Trump lo prometió en campaña y es ahora una realidad: el Tratado de Libre Comercio (TLC) será renegociado en los próximos meses. Estados Unidos buscará mejorar su posición en dicho acuerdo y, si no lo logra, amenaza con retirarse del mismo. Apenas dos días después de haber rendido juramento, Donald Trump declaró –con su habitual tono burlón– que la renegociación del TLC era una de sus prioridades como presidente: “Nos reuniremos con el presidente de México e iniciaremos algunas negociaciones relacionadas con el TLC. ¿Alguien ha escuchado hablar del TLC? Yo realicé una campaña un tanto basada en el TLC?”.

Retórica aparte, la pregunta pertinente es la siguiente: ¿Qué tan viable es la amenaza de Trump? ¿Puede el presidente retirar, de manera unilateral, a Estados Unidos del TLC? ¿Tiene algún rol el Congreso estadounidense en este juego? En las siguientes líneas ofrecemos algunas claves para entender algunos de los principales dilemas jurídicos de una cuestión que, para bien y para mal, será fundamental en las negociaciones que están a punto de comenzar.

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¿Qué jerarquía tiene el TLC en México y Estados Unidos?

Quizá lo primero que hay que enfatizar es que existe una clara asimetría en el estatus constitucional que el TLC tiene en México y en Estados Unidos. En nuestro país, el TLC es formal y materialmente un tratado internacional, ya que fue (1) celebrado por el presidente de la República, (2) aprobado por el Senado de la República y (3) publicado en el Diario Oficial de la Federación.1 El TLC forma parte de la “Ley Suprema de toda la Unión” en términos del artículo 133 de la Constitución; se encuentra encima de las leyes federales de acuerdo a diversos criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; y cualquier modificación al mismo debe ser aprobada por el Senado, en conformidad con el artículo 76 constitucional.2

En cambio, el estatus constitucional del TLC en Estados Unidos es bastante distinto. La Constitución estadounidense contempla expresamente la posibilidad de que el presidente celebre tratados internacionales, siempre y cuando éstos sean aprobados por las dos terceras partes del Senado (artículo 2, sección 2, párrafo 2).3 Asimismo, la Constitución señala que los tratados internacionales serán la “ley suprema del país” (artículo 6, párrafo 2).4 Por lo anterior, la doctrina generalmente ha interpretado que los tratados internacionales: (a) se encuentran ubicados debajo de la Constitución; (b) tienen mayor jerarquía que el derecho consuetudinario y la legislación estatal, y (c) cuando entran en conflicto con alguna ley federal, éste se resuelve conforme al principio de que la ley posterior deroga a la anterior (lex posterior derogat priori).5

No obstante, la mayor parte de los acuerdos internacionales firmados por Estados Unidos no han sido aprobados mediante el procedimiento establecido en artículo 2, sección 2, párrafo 2, de la Constitución estadounidense.6 Por el contrario, los estadounidenses han contraído un importante número de obligaciones internacionales mediante los denominados “acuerdos ejecutivos” (executive agreements), firmados exclusivamente por el presidente, o bien, mediante “acuerdos legislativo-ejecutivo” (congressional-executive agreements), autorizados tanto por el presidente como por una mayoría absoluta del Congreso. Si bien es cierto que estos acuerdos para efectos del derecho internacional se consideran como “tratados”, lo cierto es que internamente no tienen la misma jerarquía normativa.7

El TLC es, en este sentido, para Estados Unidos, un acuerdo legislativo-ejecutivo. Se trata, pues, de un acuerdo firmado por el presidente de la República y aprobado posteriormente por una mayoría absoluta de ambas cámaras del Congreso.8 Más importante aún, el Congreso estadounidense, al mismo tiempo que aprobó el acuerdo, emitió disposiciones con rango legislativo para la implementación de dicho acuerdo, especialmente a través de la North American Free Trade Agreement Implementation Act (Ley de Implementación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte). Dicha legislación deja en claro que el TLC tiene una jerarquía relativamente inferior, toda vez que la sección 102 de dicha ley (relativa a la relación del TLC con las leyes federales y estatales) establece literalmente lo siguiente:  “(a) RELACIÓN DEL ACUERDO CON LAS LEYES DE LOS ESTADOS UNIDOS- (1) LA LEYES DE LOS ESTADOS UNIDOS PREVALECERÁN EN CASO DE CONFLICTO- Ninguna disposición del Acuerdo [el TLC], ni la aplicación de cualquier disposición a persona o circunstancia alguna, tendrá efecto”.9

Resulta claro, pues, que a diferencia de lo que sucede en México, el TLC tiene estatus constitucional relativamente menor. Ahora bien, ¿qué implicaciones tiene esto para la renegociación del TLC que ha anunciado Trump?

¿Puede Trump retirarse unilateralmente del TLC?

Quizá una de las cuestiones más relevantes para la mesa de renegociación sea si es jurídicamente viable que Trump –actuando de manera aislada como presidente de los Estados Unidos– ordene el retiro de Estados Unidos del TLC. Incluso si se piensa que muy probamente las partes llegarán a un acuerdo, lo cierto es que la amenaza del retiro unilateral es una de las armas más potentes que tiene Trump. Sucede, sin embargo, que estamos frente a una cuestión por demás compleja en términos jurídicos.

Si bien es cierto que el artículo 2205 del TLC contempla expresamente la posibilidad de que una parte abandone el tratado,10 lo cierto es que dicho instrumento internacional nada dice sobre el procedimiento interno que cada Estado debe seguir para este efecto. Esto ha hecho que no exista un consenso sobre si Trump puede, para efectos del ordenamiento jurídico estadunidense, retirar por sí mismo a su país del TLC.

Existe una primera posición –que parece actualmente mayoritaria– que defiende la idea de que Trump sí tiene dicho poder.

Un primer argumento, partiendo de que la Constitución de Estados Unidos es omisa respecto cómo se debe procesar internamente la salida de un tratado (treaty) o acuerdo (agreement) internacional, es que el presidente al ser jefe de Estado tiene facultades residuales en materia de política exterior. De tal manera que, ante la ambigüedad, quien lleva mano para definir el rumbo de la política internacional estadunidense es el presidente. En este sentido, se considera que la única exigencia o límite al presidente reside en que se ciña a las pautas establecidas por el instrumento internacional en cuestión. Es decir, y para el caso concreto del TLC, que no contempla más condiciones que el aviso de retiro de una de las partes, bastaría que Trump avise a Canadá y México que Estados Unidos se sale de dicho acuerdo.

Sin embargo, aun esta postura considera que para concluir bien el proceso de limpieza interna del TLC, una vez que Trump retire a su país de éste, el Congreso debe eliminar (repeal) la Ley de Implementación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Pues si bien ya sin TLC sería una legislación zombi; en sentido estricto, en términos formales, seguiría siendo una norma vigente en el ordenamiento jurídico estadunidense y peor aún: sería una incubadora de conflictos y enredos jurídicos.

Otra línea de apoyo a esta posición, consiste en que existen dos precedentes judiciales que permiten concluir que si Trump saca a Estados Unidos del TLC de manera unilateral no habría terreno adecuado para combatir tal decisión en los tribunales. El primer asunto es la conclusión, por parte del presidente Carter, del Mutual Defense Treaty con Taiwan en 1979; mientras que el segundo es la terminación, impulsada por el presidente Bush hijo, del Anti-Ballistic Missile Treaty en 2001. Ambos casos fueron atacados en arena judicial, pero la respuesta de la Corte Suprema estadunidense fue la misma: se trata de conflictos que por su naturaleza deben ser procesados en la trinchera política y no en la judicial (nonjusticiable political question).

Un último argumento está anclado en la legislación de comercio Trade Act de 1974, la cual permite que el presidente pueda adoptar decisiones en esta materia de manera unilateral siempre que esté motivada por una razón relacionada con terrorismo, contaminación, ciber-seguridad, derechos laborales o protección de los consumidores. Lo que implicaría que Trump, al momento de retirar a Estados Unidos del TLC, deba argüir al interior de su país que mantener relaciones comerciales con México, al menos en los términos establecidos por el TLC, ponen en riesgo la seguridad, medio ambiente… de su país.

No obstante, también hay quienes opinan que Trump debe buscar el apoyo del Congreso para finiquitar el TLC. Esta posición ha sido articulada, entre otros, por John Ragnar Johnson, quien fungió como asesor del gobierno canadiense durante las negociaciones del TLC.11 De acuerdo con Johnson, Trump necesitaría la aprobación del Congreso para retirar a los Estados Unidos del TLC. Esto es así ya que, de acuerdo con la Constitución estadounidense, los poderes ejecutivo y legislativo tienen autoridad conjunta en materia de acuerdos comerciales. Por una parte, se ha considerado que el artículo II, sección I, de la Constitución, confiere al presidente amplios poderes en materia de política exterior, toda vez que se trata de una de las funciones inherentes al poder ejecutivo.12 Pero, por otro lado, el artículo 1, sección 8, párrafo 1 y 3, de la Constitución establece expresamente la facultad del Congreso “[p]ara establecer y recaudar contribuciones, impuestos, derechos y consumos; para pagar las deudas y proveer a la defensa común y bienestar general de los Estados Unidos; pero todos los derechos, impuestos y consumos serán uniformes en todos los Estados Unidos … [y] [p]ara reglamentar el comercio con las naciones extranjeras.”

Así, como ya apuntamos, el TLC fue aprobado tanto por el presidente como por el Congreso estadounidense, además este último emitió una legislación secundaria a fin de implementarlo (la Ley de Implementación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte). Por lo anterior, de acuerdo con Johnson,

[c]uando el Congreso aprueba un acuerdo comercial, el Congreso aprueba los términos en que se reglamentará el comercio de los Estados Unidos con el país o los países que sean parte en el acuerdo. [...] Si los Estados Unidos se retiran del TLC, los términos en que se reglamenta el comercio entre los Estados Unidos, Canadá y México serán significativamente alterados. A falta de una disposición legislativa expresa que señale lo contrario, las disposiciones del TLC sólo pueden dejar de tener efecto con respecto a los Estados Unidos si el Congreso deroga la Ley de Implementación.

Dicho en pocas palabras: dado que el TLC fue aprobado por el Congreso estadounidense –en conformidad con los poderes que le expresamente le otorga el artículo artículo 1, sección 8, párrafo 3, de la Constricción de los Estados Unidos–, entonces, sólo el Congreso cuenta con el poder necesario para revertir dicha aprobación.

¿Qué dilemas judiciales plantea este debate?

Ciertamente, la posición de México se fortalecería si se impone la tesis de que Trump no puede retirar unilateralmente a Estados Unidos del TLC. No obstante, este escenario –mucho más favorable para los intereses mexicanos– presentaría ciertas incertidumbres jurídicas que resultan por demás relevantes. Quizá una de las más importantes sea la viabilidad de utilizar la trinchera judicial en caso de que Trump intentase retirar a EU del TLC sin la aprobación del Congreso. Los precedentes judiciales, desafortunadamente, no brindan una respuesta clara.

El caso clave para entender la interacción de los poderes ejecutivo y legislativo en materia de instrumentos internacionales es Goldwater v. Carter.13 En ese asunto, un grupo de senadores –entre los que se encontraba Barry Goldwater– controvirtió la decisión presidente Jimmy Carter de terminar, sin aprobación del Congreso, el Tratado de Defensa Mutua entre Estados Unidos y Taiwán. De acuerdo con los demandantes, dicha decisión resultaba inconstitucional toda vez que si la Constitución daba al Senado el poder de aprobar tratados internacionales, entonces, su intervención también era necesaria para su derogación.

La Corte Suprema, sin embargo, no pudo brindar a una respuesta definitiva a la pregunta central del asunto. Seis justices se pronunciaron por desechar el asunto, aunque por razones distintas. Cuatro de ellos (el chief justice Burger, Stewart, Stevens y Rehnquist, quien escribió la opinión que alcanzó más votos) estimaron que el caso presentaba una cuestión política (political question) y, por ende, no era justiciable. En particular, enfatizaron que esto se debía a que el caso estaba relacionado con el poder del presidente para conducir las relaciones exteriores, amén de que la Constitución estadounidense no contenía ninguna disposición expresa que hiciera referencia a la intervención de Senado en la derogación de tratados internacionales. Por ende, de acuerdo con estos cuatro justices, ante la inexistencia de un estándar constitucional para resolver el caso, la disputa debía considerarse de naturaleza política.

Otro justice (Marshall) simplemente señaló que concurría con el resultado. Pero quizá la posición más interesante sea la del justice Powell, quien estimó que el asunto debía rechazarse, no por tratarse de una cuestión política, sino por el hecho de que el Senado no había confrontado directamente la decisión el presidente. En palabras de Powell,

[a] pesar de que que el Senado ha considerado la adopción de una resolución que declare que es necesaria la aprobación del Senado para terminación de un tratado de defensa mutua […], no ha habido una votación final respecto a esta resolución. […] No puede decirse que el Senado o la Cámara de Representantes haya rechazado la posición del Presidente. Si el Congreso elige no confrontar al Presidente, no es es nuestra tarea hacerlo.

Ciertamente, este precedente está muy lejos de despejar todas las dudas sobre este dilema, además de que no debe pasarse por alto que Goldwater v. Carter es un caso relacionado con la derogación de un tratado internacional –celebrado con el “consejo y consentimiento” del Senado– y no con un acuerdo ejecutivo-legislativo (como el TLC). Pero también es cierto que la doctrina de las cuestiones políticas (political question doctrine) se ha debilitado de manera significativa en los últimos años, lo cual sugiere que quizá la Corte no podrá echar mano de ella si es que eventualmente se presenta un caso.14 Más importante aún, la cuestión esencial a resolver ante un eventual retiro unilateral de Trump del TLC, es relativamente análoga al fondo del asunto en Goldwater v. Carter, esto es, si el presidente puede derogar disposiciones cuya aprobación requiere, por mandado constitucional, algún tipo de apoyo legislativo.

Ahora bien, es necesario subrayar que estos dos precedentes no analizan instrumentos internacionales propiamente en materia comercial. Y si consideramos que la última vez que Estados Unidos se salió de un acuerdo comercial fue a finales del siglo XIX, entonces, estamos frente a un escenario enteramente inédito –esto es, un vacío de precedentes o referencias jurídicas que permita orientar de qué manera procesar internamente la salida del TLC.

Y, por ello, no es descabellado que se pudiese presentar otra batalla judicial, en torno a la cláusula de comercio de la Constitución de Estados Unidos, por parte de ciertos estados cuya economía, como sabemos, se vería  afectada de manera relevante al salir su país del TLC y de ahí que pudiesen atacar la decisión del ejecutivo federal al haberse retirado de este acuerdo comercial sin el apoyo del Congreso. Un escenario similar también se podría abrir con empresas privadas que al perder los beneficios del TLC pudieran litigar la falta de apoyo legislativo de la decisión Trump de retirar a Estados Unidos de dicho acuerdo comercial.

Lo cierto es que, en su caso, esta decisión del presidente Trump, como varias más que a unos días de su gobierno ha adoptado, generarán una serie de problemas jurídicos hasta ahora impensables. Esto, sin duda, se traducirá en un enorme costo social y pondrá al límite las instituciones de su país. Pero también, y es medular subrayarlo, este campo inexplorado ofrece nichos fértiles para la creatividad y el combate inteligente. Valdría no sólo poner atención a sus tweets y revisar los detalles institucionales de sus decisiones, porque ahí es donde se está jugando ahora el futuro de Estados Unidos y del mundo.

Saúl López Noriega. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @slopeznoriega.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM, politólogo por el CIDE y maestro por la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes


1 Véase la tesis tesis 2a. LXXXIII/2007 de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro “TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE. REÚNE LOS REQUISITOS DE FORMA PARA INCORPORARSE AL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO”, disponible en: http://bit.ly/2kh6nhU.

2 El artículo 76, fracción I, párrafo segundo, es bastante claro en este aspecto: “Artículo 76. Son facultades exclusivas del Senado: […] [A]probar los tratados internacionales y convenciones diplomáticas que el Ejecutivo Federal suscriba, así como su decisión de terminar, denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar reservas y formular declaraciones interpretativas sobre los mismos” (énfasis añadido).

3 El artículo 2, sección 2, párrafo segundo, señala que el Presidente “[t]endrá facultad, con el consejo y consentimiento del Senado, para celebrar tratados, con tal de que den su anuencia dos tercios de los senadores presentes”. A lo largo de este artículo empleamos la traducción de la Constitución estadounidense realizada por The U.S. National Archives and Records Administration, disponible aquí: http://bit.ly/2kiu4X6.

4 Esta disposición establece literalmente lo siguiente: “Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país y los jueces de cada Estado estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en contrario que se encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier Estado”.

5 Anthony Aust (2013), Modern Treaty Law and Practice, 3ª edición, Nueva York, Cambridge University Press, pág. 176.

6 Aust, op. cit., pág. 175.

7 Como señala el propio Aust: “existe una incertidumbre considerable sobre si un acuerdo ejecutivo posterior puede prevalecer [sobre una ley federal]. Las decisiones judiciales no dan una guía clara, pero es probablemente es justo decir que, en general, un acuerdo ejecutivo concluido solamente en ejercicio del poder ejecutivo del presidente no prevalecerá sobre una ley federal previa”. Op. cit., pág. 175.

8 En la Cámara de Representantes, el TLC fue aprobado con 234 votos a favor y 200 en contra; mientras que en el Senado la votación fue de 61 votos a favor y 38 en contra.

9 El texto completo de la Ley de Implementación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte se puede consultar aquí: http://bit.ly/2jxLLkG.

10 El artículo 2205 (Denuncia) establece literalmente lo siguiente: “Una Parte podrá denunciar este Tratado seis meses después de notificar por escrito a las otras Partes su intención de hacerlo. Cuando una Parte lo haya denunciado, el Tratado permanecerá en vigor para las otras Partes” (El texto en inglés es el siguiente: “A Party may withdraw from this Agreement six months after it provides written notice of withdrawal to the other Parties. If a Party withdraws, the Agreement shall remain in force for the remaining Parties”).

11 A continuación resumimos la posición de dicho autor, la cual se pueden consultar en: Jon R. Johnson (2017), “The Art of Breaking the Deal: What President Trump Can and Can’t Do About NAFTA”, Comentario núm. 464, C.D. Howe Institute, disponible en: http://bit.ly/2jKpssq

12 Esta conclusión es, por supuesto, un producto interpretativo, pues la parte relevante de dicho artículo se limita a señalar literalmente lo siguiente: “Se deposita el poder ejecutivo en un Presidente de los Estados Unidos […]”.

13 Goldwater v. Carter, 444 U.S. 996 (1979), disponible en: http://bit.ly/1LV7JLe.

14 Véase por ejemplo el trabajo de Rachel E. Barkow (2002), “More Supreme than Court? The Fall of the Political Question Doctrine and the Rise of Judicial Supremacy”, Columbia Law Review, vol. 102, núm. 2, págs. 237-336.

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