“Entre un niño concebido naturalmente y vendido por sus padres al nacer y los hechos del presente caso, la única diferencia es la existencia de un intermediario y el carácter artificial de la fertilización. Para el niño, no existe absolutamente ninguna diferencia: en ambos casos el niño ha sido concebido para ser vendido”. Grégor Puppinck and Claire de La Hogue1

maternidad

El pasado 24 de enero de 2017, la Grand Chamber de la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH) dictó una sentencia mediante la cual consideró que la medida adoptada por los tribunales de Italia, consistente en retirarle al niño a una pareja que lo había obtenido mediante un contrato de maternidad subrogada en el extranjero y que no tenía ningún vínculo biológico con él, no es violatoria del artículo 8º (derecho al respeto a la vida privada y familiar) 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.3 De esta forma la Grand Chamber revocó la decisión previamente emitida por la Second Section de la propia CEDH4 y resolvió de manera definitiva el Caso Paradiso and Campanelli v. Italy.

Esta decisión de la CEDH ha devuelto a los Estados europeos, hasta cierto punto,5 la posibilidad de combatir la explotación de madres y niños mediante la gestación por sustitución.6 Cabe mencionar que incluso el propio Parlamento Europeo “condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer”7 y ha pedido “que los Estados miembros reconozcan el grave problema de las madres de alquiler, que constituye una explotación del cuerpo femenino y sus órganos de reproducción”8

Los hechos del caso Paradiso and Campanelli v. Italy

Un matrimonio italiano (Donatina Paradiso y Giovanni Campanelli) después de acudir, sin éxito, a técnicas de reproducción asistida, obtuvo en 2006 autorización oficial para adoptar un niño extranjero dentro de los parámetros de la legislación italiana aplicable.9 A pesar de que la legislación italiana prohíbe la subrogación de vientre, decidieron contactar a una clínica rusa llamada ‘Rosjurconsulting’10 con la finalidad de poder obtener un bebé mediante una madre de alquiler. La clínica moscovita compró los gametos, encontró a una mujer dispuesta a alquilar su vientre, realizó una fertilización in vitro eimplantó dos embriones en el vientre rentado en junio de 2010. El 27 de febrero de 2011, nació el bebé y ese mismo día la madre de alquiler dio su consentimiento por escrito para que el niño fuera registrado como el hijo del matrimonio italiano. Así, finalmente en marzo de 2011, ‘Rosjurconsulting’ entregó un bebé a la pareja (junto con un certificado de nacimiento ruso que establecía que ellos eran los padres) a cambio de €49,000 euros.

Donatina Paradiso acudió al consulado italiano en Moscú para solicitar los papeles que le permitieran irse con el bebé a Italia, contestó un par de preguntas, y el 30 de abril de 2011 volvió a Italia con el niño. A los dos días, el consulado italiano en Moscú informó a diversas autoridades italianas que los papeles relacionados con el nacimiento del niño contenían información falsa, lo que impidió que la pareja pudiera registrar el certificado de nacimiento fraudulento (ideológicamente falso) expedido por Rusia. Las autoridades dieron inicio a diversos procedimientos (civiles y penales) y dentro de ellos se practicó una prueba de ADN que demostró que no existía ningún vínculo biológico entre los supuestos padres y el niño, lo que resultaba contrario a las declaraciones realizadas por ellos mismos.

Como consecuencia de lo anterior y considerando que el bebé no tenía padres biológicos conocidos -lo que implicaba para efectos de las leyes italianas que el niño se encontraba en estado de abandono-, en octubre de 2011 la corte italiana de menores de Campobasso dictó una decisión mediante la cual ordenó que el niño le fuera retirado a la pareja y fuera llevado a una casa hogar (casa famiglia) para que pudiera ser adoptado. La corte italiana de menores justificó su decisión argumentando que la pareja había traído al niño haciéndolo pasar por su hijo, en completa violación de lo establecido por la legislación italiana y, por ello, “era entonces necesario, sobre todo, para prevenir que continúe esta ilegal situación, ya que mantenerla equivaldría a ratificar una conducta ilegal en evidente violación de lo previsto por nuestra legislación.”11

La pareja llevó el caso ante la CEDH, argumentando que las medidas tomadas por las autoridades italianas violaban el derecho a que les sea respetada su vida privada y familiar contenido en el artículo 8º del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

El fallo emitido por la Second Section de la CEDH12

La Sala consideró que a pesar de que no había una relación legal estrictamente hablando, ni biológica entre la pareja y el bebé, debía concluirse que de facto había existido vida familiar en los términos del artículo 8. Para ello tomó en cuenta que la pareja había compartido con el niño las primeras etapas importantes de su vida y que habían actuado como padres. Por tanto, la medida tomada por la corte de menores consistente en retirar el niño a la pareja, implicaba una interferencia en la vida familiar.

La Sala ponderó el derecho al respeto a la vida privada y familiar de la pareja, así como el interés superior del niño, frente al interés público (consistente en proteger los derechos y libertades de las mujeres y los niños que son potencialmente afectados mediante estas prácticas, así como la prevención del desorden) y consideró que remover al niño es una medida extrema que solamente podía haberse justificado si la finalidad era proteger al niño frente a un daño inmediato.

Por ello, concluyó que hubo una violación al artículo 8º puesto que los tribunales italianos habían incumplido con la obligación de realizar una ponderación justa entre el interés general y los intereses privados que se encontraban en juego.

El voto particular de los jueces Raimondi y Spano respecto del fallo emitido por la Second Section de la CEDH

En dicho voto se sostuvo que el artículo 8º no podía interpretarse de manera que amparara como vida familiar aquella entre un niño y personas que no tienen ningún vínculo biológico con él y en donde los hechos sugieren que la custodia del niño derivaba de actos ilegales.

De igual forma consideraron que “Si es suficiente para crear, ilegalmente, un vínculo con el niño en el extranjero para que las autoridades nacionales se encuentren obligadas a reconocer la existencia de ‘vida familiar’, entonces está claro que la libertad de los Estados de no dar efectos jurídicos a la gestación por sustitución, no obstante que ha sido reconocida por la Corte en sus precedentes (véase Mennesson v. France (…) y Labasse v. France (…)) es reducida a la nada.”13

Decisión de la Grand Chamber de la CEDH

Antes de determinar la existencia o inexistencia de ‘vida familiar’ en el presente caso, la CEDH aclaró que “Las disposiciones del artículo 8 no garantizan ni el derecho a fundar una familia ni el derecho a adoptar (…) El derecho al respeto de la vida familiar no protege el simple deseo de fundar una familia; este presupone la existencia de una familia (…), o por lo menos la relación potencial que se pudiera desarrollar, por ejemplo, entre un padre natural y un hijo nacido fuera de matrimonio (…), o la relación derivada de un matrimonio, aun cuando una vida familiar no haya sido plenamente establecida (…) o la relación entre un padre y su hijo legitimo, a pesar de que años después resulte que no existía un vínculo biológico (…) o la relación que deriva de una legal y verdadera adopción.”14

Tomando en consideración “la ausencia de un vínculo biológico entre el niño y la pareja italiana, la corta duración de la relación con el niño y la incertidumbre de los vínculos desde el punto de vista jurídico, a pesar de la existencia de un proyecto de paternidad y la calidad de los vínculos afectivos, la Corte estima que las condiciones que le permitirían concluir que ha existido una vida familiar de facto no han sido cumplidas.”15

Habiendo concluido que no existía ‘vida familiar’ en el presente caso, la CEDH procedió a analizar si la medida consistente en retirarle al niño a la pareja italiana fue adoptada conforme a lo establecido en el artículo 8 § 2. Al hacerlo, consideró que el fin perseguido era legítimo, puesto que consistía en prevenir el desorden y también en proteger a los niños –no solamente al niño del presente caso, sino a los niños en general.16 De igual forma, la CEDH consideró que las normas que prohíben la subrogación de vientres protegen intereses públicos muy importantes17 y reconoció que “Mediante la prohibición de acuerdos de subrogación, Italia ha considerado que persigue el interés consistente en proteger a las mujeres y a los niños potencialmente afectados por las prácticas que considera como muy problemáticas desde el punto de vista ético. (…) Este interés general que subyace es también relevante respecto de medidas adoptadas por el Estado para disuadir a sus nacionales de hacer uso de dichas prácticas en el extranjero, las cuales están prohibidas en su propio territorio.”18

Por último, siguiendo el razonamiento de los jueces Raimondi19 y Spano, la Grand Chamber consideró que en caso de que los tribunales italianos hubieran permitido a la pareja continuar su relación con el niño, ello conllevaba legalizar una situación contraria a derecho creada por la propia pareja como un hecho consumado (fait accompli).20

Es así como la CEDH, al reconocer como fin legítimo protegido por el artículo 8 § 2 la voluntad de las autoridades italianas de reafirmar la competencia exclusiva del Estado para reconocer un vínculo de filiación –existente solamente en el caso de un vínculo biológico o de una adopción legal– como un medio para proteger a los niños, ha devuelto a los Estados europeos, hasta cierto punto, la posibilidad de combatir la explotación de madres y niños mediante la gestación por sustitución.

Diego Romero Rivero. Profesor de derecho constitucional en la universidad Anáhuac, campus Querétaro. Twitter: @diegoromeror


1 *Agradezco especialmente al Dr. Jorge Nicolás Lafferriere la ayuda que me ha brindado para la elaboración de este texto.

Nota: Las traducciones de las decisiones de la CEDH son del autor.

Grégor Puppinck and Clare de La Hogue, “Paradiso and Campanelli v Italy: The ECHR validates the sale of a child through surrogacy”, Revue Lamy Droit Civil, RLDC, n° 126, May 2015. Translation from French. Puede consultarse en http://bit.ly/2lCc3pJ

2 ARTÍCULO 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.
2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

3 El cual puede consultarse en http://bit.ly/2m3Xtse

4 Decisión dictada por la Second Section el 27 de enero de 2015, disponible para consulta en http://bit.ly/2liFzAc

5 Debe aclararse que la Corte Europea de Derechos Humanos ha resuelto diversos casos sobre maternidad subrogada en los que ha considerado que sí existe violación a la vida familiar, pero los hechos de Paradiso and Campanelli v. Italy se distinguen principalmente por la inexistencia de un vínculo biológico entre las personas requirentes y el niño. Para un resumen de los casos relacionados con maternidad subrogada véase la reciente factsheet expedida en enero de 2017 por la Press Unit de la Corte, el cual puede consultarse en http://bit.ly/2liG9xP

6 Así lo ha reconocido Grégor Puppinck, Director del European Centre for Law and Justice. Véase ‘ECHR: Italy could withdraw custody of a child “sold in the Paradiso case’ en http://bit.ly/2lqBLLH

7 § 115 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de diciembre de 2015, sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo (2014) y la política de la Unión Europea al respecto (2015/2229(INI)). Puede consultarse en http://bit.ly/2lqSGO6

8 § 20 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 5 de abril de 2011, sobre las prioridades y líneas generales del nuevo marco político de la UE para combatir la violencia contra las mujeres (2010/2209(INI)). Véase también § 21. La Resolución puede consultarse en http://bit.ly/2lHWYmR

9 Para consultar las disposiciones legales aplicables de derecho italiano, véase Paradiso and Campanelli v. Italy [GC], no. 25358/12, §§ 57-69, ECHR 2017

10 Cuya página de internet en español es http://www.jurconsult.ru/es/

11 §37 Paradiso and Campanelli v. Italy [GC], no. 25358/12, ECHR 2017

12 Una síntesis de los argumentos del fallo pueden verse en  §§ 98-101 Paradiso and Campanelli v. Italy [GC], no. 25358/12, ECHR 2017

13 § 15 Joint Partly Dissenting Opinion of Judges Raimondi and Spano.

14 § 141 Paradiso and Campanelli v. Italy [GC], no. 25358/12, ECHR 2017

15 § 157, op. cit.

16 § 197, op. cit.

17 § 204, op. cit. La sentencia en inglés los califica como very weighty public interests, es decir, les otorga un peso muy considerable. Debe decirse que esto se establece dentro del apartado de Proportionality, en el cual analiza si existió una justa ponderación entre los intereses públicos y privados en conflicto.

18 § 203, op. cit.

19 El juez Guido Raimondi integró la Second Section en 2015, así como la Grand Chamber en 2017, por lo que votó en ambas instancias. Actualmente se desempeña como presidente de la CEDH.

20 § 209, op. cit.

Te recomendamos: