El presidente Trump cerró su primera semana como presidente de los Estados Unidos con un abanico de órdenes ejecutivas que implican un drástico golpe de timón en la política migratoria al redefinir de manera significa quién puede ingresar y permanecer dentro de este país.

inmigrantes

En efecto, en primer lugar, gracias a estas órdenes, se estableció una nueva guía de prioridades de las personas que deben ser deportadas de suelo estadunidense, al permanecer en éste sin una causa legal justificada. Asimismo, se determinó una serie de medidas con miras a que éstas coadyuven a concretar este nuevo objetivo, tales como construir un muro en la frontera con México, aumentar el número de agentes federales migratorios y presionar a las llamadas “ciudades santuario” a que cooperen con esta nueva política de deportación bajo la amenaza de que en su caso perderán el apoyo económico de la federación. Por último, con el argumento de proteger a la sociedad estadunidense del terrorismo, se presentó un filtro migratorio más estrecho para impedir el ingreso a Estados Unidos, por cierto número de días, de aquellas personas cuya nacionalidad se encuentre en un nuevo listado de siete países cuyo hilo en común es que su población comulga mayoritariamente con la religión musulmana.

Como era de esperarse, y de manera por demás justificada, la reacción de buena parte de la sociedad civil de Estados Unidos y del mundo fue contundente: abultadas manifestaciones y numerosos medios de comunicación criticaron este ramillete de decisiones por vulnerar derechos humanos y evidenciar el carácter autoritario del presidente Trump y de su cerebro: Steve Bannon, su jefe de estrategia política. Pero además de estos defectos no menores, es importante subrayar que todo parece indicar que estas órdenes ejecutivas serán prácticamente inviables en los términos que se plantearon, además de que su suerte dependerá de un sinfín de conflictos jurídicos que se zanjaran en los tribunales de ese país en los siguientes años.

Quiénes pueden ser deportados

Uno de los primeros problemas institucionales de estas órdenes ejecutivas es la definición de quiénes pueden ser deportados. Durante la campaña electoral, Trump señaló en varias ocasiones que su prioridad para deportar serían aquellas personas sin documentos legales y que hubiesen cometido algún delito. En principio, su lógica corría de la siguiente manera: expulsar a aquellos que llegaban a Estados Unidos ilegalmente y dañaban a su sociedad al cometer un crimen. Sin embargo, estas nuevas decisiones amplían la definición de potenciales deportados a dos categorías clave: por un lado, aquellas personas acusadas de un delito, aun no hayan sido consideras culpables por un juez (“have been charged with any criminal offense, where such charge has not been resolved”) y, por el otro, personas que hayan realizado actos que puedan resultar en acusaciones de delitos (“have commited acts that constitute a chargeable criminal offense”).

No es necesario ser un experto en temas jurídicos para detectar que a través de estos dos últimos criterios —sobre todo el segundo— se puede hacer candidato de deportación a cualquiera de los millones de personas indocumentadas que viven en Estados Unidos, incluyendo a un sector por demás delicado en términos morales y políticos: los jóvenes llamados dreamers, esto es, los extranjeros que llegaron a Estados Unidos durante su infancia y que han sido educados en el sistema de escuelas de Estados Unidos.

Esto, por supuesto, representa un enorme reto de implementación institucional, así como de recursos económicos y humanos. Pero además de estos desafíos, la falta de claridad y certeza de dichas órdenes abre la puerta a que eventualmente sean combatidas en la arena judicial. Pues, más allá de los argumentos morales, lo cierto es que cualquier presidente de los Estados Unidos en principio tiene facultades para definir cómo administrar los recursos de su gobierno para efectos de priorizar su política de deportación. Sin embargo, el punto clave aquí es la construcción de esos criterios de prioridad para cumplir con el debido proceso, las correspondientes facultades en materia migratoria entre el presidente y el congreso y demás exigencias legales.

Esto cobra todavía mayor relevancia porque la Suprema Corte de ese país resolverá en las siguientes semanas un caso de enorme impacto para este tema: Lynch, Att’y Gen. v. Dimaya (15-1498). Hace apenas un par de semanas, los justices escucharon los argumentos orales respecto este asunto que llegó a la Corte Suprema debido a que varios tribunales de menor jerarquía han considerado que la expresión “crímenes violentos” —establecida en la legislación actual en materia migratoria como causal para deportar a personas indocumentadas— es demasiado ambigua y, por ello, debe considerarse inconstitucional. Es cierto: la medida ejecutiva de Trump va más allá y ni siquiera menciona como causal de deportación la comisión de crímenes violentos.

Un argumento fino, sin embargo, que está en juego en este caso, con eventuales repercusiones de gran calado, es el siguiente: en el mundo occidental, se considera que la legislación penal —por regular valores tan delicados como la libertad y vida de las personas— debe ceñirse a una serie de exigencias técnicas que eviten o disminuyan la discrecionalidad de los jueces y demás operadores jurídicos. En este sentido, quienes defienden el caso Lynch, Att’y Gen. v. Dimaya y otros similares argumentan que las leyes migratorias deben someterse al mismo rasero técnico-legal pues lo que ponen en riesgo son valores tan relevantes como los que regulan las leyes penales. Si  los justices pescan este argumento, esto significaría, por un lado, que el campo de acción en materia migratoria por parte del presidente de Estados Unidos se acotaría de manera drástica pues buena parte de la materia migratoria se tendría que regular vía el Congreso y, por otro lado, que el margen para definiciones ambiguas y elásticas se reduciría significativamente.

Algo más: este caso llegó a la Suprema Corte porque el gobierno de Obama perdió el litigio en las primeras instancias judiciales. Y, como las audiencias orales del asunto se celebraron en días previos, aun sí se eligiese en las siguientes semanas el  recién candidato de Trump nominado para nuevo justice, éste no podría votar el asunto. Por tanto, la Corte Suprema de este país tendría que resolver esta discusión con cuatro justices conservadores y cuatro liberales y considerando la regla de que si hay un empate, entonces, la decisión del tribunal inferior —que va en contra de la política de deportación de Trump— es la que prevalecería.

Las ciudades santuario

Otro aspecto problemático, desde un punto de vista jurídico, de estas órdenes ejecutivas del presidente Trump es la exigencia a las llamadas “ciudades santuario” —es decir, aquellas que de una u otra manera protegen a las personas indocumentadas, o bien, aquellas en las que no se considera como prioridad ayudar a las autoridades federales migratorias en este objetivo— de cooperar con su gobierno bajo la amenaza de perder el apoyos económicos de la federación.

Aquí, por lo menos, hay tres obstáculos jurídicos para que la administración de Trump logre implementar esta exigencia.

En primer lugar, en la misma orden ejecutiva aparece la expresión de “ciudad santuario”. Sin embargo, éste no es un término jurídico en sentido estricto. No hay ninguna ley u otro ordenamiento que defina —o siquiera mencione— qué es una “ciudad santuario”. Se trata, más bien, de una expresión que ha permeado en los medios de comunicación y en la cultura política de ese país. Esto no es menor porque las vías en las que una ciudad puede ser “amigable” con las personas indocumentadas son variopintas. Y, de hecho, así es: no es el mismo tipo de apoyo que ofrece Chicago, que el de San Francisco, o que el de Nueva York. Por ello, parece que era indispensable que el presidente Trump definiese en concreto qué era una “ciudad santuario” y, en ese sentido, cuáles eran los términos en que debían cooperar éstas con la federación. Por el contrario, lo que hizo Trump  fue darle una enorme discrecionalidad al titular del Deparment of Homeland Security (Departamento de Seguridad Interna) para que él definiese cuando una ciudad se convertía en un “santuario” para los inmigrantes ilegales.

Esta discrecionalidad y ambigüedad no es menor —y aquí el segundo obstáculo jurídico— porque eventualmente podría darse un choque de mandatos entre los objetivos de la federación y los de una ciudad o entidad federativa. Al menos esto es lo que han argüido algunos alcaldes, quienes han señalado que la eventual exigencia de colaborar con la autoridad federal en materia migratoria podría interferir con un aspecto instrumental medular para cumplir con su papel de proveer seguridad: el vínculo de confianza con su comunidad. Lo anterior, a juicio de estos alcaldes, es un mandato constitucional; y parecería que están dispuestos a defender su posición ante los tribunales —de ahí el problema de la ambigüedad de qué significa cooperar. Por ejemplo, la Corte Suprema ya determinó que no proveer información de indocumentados es inconstitucional. No obstante, como mencionábamos líneas arriba, existen muchas otras maneras de ser amigable con los migrantes indocumentados.

La tercera dificultad propia de esta exigencia tiene que ver con qué recursos federales realmente le puede cancelar la administración de Trump a una ciudad o entidad federativa. Esta duda surge porque, en términos generales, el dinero que reciben éstos de parte de la federación depende de dos grifos clave. Por una parte, recursos económicos que son fruto de la aprobación del presupuesto de egresos por parte del Congreso y, por lo tanto, su cancelación exige necesariamente la intervención de éste. Por la otra, el dinero proviene ciertamente del presidente, pero de un rubro muy puntual: tareas relacionadas con la justicia criminal, derivadas de objetivos del Justice Department o del Department of Homeland Security. De ahí que el alcalde de Nueva York, Bill de Blasio, haya aprovechado este esquema para amagar al presidente Trump, pues la mayoría del dinero federal que recibe esta ciudad se destina a tareas de combate del terrorismo.

No obstante, y con independencia de las esgrimas propias de la política, claramente el ingrediente de amenaza de la orden ejecutiva de Trump enfrenta un dilema no menor: o recortar recursos federales que exigen aprobación del poder legislativo, con el riesgo de un eventual ataque judicial de una ciudad o estado, o suspender la transferencia de recursos en materia de seguridad, dando pie a un revire boomerang en términos políticos.

Vale señalar, por último, respecto este aspecto de la decisión de Trump, que otra opción de éste es retrasar la entrega de recursos. Es decir, no recortar dinero federal ni de seguridad ni de aquel que es aprobado por el Congreso, sino más bien dilatar los tiempos para que llegue a las arcas de las ciudades y estados. Lo anterior conllevaría ciertos riegos políticos, pero también menos certeza de que tal argucia le implicaría costos jurídicos.

El debido proceso de la deportación

Durante su campaña, Trump reiteró una y otra vez que realizaría una deportación masiva de indocumentados. En este sentido, es importante enfatizar que si bien el ejecutivo cuenta con amplios márgenes de maniobra en este materia, existen ciertos controles cuasi-jurisdiccionales que limitan su poder y que garantizan —con muchas limitaciones— que en los procedimientos de deportación se garantice un debido proceso mínimo.

En esta materia, resultan particularmente importantes los procedimientos seguidos ante las cortes de inmigración. A nivel nacional, existen más de 50 cortes de este tipo, en las cuales despachan poco más de 200 jueces. Estas cortes tienen jurisdicción sobre diversos tipos de casos, pero el grueso de su carga de trabajo se concentra en los llamados “procedimientos de expulsión” (removal proceedings), mediante los cuales los jueces de inmigración determinan si procede o no deportar a una persona.

Ahora bien, como apuntábamos líneas arriba, las cortes de inmigración están muy lejos de garantizar plenamente el respeto al debido proceso. En términos de diseño institucional, se trata de cortes relativamente débiles toda vez que forman parte de la Oficina Ejecutiva para la Revisión Migratoria (Executive Office for Immigration Review), la cual forma parte a su vez del Departamento de Justicia (Department of Justice). Se trata, en un pocas palabras, de tribunales subordinados al poder ejecutivo.

Además, los estándares de protección son bastante menores en las cortes de inmigración. Los acusados pueden estar o no representados por un abogado —no existen el derecho a contar con un abogado de oficio— e incluso buena parte de las audiencias se realizan sin la presencia física de los jueces —las regulaciones relevantes permiten que dichas audiencias se realicen por videoconferencia o, peor aún, por teléfono—.  Finalmente, no han sido pocos quienes señalen que la actuación de los jueces de inmigración puede llegar a ser extremadamente arbitraria, en buena medida por la falta de parámetros normativos claros a partir de los cuales se han decidir los casos.

Pese a todo, el proceso seguido ante las cortes de inmigración permite que las personas en riesgo de ser deportadas puedan defenderse y, sobre todo, ganar tiempo en Estados Unidos. Una vez que un juez de inmigración decide un procedimiento de expulsión, la parte afectada tiene el derecho de controvertir la decisión ante una instancia interna —la Junta de Apelaciones de Inmigración (Board of Immigration Appeals)— y eventualmente ante instancias federales de naturaleza propiamente jurisdiccional. Con una adecuada representación legal, una persona sujeta a este tipo de procedimientos puede evitar su expulsión de Estados Unidos o, por lo menos, demorarla.

Por otra parte, la enorme carga de trabajo que enfrentan las cortes de inmigración es una variable que bien podría jugar en contra de la política de deportaciones de Trump. Si bien existe una guerra de cifras, se estima que existen al menos medio millón de casos pendientes en dichas cortes y el tiempo promedio de resolución de los asuntos está cerca de los dos años. Por lo anterior, si el presidente Trump pretende emprender deportaciones masivas, no tendrá mayor remedio que aumentar muy significativamente el gasto público en este rubro.

El veto musulmán

Por último tenemos la prohibición de ingreso a Estados Unidos de personas de un listado de siete países, preponderantemente musulmanes, por cierto número de días. De nuevo: más allá de lo que implica esta decisión en clave política y moral, así como de las diversas manifestaciones que se han realizado contra tal decisión, lo cierto es que se trata de una orden ejecutiva mal diseñada y que parece que difícilmente podrá superar el escrutinio judicial.

De hecho, al día de siguiente de su publicación, la jueza federal Ann Donnelly concedió una suspensión provisional, al considerar que existe una alta probabilidad de que la orden ejecutiva viole las cláusulas constitucionales que protegen el debido proceso (Due Process Clause) y la protección equitativa (Equal Protection Clause). Por ello, en respuesta, ordenó lo que los abogados llaman medidas cautelares para efectos de, en primer lugar, permitir el ingreso de quienes estuviesen en el supuesto prohibitivo y, luego, garantizar que éstos tuviesen derecho a una audiencia para defenderse. Esto significa que, hasta el día de hoy, el punto neurálgico de esta orden ejecutiva todavía no ha sido declarado inconstitucional ni por un juez inferior, ni mucho menos por tribunales de mayor jerarquía. En términos coloquiales, entonces, lo que esta jueza hizo —y que no es menor— es subrayar que Estados Unidos no puede impedir el ingreso de personas de la nacionalidad de estos países sin antes haberles dado la oportunidad de defenderse.

Pero además de este primer paso —y como era de esperarse— la discusión jurídica en Estados Unidos se ha desatado y no es difícil encontrar en diversos espacios una ensalada de argumentos para considerar de fondo esta orden ejecutiva. Sin embargo, creemos que los más relevantes son los siguientes:

1. Debido proceso. Parecería que es inconstitucional que se impida, sin una justificación concreta, el acceso a personas que ya cuentan con una visa de trabajo o de estudio, o bien, de un permiso de residencia. Es decir, podría abrirse la posibilidad para que las negativas de ingreso a Estados Unidos se fundamenten en situaciones específicas —violación a algún ley, involucramiento en actividades ilícitas como el narcotráfico, etc.—.

2. Cláusula de igualdad. La orden ejecutiva adolece de un problema estructural porque parece no responder a una racionalidad instrumental con el combate al terrorismo. Es decir, si bien algunos terroristas que han atacado a Estados Unidos eran nacionales de uno de los países incluidos en la lista prohibida, también ha habido otros que eran de países que no están considerados en dicha lista. Y a la inversa: varios nacionales de estos países que han sido cubiertos por la sombra prohibitiva han sido estudiantes, trabajadores y residentes en Estados Unidos apegados a la ley. Para decirlo en términos técnicos: parece que la orden ejecutiva no se encuentra confeccionada estrechamente (narrowly tailored), toda vez que es subinclusiva  (underinclusive) y sobreinclusiva (overinclusive) al mismo tiempo.

3. Estándar probatorio. En este sentido, una vez que se combata judicialmente el fondo de esta orden ejecutiva, la administración Trump tendrá que probar —y no será algo sencillo— que esa prohibición es adecuada porque intrínsecamente los nacionales de estos países son un riesgo para la seguridad de su país. Parecería, por tanto, que  lo que debió haber impulsado el presidente Trump es un filtro mucho más estrecho para obtener alguno de los diversos permisos para ingresar a su país —con independencia de la nacionalidad del solicitante— y así evaluar de manera concreta el nivel de riesgo de cada persona. En cambio, la alternativa por la que optó el gobierno de Trump es una prohibición que tiene dos grandes problemas: no asegura que se cuele una persona de otra nacionalidad con fines terroristas y, al mismo tiempo, discrimina a un grupo de países meramente por su religión.

Conclusión

Más allá de los efectos concretos que en materia migratoria tendrán las órdenes ejecutivas de Trump, parecería que las batallas jurídicas que se han iniciado para controvertirlas serán particularmente relevantes por dos razones. Por una parte, nos permitirán ver si Trump está dispuesto a aceptar las reglas del juego y a respetar los fallos judiciales. Por la otra, estos litigios también nos permitirán ver si el poder judicial estadounidense es lo suficientemente fuerte y autónomo para para resistir los embates de un político cuya retórica y primeras acciones muestran un escaso compromiso con el Estado de derecho y los principios constitucionales.

Lo más probable es que ni el presidente ni sus críticos salgan invictos de estas batallas en la arena judicial. Veremos, por tanto, si Trump y el Partido Republicano finamente adoptan una posición de respeto institucional, o bien, si continúan con su estrategia de llevar al límite —o de plano desconocer— las reglas formales e informales del juego democrático. En principio, parecería que los republicanos podrían finalmente abandonar a Trump si las políticas de este último comienzan a generar costos políticos significativos. Pero no debemos olvidar que si algo nos ha demostrado la precampaña y campaña de Trump es cuán dúctiles son los límites de lo políticamente aceptable. No debería sorprendernos, por tanto, si en los siguientes años Trump termina por debilitar la eficacia de los controles judiciales en Estados Unidos.

Saúl López Noriega. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @slopeznoriega.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM, politólogo por el CIDE y maestro por la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes

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