La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) pronto resolverá el amparo directo en revisión 5459/2016. Este caso se refiere a la impugnación ante la justicia federal de lo resuelto por el Tribunal Constitucional del Estado de Yucatán (TCEY) en la acción contra omisión legislativa 1/2014, que versó sobre la irregularidad de la Constitución y del Código de Familia yucatecos en cuanto sus textos no reconocen el matrimonio y el concubinato1 entre personas del mismo sexo.

leyes

El TCEY declaró improcedente la correspondiente acción esencialmente porque, en su concepto, el principio de no discriminación carece de directrices específicas que sean exigibles al legislador yucateco; y porque, conforme a la tesis 1a. CV/2013 de la Primera Sala de la SCJN, no hay omisión que reparar pues dichos ordenamientos yucatecos no dejaron sin definición el matrimonio entre personas del mismo sexo, sino que establecieron una “exclusión implícita” del mismo. Por su parte, al revisar en el amparo directo 328/2015 la decisión de dicho órgano local, el Tribunal Colegiado en Materias Civil y Administrativa del Decimocuarto Circuito (TCC) determinó que dicha resolución fue correcta y negó su amparo contra ella. Esto esencialmente en virtud de que a su juicio tampoco existe deber de legislar en el sentido de reconocer el matrimonio igualitario, y porque tampoco hubo omisión legislativa ya que “dichas instituciones [de matrimonio y concubinato] se encuentran debidamente reguladas, de un modo distinto al pretendido por las accionantes” (p. 40).

Por su importancia y trascendencia, mediante el recurso de revisión el máximo tribunal se avocó a este asunto, y su respectivo proyecto de sentencia está por conceder amparo para que se declare procedente dicha acción contra omisión legislativa. Con lo cual, el TCEY deberá dictar en cuanto a su fondo la resolución que corresponda, “sin que ello implique vincular [a dicho tribunal constitucional local] a realizar un pronunciamiento específico respecto al fondo del asunto” (p. 42).2

En esencia, las razones del proyecto para amparar son que al estar por la improcedencia de la acción por omisión legislativa, el TCEY y el TCC más bien tocaron aspectos de fondo examinando si existe la obligación constitucional de que el legislador yucateco reconozca el matrimonio entre personas del mismo sexo y la omisión o “exclusión implícita” de dicha figura. Por el contrario, debieron concluir que era procedente la acción, pues ésta se dirigió a constatar si el legislador yucateco había actuado o sido omiso en eliminar la prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo para cumplir el mandato constitucional de reconocer dicha figura (p. 42).

Este caso es de una dificultad técnica extrema, pues, implica la operación de una figura procesal —la acción contra omisión legislativa— novedosa, con pocos referentes jurisprudenciales y doctrinales —y mucho menos para México—, en relación con figuras jurídicas y características normativas que inducen a confusión. Estudiando en diversos momentos este asunto, he palpado su falta de nitidez y sostenido variadas opiniones a su respecto; una de ellas, expresada en la ponencia del que este documento es secuela, incluso tiene un sentido algo similar al del proyecto (procedente, pero infundada). Posteriores reflexiones sobre el tema, realizadas en función de las del TCC y las del Proyecto, hacen que ahora me incline por concluir la improcedencia de la acción promovida ante el TCEY.

En primer lugar, de acuerdo con su máximo intérprete, hoy es indudable que la Constitución ordena a las entidades federativas reconocer el matrimonio igualitario (por todas, véanse las tesis 1a./J. 43/2015 y 1a./J. 46/2015). Es más, en tanto no permiten dicha figura, a mi parecer hoy deben tenerse la Constitución y el código familiar yucatecos por flagrantemente inconstitucionales.3

Pero esta grave irregularidad no es lo discutible de este asunto, sino si la acción contra omisión legislativa yucateca4 es un procedimiento que permite o no reparar dicha vulneración. A este respecto la esencia de mi opinión no ha cambiado: la acción planteada al TCEY no debe resultar en un pronunciamiento judicial que elimine la prohibición yucateca al matrimonio entre personas del mismo sexo, pese a su rotunda ilicitud constitucional. Lo anterior, en síntesis, porque dicho procedimiento ante el tribunal local no debe llevar a rectificar normas ya existentes en el ordenamiento —para lo cual existen otras garantías judiciales— sino obligar al legislador a llenar vacíos normativos que debió colmar en cumplimiento de un encargo constitucional específico.

Son tres los aspectos fundamentales de este caso que, a mi juicio, de modo determinante el proyecto aprecia incorrectamente: 1) las diferentes especies de inexistencia de normas; 2) el objeto de la acción por omisión legislativa; y 3) la diferencia entre la procedencia y el fondo procesales en general y en particular los de dicha acción.

Hay tres clases de inexistencia de normas legislativas: 1) la omisión propiamente dicha; 2) la laguna; y 3) la que he llamado “inexistencia correlativa”. La primera consiste en la ausencia de una norma que rija una determinada situación que el legislador debe regular por encargo constitucional específico, de modo que su calificación normativa —es decir, si dicha situación está permitida o prohibida— se halla indeterminada; en sentido estricto, por la inactividad parlamentaria, ésta es la verdadera “omisión legislativa”. La segunda es la ausencia de una norma que rija una determinada situación y no exista mandato constitucional que obligue al legislador a regularla. Y la tercera categoría, la “inexistencia correlativa”, se refiere a la ausencia de una norma que rija una situación en determinado sentido, debida a la existencia de otra que la regula en sentido contrario; es decir, si la ley dispone que algo está prohibido, obviamente en el ordenamiento faltará una norma que lo permita y; en estas condiciones, en realidad, no hay inactividad legislativa ni ausencia de regulación de cierto supuesto, sino que ya existe una pero en sentido contrario al esperado.

El proyecto (pp. 40-41) soslaya la diferencia entre la primera y la tercera especies —la segunda es aquí irrelevante—. Apoyándose en la tesis 1a. CV/2013,5 el TCEY y el TCC determinaron que en el caso no existía “omisión” que reparar, pues en realidad el constituyente y el legislador yucatecos, prohibiéndolo implícitamente, habían regulado el matrimonio entre personas del mismo sexo. Sin embargo, el proyecto estimó inaplicable dicho precedente que había sido establecido para favorecer la procedencia del juicio de amparo, en virtud de que restringiría el acceso al procedimiento de omisión legislativa. Este postulado del proyecto me parece insostenible y muy peligroso.

La anterior opinión del proyecto equivale a decir que una misma disposición legal —esencialmente considerada— podría tener un significado o el contrario, según la situación y su conveniencia para ciertos efectos. Esto produciría una tremenda inseguridad jurídica por partida doble: privaría de certeza a las prescripciones jurídicas y menoscabaría la fuerza de los precedentes de la SCJN que les atribuyen sentido.

Tampoco debe pensarse que dicha exclusión implícita “…podría tratarse de una especie de omisión legislativa parcial, frente a la deficiencia de los órganos de cumplir con los principios constitucionales, como el de no discriminación” (p. 41 del proyecto). Cuando en realidad el legislador no emitió una regulación acorde a esos principios no porque hubiera “olvidado” establecer el matrimonio igualitario, sino porque actuó en sentido contrario. Aquí se muestra la utilidad de distinguir las diferentes especies de inactividad legislativa.

La omisión “relativa”, contra la que procedería acción, consiste en la indeterminación de algún aspecto que el legislador no reguló, al lado de otros a cuyo respecto sí ejerció sus facultades; es decir, que en cuanto al primero hubo una inactividad legislativa que la justicia constitucional sí puede ordenar reparar conminando al órgano legislativo a emitir alguna determinación. En cambio, la exclusión implícita supone la actividad —indeseada, irregular o inconveniente— del legislador.6 Contra esta última especie no debe proceder la acción contra omisión legislativa7 en virtud de que en tales condiciones este procedimiento tendría efectos adversos para los principios constitucionales de división de poderes y democrático, porque el tribunal no simplemente ordenaría al legislador que regule algo, sino que impondría un contenido preciso a su actividad. Lo anterior lleva al segundo aspecto que, a mi juicio, no acertó a establecer el proyecto: los alcances que debe tener la acción contra omisión legislativa.

La acción por omisión legislativa es un procedimiento que busca garantizar la eficacia de normas constitucionales que requieren una regulación legislativa que las desarrolle, ante la ausencia de esa necesaria actividad parlamentaria que impide que surtan todos sus efectos. Se trata de un procedimiento que busca obligar al legislador a abandonar su pasividad y actuar para cumplir un encargo constitucional específico de disponer algo respecto de alguna cuestión, con independencia del sentido con que lo haga; no a “eliminar una norma en concreto”, como el proyecto con acierto reconoció en algún momento (p. 38).

En este sentido, debe tomarse el “restaurar la regularidad constitucional violentada” que refiere el artículo 99 de la Ley de Justicia Constitucional del estado de Yucatán. Me parece que el Pleno de la SCJN así lo consideró en la acción de inconstitucionalidad 8/2010 en que validó este procedimiento local y sus alcances,8 señalando que dicho procedimiento no afectaría la división de poderes inmiscuyéndose en las funciones legislativas, mientras “no ten[ga] ningún alcance respecto del contenido de la normatividad faltante, sino únicamente sobre su ausencia y sobre la obligatoriedad de su expedición”;9 o sea, que sí afectaría dicho principio imponiendo algún contenido a la labor del legislador.

Si reparar la “omisión” en que consiste una “inexistencia correlativa” significara obligar al legislador a emitir la norma que pretendió no crear, reemplazandode tal manera la que sí dictó, podría llegarse al extremo de que la justicia constitucional ejerza funciones parlamentarias y de que abiertamente y de facto legisle. Además, considerando que en Yucatán cualquier residente del Estado puede promover la omisión legislativa, lo anterior crearía un nuevo medio de control constitucional en esta entidad: una verdadera acción popular por la cual cualquier persona podría impugnar cualquier ley simplemente alegando que el congreso estatal —u otros posibles demandados— “omitieron” dictar las normas contrarias a las que en efecto crearon. Es decir, un medio de control que jamás pensó establecer el constituyente yucateco, pues de lo contrario lo habría dispuesto clara y específicamente. Estas consecuencias no se avienen con los principios constitucionales democrático y de división de poderes, pues favorecen la usurpación de las facultades legislativas por parte de la justicia constitucional.

Finalmente, pienso que el proyecto también desvirtúa el análisis de la procedencia de la acción contra omisión legislativa y el estudio del fondo de la pretensión que a su través se plantea. Confusamente en mi opinión, señala que

…del estudio preliminar del ordenamiento no se advierte que estén [legisladas] esas medidas [para establecer el matrimonio igualitario], sino que por el contrario existe una norma que [lo] excluye […]; por tanto, los requisitos de procedencia quedan acreditados de forma preliminar, por lo que si efectivamente existen o no esas normas que garanticen la no discriminación, será motivo del estudio de fondo, mediante un análisis mucho más detallado (pp. 39 y 40; cursivas añadidas).

Esta expresión soslaya que la sentencia local impugnada resolvía definitivamente el asunto, no pretendía efectuar ningún estudio “preliminar”, y con ello desdibuja la frontera entre la procedencia y el fondo.

En términos generales, la procedencia de una acción procesal consiste en la concurrencia de los elementos para exigir del tribunal el estudio de una cuestión jurídica y su resolución con miras a ciertos efectos. El fondo, por su parte, consiste en determinar la calificación jurídica de los hechos constitutivos del caso para que con base en ella y, de resultar fundado lo pedido al tribunal, se impongan cualesquiera efectos que persigue el proceso.

La acción yucateca por omisión legislativa tiene por elementos: que sea pedida por quien tiene derecho a ello y en contra de una autoridad materialmente legislativa considerada por la Constitución y la ley (sujetos activos y pasivo, respectivamente); que se pida con base en un mandato constitucional expreso para regular determinada situación (causa remota); que se promueva contra la inactividad del legislador que supuestamente dejó intacta una situación que debió regular (causa próxima o de pedir); y que el tribunal pueda ordenar al legislador que regule dicha materia (objeto o fin).10 El fondo de dicho procedimiento, en cambio, consiste en determinar si la inactividad del legislador efectivamente cumplió o no ese encargo constitucional específico.

Determinar la existencia de la inactividad del legislador atañe al fondo de este procedimiento. Dicha inactividad es una cuestión de procedencia por relacionarse con la actualización de la causa próxima de la acción. Ella debe ser establecida antes de emitir un juicio a su respecto, y puede constatarse sin que se emita sobre ella la calificación constitucional en que estribaría el análisis de fondo. Aquí sucede algo similar a lo relativo a la existencia del acto reclamado en el amparo: si no se acredita éste, no se niega al quejoso la protección judicial federal sino que el juicio de derechos fundamentales deviene improcedente; en cambio, acreditado dicho acto, el tribunal de amparo está en condiciones de analizarlo y determinar si contraviene o no la ley suprema. Al momento de dictarse sentencia definitiva en ella, cuestión correspondiente a la procedencia de la acción por omisión legislativa, y por ende previa a su estudio de fondo, es constatar de modo definitivo una “inactividad” legislativa. Si ésta no se acredita, nada tiene el tribunal que estudiar porque faltaría la causa próxima de la acción, que da lugar a ese procedimiento en particular; pero si se demuestra, el órgano judicial podrá calificarla jurídicamente y establecer su licitud o ilicitud.

El problema esencial de este procedimiento, y en particular del caso que nos ocupa, es qué debe entenderse por “inactividad” o “omisión” legislativas para efecto de la procedencia de esta acción constitucional local y del posterior estudio de su fondo. Arriba señalé que la acción contra omisión legislativa tiene por materia la inactividad del legislador que deja sin regular una determinada situación y no su actividad que efectiva aunque indebidamente se ocupa de ella. Sin duda, esto se basa en una concepción restringida del concepto de “inactividad” o de “omisión”, que restringe la posibilidad de iniciar la acción por omisión legislativa. Pero como también indiqué, lo hace en aras de satisfacer —y creo que de modo proporcional— otros principios constitucionales importantes para configurar el régimen de gobierno y el ejercicio del poder público del estado de Yucatán, por lo que resulta una limitación razonable y justificada. Si se quiere ver desde otro punto de vista, puede entenderse que la “inactividad” legislativa que supone la “inexistencia correlativa” es una “omisión legislativa”, pero a cuyo respecto la acción correspondiente no debe cumplir su objeto pues afectaría de modo exorbitante otros principios constitucionales.

Además, este caso particular tiene una nota que corrobora la necesidad de impedir la procedencia de la acción contra omisión legislativa respecto de “inexistencias correlativas” para “corregir” el ordenamiento existente. Si se entrase al fondo de la cuestión planteada en este caso, suponiendo que la referida acción pudiera abordar “inexistencias correlativas”, la obligación constitucional federal de establecer el matrimonio igualitario debería llevar a que el TCEY ejerza un control difuso sobre la Constitución y legislación yucatecas e inaplique su exclusión implícita de dicha figura.11 Dada la amplia posibilidad de que cualquier residente del estado de Yucatán promueva esta acción, nos hallaríamos de hecho ante la creación de un nuevo instrumento —una “acción colectiva”, aunque limitada a Yucatán— de control constitucional federal, de un modo completamente al margen de lo estipulado en la Constitución general, que es la única que puede crear medios para su control.12 Me parece evidente que esto iría mucho más allá de una interpretación pro actione de las leyes procesales (por lo demás, absolutamente plausible).

Los tribunales no tienen competencia para actuar fuera de los supuestos de procedencia de los procedimientos a su cargo, y hacerlo constituye un desvío de poder y propicia ulteriores usurpaciones de funciones. Como indica el proyecto (pp. 38 y 41), es cierto que los órganos jurisdiccionales deben esforzarse por una perspectiva pro actione e inclinarse por interpretaciones que favorezcan la solución de los asuntos y no su desechamiento. Sin embargo, esto no debe alcanzarse a toda costa, aun —como en el caso— ante la patente violación de importantes derechos fundamentales. De hecho, el deber de respeto y protección de los derechos que tienen los tribunales no van más allá de sus respectivos ámbitos de competencia; ejercer su poder fuera de éstos, así sea para combatir la vulneración de un derecho fundamental, supone una infracción constitucional tan grave como ésta —o quizá de mayor gravedad porque promueve la transgresión de sus límites de actuación y con ello se pone en riesgo la observancia de situaciones jurídicas legítimas en muchas más ocasiones.

Hay una clara y muy dramática tensión —evidenciada en el asunto tratado— entre la interpretación pro actione de las normas procesales que busca optimizar el acceso a la justicia y la autorrestrictiva que pretende contener a los tribunales y evitar que invadan las atribuciones de otros poderes. Pero esta tensión debe resolverse por la prudencia de los tribunales y la consideración de todos los valores constitucionales relevantes antes que por su timidez o por un afán insuficientemente reflexivo de reivindicar derechos humanos.13

Esta enseñanza es una muy valiosa aportación al derecho procesal constitucional del caso que tuvo en sus manos el Tribunal Constitucional yucateco, y que a mi juicio resolvió correctamente, aunque no comparta todos sus argumentos. Ojalá que la SCJN lo estudie con el detenimiento y la atención que amerita y dicte una sentencia con argumentos sólidos, independientemente de su sentido.

Rubén Sánchez Gil. Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM). Profesor en la Facultad de Derecho de la UADY. Investigador Nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores. Socio de Aguirre, Coaña y Sánchez Gil | Abogados.


1 Para simplificar, en lo sucesivo me referiré sólo a la primera institución, extendiendo a lo dicho a su respecto a la segunda.

2 Pero en realidad, el Proyecto sugiere cómo deberá ser resuelta dicha materia, pues “sí establece lineamientos claros que podrían delinear una sentencia favorable [al matrimonio igualitario] por parte del [TCEY]” (Fernández Mendiburu, Jorge y Montiel Cortés, José Orvelín, “La Suprema Corte y la omisión de legislar en contra de la discriminación por orientación sexual”, El Juego de la Suprema Corte [Nexos], México, 2 de mayo de 2017, http://bit.ly/2p9smcy).

3 Aunque lo cierto es que el reconocimiento al matrimonio igualitario no es explícito en el texto de la Constitución federal, sino que deriva de una interpretación de la SCJN.  Esto podría ser relevante para el fondo de este asunto, en tanto la acción contra omisión legislativa en Yucatán sólo procede en virtud de un “mandato expreso” constitucional, según el artículo 99 de la Ley de Justicia Constitucional de dicha entidad. No es de discutirse la autoridad de la SCJN para definir el significado de la Constitución general, pero el reconocimiento a aquella figura matrimonial es primordialmente atribuible al Máximo Tribunal; por todos, cfr. Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional), trad. de Rolando Tamayo y Salmorán, México, UNAM, 2016, p. 79, http://bit.ly/2qJ79Hv. En todo caso, dada la improcedencia que en mi opinión aqueja al proceso planteado ante el TCEY, es innecesario analizar esta sutileza hermenéutica.

4 Es importante considerar que la presente discusión sólo puede extenderse al ordenamiento yucateco. Puede haber muy diversas opciones para regular cada aspecto de la acción contra omisión legislativa.

5 Relativo a disposiciones oaxaqueñas similares a las yucatecas en el sentido de que definían el matrimonio como un contrato entre un hombre y una mujer con miras a la procreación.

6 Un ejemplo de esta diferencia puede darse en función de la omisión legislativa concerniente a la falta de creación de la ley de reparación de víctimas en Yucatán —TCEY, omisión legislativa 1/2015—. En dicho caso se dio una omisión absoluta porque el congreso nada había hecho para legislar en la materia; si en vez de ello, dicho hubiera emitido una ley que regule ese tema, pero en ella hubiera olvidado disponer sobre algún aspecto necesario de esa materia, había una omisión relativa por la total inactividad sobre ese aspecto específico; pero ninguna omisión habría existido si lo regulado por el congreso hubiera sido inconstitucional, y esta irregularidad habría tenido que estudiarse por otra vía. Cfr. Escoffié, Carlos Luis, ¿Qué discute (y qué no) la Suprema Corte sobre matrimonio igualitario en Yucatán? Aclarando algunos puntos para una discusión urgente, 2 de mayo de 2017, http://bit.ly/2qJmF6l.

7 Cfr. Bazán, Víctor, Control de las omisiones inconstitucionales e inconvencionales. Recorrido por el derecho y la jurisprudencia americanos y europeos, Montevideo, Fundación Konrad Adenauer, 2014, p. 125, http://bit.ly/1tdSkgL. “Una cuestión diferente […] es la no aplicación de los preceptos constitucionales por aquellas instancias que les compete hacerlo. Aquí no se produce un problema de ausencia de desarrollo normativo que traiga como corolario la ineficacia de las disposiciones de la Ley Fundamental, sino que esa eficacia se produce por la actitud de los poderes públicos que rehúsan aplicar cierta normativa constitucional”, Fernández Rodríguez, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión, Madrid, Civitas, 1998, p. 107 (cursivas añadidas).

8 Lo que hizo en el referido expediente, no en la acción de inconstitucionalidad 11/2008 como al sostener la preservación en este caso del principio de división de poderes señaló Escoffié, op. cit., nota 6.

9 Acción de inconstitucionalidad 8/2010, 22 de marzo de 2012, p. 85, http://bit.ly/2pJCQCd.

10 Sigo aquí la clásica posición de Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, trad. de Emilio Gómez Orbaneja, La Mesa, B.C., Cárdenas, 1989, vol. I, p. 36. Sobre la procedencia y los elementos de la acción, véase Sánchez Gil, Rubén, “La improcedencia del juicio de amparo”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Herrera García, Alfonso (coords.), El juicio de amparo en la Constitución mexicana de 1917. Pasado, presente y futuro, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2017, t. I, pp. 361-364, http://bit.ly/2phZE9G.

11 Y no como en algún momento se planteó en este asunto, alegando un “bloque de constitucionalidad local”, que la prohibición del matrimonio igualitario en la ley fundamental yucateca es contraria a la prohibición de discriminación de esta misma Constitución local y por ello es inconstitucional (o sea, el viejo problema de las “normas constitucionales inconstitucionales”).

12 Tesis P./J. 155/2000.

13 Véanse las tesis I.5o.C.9 K y I.5o.C.1 CS.

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