El escándalo de Pegasus en México llega en un momento en el que desgraciadamente ya nada sorprende; éste se suma a la cadena de faltas que conforman la preocupante situación que viven los periodistas en nuestro país.

Este lunes, como se sabe, el periódico The New York Times publicó un informe que afirma un intento de acceso a distancia de la información privada contenida en los teléfonos de periodistas, investigadores y defensores de derechos humanos en México, a través de un malware llamado Pegasus, comercializado por NSO Group, una empresa israelí.  El informe fue elaborado por Citizen Lab (un grupo de investigadores de la Universidad de Toronto), organizaciones y expertos mexicanos, quienes lograron documentar 88 intentos de ataques con este programa en los últimos años en México.

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En respuesta, el gobierno mexicano anunció el día de ayer la apertura de una investigación; en concreto, la PGR investigará la posible comisión de dos delitos: intervención de comunicaciones privadas sin mandato judicial y acceso ilícito a equipos de informática. A pesar de que estos esfuerzos son acordes a la obligación del Estado mexicano de investigar delitos y posibles violaciones de derechos humanos, cabe entonces preguntarse si la determinación de la responsabilidad penal es suficiente, es decir ¿qué hay de la posible responsabilidad internacional del Estado mexicano frente a estas acusaciones?

No debe olvidarse que estas conductas pueden considerarse delitos y, al mismo tiempo, violaciones de derechos humanos, lo cual tiene otro tipo de repercusiones, que van más allá de la responsabilidad individual de los perpetradores. Por esta razón, vale la pena analizar el tema desde el punto de vista del derecho internacional de los derechos humanos.

De acuerdo al derecho internacional, el principio de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas no se encuentra subsumido dentro del derecho a la privacidad como tal, sino dentro del derecho a la protección contra las injerencias arbitrarias en la vida privada, previsto en el artículo 11 del Pacto de San José, el V de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Este derecho supone que todos estamos exentos e inmunes a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública.1

El pleno ejercicio de este derecho se traduce en dos obligaciones a cargo del Estado, ya que no basta que éste se abstenga de realizar interferencias en la vida privada de las personas bajo su jurisdicción, sino que adicionalmente tiene la obligación de garantizarla mediante acciones positivas dirigidas a asegurar dicho derecho, protegiéndolo de las interferencias de las autoridades públicas, pero también de las personas o instituciones privadas.2

Esto es de relevancia pues significa que si hubo utilización de Pegasus por parte de particulares, esta también puede ser atribuible al Estado, dando lugar a la responsabilidad internacional de México, con independencia de que se encontrase que las entidades gubernamentales referidas en el informe (PGR, CISEN y SEDENA) no participaron en la comisión de las interferencias.

Ahora bien, todo parece indicar que la empresa NSO Group únicamente ofrece sus servicios a instituciones de gobierno. Si esto fuese así, y las entidades gubernamentales referidas adquirieron e hicieron uso de Pegasus, tarde o temprano saldrá a la luz, ya que esta información ha sido clasificada por el gobierno mexicano y será pública en el año 2021.

Vale señalar, a su vez, que el derecho a la protección contra las injerencias arbitrarias en la vida privada no es absoluto. De acuerdo al derecho internacional, los Estados pueden restringirlo, de tal manera que una injerencia, no será abusiva o arbitraria, siempre y cuando se cumpla con los siguientes requisitos: i) estar prevista en una ley en sentido formal y material,3 ii) perseguir un fin legítimo4 y iii) ser necesaria en una sociedad democrática, es decir, idónea, necesaria y proporcional. Una aclaración: no basta con que uno sólo de los requisitos se cumpla, deben concurrir todos.

En este sentido, el periódico Reforma publicó, en septiembre de 2016, que PGR compró el sistema Pegasus entre 2014 y 2015. De ser cierto, aun si el motivo por el que la PGR haya obtenido este software en aras de mejorar sus capacidades frente a la lucha contra el crimen organizado, será difícil que pueda justificar que dicha medida no sólo obedeció a un fin legítimo, sino que además se adoptó en cumplimiento de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad exigidos.

Si bien el gobierno mexicano anunció el pasado miércoles la apertura de una investigación sobre estos hechos, lo cual sin duda es positivo, no debe dejarse de lado que éstas deben apegarse a los estándares internacionales de derechos humanos. Investigar es una obligación de medios y no de resultado, que debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa.6

El Estado también está obligado a sancionar, esto es, procesar y, de ser el caso, castigar a los autores de violaciones de derechos humanos. Si se actúa de modo que prevalezca la impunidad y no se restablecen, en cuanto sea posible, los derechos de las víctimas, el Estado habrá incumplido su obligación de garantizar los derechos de las personas sujetas a su jurisdicción.

Como podemos ver, la apertura de la indagatoria anunciada por el Procurador Raúl Cervantes, es una oportunidad para el Estado mexicano de hacer las cosas bien; de ofrecer un remedio efectivo para las víctimas ante una evidente transgresión de sus derechos; y de enviar un mensaje de que el país se toma en serio el fortalecimiento del principio de inviolabilidad de las comunicaciones privadas y pretende darle effet utile.7

Ahora, si se emplea un enfoque de real politik, es imposible ignorar que muy probablemente sea de interés del Estado mexicano evitar que las víctimas acudan ante mecanismos internacionales, sobre todo tomando en cuenta quienes son las víctimas y, más bien, esto es lo que haya guiado su determinación de iniciar el espionaje correspondiente. Más aún, si se considera el cambio en la respuesta del gobierno, que en un principio reaccionó negando categóricamente cualquier implicación en las intervenciones telefónicas y acusó al informe de no contar con pruebas.

Por donde se vea, este caso podría tener raíces para acudir al Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Sin embargo, por el momento las víctimas están maniatadas para hacerlo, ya que un prerrequisito indispensable de este sistema es el agotamiento de los recursos internos. Queda entonces seguirle la pista al curso de la investigación a nivel doméstico, ya que únicamente esto determinará en un futuro si México se podría ver involucrado en un embrollo internacional por espionaje.

Aline Cárdenas Solorio. Maestra en derecho internacional por The Fletcher School of Law and Diplomacy, Tufts University.


1 Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituando vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006, párr. 193 y 194

2 Corte IDH. Caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina. Sentencia de 29 de noviembre de 2011, párr. 48

3 Corte IDH. La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986. párr. 27 y 32

4 Corte IDH. Caso Tristán Donoso vs. Panamá. Sentencia de 27 de enero de 2009. párr. 116

5 Ídem. párr. 76

6 Corte IDH. Caso Velázquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988. párr. 177.

7 La Corte IDH ha establecido que “los Estados Partes en la Convención deben garantizar el cumplimiento de las disposiciones convencionales y sus efectos propios (effet utile)”. Cfr. Corte IDH.Caso de los “Niños De La Calle” (Villagrán Morales Y Otros) vs. Guatemala. Sentencia de 17 de enero de 2009. párr. 6.