Un empleado recibe la orden de su superior jerárquico de abrir una cuenta de mensajería instantánea en línea –como puede ser whatsapp, el servicio proporcionado por Facebook o Yahoo Messenger-, utilizando una plataforma de acceso público (es decir, no una herramienta web propia y exclusiva de la empresa) a fin de entablar comunicaciones vinculadas con sus labores. El empleado aprovecha el canal y hace uso de él para intercambiar mensajes con su novia y hermano. El patrón se da cuenta de ello y, con ese pretexto, despide al trabajador por haber utilizado recursos de la empresa para fines personales.

whatsapp

La anterior no solo es una situación en la que muchos de nosotros podemos vernos reflejados, sino que constituyen los hechos que dieron lugar a un caso resuelto el pasado 12 de enero por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El rumano Bogdan Mihai Barbulescu adujo que las comunicaciones por él sostenidas con su pareja y su hermano, en su horario de labores y desde la fuente de trabajo, se encontraban protegidas por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. De ahí que a su juicio la intromisión de su empleador en esas comunicaciones (al identificarlas y luego presentarlas en juicio como prueba de las faltas incurridas por el empleado) habría vulnerado sus derechos humanos, despojando al despido de legalidad.

En su resolución (disponible aquí en inglés), el Tribunal concluyó que las cortes rumanas no habían afectado los derechos fundamentales del despedido y, por ello, su evaluación del actuar de la empresa había sido correcto. En sus sentencias, los tribunales laborales rumanos se apoyaron sobre todo en el hecho de que el patrón había hecho del conocimiento de su plantilla que el uso de computadoras, copiadoras o teléfonos para uso personal se encontraba “estrictamente prohibido”. A partir de esa regla, consideraron que la vigilancia patronal de las comunicaciones de Barbulescu había sido legal, ya que éste no podía contar con una expectativa de privacidad; habría resultado también proporcional, ya que la intrusión se circunscribió a solo ocho días de vigilancia una vez que el patrón tuvo conocimiento del posible abuso del empleado y; finalmente, habría sido necesaria pues no había otro modo de determinar si el trabajador infringió las reglas de la compañía.

Sin embargo, aunque la sentencia podría parecer clara y hasta sencilla, es apenas un eslabón más en la construcción de un marco legal que debe lidiar con más complejidades de las que se ofrecen a simple vista. Como la opinión del juez disidente de la propia sentencia lo señala: las fronteras entre la vida privada y la laboral son cada vez más difíciles de trazar con precisión y “los empleados no abandonan su derecho a la privacidad y a la protección de datos cada mañana a las puertas del centro de trabajo”.  La mayoría de las empresas no cuentan con reglas o políticas respecto al uso de los equipos y las distintas clases de software, programas y aplicaciones con los que se llevan a cabo sus actividades. Por ello, si un mismo dispositivo (ya sea computadora o teléfono celular) puede utilizarse para efectuar una pluralidad de funciones, en los hechos distinguir cada una de ellas a efecto de separar cada una de sus consecuencias jurídicas no es tarea fácil.

En nuestro país, por ejemplo, la Primera Sala de nuestra Suprema Corte ha estimado que los servicios de mensajería instantánea “deben quedar protegidos por el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas”.1 La eficacia de esta postura general palidece al contrastarla con la realidad: si, como en el asunto europeo, la aplicación de mensajería utilizada por un empleado para el ejercicio de sus funciones puede ser usada también para comunicaciones no-laborales, ¿no podría entonces el patrón asegurarse de que sus utensilios estuviesen siendo utilizados solo para fines profesionales debido a esa inviolabilidad?

Para algunas compañías, poder revisar el contenido de las comunicaciones de sus trabajadores y, en genera, vigilar todo aquello que sus empleados hacen frente a una pantalla es un modo de asegurar que los instrumentos de trabajo sean utilizados apropiadamente, que no puedan menoscabarse o ponerse en riesgo sus sistemas o bases de datos, o que no se revelen secretos comerciales o industriales, todos ellos fines legítimos. Del lado de los empleados, encontrarse sujetos a semejante control y vigilancia reduce enormemente su autonomía y los encierra virtualmente en una disciplina cuyos efectos psicológicos difícilmente pueden calibrarse en su totalidad.

Encontrar un equilibrio a fin de proteger los intereses de ambas partes, ante la vasta posibilidad de variantes que pueden presentarse, es imposible a partir de generalidades. Para analizar cada caso en lo particular, el organismo europeo Artículo 29 propone elaborar tests al menos en cuatro rubros: transparencia, necesidad de las medidas, legitimidad y proporcionalidad. Sin embargo, el incierto resultado de la aplicación de esos enfoques dificulta la implementación de medidas concretas en las fuentes de trabajo. Por ejemplo, el voto de disenso de la sentencia europea sugiere que deberían introducirse reglas específicas y diferenciadas sobre el uso de e-mail, mensajería instantánea, redes sociales y navegación en internet, algo que se antoja francamente irrealizable en el corto plazo.

Lo anterior no quiere decir que no exista modo de acercarse al equilibrio deseable, pero para que ello opere deben tomarse en cuenta por lo menos los varios factores:

· Establecer si existe o no expectativa de privacidad alguna en torno al uso de los equipos, sistemas o aplicaciones utilizadas en el centro laboral, situación que debe hacerse constar en el contrato o en el reglamento interior de trabajo.

· El tamaño y las características de la empresa. Mientras una empresa trasnacional puede contar con recursos técnicos y humanos robustos, una micro o pequeña empresa seguramente hará uso de herramientas digitales al alcance público e, inclusive, podrá adoptar esa práctica cada día más común conocida como “trae tu propio dispositivo” (o Bring Your Own Device -BYOD- por sus siglas en inglés), mediante la cual cada participante hace uso de sus propios equipos. Mientras que en el primer caso la expectativa de privacidad puede ser nula, en el segundo sería imposible justificar una intrusión patronal. En medio de ambos extremos, las posibilidades son amplias.

· Una perspectiva de costo-beneficio. Un servicio de mensajería instantánea tiene prácticamente un costo cercano a cero; su uso por sí mismo no desgasta un equipo de comunicación y, por el contrario, puede contribuir enormemente al bienestar de cualquier empleado, quien puede así conciliar su empleo con el cuidado de su familia, por ejemplo. Cerrar la puerta en forma absoluta al aprovechamiento personal de esta clase de tecnología en el ambiente de trabajo parece un contrasentido en un mundo cada vez más interconectado.

Uno de los fines de nuestras normas laborales es el de propiciar el trabajo digno, entendiendo por ello la Ley Federal del Trabajo “aquél en que se respeta plenamente la dignidad humana del trabajador” (artículo 2). Una regla general que permita a los patrones vigilar sin cortapisas a sus subordinados es inaceptable en cualquier régimen democrático que, como el mexicano, afirma que la protección de la dignidad de cada ser humano es la piedra angular de su organización. Por ello, es indispensable alejarnos de la comodidad de las respuestas estándares y estar siempre alertas (patrones, trabajadores y juzgadores por igual) con el fin de alcanzar el mejor de los equilibrios posibles.

Erick López Serrano. Maestro en Derecho y Tecnología por la Universidad de Tilburg, Holanda. Twiter: @eLoseRR


1 Tesis 1a. CLVIII/2011 de rubro “DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. MEDIOS A TRAVÉS DE LOS CUALES SE REALIZA LA COMUNICACIÓN OBJETO DE PROTECCIÓN”.

Te recomendamos: