Desde hace varias semanas, las diversas fuerzas políticas y la opinión pública se preparan para el proceso electoral del 2015 -empiezan a saltar encuestas, a trazarse estrategias, definir discursos, etcétera-. Sin embargo, antes es necesario librar otra batalla no menor: la definición de las reglas electorales que marcara el rumbo precisamente de estas elecciones. En efecto, como se sabe, en los últimos meses hubo una reforma político-electoral que cambió varias de las condiciones del escenario electoral. No obstante, no pocas de estas nuevas reglas han sido impugnadas ante la Suprema Corte por los mismos partidos políticos. El punto más delicado es que en este caso lo que decidan los ministros tendrá un particular impacto en la dinámica político-electoral, pues el tiempo está encima: el proceso electoral inicia formalmente en octubre de este año y de ahí que no haya tiempo para corregir aquellos aspectos legislativos que en su caso declare inconstitucional la Suprema Corte.  

En febrero de 2014, después de meses de negociación por parte de las tres principales fuerzas políticas –PRI, PAN y PRD- se aprobó una nueva reforma constitucional en materia político electoral. Esta reforma tuvo dos ejes orientadores: en primer lugar, acotar el poder ilimitado que los gobernadores de las entidades federativas ejercían, ya fuese directamente o a través de los Congresos locales vía los mecanismos de designación, en los Órganos Electorales Locales y, en segundo lugar, abaratar el costo de las elecciones en México.

Para ello, la nueva reforma constitucional dio un giro de timón en la configuración de la institucionalidad electoral. Además de incluir la posibilidad de reelección para diputados, senadores y alcaldes en el plano federal y local y añadir principios –debatibles- como la paridad de género en candidaturas, la reforma terminó con la existencia del Instituto Federal Electoral para dar paso al Instituto Nacional Electoral que, como su nombre lo indica, será el órgano encargado de la organización electoral  y la fiscalización, por mencionar sólo algunas de sus facultades más relevantes, tanto en el plano federal como en el plano local[1].

rulesEsta reforma constitucional, tal como lo señalaban sus artículos transitorios se completó con la posterior promulgación –en vía rápida- de tres nuevas leyes generales: La Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales –que sustituyó al Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales-, La Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral  y la Ley General en Materia de Delitos Electorales[2]. Lo cual implicó a su vez que la mayoría de las entidades federativas adecuasen sus marcos normativos locales para armonizarlos con las nuevas disposiciones. Y aquí empieza precisamente la parte interesante.

La Constitución en su artículo 105 faculta a los partidos políticos con registro ante el Instituto Nacional Electoral, por conducto de sus dirigencias nacionales, [a presentar acciones de inconstitucionalidad] en contra de leyes electorales federales o locales; y los partidos políticos con registro estatal, a través de sus dirigencias, exclusivamente en contra de leyes electorales expedidas por el órgano legislativo del Estado que les otorgó el registro. En este contexto, los partidos políticos, en ejercicio de dicha facultad y a partir de la promulgación de cada una de las etapas de reforma han presentado, hasta el momento, 54 acciones de inconstitucionalidad ya sea contra de algunas de las leyes generales arriba mencionadas o, bien, en contra de sus legislaciones locales[3].

En el plano federal, los partidos PAN, PRD, PT y Movimiento Ciudadano presentaron cada uno sendas impugnaciones buscando invalidar diferentes artículos de las leyes generales, mientras que en el plano local los partidos políticos locales también han promovido recursos contra las modificaciones o nuevas legislaciones de cada una de las entidades federativas. Los temas y los artículos que se buscan invalidar varían entre los diferentes recursos pero principalmente versan sobre los siguientes temas: distribución del financiamiento a los partidos políticos, facultades de los Órganos Públicos Electorales, fiscalización de la transferencia de votos cuando se trata de coaliciones y paridad de género.

La cantidad de recursos presentados es de suyo reveladora, además de evidenciar que las voluntades políticas continúan centradas en las reglas de acceso al poder (la noria electoral como la llama Lorenzo Córdova), también refleja que, aunque el entramado constitucional contó con la votación necesaria para ser aprobado, las reformas legales y sus armonizaciones locales –que no necesitan transitar por un proceso legislativo tan exigente como el de las reformas constitucionales- no contaron con el mismo aval. Así, tenemos que estas modificaciones, cuya implementación afecta de manera sustantiva las facultades de los poderes locales, gozaron de poco consenso entre las autoridades –y los partidos políticos- nacionales y locales.

Por otra parte, y dejando de lado el tamiz político, estos recursos presentan varias particularidades en el plano jurisdiccional. En primer lugar, vale la pena recordar, que la Suprema Corte no es la máxima autoridad jurisdiccional en materia electoral. Tal como lo señala el artículo 99 de la Constitución, con excepción única justamente de las acciones de inconstitucionalidad, la última facultad de revisión en la materia la realiza el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Así, tenemos que en esta ocasión, la Suprema Corte deberá pronunciarse –con apoyo de opiniones consultivas hechas por el propio TEPJF- sobre temas especializados, fundamentales para el funcionamiento del nuevo sistema electoral y con una larga trayectoria conceptual y jurisdiccional en nuestro país, en los cuáles no tiene conocimientos profundos.

Aunado a esto, la Suprema Corte se encuentra corta de tiempo para definir cada una de las impugnaciones ya que el Proceso Federal Electoral de 2015, donde se renovarán la Cámara de Diputados así como las Asambleas Legislativas de 17 entidades federativas, arranca en octubre de 2014. Esto implica además que de corroborarse la inconstitucionalidad de alguna de las leyes impugnadas, éstas no podrán ser reformadas, dada la prohibición de reformar las leyes electorales 90 días antes de iniciar un proceso electoral. Así, tenemos que estas leyes controvertidas podrían estrenarse con áreas de no aplicación pero sin nuevas directrices en la materia. Lagunas jurídicas que, de verificarse, abonarían a minar la certeza que debe regir un proceso electoral.

En síntesis, parece que nos encontramos ante un escenario delicado. Con independencia de la resolución de la Suprema Corte en cada uno de los casos, la combinación entre leyes electorales con legitimidad controvertida, y posibles problemas de legalidad, puede poner en severos problemas a las principales instituciones que deberán aplicarlas: el Instituto Nacional Electoral y el Tribunal Electoral. A poco más de un mes de arrancar la primer prueba del ácido de esta nueva reforma electoral todavía no tenemos certidumbre sobre con qué reglas jugaremos. Difícil saber qué ficha mover.

Paula Sofía Vázquez. Abogada por la UNAM, especialista en derecho electoral. Twitter: @pauletta_sofia 

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[1] Para mayor información sobre los contenidos específicos de la reforma electoral, ver aquí.

[2] La reforma también contemplaba la expedición de la aplazada ley reglamentaria del artículo 134, relativa a publicidad oficial, pero que no fue aprobada en este primer paquete de reformas.

[3] El citado artículo establece que los actores facultados para presentar este tipo de recursos cuenta con 30 días para hacerlo. De este modo, aunque el plazo para presentar impugnaciones contra las leyes generales ya está agotado, los plazos de las entidades federativas siguen vigentes en algunos casos.

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El pasado miércoles 13 de agosto, el Pleno del Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI), decidió no presentar acción de inconstitucionalidad en contra de los artículos 30, 189 y 190, fracciones I, II, y III de la recién publicada Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR). Era la primera vez que este cuerpo colegiado se enfrentaba a una decisión de esta naturaleza desde que fue integrado en mayo del presente año por siete nuevos comisionados. La votación del proyecto presentado por la Dirección General de Asuntos Jurídicos, que proponía presentar este recurso ante la Suprema Corte de Justicia, estuvo dividida: cuatro comisionados en contra y tres a favor.

Las probables violaciones a la Constitución

La congruencia entre las disposiciones referidas de la LFTR y el texto constitucional despierta algunas dudas que es dable plantearse. El artículo 30 de la LFTR regula las entrevistas que pueden llevar a cabo los comisionados del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFETEL) con los agentes por éste regulados para tratar asuntos de su competencia. El párrafo quinto establece que las entrevistas serán grabadas y almacenadas “manteniéndose como información reservada, salvo para las otras partes en los procedimientos seguidos en forma de juicio, los demás comisionados, el Contralor Interno y el Senado de la República en caso de que esté sustanciando un procedimiento de remoción de un comisionado.” La LFTR prevé así la clasificación de la información que se desprenda de las referidas entrevistas como reservada sin limitación alguna, lo cual contraviene el principio de máxima publicidad contenido en el apartado A, fracción I, del artículo 6 constitucional.

pedro-picapiedraLa Constitución señala expresamente que “toda la información en posesión de cualquier autoridad (…) es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público y seguridad nacional, en los términos que fijen las leyes. En la interpretación de este derecho deberá prevalecer el principio de máxima publicidad.” Lo anterior implica que, en principio, toda la información que posean los sujetos obligados es pública y que excepcionalmente podrá clasificarse como reservada. El artículo 30, al prever la reserva absoluta de las entrevistas, parece olvidar que la temporalidad es un requisito indispensable para poder acreditar una excepción al principio de máxima publicidad. Tampoco señala la razón por la cual se considera que las entrevistas podrían contravenir el interés público ni por qué podrían poner en peligro la seguridad nacional.  De esta forma parece violar directamente el estándar constitucional que rige al derecho humano de acceso a la información, reconocido no sólo por nuestra Constitución, sino por diversos instrumentos internacionales de los que México es parte.

Por otro lado, los artículos 189 y 190, fracciones I, II y III hacen referencia a la colaboración entre los concesionarios y prestadores de servicios de telecomunicaciones y la autoridad, así como a los datos que los primeros deberán conservar de los usuarios.  Específicamente, el artículo 189 impone a los concesionarios y proveedores la obligación de atender todo mandamiento “de la autoridad competente en los términos que establezcan las leyes.” El 190, fracciones I, II y III establece las obligaciones de los concesionarios de colaborar en la geolocalización de los equipos de comunicación móvil, de conservar un registro y control de comunicaciones con una serie de datos del usuario, así como de entregar dicho registro en caso de que la autoridad se lo requiera.

Estos dos artículos, al igual que el 30, plantean ciertos problemas de constitucionalidad. En primer lugar, es posible interpretar que contravienen el derecho humano de protección a los datos personales previsto en los artículos 6 y 16 constitucionales. Este derecho se rige por los principios de licitud, consentimiento, información, calidad, finalidad, lealtad, proporcionalidad y responsabilidad.  En el caso que nos ocupa, los artículos de la LFTR representan un problema, al menos, en términos de la finalidad y de la proporcionalidad. La LFTR es omisa en cuanto al objetivo que busca al tener acceso a los datos personales de los usuarios.  Si desprendemos que es la persecución de los delitos, la ley debería señalar a cuáles de estos se refiere específicamente. Por lo que hace al principio de proporcionalidad, que es el que prevé que sólo podrán ser objeto de tratamiento los datos personales que resulten necesarios, adecuados y relevantes en relación con las finalidades para las que se hayan obtenido, es posible afirmar que la LFTR impone la recolección de más datos de los que necesitaría la autoridad para lograr el objetivo de perseguir delitos (fin que, como ya se dijo, además, no está señalado). Vale la pena preguntarse si es necesario recabar los más de veinte datos que exige la ley para que las autoridades competentes cumplan su función.

En segundo lugar, la LFTR parece hacer nugatorio el derecho de cancelación de datos que tienen las personas, previsto en la Constitución. Ello, ya que el artículo 190 obliga a los concesionarios y prestadores de servicios a conservar los datos por un periodo de dos años. Las excepciones al derecho de cancelación antes citado, tal como lo señala el artículo 16 constitucional, deben establecerse con claridad en la ley y sólo proceden cuando existen razones de seguridad nacional, de orden público, seguridad y salud públicas.  La LFTR desconoce lo anterior y más allá del ejercicio del derecho por parte del usuario, impone al concesionario la obligación de no cancelar los datos en dos años.

En tercer y último lugar, al tratarse de datos personales, la solicitud de estos por parte de una autoridad, es un acto de molestia para el individuo. La LFTR se refiere a “autoridades competentes” como aquellas que tienen a su cargo la seguridad, la procuración y la administración de justicia. Ello significa que cualquiera de éstas, sin que medie mandato judicial, podrá solicitar los datos personales de cualquier usuario. En un tema tan sensible, ¿no deseamos que sea la Suprema Corte de Justicia de nuestro país quien defina si esta norma viola o no el artículo 16 constitucional?

La discusión del Pleno

Los tres comisionados que votaron a favor de presentar la acción de inconstitucionalidad (Cano, Guerra y Salas), expusieron la mayoría de los argumentos que coinciden con los mencionados en el apartado anterior y señalaron que los artículos 30, 189 y 190 trasgreden no sólo el derecho a la protección de los datos personales, sino a la vida privada, a la seguridad jurídica, a la presunción de inocencia, así como a la inviolabilidad de las comunicaciones. Asimismo, señalaron que la LFTR desconoce las facultades que tiene el IFAI, pues prevé que será el IFETEL quien establezca los lineamientos que los concesionarios de telecomunicaciones deberán adoptar para garantizar la colaboración efectiva y oportuna con dicho Instituto, aun cuando se trate de regular la protección de datos, tarea que le compete al IFAI.

Los comisionados que votaron en contra del proyecto (Kurczyn, Acuña, Monterrey y Puente) señalaron que el artículo 30 de la LFTR no violaba el principio de máxima publicidad toda vez que no le correspondía a esa ley establecer el plazo, sino a la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental. Los comisionados Monterrey y Puente fueron más allá: ambos aseguraron que, de hecho, la LFTR “privilegiaba” la transparencia y el acceso a la información ya que de cada entrevista se llevaría un registro con el lugar, la fecha, las horas de inicio y conclusión de la entrevista, los nombres de las personas presentes y los temas tratados (que no así las conclusiones, los acuerdos alcanzados ni lo discutido en la entrevista, cabe aclarar).

Por lo que hace a los artículos 189 y 190 los opositores de proyecto sostuvieron que no se contravenía el artículo 16 ya que las “autoridades competentes” eran las encargadas de la seguridad, procuración y administración de justicia, sin que ello diera lugar a la duda. Más aún, la comisionada Kurczyn señaló que “no se está ante la presencia de un acto de privación porque (…) la colaboración que se pide a los concesionarios de telecomunicaciones no priva a los usuarios del derecho al acceso a la justicia, ya que en contra de la entrega de información por parte de los concesionarios, los afectados bien pueden acudir a las instancias judiciales a defender sus derechos.”

Especial atención merecen los argumentos de los comisionados Monterrey y Puente quienes aseguraron que el IFAI no tiene legitimación para interponer la acción de inconstitucionalidad toda vez que se trataba de un asunto de telecomunicaciones, lo cual no es competencia del órgano. En palabras textuales de Puente: “las normas que se pretenden impugnar por medio de la acción de inconstitucionalidad, no son en estricto sentido de un ámbito que le dé legitimación a este Instituto, ya que dichas normas pretenden regular la relación tripartita entre autoridades, concesionarios y autorizados y el Instituto Federal de Telecomunicaciones, en supuestos específicos de seguridad, procuración y administración de justicia.” (sic)

¿Órganos “garantes” y “autónomos”?

En menos de dos años, pasamos de tener cuatro órganos constitucionalmente autónomos a tener once. El legislador ha demostrado sentir desconfianza de la labor del Ejecutivo y ha determinado que materias tales como la evaluación de la educación y de los programas sociales, las telecomunicaciones, la competencia económica, la procuración de justicia, entre otras, dejen de ser parte de la administración pública, para ser realizadas por órganos con autonomía. Muchos de ellos tienen la labor de ser garantes de derechos fundamentales, como lo es el caso del IFAI que tiene a su cargo garantizar los derechos de acceso a la información y de protección de datos personales.

Para asegurar que este tipo de órganos cumpla con su función constitucional, son dotados de autonomía, de presupuesto y de mecanismos tales como la acción de inconstitucionalidad y la controversia constitucional.

Sólo la Corte puede determinar si los artículos 30, 189 y 190, fracciones I, II y III de la LFRT son o no inconstitucionales y el IFAI, como órgano autónomo garante, tiene la obligación de defender el acceso a la información y la protección de datos personales. Estos dos derechos, contrariamente a lo que opina la comisionada presidente, tienen lugar en las materias más diversas: telecomunicaciones, laboral, fiscal, energética, etc. Ante la menor de las dudas, el IFAI debe ejercer su facultad y pedirle al máximo tribunal que determine la constitucionalidad de normas que pudieran violentar los derechos referidos. Este Instituto (y me refiero a sus comisionados), debe asumir su papel de órgano garante y no el de defensor de las políticas públicas del Ejecutivo.

En el dictamen del proyecto de reforma constitucional en materia de transparencia, las comisiones responsables en la Cámara de Diputados señalaron que “los organismos constitucionales autónomos han sido creados para coadyuvar con las instituciones del estado, y estos han evolucionado para convertirse en mecanismos que dan solución a las diferentes problemáticas que enfrenta la sociedad. Aunado a ello, tienen dentro de su naturaleza la creación de lazos de confianza entre la sociedad y el accionar gubernamental.” Nada más lejos de la realidad.

Natalia Calero Sánchez. Maestra en Derecho y profesora asociada del CIDE. Twitter: @nataliacaleros

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AEn el paquete de reformas constitucionales del 6 de junio de 2011 —cuyo propósito fue cumplir con la exigencia de renovar y fortalecer el juicio de amparo mexicano— trajo consigo la incorporación de la figura denominada declaratoria general de inconstitucionalidad, cuyo propósito es derogar normas generales que no sean acordes con la Constitución federal una vez satisfechos algunos requisitos, los cuales pretendo poner en tela de juicio en este texto.

Con la llegada de esta figura podemos afirmar que en nuestro sistema existen cinco formas de control de regularidad constitucional de actos y omisiones de autoridades y normas generales: i) control de convencionalidad; ii) juicio de amparo; iii) controversia constitucional; iv) acción de inconstitucionalidad y; v) declaratoria general de inconstitucionalidad.[1]

cuchillo-paloEl primero de ellos es resulta de la creación de un sistema de control difuso que corresponde de forma obligatoria y oficiosa a todos los jueces mexicanos en virtud de la famosa resolución del expediente Varios 912/2010 conocida como Caso Radilla. El segundo, de modalidad semiconcentrada, corresponde a los jueces federales y bajo algunas circunstancias podrían llegar a ser del conocimiento de la Suprema Corte de Justicia, con la salvedad de que su sentencia sólo surte efectos para las partes en el juicio -lo que se conoce como el principio de relatividad de las sentencias de amparo o también coloquialmente como fórmula Otero-. El resto son de competencia exclusiva de la Suprema Corte, ya que cuando en éstas se resuelva la inconstitucionalidad de una norma general por al menos ocho votos de los ministros en el pleno sus efectos serán generales o erga omnes.

La declaratoria general de inconstitucionalidad se parece mucho a la acción de inconstitucionalidad; sin embargo, tiene sus diferencias procesales a pesar de que ambas están encaminadas a expulsar del ordenamiento jurídico una norma inconstitucional.

La acción de inconstitucionalidad mexicana, a su vez, se parece mucho a sus homólogas europeas. Es un medio de control constitucional concentrado y abstracto, es decir, el juicio que se emite sobre la norma tildada de inconstitucional no depende de un acto concreto de aplicación sino de que su irregularidad sea potencial. La facultad de echar a andar esta acción —tanto en México como en Europa continental— está delegada exclusivamente en algunas entidades públicas como los partidos políticos, la institución ombudsman, secretarías de Estado o ministerios de gobierno, organismos constitucionales autónomos, la fiscalía general, fracciones parlamentarias, etcétera.

Lo que quiero resaltar es que esta acción no está al alcance de cualquier ciudadano, aspecto que ha sido criticado por muchos en virtud de que en el derecho procesal constitucional comparado —máxime en América Latina— sí existe lo que es conocido como una acción pública de inconstitucionalidad[2]. Es decir, una herramienta con la que cualquier ciudadano puede echar a andar la maquinaria de la justicia para que su tribunal constitucional juzgue en abstracto si esa norma general es inconstitucional y, si así fuese, esa norma quedaría expulsada del orden jurídico. Lo cual significa que todos aquellos que no tienen las posibilidades económicas para acceder a la justicia, se verían beneficiados por el planteamiento de ese ciudadano y por el fallo del tribunal.

En México se han ensayado algunos parches para resolver este problema. Uno de estos es precisamente la declaratoria general de inconstitucionalidad, la cual se trata de un método intermedio que supone algunos precedentes en que los tribunales de la federación se pronuncien por la inconstitucionalidad de cierta norma general y conformen jurisprudencia para que entonces la Corte inicie el procedimiento. Pero esto no es todo, la Suprema Corte debe notificar al órgano emisor de la norma[3], el cual tendrá 90 días hábiles para subsanar el vicio de la norma. Si no lo hace, el asunto pasará al pleno de la Corte que tendrá que resolver por mayoría de ocho votos la expulsión definitiva de la norma del ordenamiento jurídico mexicano. Por si no fuera poco, toda la materia fiscal o aquello que tengas tintes de recaudación está exento de ser materia de este procedimiento.

Ahora bien, ¿por qué debería importarnos que para alcanzar los beneficios de la declaratoria general de invalidez tengamos que sortear un procedimiento por demás abigarrado? Es cierto, es una herramienta procesal, pero como todas está pensada para cumplir con exigencias sustantivas. La prueba está en que desde octubre de 2011 hasta julio de 2014 ha habido apenas cinco procedimientos de declaratoria general de inconstitucionalidad: uno fue declarado sin materia porque el legislador subsanó el vicio; dos fueron desechados por haberse determinado que eran normas de naturaleza tributaria; los otros dos están a la espera de que se conforme su jurisprudencia para proceder a la segunda notificación y que los 90 días hábiles de sesiones parlamentarias empiecen a contar.

Sin embargo, una prueba del potencial que tiene la declaratoria general de inconstitucionalidad es que uno de estos procedimientos pendientes declara la inconstitucionalidad de la legislación civil de Oaxaca, que prohíbe el matrimonio entre personas del mismo sexo. Si bien es cierto que actualmente el juicio de amparo es una herramienta efectiva incluso en estados como Guanajuato —donde la voluntad del Congreso local se ve lejana para cambiar este tipo de prohibiciones— o en algunas batallas que se han ganado tratando hacer elástico el interés legítimo[4], sería mucho más efectivo y eficiente una herramienta que extendiera los efectos de estas resoluciones con los mismos o incluso mucho menores costos institucionales.

Vaya usted a saber cuántas normas inconstitucionales se aplican a diario a tantas personas que no tienen la pericia o la capacidad económica de acceder al tribunal de amparo. Si la voluntad o el diseño institucional actual no dan para la instauración de una acción pública de inconstitucionalidad, al menos debería estarse discutiendo una urgente mejora al procedimiento de declaratoria general de inconstitucionalidad.

¿Cuántas etapas tienen que pasar para destruir la presunción de constitucionalidad de las normas del legislador? ¿No son suficientes los cinco pronunciamientos consecutivos de la Corte o el Tribunal Colegiado? Para el legislador, que se ha blindado de este control constitucional, no.

Juan Luis Hernández Macías. Estudiante de Derecho por la Universidad de Guanajuato. Mail: jlhernandezmacias@gmail.com Twitter: @JuLuisHM

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[1] Cierto es que no son estos los únicos medios de control constitucional que existen en nuestro sistema, por otra parte tendríamos también el juicio político, el juicio de revisión constitucional electoral, el juicio para la protección de derechos políticos del ciudadano, que al fin también son formas de hacer prevalecer los principios constitucionales.

[2] Es particularmente famoso este medio de control en Colombia —país que junto con Venezuela fue pionero en su instauración— debido a que se dice que esta acción es la principal causa de que la Corte Constitucional Colombiana haya generado en los últimos años una de las más ricas líneas jurisprudenciales en materia de derechos fundamentales en el continente. De la misma forma, al permitir que el ciudadano acceda a estos medios de control con pocos requisitos formales o procesales, se ha incrementado considerablemente el índice de acceso a la justicia en ese país.

[3] Si la inconstitucionalidad se declara en alguna Sala de la Suprema Corte por segunda vez habrá también una notificación anterior a la de conformación de la jurisprudencia.

[4] Geraldina González de la Vega escribió sobre esto aquí.

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El objetivo del siguiente texto es informar al ciudadano cuáles son y cómo están protegidos los derechos fundamentales en México. Para lograr este propósito, se estudian los asuntos conocidos por el Pleno de la Suprema Corte mexicana, quien decide, en última instancia, cuándo un derecho humano es afectado. De esta manera, El Juego de la Suprema Corte presenta esta sección con el ánimo de cumplir dos metas: informar de manera accesible el desempeño de los ministros de nuestra Corte y, a su vez, facilitar el escrutinio a la labor de éstos. En esta edición se presentan los asuntos conocidos en abril de 2014.

1. Independencia Judicial y Autonomía Municipal

En el Municipio de San Pedro Garza García estableció un sistema de justicia municipal administrativa, con el que Nuevo León pretendía cumplir con una obligación constitucional devenida de 1999. Básicamente la reforma indicaba que los municipios de esa entidad federativa tenían la facultad de crear organismos para la solución de controversias entre los particulares y la administración pública municipal, en el entendido de que, en caso de que decidan no crearlos, el competente para conocer de estos asuntos, debía ser el Tribunal Estatal de Justicia Administrativa. En ese sentido, se solicitaba el análisis del diseño de justicia implementado y la potencial violación: del principio de independencia, propia de un tribunal, y la autonomía municipal. Dentro de los aspectos analizados, se encontraron los siguientes.
1) Falta de certeza en el proceso de designación de los magistrados, porque ni se establecen los principios de publicidad y transparencia exigidos a través de la participación ciudadana y vecinal, ni se prevé la existencia de una convocatoria pública o de un concurso de aptitudes para el proceso de selección y nombramiento. Sobre esto, la Corte resolvería que sí existe esta certeza, pues se diseñó un proceso complejo de designación de magistrados, en donde intervienen el Presidente Municipal, se exige la aprobación de dos terceras partes de los integrantes del Ayuntamiento y las dos terceras partes de los integrantes del Congreso del Estado. A su vez, se establecen otras garantías de independencia judicial, tales como: la garantía de no reducción del salario de los magistrados; las incompatibilidades del cargo; un período para el ejercicio del cargo, que excede el del Ayuntamiento.
2) La ley coloca a los magistrados como inferiores jerárquicos dependientes del Ayuntamiento, pues éste tiene libre decisión en cuanto a la creación y determinación del órgano, su composición e integración, la determinación de su estructura jurídico-administrativa, su presupuesto y el otorgamiento de licencias a los magistrados. A esto, la Corte decidiría que son cuestiones inherentes al hecho de que se trata de órganos insertos en la estructura municipal, en donde la ley provee los lineamientos bajo los cuales esas facultades deben ejercerse y se establecen suficientes mecanismos para que los órganos tengan garantizada su independencia.
3) La creación de los tribunales administrativos municipales como órganos descentralizados de la administración municipal, se presumiría contraria a la independencia judicial. Se estableció, por un lado, que existe libertad de configuración o diseño, al igual que, se entiende que la descentralización no atenta contra la independencia judicial, porque evita la dependencia jerárquica. Además se debe entender que las reglas propias de la descentralización, serán aplicables siempre que no atenten con la especialidad del órgano jurisdiccional creado y con su independencia.
4) La remuneración de los magistrados se encuentra sujeta a la discreción del Presidente Municipal y del Ayuntamiento, quienes la deciden anualmente. Esta facultad debe entenderse como debidamente acotada, en tanto que los magistrados recibirán un emolumento que no excederá las dos terceras partes de lo que percibe el Presidente Municipal, pero no podrá ser disminuido durante su encargo.
5) La legislación impugnada no garantiza la permanencia ni estabilidad en el cargo de magistrado, especialmente se delineaban dos motivos: primero, una de las causas de terminación del cargo de magistrado, residía en el nombramiento de otra persona en su lugar; segundo, el Ayuntamiento podía decidir cuándo crear y desaparecer el tribunal. El establecimiento de la designación de otro magistrado como causa de terminación de nombramiento, sin que exista una causa objetiva en la ley, más allá del acto simple de designación en sustitución, efectivamente atenta contra el principio de autonomía, pues deja esta decisión sin referencia objetiva, en manos del Ayuntamiento y del Congreso. A su vez, la decisión de creación y desaparición, puede en términos prácticos concebirse como una causa de remoción de los magistrados sin causa justificada, consecuentemente atentatoria a la independencia, pero si se entiende que la facultad es fundada y motivada, lo cual podría ser viable (por razones de presupuesto, falta de asuntos, el hecho de que no sea costeable, etc.) entonces sí tiene una justificación no lesiva de la independencia judicial.
6) La intervención del Congreso en la designación de los magistrados, atentaría contra la autonomía municipal, el Congreso debe ratificar por las dos terceras partes de sus integrantes. Esto se podría entender como una garantía adicional y acorde con el principio de libertad de configuración de las entidades federativas.
7) No se establece a la autoridad que determine las causas de responsabilidad de los magistrados, lo cual de una lectura al sistema jurídico-constitucional del Estado de Nuevo León, se podría afirmar con la ministra Luna Ramos: “también considero que desde un punto de vista de interpretación legal, si quienes tienen la facultad de nombrar lo que son, a propuesta del Presidente Municipal, el Congreso del Estado, en mi opinión, el Congreso del Estado también puede asumir con mayoría de razón ser el encargado de tramitar y resolver estos procedimientos de responsabilidades”. Se reconoce en consecuencia la laguna y la Corte da un plazo al Congreso para legislar sobre ello –dentro del próximo periodo ordinario-.

* Controversia Constitucional 79/2013. Discutida el día 1 de abril de 2014. Ponente ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Se analizaban diversos aspectos de la Ley de justicia alternativa para el Estado y municipios de Nuevo León. El artículo 17 y 115 de la CPEUM. Mayoría de 10 votos. Antecedente en la Controversia Constitucional 61/2010, resuelta el 14 de junio de 2012.

2. Derechos Laborales-Libertad de configuración

ministos votación abril 2014¿Cuál es el marco constitucional de las relaciones laborales de los trabajadores de la Comisiones Estatales de Derechos Humanos? Una ley emitida por el Congreso del Estado de Hidalgo, determinó que era el apartado A del 123 de la Constitución. El apartado A comúnmente se entiende aplicable a la relación capital-trabajo o sea al ámbito de las empresas particulares, mientras que el B regula la remuneración y responsabilidades de los servidores públicos dentro de los poderes del Estado, esto quiere decir la burocracia. En ese entendido, los trabajadores de los poderes públicos en los Estados se rigen por una ley emitida en los Congresos estatales, pero teniendo como referencia el apartado B. Una pregunta clave, en este sentido, fue: ¿debía suceder lo mismo en el caso de una Comisión estatal de derechos humanos?
Para responder, la Corte recurriría a la categoría de “Autónoma” de la CEDH, determinada desde la Constitución mexicana, esto es, no se encuentra inmersa en los poderes locales, por lo que no tendría que abordar el tema de la misma. La Corte definiría que la ley estatal era adecuada, las entidades federativas tendrían libertad de configuración y margen de apreciación para “la experimentación democrática”. En resumen, los estados pueden decidir, para este caso, cualquiera de los dos apartados del 123 constitucional (A o B) y determinar la legislación aplicable.

* Acción de Inconstitucionalidad 1/2012. Ponente ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Artículo 123 de la Ley de Derechos Humanos del Estado de Hidalgo. Artículos 116-VI, 124, 123 de la CPEUM. Discutida el jueves 3 de abril de 2014. Siete votos.

3. Derechos Humanos a las Personas Morales

En este asunto, a partir de un problema de tipo fiscal, personas morales estaban solicitando que se les reconocieran derechos humanos. En ese sentido, se trataba de responder a la pregunta ¿las personas morales pueden gozar de estos derechos? La Corte resolvería que sí, a partir de determinados supuestos. Primero, el orden jurídico mexicano reconoce la existencia de personas morales, que tienen personalidad jurídica y son sujetos de derechos y obligaciones.
En un análisis del 1º constitucional, al afirmarse que todos los mexicanos gozarán de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y los tratados, se incluye a las personas morales. Igualmente, se reconoce que les es aplicable el principio pro persona. Un punto fundamental, se reconocen los derechos humanos para las personas morales, pero con el presupuesto de que éstos sean los consecuentes a su naturaleza y fines.

* Contradicción de tesis 360/2013. Ponencia ministra Margarita Luna Ramos. Discutida el día 21 de abril de 2014. Relacionada con la contradicción de tesis 56/2011. Unanimidad de 11 votos.

4. Principio de Progresividad de los Derechos Humanos

Debía determinarse cuál era la norma aplicable para fijar el plazo de promoción de un juicio de amparo directo, en el que se impugna una sentencia definitiva privativa de libertad personal, dictada en anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Amparo, esto es, antes del 3 de abril de 2013. En este sentido, las normas jurídicas potencialmente aplicables eran: las relativas a la Ley de Amparo derogada –que no requería un plazo-, o las de la nueva Ley -en específico el plazo de ocho años previsto en la fracción II del artículo 17-. Se determinaría que la norma aplicable es la nueva. Ahora bien, decidido esto, se tenía que analizar si la interposición de un plazo, cuando en la ley anterior no exigía alguno, no resultaba lesivo de derechos humanos, y era conforme con el principio de progresividad de los mismos.
Para determinar esto último, se propuso la realización de un “test de proporcionalidad”, para definir el fin constitucionalmente válido, la necesidad y proporcionalidad de la medida. Lo primero que debía considerarse, es la existencia de una interdependencia entre el derecho de acceso a la justicia, los derechos a la reparación del daño, el derecho a la verdad y la justicia de las víctimas. En el test debía considerarse esta interdependencia.
Primer punto, uno de los fines principales del plazo, es el de brindar seguridad jurídica a las víctimas del delito. En especial, el derecho a la reparación del daño. De acuerdo con la ley anterior, la falta de término era lesiva, al existir una indefinición sobre el disfrute de los derechos derivados de la reparación, al igual que afectaba prerrogativas a la verdad y la justicia. En ese sentido, la limitación del plazo tiene una finalidad constitucionalmente legítima. Por otro lado, la restricción del plazo es razonable, permite preparar la defensa y dejar un equilibrio entre el derecho de los sentenciados y los de la víctima.
La proporcionalidad de la medida se determina atendiendo a la existencia del plazo razonable de 8 años, un plazo mayor a los que permiten controvertir otro tipo de sentencias y actos. Sobre la progresividad se afirmó, que es importante contar con un plazo, lo cual es compatible con el derecho de acceso a la justicia. La previsión del plazo de ocho años no implica una medida legislativa regresiva, no es un obstáculo desproporcionado, porque permite contar con un tiempo adecuado para ejercitar este derecho y tutelar la libertad deambulatoria.

* Contradicción de Tesis 366/2013. Ponente ministra Olga Sánchez Cordero. Discutida los días 28 y 29 de abril de 2014. 8 votos. Se analizaban artículos transitorios de la Nueva Ley de Amparo y el 17 de CPEUM.

Víctor Manuel Collí Ek. Investigador de la Universidad Autónoma de Campeche y responsable del proyecto de investigación: “La vigencia de la Constitución en la interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como Tribunal Constitucional” 154998, CONACYT-SEP, del cual el presente estudio es un producto.

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ministros-votandoEn 1994, se otorgó por primera vez al pleno de la Suprema Corte la facultad de declarar con efectos generales ―también llamados erga omnes o universales― la invalidez de leyes, tratados internacionales y otras normas de carácter general que vulneren la Constitución. Desde entonces se estableció también que las resoluciones de la Corte solamente tendrán dichos efectos derogatorios si son aprobadas por una mayoría de cuando menos ocho votos de los once ministros que la integran. Así se han invalidado, por ejemplo, desde el decreto que establecía el horario de verano en el Distrito Federal (Controversia constitucional 8/2001) hasta las sanciones establecidas en el Código Penal para el Estado de Veracruz a quien publicase noticias falsas a través de las redes sociales (Acción de inconstitucionalidad 29/2011). A casi veinte años de su existencia, y ahora que las atribuciones del pleno para expulsar leyes del orden jurídico se han extendido al ámbito del juicio de amparo, es pertinente preguntarse si el requisito de mayoría calificada al que se encuentra sujeta toda declaratoria general de inconstitucionalidad trae efectivamente algún beneficio; o si, como parece, representa más bien un despropósito que evita precisamente aquello que se busca conseguir.

La iniciativa del presidente Zedillo ―que introdujo en nuestro sistema procesal constitucional las acciones de inconstitucionalidad y reavivó las controversias constitucionales― planteaba originalmente una mayoría de nueve votos en el pleno para que procediera declarar la invalidez general en estos asuntos.[1] Aunque su exposición de motivos señaló varias veces que el propósito de la reforma era consolidar a la Suprema Corte como “auténtico tribunal constitucional”, no expresó razón alguna para justificar ni el requisito de mayoría calificada ni el elevado número propuesto. Pocos días después, con el escueto argumento de que era necesario “facilitar las acciones de inconstitucionalidad para ser viables (sic),” el Senado redujo el número de votos requerido a ocho.[2] Así fue finalmente aprobada sin mayor discusión por la Cámara de Diputados.[3] Curiosamente, mientras que ninguno de los órganos involucrados en aquel acelerado proceso dio razones ―siquiera implícitamente― para explicar por qué se establecía una votación diferenciada para este tipo de asuntos, ni mencionó país alguno donde así se hiciera, todos señalaron expresamente como objetivos de dichas reformas la “certidumbre jurídica” y la “protección de las minorías”.

Las modificaciones al texto constitucional en materia de amparo de 2011 ―que obtuvieron su configuración legal apenas en abril del año pasado con una nueva ley de amparo― tampoco ofrecen mayor claridad al respecto. Como es bien sabido, con estos aclamados cambios finalmente se flexibilizó el principio de relatividad de las sentencias de amparo ―la mal llamada “fórmula Otero”― y se facultó al pleno de la Corte para expulsar leyes inconstitucionales ahora también a raíz de algunos juicios de amparo resueltos por los tribunales federales –los únicos excluidos de esta nueva regla son los juicios de amparo en materia fiscal-.

Mientras que los artífices de estas recientes reformas simplemente retomaron la mayoría calificada establecida veinte años antes para acciones y controversias, al igual que sus antecesores, tampoco justificaron en forma alguna el requisito.[4] Lo que sí manifestaron nuevamente fue ―con expresiones análogas a las utilizadas dos décadas atrás― su intención de garantizar “seguridad jurídica” y proteger “grupos vulnerables”. Desafortunadamente, si se considera al sistema mexicano de control constitucional en su conjunto, la mayoría calificada en la Corte en realidad no favorece ninguno de esos dos propósitos.

Primero, seguridad jurídica implica que los gobernados tengan la certeza de que a una misma acción le seguirá irremediablemente la misma consecuencia legal, con independencia de quién la cometa. La mayoría calificada en la Corte, por el contrario, hace que en México la validez de una norma general dependa de la naturaleza de la entidad que la impugna. Es decir, una misma ley controvertida exactamente por los mismos vicios, con los mismos argumentos y ante los mismos ministros, puede ser considerada válida e inválida simultáneamente dependiendo de si la demanda la presentó una minoría de legisladores vía acción de inconstitucionalidad o bien un ciudadano mediante un juicio de amparo. Esta situación permite que existan, por un lado, leyes inconstitucionales que serán aplicadas a quienes no tengan los recursos para quejarse y, por el otro, leyes constitucionales que serán inaplicadas únicamente a quien convenza a un juez de su invalidez.[5] Además de la evidente inequidad que fomenta, la medida pervierte la elemental función de guía ―también llamado “efecto educativo”― que deben desempeñar los jueces constitucionales en cualquier Estado de Derecho.

Segundo, constitucionalizar derechos ciertamente puede servir para evitar que las mayorías modifiquen leyes en perjuicio de minorías y grupos vulnerables. Sin embargo, establecer mayorías calificadas en un órgano judicial terminal como es el Pleno de la Corte no ofrece ventaja alguna para tutelar potestades contramayoritarias. Al contrario, el requerir ocho votos de once para dejar sin efectos una ley cuya aplicación ya fue vetada por el máximo intérprete de la Constitución entorpece la realización de los derechos constitucionales, en particular los de los más vulnerables. Piénsese, por ejemplo, en las llamadas “reformas antiaborto” promulgadas en algunos estados (acciones de inconstitucionalidad 11/2009 y 62/2009). Mientras que más de la mitad de los ministros las consideró inconstitucionales, al no reunir la votación calificada en el Pleno arrojó un resultado equivalente al propósito de las mayorías legislativas -censuradas por una mayoría simple de la Corte-. Como esas normas no invalidadas podrán seguirse aplicando al grueso de la población que no se ampare, habrá distintas consecuencias legales para la misma situación dependiendo de quién tenga los medios para impugnar y, por ende, los grupos vulnerables serán los más afectados.

Ahora bien, el hecho de que en México se haya optado por un requisito que no cumple con la finalidad manifiesta del constituyente y que no existe en algún otro sistema, no significa que la Corte esté autorizada para burlar o diluir una exigencia constitucional. Para bien o para mal, la mayoría calificada está establecida para las “resoluciones”, es decir, para las sentencias en su totalidad con todas las consideraciones sustenten los puntos resolutivos. Por ello, es cuestionable la acostumbrada práctica del Pleno de dividir las votaciones de sus resoluciones para permitir a quienes se hayan manifestado por la improcedencia de un asunto pronunciarse después también sobre el fondo. El mes pasado, por ejemplo, se invalidó el arraigo en el estado de Aguascalientes (acción de inconstitucionalidad 29/20012). Mientras que sólo siete ministros habían estado de acuerdo con la procedencia de la acción de inconstitucionalidad respectiva, justamente con el voto de dos ministros disidentes que se vieron “obligados por la mayoría” a votar el fondo, es que apenas y se alcanzaron los ocho votos con que finalmente se invalidó la norma local impugnada.

Independientemente de que la afirmación de los ministros “obligados” sea inexacta, pues nada obliga a un ministro a votar en el Pleno más que la Constitución y la ley;[6] la práctica en sí representa una manipulación a modo del principio de continencia de la causa[7] que rige cualquier proceso contradictorio. La Corte ha sido la primera en repetir que resolución no es sinónimo de resolutivos; que las consecuencias jurídicas de una ejecutoria se generan de la totalidad de criterios que la sustentan.[8] Por ello, en asuntos que según la Constitución y la ley representan una unidad y deben resolverse por mayoría calificada, no puede decidir sobre las cuestiones de fondo una constelación de juzgadores distinta a la que decidió sobre las de procedencia. Además, en la medida en que la ley reglamentaria no distingue entre los diferentes considerandos cuando establece que “las razones contenidas en los considerandos que funden los resolutivos de las sentencias aprobadas por cuando menos ocho votos” serán obligatorias para todos los demás tribunales del país,[9] la práctica de la Corte otorga a las consideraciones tomadas por mayoría simple una fuerza jurisprudencial que el legislador no les quiso dar.

Si bien las mayorías calificadas son efectivamente un despropósito en el modelo mexicano de control constitucional, el pleno de la Corte no tiene atribuciones para dejar de cumplir con el requisito. Por más que las intenciones de los ministros sean buenas, la práctica nunca será suficiente para compensar los problemas que la mayoría calificada genera. Y, en cambio, sí contribuye a perpetuarla en nuestro sistema.

Alfredo Narváez Medécigo. Abogado, maestro en políticas públicas y candidato a doctor en derecho por la Universidad Humboldt de Berlín.


[1]Iniciativa de reforma constitucional presentada por Ernesto Zedillo en el Senado el 5 de diciembre de 1994.

[2]Dictamen de las comisiones unidas de Justicia, Puntos Constitucionales y Estudios Legislativos del Senado, del 16 de diciembre de 1994.

[3]Dictamen de las comisiones unidas de Gobernación, Puntos Constitucionales y Justicia de la Cámara de Diputados, del 18 de diciembre de 1994.

[4]Dictamen de las comisiones unidas de Puntos Constitucionales y Estudios Legislativos del Senado, del 8 de diciembre de 2009.   

[5]Recuérdese que, además del juicio de amparo, desde el Expediente Varios 912/2010 existe el control difuso de constitucionalidad y convencionalidad.

[6]Ley reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la CPEUM, art. 43; y Nueva Ley de Amparo, art. 217.

[7]Es un principio de derecho procesal que se refiere a la unidad que debe haber en todo juicio. Requiere que las pretensiones conexas se debatan en un mismo proceso, sean decididas por el mismo juez y sean resueltas en una misma sentencia.

[8]Expediente Varios 912/2010, párrafo 19.

[9]Ley reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la CPEUM, art. 43.

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Camera-Cell-Phone-PrivacyLa semana pasada, la Corte culminó el debate sobre el caso “geolocalización de teléfonos móviles” (acción de inconstitucionalidad 32/2012). Por razones diversas, la mayoría de los ministros consideró válida la autorización legislativa a la Procuraduría General de la República para solicitar dicha localización, en tiempo real, y por simple oficio o medios electrónicos cuando se trate de investigaciones sobre delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, extorsión o amenazas.

Aun cuando el análisis del caso versó sobre la localización geográfica de equipos móviles, la decisión sienta algunas bases para comprender los parámetros que nuestra jurisdicción constitucional encuentra exigibles al concierto de los poderes públicos en materia de comunicaciones privadas. Al mismo tiempo, el asunto permite reflexiones más generales sobre el sistema de derechos humanos que está construyéndose en nuestro país.

Uno de los signos más representativos del constitucionalismo democrático es que los derechos humanos se imponen a todos los poderes públicos, incluido el legislador. Así lo entiende nuestra propia Constitución con la fórmula general de su artículo 1º que establece que en la aplicación de normas de derechos humanos debe imperar la protección más amplia para las personas, y que todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promoverlos, respetarlos, protegerlos y garantizarlos.

El derecho a mantener la privacidad del sitio en el que se encuentra un equipo de comunicación móvil forma parte del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas a que se refiere el artículo 16 constitucional. En dicha inviolabilidad se entiende incluida la prohibición de su intervención o su intercepción. Bajo el principio pro persona podríamos comprender que se incluye también su mera localización. La garantía máxima que ofrecería la Constitución a la privacidad de las comunicaciones constituiría una verdadera garantía de intangibilidad de éstas frente al Estado y frente a particulares.

En lo que toca a su oponibilidad frente al Estado, como todo derecho humano, el de la privacidad debiera gozar de múltiples garantías en función de cada componente del poder público. Ni el legislador, ni los jueces, ni el resto de autoridades, tales como las administrativas, debieran desentenderse de su tutela. En condiciones democráticas, del legislador se esperan normas limitadas por órdenes jurídicos superiores a la ley, no sólo para regular el derecho, sino también para protegerlo. El artículo 11.3 de la Convención Americana, por ejemplo, establece que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra injerencias a la vida privada.

De los jueces se espera, en primer lugar, la constatación de que dicha regulación legal existe (que el derecho no pretenda regularse por un mero reglamento, por ejemplo); y, en segundo lugar, la verificación de que la actuación ministerial se encuentra apegada a lo que dicha regulación legal dispone (principio de legalidad).

Por su parte, los órganos administrativos y, específicamente, los de procuración de justicia, se encuentran también sujetos al principio de legalidad, y se estimarían obligados a ceñirse a una autorización judicial que, en su caso, les permitiera incidir en las esferas privadas de las personas (reserva de jurisdicción).

Pero los niveles de exigencia en estos casos son aún mayores en sistemas regionales, internacionales y comparados: al legislador se le han exigido normas ciertas, previsibles, preventoras de riesgos de abuso por autoridades ministeriales, relativamente precisas en sus supuestos, tiempos y circunstancias. Estas autoridades se encuentran subordinadas a una determinación judicial previa, lo que implica, a su vez, que la falta de previsión legal de ese control judicial redunda en la imperfección de la ley. Visto así, la carencia de este elemento (el control judicial previo) en la ley, no resistiría ningún test de proporcionalidad, por más deferente que éste fuera hacia el legislador.

El caso sobre la “geolocalización” debe llevarnos a la reflexión sobre si ese conjunto de garantías sustantivas del derecho a la privacidad debe tener un peso en nuestra difícil transición democrática. Desde un punto de vista estructural, también nos plantea el interrogante acerca del lugar que toca a los jueces en un proceso que creíamos dirigido hacia el protagonismo del poder judicial, con el reconocimiento de un control difuso de constitucionalidad y convencionalidad en materia de derechos.

Nadie podría dudar que los propósitos de la norma impugnada respondan a hondas preocupaciones sociales por un eficaz combate a conductas reprobables por todos. Pero no debe perderse de vista que, en este caso, la ley insuficiente resulta aplicable a quienes no han pasado el tamiz de un criterio imparcial e independiente, esto es, un criterio que haya validado, en términos estrictamente jurisdiccionales, la sospecha ministerial.

En el estado democrático, el goce y ejercicio de los derechos fundamentales debe encontrarse sustraído de decisiones no-judiciales principalmente por una razón: dicho goce y ejercicio quedan reforzados con la debida fundamentación y motivación del órgano jurisdiccional, imparcial e independiente, antes que con criterios de oportunidad y de conveniencia, según la convicción unilateral de autoridades persecutoras e investigadoras de conductas delictivas, en grado de sospecha. En ello se juega una diferencia no desdeñable entre el Estado democrático de derecho y el Estado policial.

Alfonso Herrera García. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Autor de La interpretación de los derechos humanos y sus garantías por la Suprema Corte de Justicia. Una aproximación jurisprudencial, México, CNDH, 2014 [en prensa]. Twitter: @jAlfonsoHerrera

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bad-arguments2Continúa la discusión en la Suprema Corte de respecto de la acción de inconstitucionalidad 32/2012 promovida por la Comisión Nacional de Derechos Humanos en contra de disposiciones que permiten a procuradurías la geolocalización de celulares sin autorización judicial u otros contrapesos institucionales.

Desafortunadamente, la discusión tanto en la Suprema Corte como en los medios se ha encontrado plagada de argumentos falaces sobre lo que está a debate. En particular, las posturas en favor de la constitucionalidad de la geolocalización de celulares sin controles y, en cierta medida, las que proponen una interpretación conforme para subsanar las deficiencias que acarrearían su inconstitucionalidad, han esgrimido los siguientes argumentos:

1) La geolocalización es muy útil para la investigación de delitos y eso la hace constitucional

La utilidad de la geolocalización de celulares para la investigación de ciertos delitos y la gravedad de los mismos ha sido explotada de manera constante por algunos ministros y comentaristas para justificar la constitucionalidad de las normas. Su lógica ha sido que ante la gravedad del delito y el sufrimiento de las víctimas del mismo no hay que escatimar en el otorgamiento de facultades a las autoridades investigadoras. Lo anterior, además de peligroso, exhibe una total confusión sobre lo que verdaderamente se encuentra a debate.

La cuestión constitucional no es si una autoridad investigadora puede solicitar a concesionarios la geolocalización de celulares para la investigación de, por ejemplo, un secuestro. La cuestión constitucional es si las normas impugnadas poseen la claridad y precisión sobre las circunstancias en que esta medida debe ser llevada a cabo y si existen salvaguardas suficientes que impidan que la facultad, lejos de ser utilizada en favor de víctimas de un delito, sea abusada y utilizada en contra de la ciudadanía.

De aceptarse la utilidad de una técnica de investigación como parámetro de constitucionalidad prácticamente se valida cualquier acto de investigación y se transita a un sistema en el que el fin justifica cualquier medio.

2) La geolocalización es de los equipos no de las personas

Uno de los argumentos más absurdos dentro de la discusión, pero también de los más repetidos, es la noción de que en virtud de que la geolocalización es de celulares y no de personas, la geolocalización no es susceptible de constituir una interferencia en el derecho a la privacidad de persona alguna.

Bajo este argumento la protección constitucional del domicilio, los papeles o del contenido de comunicaciones no tendría razón de ser, pues al final se afectan objetos y señales, no personas. Lo anterior exhibe un total desconocimiento sobre el contenido y alcance del derecho a la privacidad, pues es claro que lo que debe atenderse para determinar si existe una interferencia en la vida privada es si de manera directa o a través de objetos se accede y registra a información sobre una persona.

En el caso de la localización geográfica de celulares es claro que se accede y registra información respecto de una persona. Primero, porque es posible que la autoridad investigadora sepa de antemano o pueda determinar fácilmente con actos de investigación posteriores la identidad asociada a determinado equipo de comunicación móvil; segundo, porque el objetivo de una investigación criminal es la investigación y eventual sanción de conductas llevadas a cabo por personas. Precisamente el objetivo de las normas impugnadas es la sustitución del Registro Nacional de Usuarios de Telefonía Móvil que obligaba a asociar la identidad de un teléfono móvil a un usuario determinado; y tercero, porque del monitoreo continuo de la geolocalización de un celular es posible deducir la identidad del usuario del mismo y una cantidad enorme de información sensible. Al conocer y registrar los lugares de descanso, trabajo y rutas de movimiento, la identidad del usuario emerge de manera natural. Lo anterior ha sido confirmado por algunos estudios que incluso sugieren la identificación de usuarios al analizar masiva e indiscriminadamente datos de localización.[i]

La noción de que los datos de localización de un objeto constituyen interferencias en la vida privada de una persona ha sido reconocida por diversos tribunales como la Suprema Corte de Estados Unidos en el caso U.S. v. Jones[ii] y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Uzun vs. Alemania[iii], en donde el monitoreo de un auto (un objeto de uso significativamente menos personal que un teléfono móvil) a través de dispositivos GPS fue considerado una interferencia en el derecho a la privacidad de una persona.

Afortunadamente, la mayoría de los ministros se ha apartado rotundamente de este argumento irrisorio del proyecto de la ministra Luna Ramos.

3) Los datos de localización geográfica de un teléfono celular no revelan información tan sensible como la que puede revelar el contenido de comunicaciones

Algunos ministros han intentado minimizar la gravedad de la invasión a la privacidad a través de la geolocalización de teléfonos celulares comparándola, por ejemplo, al contenido de comunicaciones privadas. Sin embargo, esta aseveración es altamente cuestionable.

El monitoreo continuo de los datos de localización de un teléfono celular puede registrar si una persona frecuenta un lugar de culto, un bar gay, una clínica de atención a personas con VIH, una marcha, visita un motel después de estar en la oficina, cuales son las rutas que habitualmente utiliza en sus trayectos y mucha otra información que revela las preferencias religiosas, sexuales, políticas, datos sobre la salud, la vida personal y familiar en un grado de intensidad tan o más detallada de lo que el mero contenido de las comunicaciones revela.

Si a estos datos se le agregan los datos que identifican comunicaciones, como los números marcados y la duración de las llamadas, los cuales la ley (de manera inconstitucional) también permite a las procuradurías acceder sin autorización judicial previa, es claro que la vigilancia de datos de localización y datos que identifican una comunicación, de manera separada o conjunta, resulta tan o más invasiva que la intervención de comunicaciones privadas por lo que merece una protección constitucional del mismo calibre.[iv]

4) La geolocalización es efímera y se agota en un solo momento por lo que no es tan invasiva

Algunos ministros han sugerido que la facultad analizada solamente implica la geolocalización de un teléfono celular de manera efímera, es decir, quee se agota en un solo momento. Esta presunción se ha motivado desde una aparente confusión sobre lo que implica la facultad hasta un deliberado intento de interpretar las normas de manera que se subsanen las características que, de una lectura lisa y llana, harían inconstitucionales las disposiciones impugnadas.

En efecto, de la lectura de las disposiciones impugnadas, en particular del artículo 133 quáter del Código Federal de Procedimientos Penales, no se establece con claridad y precisión la temporalidad con que la geolocalización puede llevarse a cabo. Precisamente esta falta de claridad sobre un aspecto fundamental de la medida de vigilancia encubierta convierte a las disposiciones en inconstitucionales; sin embargo, este aspecto ha sido ignorado por varios ministros.

No obstante lo anterior, la disposición señala que la geolocalización debe ser “en tiempo real”. La interpretación de esta frase, ha llevado a algunos a concluir que se trata de una facultad de vigilancia efímera y no continua. Para algunos, una lectura más natural de lo que “en tiempo real” significa, sería un monitoreo continuo, pues la localización de un teléfono móvil, por definición, es altamente susceptible de cambiar de un momento a otro. Si lo que el legislador pretendía, era la localización en un solo momento no se entiende porque era necesario agregar la frase “en tiempo real”, máxime que la localización geográfica de las líneas telefónicas ya se encuentra disponible a través de otra disposición, el artículo 44 fracción XII de la Ley Federal de Telecomunicaciones, que establece el registro de comunicaciones (de constitucionalidad altamente cuestionable, por cierto).

Reiterando que esta falta de precisión y claridad son uno de los aspectos que precisamente convierten a la facultad impugnada en inconstitucional, sería importante que, en el caso de realizarse una interpretación conforme, se acotara el alcance de la medida aclarando que la misma no se refiere a un monitoreo continuo. Sin embargo, también debe advertirse que lo anterior no resulta suficiente para rescatar las disposiciones impugnadas de su notoria inconstitucionalidad.

5) Las personas no poseen una expectativa razonable de privacidad respecto de los datos de localización geográfica de su teléfono celular

Un argumento más sofisticado, pero también falaz, es el que fue esgrimido por el ministro Gutiérrez Ortiz Mena relativo a que las personas, por diversos motivos, no poseen una expectativa razonable de privacidad sobre los datos de localización de su equipo de comunicación móvil.

El concepto de “expectativa razonable de privacidad” constituye un test desarrollado en la doctrina constitucional estadunidense a partir del caso Katz v. United States[v] que, en esencia, establece que si una persona posee una expectativa de que determinada información o ámbito no sea conocido por terceros y si puede entenderse que la sociedaden su conjunto considera esta expectativa como legítima, entonces resultan aplicables los requisitos que establece la Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos.

En este caso, para el ministro Ortiz Mena, las personas no poseen una expectativa razonable de privacidad sobre los datos de localización geográfica que revela la geolocalización de su celular en atención a que:

1) Las personas voluntariamente comparten los datos de localización con los concesionarios para la prestación del servicio de telefonía, por lo tanto han perdido toda expectativa de que esos datos se mantengan alejados del conocimiento de otras personas.

2) Los datos de localización de un teléfono móvil son esencialmente públicos porque son similares a los datos de identificación de una placa de automóvil, los cuales no se encuentran protegidos y porque las señales de localización de un teléfono móvil utilizan el espectro radioeléctrico el cual es un bien público.

El primer argumento se basa en la cuestionada “doctrina de terceros” desarrollada en 1979 por la Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso Smith v. Maryland[vi]. El debate sobre la superación de este antiguo test en los Estados Unidos se encuentra en auge. Como la justice Sotomayor lo indicó en su voto concurrente del caso U.S. v. Jones[vii]:

Puede ser necesario reconsiderar la premisa de que un individuo no posee una expectativa razonable de privacidad sobre información voluntariamente revelada a terceros. Esta noción es inadecuada para la era digital, en donde las personas revelan unagran cantidad de información sobre sí mismos a terceros mientras llevan a cabo tareas mundanas (…) Yo no asumiría que toda la información voluntariamente revelada a un miembro del público con un propósito limitado es, por esa sola razón, sin merecimiento de protección por parte de la Cuarta Enmienda.

Además de que “la doctrina de terceros” se encuentra ampliamente cuestionada, incluso por miembros del tribunal que le dio origen, resulta particularmente inadecuada su importación a nuestro país, sobre todo, porque el sistema de protección de datos personales en posesión de particulares que ha adoptado nuestro país se encuentra inspirado y alineado con la doctrina europea de protección a los mismos. En este sistema recogido en las leyes mexicanas, se reconoce el derecho a la autodeterminación informativa, es decir, la información que las personas comparten con un particular, por ejemplo, para la prestación de un servicio, se encuentra limitada para esos fines u otros específicamente consentidos y, en todo caso, se preserva el derecho a remover dicho consentimiento. En este sentido, es que la ministra Olga Sánchez Cordero refutó la aplicabilidad de la “doctrina de terceros” al señalar que “las personas no compran celulares para ser rastreados por terceros o por la policía, sino compran celulares para comunicarse”.

El segundo argumento radica principalmente en la noción de que los datos y actividades que se llevan a cabo en público en ningún caso poseen protección del derecho a la privacidad. La anterior no ha sido la conclusión a la que distintos tribunales han arribado. Por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Rotaru vs. Rumania[viii] y Amann vs. Suiza[ix] ha considerado que la información sobre una persona, obtenida incluso de fuentes públicas, constituye una interferencia en el derecho a la vida privada de la persona si esta información se registra y sistematiza por un ente estatal para construir un perfil del mismo.

De esta forma existe una gran diferencia entre que, por un lado, se comparta información con un tercero para efectos de la prestación de un servicio o que la ubicación y movimientos de una persona sean llevados a cabo en público y alguna persona pueda constatarlo y, por el otro, que el Estado registre y sistematice la localización geográfica de una persona por un tiempo indefinido. Las personas claramente poseemos una expectativa razonable de que el Estado no va monitorear todos nuestros movimientos. Dicha expectativa solamente puede ser superada en atención a los requisitos para la limitación del derecho a la privacidad, especialmente tomando en cuenta los estándares relativos a medidas de vigilancia encubierta.

De cualquier manera resultan improcedentes las manifestaciones en el sentido de que los datos de localización geográfica de celulares se asemejan en forma alguna a la identidad del registrante de una placa vehicular, pues como ya ha sido explicado, el monitoreo por geolocalización produce una cantidad de información amplia sobre una persona, no así el caso de las placas vehiculares.

Igualmente no es razonable sugerir que dado que las señales de localización utilizan el espectro radioeléctrico y este es un bien público, el Estado puede válidamente obtenerlos sin que la persona tenga expectativa alguna de privacidad. Lo anterior resulta francamente absurdo en tanto a través del espectro radioeléctrico, se transmite una gran cantidad de información respecto de la cual ha sido claramente reconocido que existe una expectativa de privacidad, como es el caso de las comunicaciones privadas.

6) La geolocalización de celulares es un acto de molestia que se perfecciona hasta que la información obtenida es utilizada en una investigación

Algunos ministros han sugerido que, en todo caso, la geolocalización de equipos móviles no constituye un acto de molestia hasta que los datos obtenidos son utilizados como prueba dentro de un juicio penal. Lo anterior no compagina con lo que la propia Suprema Corte ha definido al analizar actos de investigación con implicaciones en el derecho a la privacidad, como la intervención de comunicaciones privadas. En este sentido, la Suprema Corte ha dejado claro que la violación al derecho a la inviolabilidad de comunicaciones privadas se consuma en el momento en que se escucha, graba, almacena, lee o registra una comunicación de manera antijurídica, independientemente del uso o difusión del contenido.[x]

De esta forma, la interferencia con el derecho a la privacidad se perfecciona en el momento en que la procuraduría accede, registra o analiza los datos obtenidos mediante la geolocalización en tiempo real de equipos de comunicación móvil, independientemente del ejercicio de la acción penal por parte de la procuraduría o que se verifique alguna transmisión o uso de dicha información

7) La facultad de geolocalización no es arbitraria

Una cantidad importante de ministros ha justificado su inclinación por considerar constitucionales las normas impugnadas, aduciendo que la facultad no resulta arbitraria en tanto el uso de la facultad se encuentra reservado a investigaciones sobre ciertos delitos de especial gravedad; es necesario que la solicitud al concesionario sea transmitida por escrito y quede constancia de la misma; resulta aplicable el requisito de fundamentación y motivación; y se contempla el castigo por el uso indebido de la facultad.

Las anteriores medidas, aunque no son del todo desdeñables por sí mismas, resultan ilusorias sin la existencia de mecanismos de supervisión del cumplimiento de esos requisitos.

Por un lado, no se contempla la necesaria participación de un juez de manera previa o al menos pronta para verificar el cumplimiento de los requisitos de necesidad y proporcionalidad.

Igualmente, no se contempla la notificación al usuario afectado de manera que el propio interesado pueda someter el uso de la facultad al escrutinio de las autoridades correspondientes. Si bien, es evidente que para que la medida de vigilancia sea eficaz, es necesario que el sujeto no sea consciente de que está siendo sujeto de vigilancia, como el TEDH lo ha establecido en casos como Ekimdzhiev vs. Bulgaria[xi], una vez que la vigilancia ha cesado y ha transcurrido el tiempo estrictamente necesario para que el propósito legítimo de vigilancia no sea puesto en riesgo, la notificación al afectado debe llevarse a cabo sin dilación.

De igual manera no existen mecanismos de supervisión independientes u obligaciones de emitir reportes estadísticos de transparencia que permitan a la sociedad llevar a cabo un mínimo ejercicio de rendición de cuentas. La ausencia de estas salvaguardas en su conjunto hacen improbable, sino imposible en algunos casos, que los abusos sean detectados y sancionados o que la facultad sea efectivamente utilizada dentro de los límites de la norma, especialmente en los casos en los que la averiguación previa permanece abierta por tiempos prolongados o indefinidos y nunca existe un ejercicio de la acción penal.

En estos casos, un Ministerio Público bien podría haber utilizado la facultad de geolocalización para espiar a su pareja, a un periodista o defensor de derechos humanos, nunca existir ejercicio de la acción penal y la utilización abusiva de esta herramienta altamente invasiva quedaría irremediablemente excluida de cualquier control judicial o cualquier posibilidad de que el afectado tenga conocimiento de que fue sujeto de vigilancia y pueda buscar la reparación ante cualquier violación a su derecho a la privacidad.

8) La inmediatez de la geolocalización hace irrazonable exigir control judicial y otras salvaguardas contra potenciales abusos

Finalmente, algunos ministros han pretendido validar la ausencia del requisito de autorización judicial bajo el argumento de que la geolocalización en tiempo real de equipos de comunicación móvil puede perder su eficacia si no se lleva a cabo de inmediato. Bajo esta lógica la participación del poder judicial en el control inmediato de la legalidad y constitucionalidad de soliticud de geolocalización anula las posibilidades de éxito de la misma.

Independientemente de que dicha aseveración puede resultar exagerada en tanto los jueces de control típicamente resuelven solicitudes similares en cuestión de horas, resulta falaz afirmar que la inmediatez y el control judicial son irreconciliables.

Al respecto vale la pena hacer referencia a los Principios Internacionales sobre la Aplicación de las Comunicaciones a los Derechos Humanos[xii] y a una iniciativa de Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión[xiii] recientemente introducida al Senado de la República en donde se contempla un mecanismo en el que se reconcilian tanto los intereses de acción pronta de la autoridad investigadora como el derecho a la privacidad a través de la existencia del control judicial necesario.

Bajo esas iniciativas, el ente autorizado, en este caso la Procuraduría General de la República, podría, en casos de emergencia, solicitar y obtener de manera directa e inmediata de los concesionarios la geolocalización en tiempo real de equipos de comunicación móvil, sin embargo, de manera simultánea notificaría al juez de control competente, el cual en el menor tiempo posible autorizaría o negaría la solicitud. En el primer caso, la autorización tendría efectos retroactivos y en caso de que el juez considere injustificada la solicitud ordenaría a la procuraduría la destrucción de los datos obtenidos. De esta forma se garantizaría tanto la efectividad de la actuación del Ministerio Público como el derecho a la privacidad y el uso debido de las facultades de vigilancia encubierta.

Cabe señalar que otras salvaguardas necesarias como la notificación diferida al afectado o los mecanismos independientes de supervisión y transparencia no obstaculizan de forma alguna las labores de investigación de las procuradurías, sin embargo tampoco se establecen respecto de las normas que permiten la geolocalización en tiempo real de equipos de comunicación móvil.

De esta forma es que los argumentos en favor de validar la constitucionalidad de las disposiciones impugnadas que facultan la geolocalización en tiempo real de equipos de comunicación móvil sin las salvaguardas adecuadas me parece que son irremediablemente inconstitucionales.

Luis Fernando García Muñoz. Licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana. Candidato a maestro en Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la Universidad de Lund. Twitter: @tumbolian


[i] De Montjoye, Hidalgo, Verleysen y Blondel. Unique in the Crowd: The privacy bounds of human mobility. Disponible: http://www.nature.com/srep/2013/130325/srep01376/full/srep01376.html#ref20

[ii] Suprema Corte de los Estados Unidos de América. Estados Unidos vs. Jones. 10 U.S. 1259 (2011).

[iii] TEDH. Caso de Uzun vs. Alemania. Aplicación No. 35623/05. Sentencia de 2 de Septiembre de 2010.

[iv] Ver el ejercicio realizado por ZEIT  ONLINE y el diputado alemán Malte Spitz sobre la información que puede revelar la vigilancia de datos de localización y otros datos distintos al contenido de las comunicaciones. Disponible en: http://www.zeit.de/datenschutz/malte-spitz-data-retention

[v] Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1967)

[vi] Smith v. Maryland, 442 US 735 (1969)

[vii]  Suprema Corte de los Estados Unidos de América. Estados Unidos vs. Jones. 10 U.S. 1259 (2011), J. Sotomayor concurring.

[viii] TEDH. Rotaru vs. Rumania. Aplicación No. 28341/95. Sentencia de 4 de Mayo de 2000.

[ix] TEDH. Amann vs. Suiza. Aplicación No. 27798/95. Sentencia de 15 de Febrero de 2000.

[x] SCJN. 1a Sala. Contradicción de Tesis 194/2012.

[xi] TEDH. Caso de la Asociación para la Integración Europea y los Derechos Humaos y Ekimdzhiev vs. Bulgaria. Aplicación No. 62540/00. Sentencia de 28 de Junio de 2007.            

[xiii] Iniciativa de  varios Senadores que contiene proyecto de decreto por el que se expide la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión; y se reforman y adicionan la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, la Ley del Impuesto sobre la Renta,el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, la Ley Federal de las Entidades Paraestatales, la Ley de Vías Generales de Comunicación, la Ley Federal del Derecho de Autor y la Ley de Inversión Extranjera. Disponible en: http://www.senado.gob.mx/?ver=sp&mn=2&sm=2&id=44300 

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geolocalizacion

El teléfono móvil se ha convertido en una presencia ubicua en la vida de la mayoría de las personas. A muchos nos despierta todos los días, nos acompaña durante nuestro trayecto al trabajo o escuela y hasta en el descanso lo mantenemos a una corta distancia. En estos dispositivos, se encuentran archivadas nuestras comunicaciones privadas y una gran cantidad de información personal.

Casi la totalidad del tiempo, la ubicación de un teléfono celular y la de su propietario es la misma y los datos que se conservan en el teléfono móvil pueden revelar una imagen casi completa de su usuario. Lo anterior no ha pasado desapercibido por el Estado y otros entes, por ello, de manera creciente agencias de inteligencia y autoridades investigadoras ansían tener acceso al teléfono móvil de personas de interés.

Sin duda, el acceso a los datos de localización o a las comunicaciones contenidas en un teléfono móvil pueden resultar útiles para fines legítimos del Estado como la investigación de delitos. Sin embargo, ¿cuáles son los riesgos y el potencial impacto de este tipo de vigilancia para la privacidad de las personas? ¿Cuáles deben ser los límites a estas poderosas facultades de vigilancia encubierta en un Estado democrático? Este tipo de preguntas, que han adquirido una nueva dimensión gracias a las revelaciones del “whistleblower” Edward Snowden, han tenido la oportunidad de ser respondidas por algunos tribunales al momento de analizar legislación que establece medidas de vigilancia encubierta.

La Suprema Corte de Justicia no es totalmente ajena a este debate. Recién, la Primera Sala resolvió[i] que para acceder a los datos y comunicaciones conservadas en un teléfono móvil, las autoridades investigadoras deben obtener previamente una autorización por parte de un juez de control federal, en tanto dichos datos se encuentran protegidos por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas que establece el artículo 16 de la Constitución.

En este contexto, el día de hoy el Pleno de la Suprema Corte tendrá la oportunidad de analizar la compatibilidad de ciertas facultades de vigilancia con los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales. Se trata de la acción de inconstitucionalidad 32/2012, la cual fue promovida por la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH), en contra de diversas disposiciones del Código Federal de Procedimientos Penales y la Ley Federal de Telecomunicaciones que otorgan a la Procuraduría General de la República y a las demás procuradurías del país, la facultad de requerir –por medio de un simple oficio o medio electrónico dirigido a los concesionarios o permisionarios de servicios de telecomunicaciones- los datos de localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil relacionados con alguna investigación respecto de ciertos delitos.

En esencia, lo que la Corte tiene que resolver no es si el monitoreo en tiempo real de la geolocalización de un teléfono móvil para fines de investigación es inconstitucional en todos los casos, sino si las disposiciones que facultan a las procuradurías a utilizar esta herramienta cumplen con los estándares y requisitos desarrollados en la jurisprudencia y doctrina constitucional e internacional respecto del derecho a la privacidad y, en concreto, respecto de los límites a las medidas de vigilancia encubierta.

Estándares sobre el derecho a la privacidad y las medidas de vigilancia encubierta

En las medidas de vigilancia encubierta confluyen dos características que hacen necesario un tratamiento jurídico especial al momento de analizar si constituyen injerencias ilegítimas en los ámbitos protegidos por el derecho a la privacidad. En primer lugar, las medidas de vigilancia, como la intervención de comunicaciones privadas o la recolección y registro de datos personales, constituyen injerencias que pueden resultar altamente invasivas y otorgar al ente que realiza la interferencia un poder amplio sobre la persona vigilada. En segundo lugar, la naturaleza secreta y confidencial de las medidas de vigilancia encubierta conlleva un riesgo evidente de arbitrariedad.

Considerando esto, los tribunales que han examinado legislaciones que establecen medidas de vigilancia encubierta han desarrollado una serie de parámetros para analizar la compatibilidad de dichas medidas con el derecho a la privacidad.

Por un lado, se ha reconocido la necesidad de que se establezcan de manera clara, precisa y detallada en una ley en el sentido formal y material, aspectos como el establecimiento de las circunstancias que pueden dar pie a las medidas de vigilancia; los límites en la duración de las medidas; y el procedimiento a seguir para análisis, uso, almacenamiento y destrucción de los datos obtenidos, entre otras consideraciones.[ii]

Asimismo, ha sido determinante el análisis respecto de si la legislación que permite medidas de vigilancia encubierta establece salvaguardas adecuadas y efectivas contra el abuso, como lo es el establecimiento del requisito de autorización judicial[iii]; la existencia de un mecanismo independiente y con poderes de supervisión de los sistemas y órganos que llevan a cabo la vigilancia[iv]; la existencia de un procedimiento de notificación al afectado una vez que las medidas de vigilancia hayan cesado y la notificación no ponga en riesgo el objetivo de la vigilancia[v]; y, de manera relacionada, la existencia de recursos para controvertir potenciales abusos de las medidas de vigilancia[vi].

En este sentido, para el análisis de la constitucionalidad de la localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil, la Corte debería determinar lo siguiente: 1) si constituye una interferencia con el derecho a la privacidad y de qué intensidad; 2) si los ordenamientos impugnados establecen de manera clara, precisa y detallada, las condiciones y circunstancias en las que la localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil puede llevarse a cabo; y 3) si los ordenamientos impugnados establecen las salvaguardas adecuadas y efectivas contra el abuso de la medida de vigilancia.

Análisis de las disposiciones impugnadas

El monitoreo de la localización geográfica de un teléfono móvil revela patrones de movimiento y el conocimiento de ubicaciones respecto de las cuales es sencillo desprender aspectos como las afiliaciones políticas, profesionales, familiares, personales y sexuales, datos sobre la salud y otros datos altamente sensibles respecto de los cuales los usuarios poseen una expectativa razonable de privacidad. La protección de esos datos ante injerencias ilegítimas cobra una especial relevancia en casos en los que la persona afectada desempeña una labor respecto de la cual el conocimiento de dichos datos representa un riesgo agravado a su profesión, como lo es el caso de los periodistas y defensores de derechos humanos.

Las consideraciones sobre la importancia de la protección de datos de localización ha sido resaltada recientemente por algunos tribunales, por ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos analizó recientemente en el caso US v. Jones, si agentes de investigación requerían de autorización judicial para colocar un dispositivo GPS en el auto de un sospechoso. En su voto concurrente, la justice Sotomayor resaltó que la obtención de información a través de métodos tecnológicos no invasivos (non-trespassory surveillance techniques), como la vigilancia a través de dispositivos de geolocalización, implican una afectación a las expectativas razonables de privacidad pues la vigilancia a través de mecanismos de geolocalización genera información precisa y amplia sobre los movimientos públicos de una persona, lo cual refleja una gran cantidad de detalles sobre sus asociaciones políticas, profesionales, familiares, religiosas y sexuales.[vii]

Desafortunadamente, del análisis de las disposiciones impugnadas por la CNDH, se desprende que la localización geográfica en tiempo real de equipos de comunicación móvil no cumple con los requisitos de constitucionalidad y convencionalidad aplicables. Por un lado, no se establecen de manera clara y detallada aspectos fundamentales como la duración del plazo en el que puede ser llevado a cabo el monitoreo continuo de la localización geográfica. A su vez, no se establece de forma alguna el procedimiento que debe seguirse para el tratamiento, almacenamiento, transmisión y destrucción de los datos de localización geográfica obtenidos.

Por su parte, en las disposiciones impugnadas no se establecen salvaguardas que inhiban el abuso en el ejercicio de la facultad de localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil. La ausencia de autorización judicial u otro mecanismo de supervisión independiente, aunada a la ausencia de notificación a posteriori del afectado por la medida de vigilancia encubierta, genera condiciones para el uso arbitrario de la misma. Esto debido a que se faculta a las autoridades investigadoras a hacer uso secreto de una herramienta altamente invasiva que, además, puede quedar excluida de manera definitiva de cualquier control judicial, particularmente en los casos en que las averiguaciones previas no superen la fase inicial dado el no ejercicio de la acción penal o la determinación de su archivo.

En consecuencia, la Suprema Corte debería declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones impugnadas por la CNDH y expulsarlas de nuestro ordenamiento jurídico. Esta decisión puede, a su vez, influir de manera positiva las discusiones legislativas pendientes respecto del nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales, así como la legislación secundaria en materia de telecomunicaciones y servir de precedente, incluso de referencia internacional, para el fundamental debate sobre la vigilancia en un Estado democrático. Ya  veremos en los siguientes días si la Suprema Corte no desaprovecha esta histórica oportunidad.

* De manera conjunta con la organización de derechos humanos Litiga OLE, sometí a consideración de la Suprema Corte un escrito en calidad de amicus curiae, las opiniones vertidas en este artículo son analizadas con mayor detalle en dicho documento.

Luis Fernando García Muñoz. Licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana. Candidato a maestro en Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la Universidad de Lund.


[i] SCJN. 1a Sala. Contradicción de Tesis 194/2012.

[ii] Ver: TEDH. Weber y Sarabia vs. Alemania. Aplicación No. 54934/00. Decisión de 29 de Junio de 2006.

[iii] Ver: TEDH. Rotaru vs. Rumania. Aplicación No. 28341/95. Sentencia de 4 de Mayo de 2000.

[iv] Ver: TEDH. Kennedy vs. Reino Unido. Aplicación No. 26839/05. Sentencia de 18 de Mayo de 2010 y Klass y otros vs. Alemania. Aplicación No. 5029/71. Sentencia de 6 de Septiembre de 1978.

[v] Ver: TEDH. Caso de la Asociación para la Integración Europea y los Derechos Humanos y Ekimdzhiev vs. Bulgaria. Aplicación No. 62540/00. Sentencia de 28 de Junio de 2007.

[vi] Ver los Principios Internacionales sobre la Aplicación de los Derechos Humanos a la Vigilancia de las Comunicaciones disponibles en: https://es.necessaryandproportionate.org/text

[vii] Suprema Corte de los Estados Unidos de América. Estados Unidos vs. Jones. 10 U.S. 1259 (2011), J. Sotomayor concurring. Ver también mutatis mutandis: TEDH. Caso de Uzun vs. Alemania. Aplicación No. 35623/05. Sentencia de 2 de Septiembre de 2010.

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Las acciones de inconstitucionalidad son uno de los juicios de control de constitucionalidad previstos en la Constitución federal, y se encuentra en su artículo 105, fracción II.[1] 

Question mark from Question wordsEl objetivo de los juicios de control de constitucionalidad es justamente revisar que las normas jurídicas secundarias y los actos de las autoridades respeten la Constitución. Las acciones de inconstitucionalidad, en concreto, sirven para reclamar la inconstitucionalidad de una norma general.[2] El tipo de control constitucional que se ejerce mediante este juicio suele llamarse “control abstracto”, pues no es necesario probar que la norma reclamada ha producido un daño específico, sino que basta argumentar hipotéticamente y de manera abstracta cuál es la afectación que su vigencia provoca a uno o más artículos de la Constitución federal.[3]

Este juicio se tramita únicamente ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, dentro de los 30 días naturales posteriores al de la publicación de la norma que busca reclamarse, y puede ser iniciado por un número cerrado de actores gubernamentales previstos en la fracción II, del artículo 105 de la Constitución. Lo anterior quiere decir que las acciones de inconstitucionalidad no están disponibles para los ciudadanos, sino que funcionan como un mecanismo de control entre los poderes del estado.[4] 

El estudio que la Suprema Corte lleva a cabo en este juicio es el de contrastar la norma impugnada con los artículos constitucionales que potencialmente puede violar. Si la Suprema Corte determina que la norma impugnada efectivamente afecta algún artículo constitucional por una mayoría de al menos ocho votos, dicha norma se invalida; es decir, es eliminada del ordenamiento jurídico, y pierde validez. Deja de existir. Cuando no se alcance la mencionada mayoría calificada en la votación, el asunto será desechado, y la norma impugnada permanecerá dentro del sistema jurídico.

Algunos casos notorios de la Suprema Corte que se tramitaron vía la acción de inconstitucionalidad son los de matrimonio gay (Acción de Inconstitucionalidad 2/2010) y despenalización del aborto (Acción de Inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007), ambos relativos a normas del Distrito Federal.

 

Regina Larrea Maccise. Licenciada en Derecho por el ITAM, doctoranda en Derecho de la Harvard Law School y feminista. Twitter: @rlmaccise.


[1] Nuestro sistema jurídico prevé tres tipos de control de constitucionalidad. Los otros dos son el amparo (artículos 103 y 107 de la Constitución federal) y la controversia constitucional (artículo 105, fracción I de la Constitución federal).

[2] Una norma general es aquella cuyos efectos afectan a todas las personas, como lo es un artículo del Código Civil para el Distrito Federal. Una norma particular es aquella que únicamente tiene efectos respecto de sujetos concretos, como lo son las sentencias judiciales.

[3] Por ejemplo, un artículo que prohibiera a las mujeres trabajar violentaría el derecho a la igualdad y la libertad de trabajo, y podría impugnarse a través de una acción de inconstitucionalidad sin necesidad de que una mujer en concreto probara que no la han contratado en un trabajo por ser mujer.

[4] De los tres medios de control constitucional existentes en el sistema jurídico mexicano, sólo el amparo es ejercido por personas particulares para defenderse de actos o normas inconstitucionales, y controlar así el ejercicio indebido de poder por parte de las autoridades del estado. Las controversias constitucionales pueden ser iniciadas también únicamente por autoridades del estado. La Suprema Corte ha establecido cuáles son las diferencias específicas entre las acciones de inconstitucionalidad y las controversias constitucionales en la siguiente tesis de jurisprudencia Controversias Constitucionales y Acciones de Inconstitucionalidad. Diferencias entre Ambos Medios de Control Constitucional, jurisprudencia, 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XII, agosto de 2000; Pág. 965 (Registro 191381).

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El tema de las candidaturas independientes (en lo sucesivo C.I.) no es nuevo en nuestro país. Sin embargo, las coordenadas del debate han cambiado a partir de la reforma constitucional en materia político-electoral del 9 de agosto de 2012 y de lo recién resuelto por la Suprema Corte en las acciones de inconstitucionalidad referidas a reformas en Durango, Zacatecas y Quintana Roo –entidades que han establecido una regulación específica sobre las C.I.

Así, uno de los primeros puntos a mencionar a partir de la reforma señalada, es la presencia de una tensión latente en el texto constitucional. En efecto, mientras el artículo 35 constitucional establece que las C.I. forman parte del derecho político-electoral a ser votado, en otra parte de la Constitución (artículo 116, fracción IV, inciso e) se establece que en las entidades federativas los partidos políticos tendrán de manera exclusiva la posibilidad de registrar candidatos en una competencia electoral. Esto resulta contradictorio pues por una parte la Constitución identifica a las C.I. como una manera de hacer posible el derecho a ser votado, mientras que por otro restringe esa posibilidad en el ámbito local.

Sin embargo, se trata de una aparente contradicción. La Corte en la acción de inconstitucionalidad de Durango determinó que no había tal, pues el problema se resuelve mediante el transitorio tercero de la propia reforma constitucional, el cual establece que las entidades federativas deberán adecuar su legislación a dicha reforma.[1] Y es con motivo de ese transitorio que algunas entidades federativas han establecido regulaciones en torno a las C.I. En todo caso hubo una mala técnica constitucional pues lo congruente hubiera sido eliminar la exclusividad de los partidos políticos para postular candidatos y hacer congruente todos los artículos de la Constitución.

Una vez establecidas en la Constitución a las C.I. como una variante del derecho a ser votado, el debate actual se referirá a cómo debe ser la regulación de tal figura, sobre todo en temas como su financiamiento o las reglas de acceso, pues sólo así se verá si se trata de buenos deseos o en verdad se busca potencializar un derecho de una manera responsable y razonable. Es por ello que se torna importante revisar, aunque sea someramente, lo resuelto hasta el momento por la Corte.

En el caso de Durango, debe señalarse que simplemente se incluyeron en el texto constitucional local, sin regular propiamente tal figura. Pero lo realmente importante de ese precedente fue que la Corte determinó que de acuerdo con la Constitución federal, las legislaturas locales tienen amplias facultades de libre configuración para regularlas y todavía se encuentran dentro del plazo para establecer dicha regulación (hasta el 10 de agosto de 2013).[2] Así, este es el primer estándar constitucional de suma importancia en torno a la subsecuente regulación de las C.I. La definición que vendrá será precisamente en torno a cuales serán los límites a esa libre configuración legislativa de los Estados.

En el caso de Zacatecas, el problema es más complejo pues la legislatura intentó una regulación de las C.I. con un nivel importante de detalle. Uno de los puntos más controvertidos fue el relativo al reembolso de hasta el 50% de los gastos máximos erogados, al C.I. ganador en su respectiva campaña. Es decir, el modelo establecido es de autofinanciamiento al inicio de la campaña y sólo será reembolsable (en un 50%) en caso de ser el ganador. La Corte determinó la constitucionalidad general de dicho diseño estatal, sin perjuicio de que algunos ministros señalaron problemas de constitucionalidad específica.[3] Las preguntas quedan al aire: ¿Qué modelo debe ser el financiamiento de las C.I.? ¿Privado o público? Si es mixto, ¿en qué porcentajes?

Respecto a la acción de inconstitucionalidad de Quintana Roo, la Corte ratificó el criterio consistente en la libre configuración legal de las C.I. por parte de las entidades federativas. Con ello parece ser que la Corte le inyecta un carácter federalista al reivindicar el ejercicio legislativo de las entidades federativas.

Otro de los aspectos cuestionables de la legislación de Quintana Roo fue el que podría llamarse el boleto de entrada a la competencia electoral de las C.I. Es decir, sobre los requisitos de acceso al proceso electoral. Uno de ellos consistía en que para participar una C.I. debería reunir el apoyo del 2% de ciudadanos del padrón de su respectiva demarcación, número equivalente a 19,000 ciudadanos según datos recientes. No obstante, una mayoría de 6 ministros se manifestó por la inconstitucionalidad de ese requisito en virtud de ser demasiado exigente, si se compara con los requisitos para obtener el registro como partido político -que de acuerdo a un dato reciente sería de alrededor de 15,000 ciudadanos. Pero a pesar de que 6 ministros optaron por la inconstitucionalidad, al no alcanzar la mayoría calificada requerida de 8 ministros, se desestimó la acción de inconstitucionalidad en este aspecto y se mantuvo la validez de dichas normas.[4]

El acceso a los medios de comunicación fue también parte importante en el caso de Quintana Roo. En este punto se consideró constitucional la norma legal que establecía que para el acceso a televisión, por ejemplo, el instituto electoral local le dará aviso al IFE. Se consideró constitucional por no existir una invasión en la esfera competencial del IFE, pues dicho aviso no implica la obligación de otorgarle ese espacio. Falta aún, por supuesto, el debate por la definición constitucional de dicho acceso.

Por otra parte, en ese mismo asunto, un aspecto clave fue la representación proporcional y las C.I. En la demanda, los partidos políticos planteaban la inconstitucionalidad al no preverse la representación proporcional de la votación recibida por las C.I. La Corte consideró al final que la falta de previsión legal no es inconstitucional pues es parte de la libre configuración de las legislaturas locales y ese fue el modelo escogido por Quintana Roo. Sin embargo, y esto es lo realmente interesante, se dejó entre ver que esto no es una medida absoluta, ya que en caso de regularse el sistema de representación proporcional para las C.I. podría ser viable constitucionalmente. A pesar de que el sistema de representación proporcional está pensado en principio exclusivamente para el régimen de partidos políticos.

Estos precedentes, aunque en contextos constitucionales distintos, se suman a una colección de sentencias sobre las C.I. Desde los importantes casos Michoacán[5] o Las Vigas, Veracruz[6] hasta llegar al caso Clouthier[7], todos resueltos por la Sala Superior del TEPJF; así como las acciones de inconstitucionalidad de Yucatán[8] y del Cofipe[9] resueltas por la Corte, sin olvidar el caso Castañeda de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Todas ellas han marcado una clara línea jurisprudencial sobre las C.I. y han esbozado varios aspectos al respecto. No obstante, me quedo con el comentario final del ministro presidente de la Suprema Corte en el caso de Quintana Roo: la discusión de las C.I. y su constitucionalidad es un tema en plena construcción y está lejos de quedar absolutamente definida, de ahí que tanto el legislador, la Corte como el TEPJF realizarán definiciones importantes en el futuro.

 

Arturo Ramos Sobarzo. Profesor de la clínica de derecho electoral en la Escuela Libre de Derecho. Labora en el área académica del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación Twitter: @ArthurRSob

NOTA: Los comentarios aquí vertidos son obra exclusiva de su autor y no representan ninguna posición oficial de las instituciones a las cuales pertenece.


[1] De hecho en la acción de inconstitucionalidad 50/2012 (Durango) se concluye que no hay antinomia a partir de una interpretación sistemática y armónica que hace patente el cambio en el Constituyente Permanente, incluso un criterio cronológico disuelve la aparente contradicción.

[2] En la acción de inconstitucionalidad se planteaba que al no regular las C.I. se incurría en una inconstitucionalidad por omisión.

[3] Se trata de la A.I. 57/2012 y la votación final quedó 6 a 5 por la constitucionalidad general del diseño zacatecano. Cabe señalar que el ministro Fernando Franco González Salas manifestó por la inconstitucionalidad de todo el sistema derivado en términos generales por la inconsistencia y lagunas en diversos aspectos de las C.I. Por otro lado, el ministro Arturo Zaldívar se pronunció por la inconstitucionalidad en cuanto al financiamiento por no permitir la participación de las C.I. de manera equitativa en comparación con los partidos políticos.

[4] Cabe señalar que dentro de la propia Corte hay una discusión sobre los efectos en una circunstancia con la señalada, pero en resumen las normas impugnadas son vigentes.

[5] SUP-JDC-37/2001.

[6] SUP-JDC-713/2004.

[7] SUP-JDC-612/2012.

[8] A.I. 28/2006.

[9] Nos referimos a la A.I. 61/2008 relativa al cuestionamiento del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

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