio de divorcio), aunque el criterio ha sido utilizado posteriormente en asuntos derivados de procesos penales. Hay una jurisprudencia previa de la Primera Sala surgida de cinco Amparos Directos resueltos en 2009, bajo la ponencia del Ministro José Ramón Cossío, en la que expresamente se reconoce el efecto reflejo de la prueba ilícita: “las pruebas derivadas (aunque lícitas en sí mismas) deben anularse cuando aquellas de las que son fruto resultan inconstitucionales”. Vid. la tesis número 1ª./J: 140/2011 (9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 3, pág. 2058 de rubro “Pruebas en el procedimiento penal. Supuestos en que debe nulificarse su eficacia”.

3 Artículo 292. Nulidad de prueba ilícita
Cualquier dato o prueba obtenidos con violación de derechos humanos será nulo
No se considerará violatoria de derechos humanos, aquel dato o prueba que cubra cualquiera de los siguientes requisitos:
I. Provengan de una fuente independiente, es decir, cuando su naturaleza sea autónoma de la prueba considerada como ilícita y se puede llegar a ella por medios legales sin que exista conexión entre éstas;
II. Exista un vínculo atenuado, o
III. Su descubrimiento sea inevitable, en virtud de que aún y cuando haya resultado de una prueba ilícita, habría sido obtenida por otros medios probatorios a los que le dieron origen.

4 Véase la tesis I.9o.P. J/12 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, pág. 2065, de rubro Prueba ilícita. Valoración del principio de su prohibición o exclusión del proceso, bajo la óptica de la teoría del vínculo o nexo causal atenuado en la declaración del inculpado.

5 Los casos Hugo Sánchez, Florence Cassez y Martín del Campo son tan sólo algunos de los más conocidos. Otro precedente relevante, resuelto por el pleno de la Corte, es la facultad de investigación 2/2006 (caso Lydia Cacho).

6 Marina Gascón, “Freedom of proof? El cuestionable debilitamiento de la regla de exclusión de la prueba ilícita” en Estudios sobre la prueba (Jordi Ferrer, Marina Gascón, Daniel González Lagier y Michele Taruffo), UNAM, 2011, p. 60. Disponible en línea aquí.

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