En el mes de diciembre de 2015, el gobernador del estado de México Eruviel Ávila Villegas envío al congreso una iniciativa de ley para regular el uso de la fuerza pública, llamada por algunos medios como la “Ley Atenco” (término con el que me referiré a ella lo largo de este comentario).

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Esta ley tiene como antecedente los lamentables hechos acontecidos el 3 y 4 de marzo de 2006 en los municipios de Texcoco y San Salvador Atenco, en donde sus pobladores y elementos de las policías municipal, estatal y federal se enfrentaron en un operativo. Y donde estos últimos ejercieron un exceso de la fuerza pública e incurrieron en violaciones a derechos humanos. Este acontecimiento tuvo como saldo la privación de la vida de dos civiles (uno menor de edad), al menos 31 agresiones sexuales, diversos actos de tortura y tratos crueles y más de 200 detenciones arbitrarias. La Suprema Corte de Justicia ejerció, en su momento, su otrora facultad de investigación para realizar escrutinio sobre los pormenores de este acontecimiento.

Así, la iniciativa de ley local presentada por el gobernador Eruviel Ávila, fue aprobada el 17 de marzo de 2016 y publicada al día siguiente (puede consultarse aquí). Sin embargo, la Suprema Corte, recibió el 8 de abril de 2016 la acción de inconstitucionalidad promovida por 51 diputados de la LIX Legislatura del estado de México (integrantes del PRI, Encuentro Social, Partido Verde Ecologista, Nueva Alianza y PRD) y el 18 de abril del mismo año, dos acciones más interpuestas por la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) y la Comisión de Derechos Humanos del Estado de México (CDHEM).

La entrada en vigor de esta ley está suspendida hasta que se resuelvan estas acciones de inconstitucionalidad: 25/2016 y sus acumuladas 27/2016 y 28/2016 y cuya discusión inicia el día de hoy en el Pleno de la Corte, a partir de la propuesta de sentencia del ministro Pérez Dayán -el cual es público y puede consultarse aquí-.

El curioso sobreseimiento de la acción interpuesta por la LIX Legislatura del Estado de México

Uno de los puntos torales que se presenta de manera accidental, y que esta situación que parecería ser contingente al proyecto nos da mucho qué decir (y desear) es sobre el sobreseimiento de la acción interpuesta por los legisladores.

El proyecto del ministro Pérez Dayán señala que la acción debe sobreseerse debido a que los 51 diputados que la suscriben, equivalen al 68% de los integrantes del órgano legislativo, y que además la demanda presentada es a manera de opinión consultiva.

El tema que me parece problemático aquí es lo referente al primer punto: el porcentaje de diputados que interponen la acción de inconstitucionalidad1 no constituye en efecto una minoría. Los 51 diputados, de hecho, son el 68% de integrantes del Congreso Estatal, que en su totalidad se compone de 75 miembros.

Esta es la primera vez que la Suprema Corte de Justicia conoce de una acción de inconstitucionalidad en la que la mayoría de integrantes de un Congreso la suscriben. El proyecto opta –y con ello se queda, a mi parecer un tanto corto—por señalar que la intención de la reforma del 31 de diciembre de 1994, sobre los medios de control de constitucionalidad de la fracción II del artículo 105 de la Constitución, señala que es una prerrogativa de las minorías parlamentarias impugnar una norma por esta vía. Por lo que se actualiza una causa de sobreseimiento debido a que en este supuesto acuden a este medio de control una mayoría y no una minoría.

El razonamiento consiste, entonces, en que si bien esta acción cumple con el mínimo de legisladores señalados por el artículo 105, fracción II, la cantidad de diputados que interponen esta acción de inconstitucionalidad es excesiva. El proyecto menciona que este porcentaje de diputados es suficiente para optar por derogar, modificar o reformar la propia norma impugnada en la sede legislativa y no así en sede judicial.

Podemos señalar que es un tanto apresurada la afirmación y presunción de que dentro de la propia legislatura existe un consenso, en torno a la opinión que los diputados accionantes tienen sobre las normas cuya constitucionalidad se está disputando. La naturaleza específica de un congreso es la discusión y el disenso. Las razones para este grupo de legisladores pueden ser mucho más complejas, algunos podrían estar a favor de “x” norma, pero limitándola a “y” tiempo, materia, sujeto, etc., o podrían estar en desacuerdo con determinado apartado del mismo precepto y no así teniendo un consenso de lo que unos y otros piensan que es constitucional.

En esa tesitura, los 51 diputados accionantes estarán integrando diversas minorías y no una mayoría, como lo presupone el proyecto, situación que, de estar en lo cierto, estaría en consonancia sustantiva con el “espíritu” del constituyente que justamente citan.

Ante esto tenemos diversas interrogantes: ¿La Corte participará como un foro deliberativo? ¿Propiciará y mejorará el debate encontrando las razones constitucionales que están disputando diversas minorías parlamentarias y que en vista de ello acuden a ejercer este medio de control constitucional y no a reformarla desde su propia sede legislativa? ¿Será un foro de consenso para las propias minorías parlamentarias accionantes?

De la violación a los derechos de legalidad y seguridad jurídica

La CNDH señala que varios términos en la Ley Atenco son amplios y discrecionales y, por ello, constituyen violaciones a los derechos humanos de legalidad y seguridad jurídica, aquí daré un breve bosquejo de cada una de las violaciones señaladas por ambos organismos. El proyecto d Pérez Dayán defiende cada una de las fracciones de este artículo apelando a una interpretación “conforme” que puede ponerse en duda a lo largo de la argumentación.

En ello, la CDHEM refiere que el artículo 3 en sus diversas fracciones III, II y XII podemos observar que contienen definiciones amplísimas. La fracción III entiende como “agresión real” a “la conducta de la persona que despliega físicamente en acciones que ponen en peligro los bienes jurídicos”. Señala que no queda claro qué se entiende por acciones que “pongan en peligro” los bienes jurídicos y en qué consiste el despliegue físico de la conducta. De esta manera, siendo los términos tan amplios permiten que los agentes de seguridad sean quienes califican qué acciones se traducen en una agresión real.

La fracción II de igual forma es excesivamente abierta. Define como “agresión inminente” a “los signos externos del agresor que muestren la decisión de llevarla a cabo de inmediato” y deja a valoración subjetiva de la autoridad determinar qué signos implican una agresión y en qué grado de fuerza puede repelerla el propio agente y ello debería de ser susceptible de valorarse con mayor profundidad y escrutinio.

La fracción XII describe a la legítima defensa como “la acción que ejecuta el elemento de las instituciones de seguridad pública para repeler una agresión real, actual o inminente y sin derecho, en protección de la vida, bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y se observe la racionalidad de los medios empleados y no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del elemento o de la persona a quien se defiende”. Esta descripción contiene una disminución del estándar para actuar en legítima defensa, ya que el término “bienes jurídicos” es muy amplio y permite desplegarla en situaciones en que bienes de menor valía que los indispensables –como la vida y la integridad corporal— estén en peligro.

La CNDH señala que los artículos 3, fracción V, y 12, fracción II inciso b) de la Ley Atenco son confusos y violan los derechos de seguridad jurídica y de legalidad, ya que no existe seguridad sobre los términos “armas intermedias” y “armas incapacitantes” que ambos artículos mencionan en el uso de la fuerza pública. Resultando confuso determinar si son sinónimos legales o no lo son.

El ministro Pérez Dayán defiende la constitucionalidad y la interpretación conforme de todos estos preceptos. Sin embargo, estando frente a una normativa de uso de fuerza pública debe sujetarse con estricto apego al principio de taxatividad, exigiendo que las normas punitivas sean perfectamente claras dejando fuera interpretaciones vagas que puedan ser inconstitucionales. Algo que no se articula dentro del proyecto.

Un punto que sí aclara, aunque se quedó en un intento de escudriñar de manera profunda el uso de este tipo de armas a mi parecer, es en torno a la pretensión de mostrar que existen situaciones en las que un arma aun siendo “incapacitante” o “intermedia”, puede resultar letal dependiendo al contexto en que se utilice y, en específico, respecto a la situación de la víctima en concreto.

El proyecto menciona que se puede potencializar la letalidad cuando sean usadas en contra de personas vulnerables como niños, mujeres embarazadas, personas con discapacidad o afectaciones de salud y adultos mayores. Sin embargo, no realiza un profundo escrutinio sobre el uso de este tipo de armas con estos grupos de personas y, más bien, delega este escrutinio de uso al agente de seguridad que está decidiendo si emplear o no el despliegue de fuerza. El proyecto señala que estas fracciones pueden ser interpretadas de manera conforme sin argumentos del todo claros.

Por último, la CNDH señala que es violatorio de la Constitución el artículo 33, fracción II, en donde define como equipos de apoyo para el uso de la fuerza “otros materiales o instrumentos para controlar a una persona que represente un grave peligro para sí misma o para terceros”. Esto debe a que no se tiene certeza de qué materiales o instrumentos se utilizarán. Permitiendo el uso de cualquier objeto, aunque no fuera idóneo para controlar a una persona, dejando el margen para abierto para utilizar objetos degradantes que atenten contra la integridad del sujeto.

Utilizando la suplencia de la queja, el proyecto del ministro Pérez Dayán –y en esto veo un punto positivo y rescatable— señala como violatorio la fracción I, que define como equipo de apoyo “las esposas rígidas, semirrígidas, de eslabones, candados de pulgares y cinturones plásticos”, sólo en lo referente a los candados de pulgares, ya que la finalidad de controlar al individuo puede lograrse mediante el uso de esposas comunes para muñecas, cumpliendo con un requisito de idoneidad.

Sobre la violación a los principios de absoluta necesidad, proporcionalidad y última razón

La CNDH señala que el artículo 40 viola los principios de absoluta necesidad, proporcionalidad y última razón señalando que “El uso de la fuerza es el último recurso, sin embargo, podrá usarse como primera opción, siempre que se cumplan los supuestos y condiciones que establecen esta Ley y demás disposiciones jurídicas aplicables”.

El proyecto afirma, y eso es indiscutible, que el uso de la fuerza bajo ninguna concepción democrática puede ser concebida como la primera opción a la que pueden recurrir los agentes del orden público, por lo que invalida la parte normativa en donde dice que podrá usarse como primera opción. Un punto acertado en el proyecto del ministro Pérez Dayán.

De la violación a los derechos humanos de reunión y expresión

En cuanto a las violaciones de los derechos humanos de reunión y expresión hay cuatro normas que son impugnadas por estas comisiones, los artículos 14, 15, 16 y 39.

En primer lugar, el artículo 14 de la ley señala que los elementos de seguridad “podrán emplear la fuerza en el control de multitudes y disturbios públicos, para restablecer el orden y la paz social, con el fin de evitar actos de violencia, daños a terceros, propiedades y la integridad física de las personas.” La CNDH señala que este artículo da pauta a que arbitrariamente se tergiverse bajo qué circunstancias se ve alterado el orden y la paz. Tampoco señala qué nivel de uso de fuerza y armas puede utilizarse, tampoco se entiende a qué se refiere por “control de multitudes y disturbios”.

El proyecto aboga por interpretación conforme, aun cuando la disposición no es clara en lo mínimo sobre qué entender por multitudes y disturbios, y además delega la facultad calificadora a los agentes de seguridad –una vez más pretendiendo que pueden realizar un control de constitucionalidad inmediato— para cerciorarse de qué reunión o asociación cumple con los requisitos constitucionales señalados en el artículo 9 de la Constitución.

Estas restricciones sobre derechos de asociación y reunión, derechos que están íntimamente ligados con la libertad de expresión, deben ser sometidas a un escrutinio de constitucionalidad estricto, por lo que no se podría admitir una interpretación conforme pues su regulación debe ser lo bastante clara para no dejar nada fuera de la precisión y claridad normativa. Recordemos que las regulaciones a la libertad de expresión generan un efecto inhibidor que no puede ser aceptado en regímenes democráticos.

Sucede de igual manera con el artículo 15 impugnado por estas comisiones. Este numeral define cuándo una reunión o asamblea será considerada ilegal, actualizándose cuando “las personas se encuentren armadas o la petición o protesta ante la autoridad se exprese con amenazas para intimidar u obligar a resolver en un sentido determinado”. En este caso, por la vaguedad de qué entiende la ley por amenazas para intimidar u obligar a resolver en un sentido determinado, cualquier reunión que exija a la autoridad resolver cierto asunto podría ser considerada ilegal y, con ello, susceptible de ser sometida a un uso de la fuerza en dimensión discrecional.

Lo curioso del proyecto es que defiende la constitucionalidad del artículo 15 señalando que la propia Constitución en su artículo 9º señala ese esquema para considerar ilegal una reunión o asamblea. Sin embargo, podemos argumentar que la Constitución solo enuncia la ilegalidad, pero no proscribe el imperativo de echar a andar el uso de la fuerza. El legislador del estado de México supone una consecuencia extrema como el uso de la fuerza, y esta debería cumplir mínimamente con el principio de taxatividad y dejar claro en qué casos se deberá actuar, qué se entiende por amenazas e intimidaciones y qué medios de uso de fuerza se podrían emplear, así como su intensidad.

De la invasión a la esfera de facultades del Congreso de la Unión para legislar en materia de tortura y tratos crueles e inhumanos

Dentro de las violaciones señaladas por la CNDH, menciona que, en lo referente a la invasión de esfera de facultades del Congreso de la Unión para legislar en materia de tortura, tratos crueles, etc., regulado por el artículo 73, fracción XXI, inciso a), la ley es invasiva y está en disputa lo señalado en el artículo 12 que pretende definir, en su fracción III, inciso a) y b) qué se entenderá por trato cruel y tortura.

Ambos conceptos los aborda de manera confusa. Dentro de tratos crueles la última parte señala que se considerará trato cruel “la exigencia de simular o llevar a cabo actos sexuales”, cuando en la Constitución, y en consonancia con estándares internacionales y jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la violencia sexual y violación de las mujeres han sido configuradas como una forma de tortura. El proyecto está de acuerdo en cuanto a que los conceptos de invalidez son fundados.

De la violación a los principios constitucionales de tratamiento digno a los adolescentes que se encuentren en los centros preventivos y de reinserción social e instituciones de reintegración social

En cuanto a los principios de tratamiento digno para situaciones diferentes, la legislación del estado de México no hace una distinción en sus artículos 24, 25 y 26 que señalan actuaciones y el uso de la fuerza pública en centros preventivos y de reinserción social e instituciones de reintegración social de adolescentes de manera genérica presuponiendo que no existe una diferenciación específica entre unos y otros, y omitiendo derechos humanos encaminados para el tratamiento de internos adultos y adolescentes en sus particularidades como grupo.

Este precepto transgrede las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores “Reglas de Beijing” e invade las facultades del Congreso de la Unión para legislar en materia de justicia para adolescentes señaladas en los artículos 18, párrafo cuarto y sexto, así como el artículo 73, fracción XXI, inciso c) de la Constitución. De ello da cuenta el proyecto de resolución y declara inconstitucional los artículos 24,25 y 26.

De la ausencia de sanciones para el uso indebido de la fuerza

Sobre este punto la CDHEM señala que la Ley Atenco no contempla las sanciones que deben ser aplicadas a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley en caso de que así lo requieran por el mal ejercicio de su función. Este punto se apoya en lo establecido en el séptimo principio, de los Principios de la Habana, que señala que “los gobiernos adoptarán las medidas necesarias para que en la legislación se castigue como delito el empleo arbitrario o abusivo de la fuerza o de armas de fuego por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”.

Sin embargo, los principios de la Habana constituyen lo que se ha denominado en la academia como soft law,2 por lo que el proyecto da cuenta de que al ser una directriz general puede guiar a los Estados para establecer a través de sus propios órganos legislativos, pero no están obligados a hacerlo, y en dado caso de que así ocurra el legislador tiene la libertad de configuración, y en consecuencia resulta infundado el argumento de la CDHEM. Sin embargo, el proyecto pudo haber hecho un esfuerzo en encontrar el Principio de la Habana dentro de las mismas obligaciones impuestas al Estado dentro de la Constitución para poder trascender su fuente soft law.

De la ausencia de salvaguardas necesarias para la capacitación de los miembros de la seguridad pública

La CDHEM señala que la Ley Atenco debió prever aspectos relacionados con la capacitación de los miembros de seguridad pública; sin embargo, el proyecto desestima este aspecto ya que el artículo 21 de la Constitución, señala que la seguridad pública ya prevé una capacitación como requisito para poder aspirar y ejercer un cargo, algo que también es incluido en esta legislación, en su artículo cuarto transitorio. Por lo que resulta infundado, este argumento.

Para hacer una recapitulación, la resolución propuesta del ministro ponente Alberto Pérez Dayán declara en su totalidad la invalidez únicamente de los artículos 12, fracción III incisos a) y b), 24, 25, 26, y el artículo 33, fracción I, en la parte en que señala como equipo de apoyo los “candados de pulgares”, así como el artículo 40 en donde señala que el uso de la fuerza podrá usarse como primera opción. Salvando la constitucionalidad de los demás artículos impugnados por la CNDH y CDHEM teniendo en cuenta que no son exactamente claras en cuanto a pulcritud constitucional o respeto mínimo a los principios de taxatividad, seguridad jurídica y legalidad.

Conclusión

La importancia de esta discusión estriba en dos supuestos que pueden ser parte de una postal panorámica mucho más compleja, pero que para fines de este breve comentario mencionaré.

El primero versa sobre un punto general de la revisión constitucional de la ley que regula el uso de la fuerza, siendo un tipo de legislación íntimamente ligada al derecho penal y al despliegue punitivo del Estado, debe ser revisada desde una óptica democrática, el segundo va encaminado más a los cambios que en cuanto a seguridad interior están siendo impulsados desde la agenda de varios legisladores.

Existe una discusión muy prolífica en nuestra geografía sobre la legitimidad democrática de las normas penales para los contextos de exclusión3 y la disputa entre quiénes se encuentran dentro de la categoría de “ciudadanía”. Es decir, quienes pueden desplegar voluntad política para exteriorizar su aceptación o desacuerdo con determinada legislación o norma punitiva. Más allá de la interpretación perversa del añejo principio de que el “desconocimiento de la ley a nadie beneficia”, debe de existir un esquema jurídico de corresponsabilidad en el diseño de leyes punitivas.4 A su vez estas deben acoplarse a los principios democráticos y a la exigencia de pulcritud y claridad en la redacción para eliminar la vaguedad.

Como segundo punto, es un hecho que en los últimos años el uso de la fuerza letal ha ido en aumento y ha tomado un papel fundamental en las ofensivas desplegadas por las fuerzas del estado en la guerra contra el narcotráfico, teniendo impacto y privando, en lamentables ocasiones, las vidas civiles.

Ante esta situación, la ahora presente disputa sobre la militarización de la seguridad cotidiana que plantea la Ley de Seguridad Interior hace aún más importante la vigilancia de lo que en sede judicial la Suprema Corte tenga qué decir sobre el respeto a los derechos humanos y las limitaciones al uso de la fuerza pública del estado, en agravio de estos.

Cuitlahuac Castillo Camarena. Estudiante de la licenciatura en derecho por la Universidad de Guanajuato. Asistente de Investigación en UG e ITAM.


1 Respecto al segundo, la mención en que es “meramente consultiva” ya que de esa forma venía redactada en la acción promovida por los legisladores,  es subsanable en la medida en que a pesar de las deficiencias de la acción, la Suprema Corte puede y debería realizar una completa suplencia de la queja teniendo en consideración el interés público que representa la acción en sí misma, algo que no se advierte dentro del proyecto.

2 Fenómenos jurídicos caracterizados por carecer de fuerza vinculante aunque no carentes de efectos jurídicos o al menos con cierta relevancia jurídica

3 Con exclusión me refiero, para fines de este comentario con el estado “referido  a aquellas personas que han encontrado cerrado el acceso a aquellos bienes y servicios que permiten una socialización básica –escolarización, vida familiar y social, sanidad, acceso al trabajo—, viendo impedido el libre desarrollo de la personalidad según el estatus medio de la sociedad en concreto” Ciguela Sola, Javier, “Derecho penal y exclusión social: la legitimidad del castigo del excluido”, ISONOMÍA, México, 2015, No. 43, Octubre 2015, pp. 129-150.

4 Gargarella, Roberto, Castigar al prójimo: por una refundación democrática del derecho penal, 1ª.ed.,Buenos Aires, Argentina, Siglo XXI, 2016, pp.251-274.

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