La inconstitucionalidad de prohibir el matrimonio entre personas del mismo sexo está, hasta cierto punto, fuera de discusión. La Constitución, así como la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH), dejan muy poco margen para que un operador de justicia pueda concluir que es lícito prohibir la protección jurídica a las parejas homosexuales. Sin embargo, hay abogados y funcionarios judiciales que sostienen lo contrario, pero con mínimas o ninguna fuente legal que les apoye.

matrimonio

Si esto es así de contundente, ¿qué es lo que se discutirá este miércoles en la SCJN sobre el matrimonio homosexual en Yucatán? El asunto es complejo y de suma relevancia. Por eso hay que distinguir, aunque sea a grandes rasgos, lo que estará y no en debate entre los ministros de la Primera Sala de la SCJN.

Yucatán ha creado, entre otros mecanismos de control constitucional, la acción contra omisión legislativa. Este mecanismo sirve para que cualquier ciudadano pueda demandar al Congreso del estado por no crear una norma ordenada por la Constitución yucateca. Supongamos que la Constitución establece que habrá una ley de reparación a víctimas, pero que ésta no ha sido creada. No se trata de un caso hipotético: en 2015 un grupo de abogados presentó una demanda por esa situación, como resultado el Tribunal Constitucional de Yucatán ordenó al Congreso crear la ley en la materia.

Como podemos apreciar, no es una afrenta a la división de poderes. El propio sistema jurídico yucateco prevé la existencia de esta medida de control judicial y deposita la facultad de ejercerla a cualquier persona residente en el estado.

Pero ahí no se agotan las posibilidades de ese mecanismo. En el año 2012, la SCJN estudió la constitucionalidad de la Ley de justicia constitucional para el estado de Yucatán, en la cual se establece la acción contra omisión legislativa. Así, en su sentencia de la acción de inconstitucionalidad 11/2008, la SCJN determinó que ese mecanismo en Yucatán no podía aplicarse únicamente cuando la norma no exista, sino que procede también cuando la ley existe pero su contenido es deficiente e impide el cumplimiento de sus objetivos. Es decir, puede ejercerse frente a lo que se conoce como omisiones legislativas relativas.

Bajo esta lógica, en principio, el día de hoy se discutirá una acción contra una omisión legislativa presentada por organizaciones de Yucatán en contra del Congreso, debido a que la ley protege legalmente únicamente a las parejas heterosexuales.

Como ya he mencionado, el caso es complejo. El gran debate pareciera ser no únicamente si debe o no permitirse el matrimonio entre personas del mismo sexo, sino qué papel puede jugar el control constitucional para lograrlo, el alcance de los mecanismos como la acción contra omisión legislativa en Yucatán y las obligaciones que impone el derecho a la igualdad a los Congresos.

En pocas palabras: en el pasado se habían llevado diversas demandas de amparos para permitir que parejas de personas del mismo sexo puedan casarse, a pesar de que la ley en sus estados se los impide. Sin embargo, esta acción, a diferencia de los amparos, podría llevar a modificar la legislación de Yucatán.

Frente a la complejidad y a los malentendidos que esta noticia ha generado, quisiera aclarar algunas ideas.

En este espacio, Rubén Sánchez Gil identificó uno de los verdaderos problemas jurídicos a resolver en este caso y al que poca atención se le ha dado: la omisión legislativa. Para aproximarnos a ella, debemos primero reconocer el estado del arte respecto a esa figura en nuestro país. A nivel federal, los precedentes para definir su contenido y sus alcances son limitados y no profundizan demasiado en el tema. En cuanto al Tribunal Constitucional de Yucatán, el escenario es más complicado: precisamente la sentencia de acción contra omisión legislativa a la que se refiere este artículo fue la primera de su tipo desde que se crearon mecanismos de control constitucional en Yucatán.

El abordaje que hizo Sánchez Gil nos ayuda a entender la complejidad del asunto que conocerán los ministros: no se trata sólo de definir si las parejas del mismo sexo tienen derecho a contraer matrimonio en condiciones de igualdad (cuestión frente a la que queda muy poco o nada para alegar en contra), sino si el mecanismo previsto en Yucatán es la vía idónea para su procedencia.

No son pocos los que han señalado que la exclusión de las parejas del mismo sexo para contraer matrimonio o concubinato no se trata de una verdadera omisión legislativa. El legislador no “se olvidó” de incluir a las parejas homosexuales, sino que deliberadamente lo que hizo fue determinar que no podrían acceder a estas figuras. De ahí que no sería procedente el recurso. No hay omisión legislativa, entonces, no puede ordenarse que se corrija la legislación. No hay omisión legislativa, porque la ley existe. Inconstitucional, pero existe y frente a esa existencia no procedería la acción constitucional estatal.

Esos argumentos, si bien parten de preocupaciones sustentadas y no deben ser tomados a la ligera, no son suficientes para considerar que el recurso no debiera proceder.

La postura descrita parte de que la omisión legislativa tiene como punto de partida la intención del legislador. La idea del “legislador se olvidó de emitir la norma” parte de una ficción jurídica que, a diferencia de muchas otras, no nos ayuda a aproximarnos al problema jurídico a resolver, ni mucho menos a la realidad jurídica. En congruencia con el nuevo panorama constitucional que se ha ido construyendo en las últimas dos décadas en México, el foco debe centrarse en el orden constitucional. Es la Constitución el punto de partida del sistema jurídico y el que define su sentido y sus objetivos.

Hace mucho que caducó la idea de que el sistema jurídico está compuesto sólo de normas. Los principios tienen un impacto diferenciado, pero tan real como las normas. Constituyen los protones y neutrones en los átomos que edifican un sistema jurídico, con el perdón de los entendidos en física frente a mi analogía. ¿Qué tiene esto que ver con nuestro tema de discusión?

Como he señalado, en el escenario jurídico yucateco existe una orden a nivel federal y estatal de proteger legalmente a las familias. Asimismo, los tratados internacionales incluyen la obligación de garantizar la protección de la familia a través de la ley y las instituciones. La definición de “familia” en la Constitución de Yucatán incluye a las familias conformadas por parejas de personas del mismo sexo.

Existen mecanismos de protección legal a las familias, como el matrimonio y el concubinato (unión de hecho en Yucatán). Pero estos no incluyen a las parejas del mismo sexo, a pesar que el mandato de proteger a las familias abarca a todas las familias. No podemos entender la obligación de legislar para proteger a las familias si se excluyen ciertos tipos de familia. Luego entonces, la ley existe, pero no cumple con los objetivos para la cual fue ordenada. Se trata de una omisión legislativa relativa, la cual ya he descrito también y que ha sido reconocida por la SCJN.

Pero ahí no acaba el tema. Existe un principio que debe estar presente a nivel atómico en todo el ordenamiento jurídico: el derecho a la igualdad y no discriminación. Por sí mismo constituye una obligación para todas las autoridades en el ámbito de sus competencias. Incluyendo los Congresos de la Unión y los locales. El artículo 1º de la Constitución federal y el artículo 2º de la Constitución Yucateca así lo establecen. Pero, además, la Convención Americana sobre Derechos Humanos ordena que

[s]i el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 – entre ellos la no discriminación- no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

Frente a este panorama complejo, de nada sirve abordar el problema desde la figura del Legislador –así, con mayúscula- como autor único del sistema jurídico en su totalidad y al cual, de vez en cuando, “se le olvidan las cosas”. Los controles constitucionales no deben ser vistos como remedios para reparar las negligencias de ese personaje de la mitología jurídica.

La crítica anterior no es menor. Mucha de la doctrina y de las ideas alrededor del concepto de omisión legislativa –sobre todo las más arraigadas en México- parte de la idea de un sistema jurídico compuesto únicamente por reglas, pero no por principios. Muestra de ello es que la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional de Yucatán niega que los principios generan obligaciones, al no ser reglas.

Poder hablar del concepto de omisión legislativa hoy día requiere primero identificar el escenario jurídico en el que estamos parado. ¿Omisión respecto a qué? Ya he señalado las obligaciones legislativas de proteger a las familias –a todas las familias-, así como las derivadas del principio de igualdad y de no discriminación. Se configura lo que la SCJN ha denominado ya una omisión legislativa parcial. Y hay una razón de peso para considerarlo así.

Los que ven con dudas el proyecto del ministro Pardo, sostienen que no se está “omitiendo” a las parejas homosexuales, sino que se trata de una prohibición o, bien, que una opción elimina la otra. O se tiene matrimonio igualitario o se tiene matrimonio tradicional. De la misma forma en la que o se permite conducir en un sentido del carril o se permite en el otro. Pero no pueden convivir ambas posibilidades.

Pero no hay que olvidar que el matrimonio igualitario incluye a las parejas heterosexuales o si uno prefiere al “matrimonio tradicional”. No se trata de una vía o la otra, sino de una vía que debe ser completamente garantizada. La orden es proteger legalmente a la familia. La definición de familia que establece la Constitución de Yucatán es tan amplia –así como la que ha dado la SCJN y los estándares internacionales- que no podría decirse que el matrimonio heterosexual es suficiente para decir que se ha cumplido la orden de legislar. O bien, sí se podría, pero se estaría aceptando que “al final una familia es sólo papá y mamá, así que la orden de legislar esa protección a las familias ya se cumplió”. No obstante, si afirmamos eso, entonces, nuestro verdadero debate no sería sobre omisiones legislativas.

¿Qué sentido tendría decir que el principio de igualdad y no discriminación es un eje rector de nuestro sistema jurídico y, al mismo tiempo, decir que los Congresos pueden no tenerlo en cuenta? ¿De qué sirve que la SCJN interprete que es inconstitucional prohibir el matrimonio homosexual por ser discriminatorio, si se permite que el Congreso haga interpretaciones en sentido contrario?

No se está pidiendo que se haga “magia jurídica” o que no se respeten requisitos de procedencia con tal de llegar a un resultado caprichoso. Más bien, se está pidiendo que se tome el sistema constitucional y de derechos humanos en serio.

La acción contra omisión legislativa existe. Yucatán la incorporó a su sistema jurídico, por lo que no puede argumentarse que ordenar al Congreso corregir una omisión legislativa va contra la división de poderes. La misma Ley de justicia constitucional para el estado de Yucatán prevé esa conclusión de ganarse el juicio. La SCJN ha dicho que ese mecanismo en Yucatán aplica también para las omisiones legislativas relativas, como ya he mencionado.

Si la SCJN otorga el amparo y ordena al Tribunal Constitucional de Yucatán emitir una nueva sentencia, ordenando al Congreso modificar la legislación, no se estaría abriendo una caja de pandora. Como ya indiqué, no se trata en sí mismo de un amparo como los que anteriormente se habían presentado. Se trata de una acción que existe solo en Yucatán y en unos cuantos estados más (y con características distintas). Probablemente se trate de una experiencia única en su especie.

Insisto: el caso es complejo. No quisiera ser simplista. Me he referido únicamente a algunos de los problemas jurídicos a resolver. Pero en términos generales, creo que el proyecto de sentencia debe aprobarse. Debe estudiarse con cuidado, también. Pero no debe darse espacio a la confusión que generan quienes dicen que aceptar estas interpretaciones sería un quiebre o una inestabilidad en el sistema constitucional.

Lejos de eso, me parece que es una gran oportunidad. No sólo se discutirá el tema del matrimonio homosexual. Quizá el tema principal será qué tipo de perspectiva tener al interpretar nuestro sistema jurídico a la luz del “nuevo paradigma de derechos humanos” que tanto se celebra con bombos y platillos.

Podría ser uno restrictivo, que anuncia progresismo pero termina haciendo lo mismo, a través de análisis cerrados y aislados de los artículos en juego. Pero también podría ser uno amplio, respetuoso de procesos, competencias y naturaleza de los mecanismos, pero al mismo tiempo integrador, de interpretación armónica de las distintas piezas que componen un sistema jurídico. Ésta última opción representa la justicia constitucional que tanto urge.

Carlos Luis Escoffié Duarte. Abogado por la Universidad Autónoma de Yucatán; maestrante en Derechos Humanos y Democratización por la Universidad Externado de Colombia. Actualmente litigante en derechos humanos

Te recomendamos: