El acceso al matrimonio a parejas del mismo sexo es generalmente presentado como una cuestión de igualdad y no discriminación. En otras palabras, en términos de derechos humanos.1 Por ello, con frecuencia diversos sectores de la sociedad nos califican de homofóbicos, intolerantes y discriminadores, a quienes consideramos que el elemento heterosexual constituye un aspecto esencial del matrimonio (concepción conyugal del matrimonio) y vemos un valor social especial en el tipo de unión que solo un hombre y una mujer pueden formar. Muchos nos acusan –y empobrecen el debate al hacerlo– diciendo que intentamos imponer creencias religiosas en un Estado laico, a pesar de que existen argumentos objetivos, razonables e independientes a cualquier religión para oponerse a la redefinición del matrimonio como una simple unión romántico-emocional,2 los cuales en muy pocas ocasiones son considerados por quienes están en desacuerdo con nosotros. Incluso, hay algunos que hasta se comportan como si el debate ya estuviera superado. Como si la posición de quienes no estamos de acuerdo con ellos fuera totalmente irracional, absurda y arcaica.

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La discusión respecto a la determinación de qué es el matrimonio,y quién debe decidirlo –es decir, definirlo–­ se ha dado en diversas sedes y, desde luego, la judicial (en un plano tanto nacional como internacional) no ha sido la excepción. Como principales referencias judiciales en este tema se cita por supuesto el criterio que impuso el matrimonio homosexual de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), así como el de la Corte Suprema de los Estados Unidos en 2015 –sin mencionarse, por cierto, que el fallo emitido por esta última se dio en una votación 5-4.3

Sin embargo, poco eco se ha hecho de lo que la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH) ha sostenido en una serie de sentencias4 respecto al matrimonio y las parejas del mismo sexo. Este blog ha sido la excepción: el día 3 de octubre de 2016, publicó un artículo escrito por Gonzalo Sánchez de Tagle denominado La Corte Europea de Derechos Humanos frente al matrimonio igualitario, en el que se analiza únicamente la primera (Schalk and Kopf v. Austria) –no por ello menos importante– de la serie de sentencias dictadas por la CEDH. Sin embargo, a criterio de quien escribe, faltó precisar, con claridad y de manera explícita, algunas afirmaciones de la CEDH que la han llevado a sostener que concebir el matrimonio como una relación de carácter heterosexual –y, como consecuencia de ello, negar el acceso a parejas del mismo sexo– no es violatorio de derechos humanos.

En el año 2010, en el caso Schalk and Kopf v. Austria, una de las Salas dela CEDH, al pronunciarse sobre la existencia de una violación al artículo 14 (prohibición de discriminación) del Convenio Europeo de Derechos Humanos5 junto con el artículo 8 (derecho al respeto a la vida privada y familiar),6 estableció que “[L]os Estados permanecen libres, bajo el Artículo 12 así como bajo el Artículo 14, a restringir el acceso al matrimonio a parejas del mismo sexo. […] En conclusión, la Corte estima que no ha existido violación al Artículo 14 del Convenio considerado en conjunción con el Artículo 8”7

Posteriormente, en el año 2014, esta vez por la gran sala de la CEDH, fue resuelto el caso Hämäläinen v. Finland.8 En este asunto,9 la parte demandante, hombre de nacimiento, se casó –con una mujer– y tuvo un hijo. Años después, se sometió a una cirugía de reasignación de género, cambió su primer nombre, pero no pudo obtener que se modificara su número de identidad, el cual continúa indicando que su sexo es masculino, al igual que su pasaporte. Lo anterior debido a que la oficina del registro local se negó a cambiarlo como consecuencia de la falta de consentimiento por parte de su esposa. Debe mencionarse que la Transsexuals (Confirmation of Gender) Act establece como requisito para quien solicita la modificación el no estar casado o en una registered partnership, pero la misma Act considera algunas excepciones a lo anterior, entre las cuales se encuentra el consentimiento del cónyuge o partner. La misma contempla que el matrimonio será automáticamente convertido en registered partnership o viceversa una vez que se realice la reasignación del género.

La parte demandante acudió a la Corte Administrativa de Helsinki argumentando que la decisión de su esposa, de no dar su consentimiento, implicaba que no podía registrarse como mujer. Un divorcio iría en contra de sus convicciones religiosas y una registered partnership no proveía la misma seguridad que el matrimonio. La Corte Administrativa de Helsinki negó la petición,10 al igual que la Suprema Corte Administrativa.11

En la decisión emitida por la gran sala, la CEDH estableció que “En ausencia de un consenso europeo y tomando en cuenta que el caso a resolver indudablemente conlleva cuestiones de carácter moral y ético, la Corte considera que el margen de apreciación que ha de concederse al Estado demandado debe ser amplio.”12 Más adelante agregó: “La Corte reitera que el Artículo 12 del Convenio es una Lex specialis para el derecho a contraer matrimonio. Este resguarda el derecho fundamental de un hombre y una mujer a fundar una familia. El Artículo 12 faculta la regulación del matrimonio por las leyes nacionales. Este consagra el concepto tradicional de matrimonio entendido como entre un hombre y una mujer. […] Mientras que es cierto que algunos de los Estados Contratantes han extendido el matrimonio a parejas del mismo sexo, el Artículo 12 no puede interpretarse como una imposición a los Estados Parte de una obligación de garantizar a parejas del mismo sexo el acceso al matrimonio.”13  La gran sala consideró, pues, que no existió violación al artículo 8.14

La gran sala, por su parte, al examinar el argumento de discriminación planteado, concluyó que la negativa de acceso a la figura jurídica del matrimonio a personas del mismo sexo por parte de Finlandia no viola el artículo 14 (prohibición de discriminación) junto con el artículo 12 (derecho a contraer matrimonio).15

En junio de 2016, al resolver el caso Affaire Chapin et Charpentier c. France,la CEDH reiteró que negar el acceso a la figura jurídica del matrimonio a personas del mismo sexo no es violatorio del artículo 12 (derecho a contraer matrimonio) junto con el artículo 14 (prohibición de discriminación). Asimismo, señaló que tampoco se viola el artículo 8 (derecho al respeto a la vida privada y familiar) en conjunción con el artículo 14. De hecho, la CEDH emitió una decisión muy corta de tan sólo nueve páginas –que permite de alguna manera observar la consolidación del criterio de la Corte en el tema16– en la que prácticamente reproduce los argumentos vertidos por la gran sala en la sentencia Hämäläinen v. Finland y por la Sala en Schalk and Kopf v. Austria.

A pesar de que algunas cortes, tanto nacionales e internacionales, que también gozan de gran prestigio hayan acogido un criterio distinto, debemos considerar las conclusiones de la CEDH, y reconocer que admirablemente ha reiterado que “no debe apresurarse a sustituir su propio juicio por el de las autoridades nacionales, que se encuentran mejor posicionadas para evaluar y responder a las necesidades de la sociedad.”17

Así que, a los ojos de la CEDH, quienes consideramos que el matrimonio es una unión que solamente un hombre y una mujer pueden formar y, por ello, la figura jurídica no debe ser redefinida para incluir a las parejas del mismo sexo, no somos discriminadores ni opositores de la igualdad. Somos personas que tenemos una concepción de matrimonio y estamos convencidos que al eliminar el elemento heterosexual se redefine por completo, porque dejamos fuera un componente esencial. En pocas palabras, eso no nos hace violadores de derechos humanos.

Lo que sí es una realidad es que la CEDH parece estarse moviendo en otra dirección: la consolidación de un derecho convencional al “reconocimiento legal” de las parejas del mismo sexo. Prueba de ello son las sentencias Gas et Dubois v. France (2012); Vallianatos and Others v. Greece (2013); así como Oliari and Others v. Italy, y que definitivamente sus matices argumentativos merecen un artículo aparte.

Diego Romero Rivero. Licenciado en Derecho por la Universidad Anáhuac y profesor de la misma universidad en el Campus Querétaro. Twitter: @diegoromeror


1 Agradezco especialmente a Stefano Gennarini por el apoyo que me brindó para la elaboración de este texto.

N.T. Las transcripciones son traducciones realizadas por el autor de las versiones en inglés de las Decisiones emitidas por la Corte Europea de Derechos Humanos.

Gregor Puppinck, PhD., Director del European Centre for Law and Justice (ECLJ) así lo ha reconocido en su artículo ‘Same Sex Unions and the ECHR’ publicado el 4 de mayo de 2015 en la revista en línea Public Discourse del Witherspoon Institute.

2 Dichos argumentos pueden encontrarse en el artículo ‘What is Marriage?’ de Sherif Girgis, Robert P. George y Ryan T. Anderson, publicado por la Harvard Journal of Law & Public Policy, Volumen 34, Número 1 – Invierno 2010. Para una explicación más detallada de los argumentos ahí plasmados, puede consultarse el libro What is Marriage? Man and Woman: A Defense¸ escrito también por Sherif Girgis, Ryan T. Anderson y Robert P. George. ‘What is Marriage? Man and Woman: A Defense’ fue citado en la opinión disidente emitida por el Juez Samuel Alito de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso United States v. Windsor. Asimismo, el Juez Clarence Thomas citó la investigación de Ryan T. Anderson en su opinión disidente en el caso de matrimonio resuelto en 2015 (Obergell et al. v. Hodges, Director, Ohio Department of Health, et al.)

3 La Corte Suprema de los Estados Unidos se integra por nueve justices.

4 Siendo las principales las siguientes: Schalk and Kopf v. Austria (Junio 2010); Hämäläinen v. Finland (Julio 2014) y; Chapin et Charpentier c. France (Junio 2016).

5 ARTÍCULO 14 (Prohibición de discriminación). El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

6 ARTÍCULO 8 (Derecho al respeto a la vida privada y familiar). 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

7 § 108 de la Decisión del caso Schalk and Kopf v. Austria.

8 Este caso ya había sido considerado por una de las Salas de la Corte Europea de Derechos Humanos en 2012, la cual consideró que no había violación al Artículo 14, y que el Artículo 12 del Convenio no imponía una obligación a los Estados Parte a garantizar a las parejas del mismo sexo acceso al matrimonio.

9 Los hechos del caso se encuentran descritos en § 9-22 de la Decisión del caso Hämäläinen v. Finland.

10 Bajo los mismos argumentos que la oficina del registro local, más la consideración de que no se había contrariado el Artículo 6 de la Constitución ya que las parejas del mismo sexo tenían la posibilidad, mediante el registro de su relación, de beneficiarse de la protección del derecho de familia de una manera parcial en comparación el matrimonio.

11 La Suprema Corte Administrativa, entre otras cosas, consideró que transformar el matrimonio en una institución neutral respecto al género conlleva poner en juego valores éticos y religiosos muy significativos y requiere de un Act of Parliament.

12 § 75, op. cit.

13 § 96, idem.

14 § 97, idem.

15 § 107-113, idem

16 Gregor Puppinck, en el artículo citado anteriormente, estima que no es previsible (foreseeable) el establecimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo como un derecho fundamental por parte de la CEDH.

17 § 62 de la Decisión del caso Schalk and Kopf v. Austria.

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