La resolución del juez de distrito Anuar González que concedió el amparo contra el auto de sujeción a proceso a Diego Cruz, miembro del grupo de jóvenes que agredió a la niña Dafne en el estado de Veracruz, ofrece importantes lecciones que tienen que ver con la formación, pero sobre todo con la ética judicial. Por esto es que, más allá de la coyuntura, me parece conveniente insistir en su análisis crítico. Como sabemos, el asunto está subiudice pero, como antecedente, vale recordar que el amparo citado provocó indignación pública y, en reacción a ella, el reproche de algunos distinguidos juristas que reclamaron la ausencia de rigor jurídico en el juicio público al juez González y la apresurada descalificación de su sentencia sin haberla leído. Para estos abogados, la lectura de la sentencia y de otros elementos contenidos en la averiguación previa, podrían haber conducido al público verdugo —como a ellos ocurrió—a las mismas conclusiones del juez González. El Consejo de la Judicatura Federal, sin embargo, lejos de esta posición, suspendió al juez para investigarlo, cosa que a esos mismos abogados le pareció un atentado a la independencia judicial.

abuso

Pues bien, leí la sentencia —no así la averiguación porque no tengo acceso a ella— y me temo que mis conclusiones son otras. Luego de un razonamiento que baso en las reformas constitucionales de 2008 y 2011, no solo no concuerdo con el otorgamiento del amparo, sino que me parece que hay, en la propia sentencia, razones para investigar y, en su caso sancionar, a Anuar González. Aquí mi análisis.

Sobre la ausencia total de perspectiva de derechos humanos y sus consecuencias

El juez González inicia el documento que contiene su sentencia desarrollando un conjunto de argumentos que constituyen el marco de interpretación que el juzgador reconoce para orientar su decisión; en este marco toma en cuenta lo siguiente:

a) La obligación de suplir la deficiencia de la queja a favor de la víctima del delito tratándose de asuntos que involucran derechos humanos, derivada de la tesis 1ª./J29/3013 (10ª.) de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y reforzada por el hecho de ser ella una niña en atención a la obligación de seguir el Protocolo de Actuación para quienes imparten Justicia a Niñas, Niños y Adolescentes, así como el principio de interés superior de la infancia contenido en el artículo cuarto constitucional.1

b) La obligación de sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, acreditar debidamente el cuerpo del delito y, en consecuencia, de salvaguardar la presunción de inocencia del imputado.2

c) El principio de mayor beneficio que, argumenta el juez, le autoriza a entrar al estudio de las violaciones de fondo en el asunto y privilegiar éste análisis sobre las de forma, que es lo común, dice el propio juez, en “…la técnica jurídica que impera en el juicio de garantías” (p. 11); el juez consideró relevante aplicar este principio con fundamento en la jurisprudencia P.J. 3/2005 dado que, afirma, “…como se verá más adelante…no se encuentra acreditada la totalidad de los elementos del tipo de Pederastia que se atribuye al quejoso…”(Ibídem)

Como es sabido, la reforma constitucional de 2011 en materia de derechos humanos obliga a los servidores públicos a respetar, proteger, promover y garantizar en el ámbito de sus atribuciones, los derechos humanos y, seguramente por ello, le resultó necesario al juez González mencionar en su documento que estaba obligado a observar el protocolo de infancia de la Corte, así como el principio de interés superior de niñas, niños y adolescentes, contenido en el artículo cuarto de la Constitución federal y en la Convención de Derechos del Niño. Sin embargo, el juez olvidó invocar también el protocolo para juzgar con perspectiva de género, emitido por la misma Corte, al que estaba igualmente obligado aplicar porque Dafne es, además de una persona menor de edad, una mujer. Esta omisión es relevante porque con ella quedan del lado también los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos de las mujeres que, firmados y ratificados por el Estado mexicano, son normas de rango constitucional absolutamente relevantes en el caso de Dafne.

Más adelante volveré sobre la importancia concreta de esta omisión; por ahora, me parece necesario hacer notar el malabar argumentativo que implica esta primera parte de la sentencia porque en efecto, luego de asumir el juez de amparo que su deber es no perder de vista a la víctima del delito —tercera interesada en el juicio de amparo— la pierde y desprotege, formal y materialmente, en el resto de la sentencia.

Para comenzar, no era necesario plantear la necesidad de salvaguardar la presunción de inocencia del inculpado, pues ésta no estaba en riesgo. Aún si hubiese el juez negado el amparo, la presunción de inocencia de Diego quedaba incólume, porque lo que estaba resolviendo Anuar González era el auto de sujeción a proceso, no la inocencia o culpabilidad del joven imputado; de igual forma, sorprende que decidiera entrar a estudiar si estaba o no acreditado el cuerpo del delito, pues aunque hablamos de un caso que ha sido llevado bajo el viejo modelo procesal inquisitorial, si en efecto hubiese asumido una perspectiva de infancia —y de género, lo que en conjunto supone una perspectiva derechos humanos— se habría dado cuenta el juez de que su obligación de no violar derechos humanos implicaba, en el ámbito de sus atribuciones, la de recurrir pro persona al estándar establecido por el artículo 16 constitucional, aprobado en la reforma penal que es vigente desde el año 2008.3

En otras palabras, negar el amparo con fundamento en el estándar que exige el artículo 16 constitucional, habría salvaguardado el acceso a la justicia de Dafne, sin tocar la presunción de inocencia de Diego. Punto. Y es que, visto el caso con perspectiva de género y de infancia, lo que estaba en juego en la decisión de amparo no era otra cosa que juzgar si Dafne merecía o no llevar a Diego a juicio por los hechos que, según su dicho, la victimizaron.

Sobre este punto me importa mucho destacar tres cosas: la primera tiene que ver con la idea errónea de que en estos casos hay derechos en conflicto —los de la víctima frente a los del inculpado— lo que, a su vez, lleva a la idea también errónea de que es necesario ponderarlos. Como he argumentado arriba, acudir a la Constitución (artículos primero, cuarto y dieciséis) y aplicarla habría bastado para garantizar el acceso a la justicia de la víctima y del inculpado. La segunda es que, no haberse atenido el Juez a este proceder al que estaba obligado tuvo consecuencias que se traducen en el retraso del derecho de ambos al acceso a la justicia. Finalmente, la tercera es que la impericia del juez para aplicar las reformas constitucionales de 2008 y 2011 no sólo apunta a su deficiente formación, sino que, dado que el resultado de su decisión difícilmente puede interpretarse como una forma de cumplir con sus obligaciones de respeto y protección de los derechos humanos del quejoso y de la tercera interesada, porque finalmente los violó, apunta también a una responsabilidad que sin duda amerita investigación.

Sobre la decisión de acreditar los elementos del tipo penal de Pederastia

La forma en la que el juez González presentó la primera parte de su sentencia parece indicar que decidió invertir su posición epistemológica con base en la certeza de que, al ponderar los supuestos derechos en conflicto, prevalecía la necesidad de proteger la presunción de inocencia de Diego, supeditando a ésta el derecho de Dafne a llevar a juicio a su presunto agresor. La estructura de este apartado es descriptiva y escasamente argumentativa por lo que es difícil entender con claridad las razones del juez, pero por el resultado de su decisión, parece que de algún modo intuyó la inocencia de Diego. Por ello, o bien decidió hacer una incorrecta interpretación pro persona que le llevó a pensar que para proteger la presunción de inocencia era mejor norma la jurisprudencia que le permitía aplicar el principio de máxima protección del quejoso que el estándar probatorio del artículo 16 constitucional —con lo que podría entonces entrar al fondo del asunto y analizar los elementos del tipo a la usanza del viejo modelo procesal penal. O bien, simplemente ignoró la Constitución y, guiado por su convicción por la inocencia de Diego, se sintió obligado a entrar al fondo del asunto, buscó una jurisprudencia donde justificar esta decisión y luego se dejó llevar por la inercia del modelo inquisitorial y se fue al análisis de los elementos que no consideró acreditados.

Desde luego, cabe decir que una posición como cualquiera de las antedichas habría sido justificada sí y solo sí, en efecto, hubiese tenido el juez la plena convicción de que Dafne estaba llevando a Diego a juicio sin derecho a hacerlo. Y que, con base en esa certeza, su acción judicial repararía una violación en curso en contra de Diego. Pero desafortunadamente su propia sentencia desmiente esta probable convicción. Veamos, el artículo 182 del Código Penal de Veracruz, referido al delito de pederastia, en su párrafo segundo dice:4

A quien, sin llegar a la cópula o a la introducción vaginal o anal abuse sexualmente de un menor, agraviando su integridad física o moral, en actos públicos o privados, aprovechándose de la ignorancia, indefensión, o extrema necesidad económica o alimentaria, o de su estatus de autoridad sobre la víctima, se le impondrán de cinco a diez años de prisión y multa de hasta doscientos cincuenta días de salario [énfasis del autor].

El juez se ocupa primero de verificar si se acredita o no el abuso sexual, para lo cual inicia su argumentación analizando si los testimonios que tomó en cuenta el juzgador de la causa alcanzan para acreditar este elemento del tipo. De tres párrafos escritos en las páginas 17 y 18 de la sentencia —cuya redacción rinde poco tributo a la sintaxis y que por ello transcribo totalmente al pie de página—,5 se desprende que desestima la valoración realizada por el juez natural quien, por dar preponderancia al testimonio de la víctima, restó valor probatorio al dicho de los testigos de descargo que, en lo que se refiere a la conducta imputada a Diego “…nada refieren al no haber presenciado los hechos que presuntamente se suscitaron en el vehículo en el que trasladaron a la hoy tercera interesada”. Después, parece reprocharle haber adminiculado esa decisión que, afirma el juez González, su colega de primera instancia fundamento en la tesis de rubro  VIOLACIÓN, COMPROBACIÓN DEL DELITO DE, POR MEDIO DE LA DECLARACIÓN DE LA OFENDIDA, con el dictamen pericial de una experta en psicología que advirtió que Dafne presentó “…alteración emocional a consecuencia de los hechos que refiere, afectaciones corporales y emocionales acordes a la dinámica del evento descrito  por la víctima.” Luego de esta extraña argumentación el juez concluye:

Es menester precisar que el alcance demostrativo de tales medios probatorios alcanza para establecer que el sujeto activo de que se trata, realizó un tocamiento en la menor agaraviada y que a la vez, no tenía la intención de llegar a la cópula vaginal, ni anal, ni oral, pues no existe ni un solo elemento que acredite siquiera indiciariamente esta finalidad en el inculpado y, además, por el hecho perpetrado de momento, sin realizar otro tipo de acto, o expresar palabra alguna, es dable que no existía la finalidad de copular [subrayados en el original].

Enseguida reconoce que Dafne es menor de edad, para luego dar un salto argumentativo que le lleva a decir que: “Sin embargo, no se encuentra demostrado fehacientemente el abuso sexual en dicha menor al que alude la figura delictiva en estudio, lo que impide declarar constitucional el auto de formal prisión… que se reclama.”

¿Qué quiso decir el juez González? ¿Qué por hacer lo que estaba obligado a hacer el juez de la causa, indebidamente, desoyó los testimonios de personas que, como no estaban presentes en el vehículo, no dijeron nada sobre el comportamiento de Diego? Es decir, ¿dar preponderancia al testimonio de Dafne y adminicularlo con el dictamen psicológico para demostrar que, en ausencia de más evidencia, se colmaba el estándar de mera probabilidad —necesario para acreditar el abuso sexual en esta fase del proceso— estuvo mal porque debió el juez natural considerar que los demás testigos no dijeron nada respecto a la conducta de Diego? ¿Y que cómo solamente se tiene el testimonio de Dafne y un dictamen psicológico que apenas dice que ella está alterada por los hechos y presenta afectaciones en su cuerpo y emociones que se corresponden con su dicho, lo único que se puede probar es que Diego la tocó y que cómo mientras la tocaba no dijo o hizo nada que permitiera suponer que quería copular con ella, no hay abuso sexual? ¿A pesar incluso de que en medio del galimatías de su redacción reconoce que ella es menor de edad y que los tocamientos sí ocurrieron? ¿De dónde saca el juez que es necesario querer copular con una menor de edad para acreditar el abuso? Evidentemente pensó el juez González que para probar este elemento del tipo era necesario que Diego expresara verbalmente o con algún tipo de actos que quería copular con Dafne, pero eso no lo dice ni el Código Penal de Veracruz, ni ninguna otra norma aplicable al caso.  No hay, por tanto, relación de implicación lógica entre los argumentos del juez lo que torna su racionamiento falaz y su conclusión invalida, sin sustento en sus propias premisas. Pero hay más, el juez afirma:

Se sostiene lo anterior toda vez que no se encuentra suficientemente demostrado en el particular el “abuso sexual” partiendo de la existencia de un manoseo como elemento del delito que se atribuye al quejoso, dado el contenido de las pruebas y la mecánica del evento delictivo.

Lo anterior es así pues tratándose de delitos de carácter sexual el “abuso” consiste precisamente en una acción dolosa con sentido lascivo que se ejecuta sobre el sujeto pasivo, sin tener en consideración el número de tocamientos o roces que se hayan realizado, de tal manera que un roce o frotamiento incidental no serían considerados como actos sexuales de no presentarse el elemento intencional de satisfacer un deseo sexual a costas del pasivo [subrayado en el original].

¿De dónde saca el juez que el abuso sexual debe tener un sentido lascivo? La justificación la extrae de una ejecutoria de la Primera Sala de la Suprema Corte. Palabras más, palabras menos, al juez le es útil la parte en la que dicha ejecutoria señala, según su interpretación que “…no es posible establecer la existencia de un elemento objetivo sin tomar en consideración la tendencia interna del sujeto activo y sin apreciar culturalmente la materialidad del acto que ha ejecutado.”Luego de describir la ejecutoria para afirmar la importancia de la intención lasciva del agente para configurar el abuso sexual, el juez afirma que la Corte definió en su resolución que por

…abuso sexual se considera cualquier acción dolosa con sentido lascivo que se ejerza en el sujeto pasivo sin su consentimiento, el cual podría ser desde un roce, frotamiento o caricia, pues el elemento principal que se debe valorar para considerar que se actualiza el delito en mención, es precisamente la intención dolosa con sentido lascivo que se le imputa al sujeto activo, de tal manera que un roce o frotamiento incidental, sea en un lugar público o privado, no sería considerado como acto sexual de no presentarse el elemento intencional de satisfacer un deseo sexual a costa del sujeto pasivo (p.20). 

De ahí concluye, sin justificar por qué, que en “…el delito de pederastia (…) el abuso sexual debe entenderse como cualquier acto libidinoso (el cual puede ser desde un roce, frotamiento o caricia) que se ejerza con la intención lasciva del sujeto activo en el sujeto pasivo sin consentimiento y que no se tenga el propósito de ejecutar la cópula [subrayado en el original].”

¿Cómo llega el juez González a esa conclusión? Aparentemente debido a la ejecutoria antes citada que transcribe en la página 21 de su sentencia y que dice:

ABUSO SEXUAL. ELEMENTOS PARA SU CONFIGURACIÓN. Debe señalarse que en el caso del delito de abuso sexual, la expresión acto sexual debe entenderse como cualquier acción dolosa con sentido lascivo que se ejerza en el sujeto pasivo sin su consentimiento, el cual podría ser desde un roce, frotamiento o caricia pues el elemento principal que se debe valorar para considerar que se actualiza el delito en cuestión, es precisamente la acción dolosa con sentido lascivo que se le imputa al sujeto activo de tal manera que un roce o frotamiento incidental, ya sea en la calle o en alguno de los medios de transporte, no serían considerados como actos sexuales de no presentarse el elemento intencional de satisfacer un deseo sexual a costa del sujeto pasivo. En ese sentido y toda vez que la ley penal no sanciona el acto sexual por la pertinencia, continuidad o prolongación de la conducta (tocamiento), sino por la imposición del acto lascivo, el cual debe ser examinado en el contexto de realización de la conducta intencional para obtener aquel resultado, es indispensable acreditar esa intención lasciva del sujeto activo, independiente del acto que realice [énfasis del autor].

Como puede apreciarse, el juez parafraseo esta ejecutoria en su argumento de la página 20 citado más arriba, pero sustituyó una parte fundamental del texto original por otra frase que extrajo del tipo penal de pederastia contenido en el segundo párrafo del artículo 182 del código penal veracruzano. Veamos:

Texto original de la ejecutoria

Texto de la sentencia (p.20)

…la expresión acto sexual debe entenderse como cualquier acción dolosa con sentido lascivo que se ejerza en el sujeto pasivo sin su consentimiento, el cual podría ser desde un roce, frotamiento o caricia, pues el elemento principal que se debe valorar para considerar que se actualiza el delito en mención, es precisamente la acción dolosa con sentido lascivo que se le imputa al sujeto activo, de tal manera que un roce o frotamiento incidental, ya sea en la calle o en alguno de los medios de transporte, no serían considerados como actos sexuales de no presentarse el elemento intencional de satisfacer un deseo sexual a costa del sujeto pasivo.

La Primera Sala señaló que el abuso sexual se considera cualquier acción dolosa con sentido lascivo que se ejerza en el sujeto pasivo sin su consentimiento, el cual podría ser desde un roce, frotamiento o caricia, pues el elemento principal que se debe valorar para considerar que se actualiza el delito en mención, es precisamente la intención dolosa con sentido lascivo que se le imputa al sujeto activo, de tal manera que un roce o frotamiento incidental, sea en un lugar público o privado, no sería considerado como acto sexual de no presentarse el elemento intencional de satisfacer un deseo sexual a costa del sujeto pasivo

La ejecutoria se refiera a tocamientos incidentales en la calle o medios de transporte, lo que explica perfectamente el contexto en el que se emitió.6 Podría pensarse tal vez que para el juez hay una analogía entre esas situaciones y meter a la fuerza a una niña en un vehículo privado, abrirle la blusa, bajarle el sostén, tocarle los senos, levantarle la falda, meterle la mano en las bragas y los dedos en la vagina, todo ello, desde luego, sin lascivia. Pero cuando se observa que deliberadamente sustituyó la parte de la ejecutoria que dice “ya sea en la calle o en alguno de los medios de transporte”, por “un lugar público o privado”, lo único que puede pensarse es que acomodó el texto a su necesidad de aplicar la ejecutoria al caso, lo sacó del contexto original y lo instrumentalizó para tener una forma de construir su propio tipo de pederastia, añadiéndole un componente que, salvo por la ausencia de una declaración explícita del deseo de cópula que el mismo juez González previamente sugirió, resulta sumamente difícil de probar: la lascivia.

Sin mayor análisis, el sentido común diría que: 1) la invasión del cuerpo de Dafne, menor de edad, sin su consentimiento, es suficiente para acreditar que, al menos, hubo abuso; 2) que la forma en la que ocurrió dicha invasión (manoseo y penetración con los dedos) dista mucho de ser un conjunto de tocamientos incidentales, que desde luego no ocurrieron ni en la calle, ni el transporte público y 3) que las zonas del cuerpo objeto de invasión (los senos y la vagina) connotan sin problema el contenido sexual de ese abuso. Pero como al juez González estos hechos le parecieron insuficientes, decidió buscar un fundamento que justificará ir más allá del elemento objetivo del tipo, mismo que halló en la multicitada ejecutoria, cuyo texto acomodó para poder sostener que, como ni el testimonio de Dafne, ni el de los demás testigos aportaron algo que pruebe la lascivia de Diego, —por lo demás un hombre joven presumiblemente sano, en edad de procrear y, en consecuencia, como todos los jóvenes de su edad, dominado por las hormonas (sí, esta apreciación subjetiva es sólo mía)— el abuso sexual no existió y en consecuencia, la pederastia tampoco.

Cabe enfatizar que el juez González no pone en duda que Dafne hubiese sido objeto de los tocamientos de Diego, sino al amparo de la tesis que deliberadamente modificó, si éste último realizó estos actos con lascivia o no. De ello se sigue que el juez acepta los hechos comisivos, pero duda del “elemento subjetivo” radicado en la intención de Diego al tocar sin su consentimiento a Dafne. De dónde saca el juez que hay que acreditar este elemento subjetivo tendrá que explicarlo a quien lo investigue, porque nada en su argumentación parece justificarlo. Por lo demás, desviarse hacia a la intención lasciva del autor del hecho, en un contexto donde nada justifica los tocamientos y todo apunta a la provocación de una situación de violencia grupal es, asimismo, consecuencia de no haber adoptado desde el principio una perspectiva de género.

Nuevamente, suponiendo sin conceder que el juez hubiese tenido razones sólidas para meterse al fondo del asunto, le habría bastado otear el protocolo para juzgar con perspectiva de género para saber que estaba obligado a denotar su análisis en los instrumentos internacionales que protegen los derechos de las mujeres frente a la violencia de género, con lo que habría aprendido que los delitos sexuales refieren, mucho menos a intenciones de naturaleza sexual, que a actos de dominio y sometimiento de la víctima ejercidos mediante violencia por su victimario. Obviamente, como antes ya había leído el protocolo para juzgar con perspectiva de infancia, como el mismo lo afirma en su sentencia, se habría percatado que, como Dafne es además una niña, el acto de dominio es reforzado pues, no sólo se trata de la violencia que ejerce un hombre sobre una mujer, sino de la que ejerce un adulto varón sobre una niña. Naturalmente, ello le habría enseñado al juez González que para dar contenido al elemento “abuso sexual” del tipo penal de pederastia, no era necesario, en absoluto referir a la intención de copular, ni a la lascivia.

Sobre la indefensión de Dafne

Igualmente, injustificable me parece poner en duda la situación de indefensión que vivió Dafne frente a sus agresores. El contexto general de los hechos narrados por ella y transcritos en la sentencia dan cuenta de que se encontraba en medio de una situación violenta que trasciende el análisis simplista del lugar en el que estaba sentada o si, en ese reducido espacio, se pudo mover o no. Cuatro personas, todas varones, la fuerzan a subir a un coche, le quitan su teléfono móvil, durante varios segundos —que en el tiempo psicológico de las víctimas puede resultar mucho más largo y angustiante— quienes la flanquean la tocan insistentemente y sin su consentimiento en los senos. Diego le mete la mano a la falda y la penetra con los dedos. Dafne está en medio de dos agresores en el asiento trasero, asustada y molesta, pidiéndoles que no le hagan daño, en medio de las burlas de los demás. Ante la oferta del conductor para cambiarse de asiento al delantero, —para evitar que Diego la siga molestando— ella accede. Para el juez, este ofrecimiento es un acto de defensa que se materializa porque Dafne puede cambiarse de asiento a la parte delantera del vehículo; pero el juez omite que el vehículo completo constituye el contexto de violencia y que nada asegura que Dafne esté salvo, o lo haya estado, a pesar de haber cambiado de asiento, pues la sensación de inseguridad subjetiva que ella está viviendo no se modifica en absoluto: 1) sigue en manos de sus agresores, 2) sigue sin saber cuál será su destino, 3) no puede abandonar el coche porque está en marcha y, aunque pudiera hacerlo, nada le garantiza que la situación fuera del auto es mejor que la que está viviendo dentro. Tan no estaba a salvo Dafne que más tarde fue violada por su “defensor”. En mi opinión, el juez se apresuró y de nuevo forzó la situación para desacreditar también el elemento de la indefensión.

Reflexiones finales

El resto de la sentencia se vuelve poco importante porque en el texto subsecuente el juez se dedica a mostrar que ningún testimonio señala a Diego ni refiere a sus comportamientos dentro del vehículo. Enfatiza el juez González que tampoco Dafne lo menciona cuando cuenta el hecho, aunque omite analizar que los relatos de la niña se centran en la violación que sufrió más tarde, al interior de la casa a la que fue llevada, lo que es absolutamente comprensible por tratarse de la consecuencia que ella valora como la más grave. Sus argumentos solo refuerzan la sensación de que el Juez se está comportando como defensor de Diego, y no como el tercero supra partes que debería ser.

No es mi intención, desde luego, erigirme en juez del juez; pero me parece demostrado que Anuar González no llegó a su conclusión luego de un sesudo análisis jurídico, sino al contrario, partió de una conclusión preconcebida para luego justificarla mediante la aplicación forzada y manipulada de normas y jurisprudencia que instrumentalizó para sus fines. La forma tan burda de hacerlo sugiere desde luego que el juez adolece de una formación que está muy por debajo de lo que exige su mandato; pero más allá de esto, construir intencionalmente un silogismo inverso —es decir, partir de la conclusión para luego acomodar las premisas y cuadrar todo el razonamiento—, está lejos de ser sólo estulticia; implica, de hecho, una grave falta a la ética judicial. Por el buen nombre de los jueces honestos y bien formados, Anuar González tiene que ser investigado.

Luis González Placencia. Coordinador de la Red Nacional Interuniversitaria de Estudios, Investigación e Incidencia en Derechos Humanos y profesor investigador titular de tiempo completo de la Universidad Autónoma de Tlaxcala. El autor agradece los valiosos comentarios de Ricardo Ortega y José Guevara al borrador de este texto.


1 El juez se refiere a la tesis de rubro SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE EN MATERIA PENAL. OPERA A FAVOR DE LA VICTIMA U OFENDIDO POR EL DELITO, CONFORME AL MARCO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS HUMANOS QUE RESGUARDAN LOS ARTÍCULOS 20, APARTADO B, Y 1º. DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, NO OBSTANTE QUE EL ARTÍCULO 76 BIS FRACCIÓN II DE LA LEY DE AMPARO LA PREVEA SOLO EN BENEFICIO DEL REO.

2 En este caso refiere a la jurisprudencia VII, 4º. P.T. J/3 (10ª.), de rubro SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE EN MATERIA PENAL. CUANDO EL INCULPADO Y LA VICTIMA DEL DELITO CONCURREN EN CUALQUIERA DE LAS INSTANCIAS DEL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO O DEL RECURSO DE QUE SE TRATE, CON EL CARÁCTER DE QUEJOSO O DE TERCERO INTERESADO, EL JUZGADOR, PREVIO A DETERMINAR SU PROCEDENCIA, DEBE PONDERAR LOS DERECHOS SUBJETIVOS PÚBLICOS DE ÉSTOS Y RESOLVER COMO CORRESPONDA EN DERECHO.

3 El estándar establecido por el artículo 16 constitucional es de mera probabilidad, por lo que, si existían elementos que hicieran probable el delito, como resulta evidente en el caso, con eso bastaba para negar el amparo, pues no se exige prueba plena o más allá de toda duda razonable en este momento del juicio.

4 Llama mi atención que la introducción de los dedos de Diego en la vagina de Dafne, sin su consentimiento, configuraban uno de los elementos del tipo descrito en el párrafo primero de ese mismo artículo 182, suficiente para acreditar la pederastia en su modalidad de violación; este primer párrafo a la letra dice:

Artículo 182. A quien, con consentimiento o sin él, introduzca por la vía vaginal, anal u oral el órgano sexual o cualquier otra parte del cuerpo distinta al pene o cualquier artefacto en el cuerpo de una persona menor de dieciocho años, se le impondrán de seis a treinta años de prisión y multa de hasta tres mil días de salario.
(…)

Las razones por las que el Ministerio Público decidió acusar acudiendo al párrafo segundo y no al primero, tanto como las razones del juez de la causa para no ordenar la reclasificación del tipo penal, están fuera de mi alcance. Pero las que hayan sido, deben ser suficientes para justificarlas porque, de no serlo, constituyen formas de revictimización que también deberían ser objeto de cuestionamiento.

5 Testimonio al cual la responsable, le otorgó valor preponderante, integrando con ella la prueba circunstancial en términos de lo previsto en la fracción VII del artículo 277 del Código de Procedimientos Penales aplicables, para lo cual restó valor probatorio a lo manifestado por los testigos de descargo * y **, considerando que estos no benefician a *, siendo que el acto que aquí se analiza fue emitido única y exclusivamente por cuanto hace a *, en tanto que de los actos que se atribuyen al hoy quejoso nada refieren al no haber presenciado los hechos que se suscitaron en el vehículo en el que trasladaron a la hoy tercera interesada.

También consideró que tratándose de delitos sexuales la declaración de la víctima tiene especial relevancia probatoria toda vez que generalmente este tipo de delitos de índole sexual se consuman en ausencia de testigos y, por ello, existen escasas posibilidad de que los hechos sean advertidos por otras personas, además para otorgar dicha ponderación tuvo en consideración la tesis de rubro “VIOLACION, COMPROBACIÓN DEL DELITO DE, POR MEDIO DE LA DECLARACIÓN DE LA OFENDIDA.”

Declaración que dijo se encuentra adminiculada con el peritaje psicológico en el que la experta oficial advirtió que la ofendida presenta “…alteración emocional a consecuencia de los hechos que refiere, afectaciones corporales y emocionales acordes con el evento descrito por la víctima” sin que se advierta juicio de valor respecto de lo ahí asentado.

6 Sin duda, distinguir entre un roce, frotamiento o tocamiento en regiones del cuerpo que tienen una connotación sexual (los senos, las nalgas y la región púbica) que ocurre en la calle, en un autobús, taxi colectivo o el metro de un acto sexual propiamente dicho es fundamental para evitar que una persona pierda la libertad a causa de una situación que, si bien puede generar molestia, obedece a una mecánica de hechos independiente de la voluntad del “sujeto activo”. La muchedumbre en la calle, el sobrecupo, una frenada repentina o el movimiento de un transporte público pueden provocar, y de hecho provocan, esos roces con absoluta independencia de la voluntad de los involucrados; de modo que la tesis, leída en el contexto correcto, tiene un contenido innegablemente garantista.

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