El pasado 22 de febrero, la Corte Constitucional sudafricana declaró la invalidez y la inconstitucionalidad de la notificación de denuncia del tratado constitutivo de la Corte Penal Internacional (CPI), realizada por el Ejecutivo de este país ante el Secretario General de las Naciones Unidas. En concreto, la decisión recayó en el Ministro de Relaciones Internacionales y Cooperación sudafricano, quien en octubre del año pasado efectuó dicha notificación, sin anteponer consulta alguna o dar previo aviso.

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A pesar de que se trata de una sentencia de orden doméstico, su relevancia para el campo del derecho penal internacional es innegable. Especialmente, tras la decisión conjunta de un grupo de países africanos1 de denunciar el Estatuto de Roma, en octubre del año pasado, en vísperas de las negociaciones de su Asamblea de Estados Partes.

Como antecedente, vale la pena mencionar la visita del Presidente de Sudán, Omar Al-Bashir, al territorio sudafricano en junio de 2015. Al-Bashir es prófugo de la justicia internacional, ya que desde 2009 la CPI dictó una orden de arresto en su contra. La mencionada visita, seguida de la omisión de las autoridades sudafricanas de efectuar el arresto del mandatario sudanés, tuvo dos consecuencias directas: en el plano nacional, tanto la Suprema Corte como la Corte Suprema de Apelaciones de Sudáfrica declararon dicha falta de arresto como inconstitucional; a nivel internacional, la Sala de Cuestiones Preliminares II de la CPI convocó a una audiencia, a celebrarse el próximo mes, para determinar si Sudáfrica incumplió sus obligaciones establecidas en el Estatuto de Roma. Y, en su caso, si es que existen las circunstancias para que éste incumplimiento sea referido a la Asamblea de Estados Partes del tratado o al Consejo de Seguridad de Naciones Unidas.2 Ésta es la primera ocasión en que la CPI estudia si es que un Estado Parte incumplió sus obligaciones previstas en el Estatuto.

Políticamente, tras la visita de Al-Bashir, la situación para el Ejecutivo sudafricano era tensa y la posición del Poder Judicial no fue bien vista por el Ejecutivo; quien básicamente fue de la idea de que no se podía quedar bien con la CPI y, al mismo tiempo, con Al-Bashir. Siendo así, se tomó la errónea decisión de denunciar el Estatuto de Roma sin acatar el procedimiento dictado en su legislación interna, argumentando principalmente que ser parte del Estatuto coartaba los esfuerzos de aquél país en defensa de la paz en África y que, además, era contrario a las normas de costumbre internacional relativas a inmunidades.

Sobre esto último, vale la pena decir que el Estatuto de Roma rechaza categóricamente cualquier distinción en la aplicación del tratado basada en el cargo oficial, es decir, “las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella”.3

Legalmente hablando, el error no fue la decisión de denunciar el Estatuto de Roma, sino, cómo bien lo señala la Suprema Corte sudafricana, la forma de implementación de dicha decisión. La Corte sudafricana determinó que si la Constitución de aquél país requiere la aprobación del Parlamento para la ratificación de un tratado, implícitamente la misma disposición constitucional − sección 231(2)− también supone el consentimiento del Parlamento para la denuncia de un tratado.

El Ejecutivo argumentó que su poder para negociar y firmar tratados necesariamente incluye la facultad de denunciar tratados y que el poder del Legislativo se limita a aprobar la ratificación de tratados, una vez  firmados por el Ejecutivo y a legislar sobre la materia de dichos instrumentos internacionales. En respuesta, la Corte especificó que el parlamento retiene el poder para determinar si el Estado seguirá obligado por un tratado. Según la Corte, es constitucionalmente insostenible que el Ejecutivo pueda, unilateralmente, dar por terminado un acuerdo internacional siendo que el Legislativo es el facultado para determinar si dicho acuerdo obligará o no al Estado.

Así, la Corte no sólo declaró como inconstitucional e invalidó la decisión del Ejecutivo, sino que además la calificó de ser “procedimentalmente irracional” ya que pudo haber causado “penosas consecuencias y resultados no deseados para Sudáfrica”.4 La Corte subrayó, además, que la premura del Ejecutivo por denunciar el Estatuto, pudo haber resultado en un “embrollo jurídico”, al seguir vigente la legislación doméstica que regula la implementación del tratado a nivel interno (Rome Statute Implementation Act), más no el tratado como tal.

Tras la orden de la Corte de revocar la notificación del gobierno sudafricano ante el Secretario General de Naciones Unidas, Sudáfrica presentó una notificación a través de la cual retira la notificación de denuncia de octubre de 2016. Esto quiere decir que, si el Ejecutivo sudafricano está dispuesto a denunciar el Estatuto de Roma, esta vez tendrá que hacerlo de acuerdo a sus procedimientos internos. Si se atiende a la presentación de la iniciativa para revocar la legislación interna de implementación del Estatuto, presentada recientemente en el Parlamento, todo parece indicar que el Ejecutivo se abstendrá de apelar la decisión de la Corte y que buscará la aprobación del Parlamento para la denuncia del Tratado, tal y como sugirió la Corte sudafricana.

La sentencia del alto tribunal sudafricano, además de fortalecer el sistema de separación de poderes en este país, manda un mensaje positivo a los partidarios del sistema de la CPI y del marco jurídico internacional: si bien éste depende del cumplimiento y cooperación de los Estados, coexiste con el derecho domestico de los países. Los Estados, por tanto, deben velar por el cumplimiento de sus obligaciones domésticas, sin pasar por alto el cabal respeto del derecho internacional, menos aún tratar de escaparse de este tipo de obligaciones. Ambos marcos normativos pueden y deben coexistir ya que no son necesariamente incompatibles. Quizás políticamente lo más cómodo es renunciar a las obligaciones internacionales; sin embargo, son precisamente estos compromisos, y muchas veces la presión de la comunidad internacional para cumplirlos, los que dan como resultado que se cierre la brecha entre meros principios aspiracionales y su traducción en medidas adoptadas a nivel interno palpables para el individuo común y corriente.

Aline Cárdenas Solorio. Maestra en derecho internacional por The Fletcher School of Law and Diplomacy, Tufts University. Actualmente visiting professional en la División de Primera Instancia de la Corte Penal Internacional.


1 Gambia, Sudáfrica y Burundi.

2 ICC-02/05-01/09-274, Sala de Cuestiones Preliminares II, Fiscal vs. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, Decision convening a public hearing for the purposes of a determination under article 87(7) of the Statute with respect to the Republic of South Africa, 8 de diciembre de 2016.

3 Artículo 27 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

4 Suprema Corte de Sudáfrica, caso no. 83145/2016, Democratic Alliance v. Minister of International Relations and Cooperation and others, 22 de febrero de 2017.

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