Siempre es difícil vaticinar un resultado. Los oficios del profeta no encuentran tierra fértil en el campo de las ciencias sociales. El derecho es acaso la muestra más palmaria de esto. Aunque hay literatura abundante sobre el tema de la predictibilidad de las decisiones en el campo de lo jurídico (el realismo estadounidense, por ejemplo); como bien ha dicho Duncan Kennedy, lo cierto es que la mayoría de las veces resulta ocioso discutir el proceso y el resultado de una decisión jurisdiccional porque en ambos se entremezclan tanto elementos subjetivos, objetivos e intersubjetivos de los jueces, que muchas veces ni ellos saben bien a bien por qué se decantan por una solución o por otra.1

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Aun así, la impresión general suele ser la contraria: el derecho es, en una de sus facetas, un sistema del que se guarda cierta visión del conjunto que se presume compartida —por lo menos en lo esencial. De ahí, de esa visión, y dependiendo del caso concreto, entran en juego ciertos principios comunes a la mayoría de los operadores jurídicos que servirán de premisas que sustenten el salto lógico a una o dos conclusiones. El punto de esta posición es que el problema jurídico de cierta manera dicta las normas y principios que van a entrar en juego, y como tanto el problema fáctico como el entramado normativo son conocidos por los que participan en la resolución del problema, entonces, no debería existir mucha discrepancia en la solución jurídica que uno u otro operador jurídico dé al mismo.   ¿Cuál de las dos visiones está en lo correcto? Como es común en estas lides, cada una tiene su grano de verdad. Lo que sí es que la visión de la predictibilidad, en los hechos, es una rara avis en el mundo de los jurídico: los que estamos al tanto de la actividad de las cortes constitucionales casi siempre nos mostramos sorprendidos de sus resoluciones porque toman senderos invisibles para el resto de los mortales.

Por eso me llamó la atención la última resolución de la Corte sobre las acciones de inconstitucionalidad que promovió la PGR en contra de los gobiernos de Veracruz y Chihuahua.2 En este mismo espacio hace algunas semanas yo la hice de oráculo a partir de lo dicho por diversas autoridades y notas de prensa que se habían publicado y, al parecer, mi vaticinio no estuvo tan lejos de lo que pasó, salvo en un punto que quiero resaltar. Veamos.

Como mencioné, el quid del asunto era que las legislaturas se habían adelantado a legislar sobre el Sistema Nacional Anticorrupción (SNA) y, por ello, habían violentado un mandato constitucional presente en el régimen transitorio de la reforma constitucional del 2015. De éste se desprendía una norma de contención constitucional que limitaba a las legislaturas para legislar en materia de anticorrupción, en tanto el Congreso de la Unión no emitiera las leyes generales en la materia. La Corte sí hizo suyo el argumento en ese sentido que plateó la PGR en las respectivas acciones. Todos los ministros estuvieron de acuerdo que el problema se dio cuando las legislaturas respectivas se adelantaron a legislar en la materia sin haber esperado la emisión de las leyes generales3 a partir de las cuales —y de acuerdo al quinto y sexto transitorios de la reforma del 27 de mayo del 2015— entrarían en vigor las normas constitucionales sustantivas de la reforma y, con ello, se dotaría de sentido a todo el SNA. Por esto, se invalidaron las normas impugnadas.

En lo que no estuvieron de acuerdo los ministros fue en cómo denominar el problema, punto nada menor, ya que en el derecho las palabras importan y mucho. Así, el ministro Cossío, ponente en el caso de la acción de Veracruz, dijo que se había violentado la “mecánica transicional” plasmada en la reforma constitucional. Es decir, se contravenía la Constitución porque las normas ordenaban a las legislaturas abstenerse de legislar en la materia; sin embargo, esto no afectaba su competencia. Según la argumentación de Cossío, la competencia residual de las legislaturas locales permanecía intocada: eran competentes para legislar, pero estaban sujetas a un régimen constitucional transitorio que les impedía hacerlo en virtud de la ya mencionada mecánica transicional. Aquí conviene detenernos un poco. La competencia es la atribución de un operador para poder regular determinadas materias o emitir normas de cierta naturaleza con exclusión de los demás entidades u organismos. Cossío señaló que de esa mecánica transicional se desprende una regla de acción que mandataba a la legislatura abstenerse de hacer algo por un tiempo determinado —en este caso, legislar— , y no una regla de competencia, ya que no hubo un cambio normativo en la esfera competencial de las legislaturas. Es decir, en ningún momento se dice que la competencia para regular el SNA será exclusiva de la federación, o algo por el estilo. Al contrario, al ser la materia de anticorrupción una de tipo concurrente, es claro que sí tienen competencia los estados. La cuestión era que debían esperar a que el Congreso construyera las bases de coordinación y concurrencia del sistema para después anclar su normativa en el aquél primer molde. Hacerlo al revés era imposible pues no conocían los parámetros materiales a los cuales debían ajustarse.4

Esta posición, sin embargo, no fue compartida por la mayoría de los ministros. Y es que, al alimón de la discusión de la acción de Veracruz, se discutió la acción promovida en contra de la legislación de Chihuahua cuya ponencia estuvo a cargo del ministro Laynez. Aquí simple y llanamente, este ministro planteó que el régimen transitorio sujetaba la competencia de las legislaturas para legislar en la materia a una condición suspensiva —es decir, al hecho futuro de realización contingente, que era precisamente la emisión de las leyes generales por parte del Congreso. Pero bajo la óptica de Laynez y de este bloque de ministros esta condición suspensiva sí absorbía las facultades respectivas de la órbita competencial —de forma temporal— de la legislatura local. Consecuentemente, cuando se emite la legislación estatal los órganos que participaron en el proceso eran, en efecto, incompetentes para legislar. Aquí el régimen de transitoriedad no fue nunca una regla de acción sino una regla facultativa o competencial.

En mi opinión, Cossío tiene razón. Por eso yo llamé a la “norma de contención constitucional” a aquella que se desprendía del régimen de transitoriedad, esto es, una norma cuyo efecto era prohibir o contener que las legislatura desplegaran su poder normativo, más nunca trastocar su esfera competencial. Cossío está en lo correcto cuando dice que no es un norma que quite o absorba competencia, sino que simplemente prohíbe hacer algo durante un momento determinado a fin de que el sistema se construya adecuadamente. Ahora bien, en mi colaboración anterior dije a la letra que:

…si la legislación secundaria no ha entrado en vigor al momento que la Corte conozca del caso entonces la norma de contención seguiría en pie y, por lo tanto, la violación sería patente. Los estados no pueden legislar en esta materia, se declararía inconstitucional y si hay una mayoría de ocho votos en la Corte, se expulsarían todas las normas impugnadas de ordenamiento jurídico. Ahora bien, si todo el SNA está en vigor cuando la Corte conozca entonces las cosas cambian. El análisis se torna material y podría ser que la Corte declare que los sistemas locales van de acuerdo con los principios y directrices de la Constitución y las leyes generales y, por lo tanto, son constitucionales.

Yo pensé que si las leyes generales ya estaban en vigor cuando la Corte conociera del asunto entonces se debía entrar a un control material de las mismas. Pero no fue así y creo que con razón. Por lo menos en el debate en el Pleno —habrá que revisar el engrose cuando se publique— los ministros trataron el punto muy someramente. Se dijo que el simple hecho de que la legislación había sido emitida durante la “veda” legislativa la dotaba de una especie vicio de inconstitucionalidad de origen que permanece aún y después de emitida las leyes generales. Es decir, el hecho de que éstas se emitieran no dan pie a que se pueda revisar si la legislación local va en sintonía con lo emitido a nivel federal. El ministro Zaldívar lo puso en términos sencillos: no puede hablarse de una “constitucionalidad sobrevenida”.5 Aunque la aseveración puede discutirse, creo que técnicamente fue lo correcto. En la acción de inconstitucionalidad, aunque hay suplencia de la queja, el objeto de la discusión lo formula la parte que cuestiona la constitucionalidad, en este caso, la PGR. Además, el vicio de inconstitucionalidad  fue tan grave  —desatender un mandato constitucional— que aunque parece formal era, en realidad, material. Esto abona a mi argumento de que el ministro Cossío está en lo correcto: no es una mera cuestión de competencia, sino una violación material a la Constitución, a la prohibición que se desprendía de la mecánica transicional, a la regla de acción que se desprende del mismo. Así que tendré que matizar lo que dije en mi colaboración anterior: en principio, y en atención a la técnica de la acción de inconstitucionalidad, no se podía realizar un control material de la legislación local contrastándola con la federal.

Ahora bien, como dije al principio, las cortes constitucionales suelen ser impredecibles. Ya lo hemos visto,  por ejemplo, cuando el ministro Medina Mora en el caso de mariguana medicinal analizó la legitimación activa de una de las partes en un momento procesal totalmente inoportuno para hacerlo. Lo que quiero decir es que la Corte, bajo una interpretación —si se quiere, técnicamente criticable— pudo haber entrado al control material de la legislación local. Y hubiera sido interesante por una sola cuestión: habría ya un pronunciamiento de la Corte sobre el SNA que, como dije en mi anterior colaboración, es algo complejísimo que no hemos dimensionado. Hay muchas cuestiones que tendrá delimitar la Corte respecto del SNA y a lo mejor esta era una oportunidad para empezar a trazar sus contornos. Tarde o temprano lo tendrá que hacer.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco


1 Ver “La educación legal como preparación para la jerarquía”: http://bit.ly/2cTGQuO

2 La de Quintana Roo se encuentra todavía pendiente de resolución.

3 La Ley General del Sistema Anticorrupción y la Ley General de Responsabilidades Administrativas

4 El Ministro Cossío lo explica claramente: “Porque lo que se está buscando con las reformas constitucionales —tan importantes que se llevaron a cabo— es contar con un sistema nacional y no puedo saber cómo debo construir mi sistema local, si no tengo un sistema nacional, porque es un sistema de adecuación material, no es un sistema de adecuación temporal, si fuera temporal, pues sería otra la discusión; imaginaba esto como cualquier tipo de sistema, pensemos en sistemas eléctricos, hidráulicos, computacionales; si un sistema se tiene que adecuar a otro, primero, tiene que existir el sistema que sirve de parámetro de adecuación, porque eso no es un sistema, puede tener distintos ámbitos de conexión, pero si lo que se está buscando es que haya una materialidad completa, se tiene que generar así. Me parece que con esa metáfora se comprende la razón del proyecto.” Versión taquigráfica de la sesión del Pleno del lunes 5 de septiembre.

5 Página 33 de la versión taquigráfica.

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ROL

I

El proceso de reforma democrática en México, desde principios de la década de los noventa, ha sido significativo en muchos aspectos, siendo ciertamente el creciente protagonismo de las leyes y los tribunales uno de los más importantes. Sin embargo, durante la transición de un régimen autoritario de un partido dominante a una democracia vigorosa, quizá no debe sorprendernos que la Suprema Corte de México haya tomado un rol mucho más importante. Comenzando con la reforma judicial implementada a comienzos de 1995 y pasando rápidamente a las elecciones de 2000, que llevaron al primer cambio en el poder presidencial en muchas décadas, es el escenario donde la Corte surge con un rol protagónico en la escena política mexicana.

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Académicos mexicanos y de otras naciones han llevado a cabo una importante cantidad de estudios interdisciplinarios que acompañan estas reformas e integran análisis políticos y jurídicos (por ejemplo, Rios-Figueroa 2007; Magaloni 2003, 2006; Sanchez et al. 2011; Inclán 2009). Estos textos se ubican entre los más variados e interesantes dentro del campo de los estudios de derecho comparado, y el presente libro no es la excepción. Por medio de la utilización de diferentes metodologías, los autores aquí presentes ayudan a esclarecer el rol evolutivo de la Corte en la democracia mexicana. Los capítulos ameritan ser analizados exhaustivamente no sólo por los investigadores mexicanos, sino por otros académicos que estén interesados en comprender el rol de los tribunales y la dinámica de la democratización. En esta introducción, brevemente posiciono el caso de México desde una perspectiva comparativa y, posteriormente, realizo algunos comentarios sobre los capítulos que integran este libro. Vale adelantar que en conjunto brindan un aporte significativo a la literatura de la política judicial comparada.

Comenzaré considerando lo que es una transición democrática paradigmática desde un gobierno autoritario. Dicha transición, ya sea lenta o rápida, por definición involucra la introducción de una genuina competencia política; normalmente también involucrará una reforma constitucional o su sustitución. Comprender o asumir el pasado puede implicar algún esfuerzo. Y casi con certeza, también estará acompañado por un rol creciente de la ley y los tribunales. Con relación al periodo autoritario, es probable que los tribunales jueguen un rol más prominente en la protección de los derechos en la democratización; también pueden ocupar un rol más decisivo en la resolución de disputas políticas.

La expansión de los derechos y la democracia constituyen un hecho natural. La democracia, desde nuestra perspectiva, requiere los límites de un orden constitucional seguro para ser efectiva. Estos límites incluyen la definición de las reglas del juego, así como la provisión de que ciertas zonas del juego —incorporadas en los derechos constitucionales— no puedan ser tocadas por el proceso político. Actualmente, la democratización involucra la articulación de los derechos junto con una maquinaria que los proteja.

En muchos países, la creación de un tribunal constitucional orientado a servir como principal institución de revisión constitucional ha sido una tendencia de gran relevancia. Dicho tribunal tendrá la última palabra en lo concerniente a la interpretación de la Constitución, y, naturalmente, pasará a estar profundamente involucrado en la vida política en aquellos países que lo hayan establecido. Sin embargo, también existen otras clases de instituciones constituidas para mejorar la protección de los derechos; entre ellas, las comisiones de derechos humanos, los defensores del pueblo u ombudsmen y las salas especiales en la justicia ordinaria.

Además de la protección de los derechos, el fenómeno general de la judicialización ha significado que otros tribunales estén jugando roles cada vez más centrales en la resolución de disputas políticas. Los conflictos políticos que en el pasado podían resolverse dentro de los confines de un único partido político, ahora salen a la luz y adquieren una forma jurídica. Esto, naturalmente, significa que los tribunales confrontan varias de las interrogantes relacionadas con la transición política que involucran asuntos distributivos, la justicia administrativa y la resolución de disputas electorales. Parece que muchas de las nuevas democracias se encuentran en la posición de Estados Unidos, que fue bien señalada por Alexis de Tocqueville a principios del siglo XIX: son pocos los conflictos políticos o sociales que no encuentran su camino a los tribunales.

Los tribunales han reaccionado ante estas nuevas demandas con una interesante gama de respuestas. Una manera de pensar esto es en términos de la función judicial (Kapiszewski et al. 2013). Los roles están limitados por la estructura institucional, pero los tribunales también tienen cierto poder para articular su propia posición en el orden democrático, en virtud de los casos que eligen para decidir, su punto de vista de su propia jurisdicción como expansiva o limitada, y las decisiones de fondo que toman. En algunos países, los tribunales han jugado un papel importante en el proceso de reforma en sí. Otros tribunales han sido más pasivos, esperando que hubiera un profundo proceso de consolidación antes de ejercer más autoridad. Y un pequeño número de tribunales han desempeñado un papel importante en la defensa de las prerrogativas del antiguo régimen, defendiendo el pasado contra el futuro.

En resumen, la democratización generalmente se acompaña de una expansión en el alcance y el nivel del Poder Judicial. Pero esa afirmación general oculta una gran diversidad de variantes, que nos conmina a examinar la dinámica en contextos particulares. Al examinar el papel de cualquier alto tribunal en particular, debemos tomar en cuenta el entorno institucional, la socialización, las actitudes de los jueces y las respuestas de otras partes involucradas del sistema político hacia el Poder Judicial. Por ejemplo, en Chile, como Lisa Hilbink (2007) ha demostrado, los jueces se mostraban muy renuentes a ampliar su papel a partir de una larga tradición de apoliticismo. Por el contrario, en Sudáfrica, tanto la tradición de autonomía judicial como la necesidad de un mecanismo de compromiso efectivo llevaron a la clase política a estar dispuesta a darle al tribunal constitucional un lugar destacado en la transición democrática (Meierhenrich 2008). Los actores políticos no sólo le delegan poderes a los tribunales, sino que también reaccionan ante ellos, y el aumento de la fragmentación política puede darle a los tribunales más margen de maniobra. En este sentido, la democracia, por definición, ofrece un margen más amplio para que los tribunales determinen sus roles.

El tiempo es otra dimensión importante de este análisis, ya que la literatura comparada nos ha ayudado a entender que los roles pueden cambiar con el tiempo. Hay algunos indicios de que con la consolidación democrática los tribunales chilenos están cambiando sus ideas sobre su propio rol (Couso et al., 2011). Por el contrario, el Tribunal Constitucional de Hungría jugó un papel importante en los primeros años de la transformación constitucional, pero desde entonces ha pasado a ser menos dinámico, ya que otras instituciones políticas han buscado activamente restringirlo. Teniendo en cuenta las dimensiones del rol que desempeñan, el entorno institucional y político y el tiempo, podremos entender por qué los tribunales actúan de la manera que lo hacen en cualquier momento y lugar.

II

En cuanto a México, está claro que, como en cualquier transición democrática, el legado del pasado y las peculiares dinámicas de la transición han sido especialmente importantes en la conformación del presente. Durante el período autoritario, los jueces y magistrados, al igual que otros altos funcionarios del país, estaban integrados en un sistema dominado por el Partido Revolucionario Institucional (PRI). Como es típico de los sistemas de partidos dominantes, los tribunales no eran particularmente importantes en la gobernanza, aunque eran formalmente autónomos en el régimen autoritario. En este sentido, si bien la Suprema Corte de México estaba dotada formalmente con el poder de revisión constitucional, solamente decidió 55 controversias constitucionales entre 1917 y 1994, como Castagnola y López Noriega señalan en el capítulo tres de este libro. Los tribunales confiaron en una especie de formalismo del derecho civil para mantenerse dentro de una zona delimitada.

La década de 1980 vio un periodo de reformas que llevaron gradualmente a la democratización (Magaloni 2006; Rios-Figueroa 2007). Al igual que en muchas otras situaciones democratizadoras, la reforma política estuvo acompañada del fortalecimiento judicial. Sin embargo, el carácter gradual de la transición política de México significó que no todas las reformas institucionales en el sistema judicial ocurrieran a la vez, sino de forma episódica. A diferencia de la mayoría de otras nuevas democracias en América Latina, no se creó ningún tribunal constitucional especial ni hubo ninguna designación especial en la Suprema Corte. En cambio, el Poder Judicial ha visto cómo su poder se ha ido ampliando paulatinamente. Una reforma judicial importante en 1995 amplió la jurisdicción constitucional y presentó un consejo de la judicatura para aislar los nombramientos judiciales y la administración del proceso político; también modificó la estructura de la propia Suprema Corte. Nuevas reformas en 1999 y 2011, junto con varias decisiones importantes por parte de la misma Suprema Corte, ayudaron a desarrollar el marco institucional. Las reformas de 2011, reforzadas en 2013, eliminaron la limitación de larga data en el juicio de amparo para que sólo tuviera efecto jurídico para las partes del caso (el llamado efecto inter partes). Esto había planteado un límite importante en la formulación de políticas de los tribunales mexicanos, pero ahora el Poder Judicial tiene muchas de las herramientas básicas necesarias para desempeñar el papel paradigmático descrito anteriormente. Asimismo, la posibilidad de utilizar directamente los tratados internacionales le da al Poder Judicial un nuevo y significativo arsenal.

Naturalmente, el comportamiento judicial ha cambiado con la democratización, y los capítulos que conforman este libro nos ayudan a entender tales cambios. El capítulo desarrollado por Andrea Pozas Loyo y Julio Ríos Figueroa muestra cómo la transición ha afectado una área muy importante, pero poco estudiada. Como parte de un proyecto de investigación comparativo más amplio, estos académicos trazan la evolución de las relaciones de competencia entre los tribunales militares y civiles, demostrando así cómo el periodo reciente ha sido testigo de una restricción significativa por parte de la Corte del fuero militar. Esto proporciona un ejemplo de lo que podríamos describir como un movimiento democratizador paradigmático por parte de los tribunales. El capítulo utiliza esta área del derecho para desarrollar la idea de la función judicial más allá de la precedente literatura comparada y, por ello, hace un aporte teórico útil.

Aun así, a pesar de las grandes expansiones en su papel y su poder, hay una sensación general entre los otros autores de este libro de que la capacidad de la Suprema Corte de México está por debajo del rol que se le pide, y refleja los dolores propios del proceso de maduración que se podrían observar en un tribunal más joven. Parece que no se han aprovechado muchas oportunidades y, de hecho, pareciera que la Corte es incapaz de satisfacer las mayores demandas que acompañan a la democratización. Por lo tanto, vale la pena prestar atención a estos análisis.

El capítulo de Francisca Pou Giménez es una poderosa denuncia de ciertas deficiencias institucionales. En su lúcido análisis, primero demuestra que la democratización condujo a la expansión de los papeles de la Corte y las tareas demandadas a la misma. Además de servir como tribunal supremo de apelación en un amplio sistema judicial federal, la Suprema Corte desempeña un papel importante en la administración de justicia. Esto significa que tiene muy poco tiempo para cualquiera de sus tareas. En este sentido, señala que la decisión de retener un único tribunal supremo en lugar de establecer un tribunal constitucional conforme el modelo kelseniano resultó ser crucial. La Corte debe preocuparse por su propia jurisprudencia constitucional, por la gestión de un sistema judicial complejo, y por pronunciarse sobre los recursos interpuestos en todo el país. Todo esto hace que la lista de casos sea un poco difícil de manejar. En la transición a la democracia, la Suprema Corte de México ha estado acumulando tareas sin descartar ninguna.

Como si esto fuera poco, en su análisis Pou describe muchas características del funcionamiento de la Corte que parecen premodernas. Los continuos privilegios entre los litigantes de reuniones informales ex parte con los ministros, así como la práctica de anunciar públicamente sus decisiones mucho antes de que éstas hayan sido formuladas por escrito, son dos ejemplos centrales que serán de gran interés para los comparativistas por ser tan inusuales y contrarios al sistema paradigmático de derecho. Sin embargo, los problemas no son simplemente formales. Pou se centra en lo que ella denomina la “confusión de la decisión” que resulta en la falta de claridad respecto de lo que en realidad el tribunal ha decidido.

En algunos contextos, por supuesto, la ambigüedad puede ser estratégica y ventajosa. Por ejemplo, Cass Sunstein (1995) ha celebrado los méritos de las decisiones judiciales que están “teorizadas de manera incompleta”, ya que pueden permitir una evolución en la ley. Pero parece que la Corte de México ha tomado esto más allá para resultar en lo que podríamos denominar como las decisiones “formuladas de manera incompleta”, donde los académicos y demás comentaristas analizan los pronunciamientos públicos de los jueces individuales (a partir de la versiones estenográficas) en lugar de la sentencia final escrita que sólo aparece meses después. Si bien las decisiones formuladas de manera incompleta tienen la misma virtud política de permitir a los diferentes actores leer cosas diferentes en la decisión del tribunal, tienen el vicio de no producir ninguna jurisprudencia real, como lo demuestra el relato de Pou sobre las decisiones de la Corte con referencia al aborto entre 2008 y 2011.

Estas insuficiencias institucionales tienen consecuencias en lo que respecta a la capacidad de la Suprema Corte de desarrollar una reputación entre la comunidad jurídica. La reputación es un recurso central para el ejercicio del Poder Judicial, y los tribunales pueden tomar algunas decisiones sobre a qué audiencias quieren enfocarse (Garoupa y Ginsburg 2011). Los factores institucionales también importan. Los poderes judiciales ordinarios en las jurisdicciones civiles tienden a centrarse en la reputación colectiva del tribunal, dejando a los jueces en el anonimato. Por el contrario, las judicaturas del common law y los tribunales constitucionales generalmente hacen hincapié en la reputación individual. Al pasar a un sistema de opiniones anunciadas individualmente, la Suprema Corte mexicana parece estar cambiando su mecanismo para producir una buena reputación y así poder obtener una mayor confianza por parte de la opinión pública. Sin embargo, este cambio no está completo. Y existe una tensión entre la nueva capacidad de la Corte de “mostrarse en público” (Staton 2010) y su función básica de gestionar un sistema jurídico coherente que tenga una buena reputación a los ojos de los profesionales del derecho. A la larga, las debilidades institucionales podrían limitar el impacto de la Corte. La argumentación implica que la popularidad pública no será suficiente si la Corte no tiene una sólida reputación entre los actores fundamentales del sistema legal.

Andrea Castagnola y Saúl López Noriega tienen dos estudios cuidadosos en este volumen que analizan las decisiones de los ministros en más de mil casos entre 2000 y 2011. En su primer capítulo, lidian con la cuestión de si la Suprema Corte de México es un mediador eficaz entre los poderes, y dan una respuesta negativa a la misma. En su segundo capítulo, examinan el comportamiento judicial en los casos de derechos humanos, tanto en los juicios de amparo como en las denominadas “acciones de inconstitucionalidad”. Como en la mejor obra empírica, descubren algunos hechos sorprendentes sobre el modelo de la toma de decisiones judiciales, que sorprenderá incluso a los observadores avezados de la Suprema Corte. Por ejemplo, muestran que en los últimos años los ministros nombrados por el PRI se muestran más propensos que los ministros nombrados por el PAN, a respaldar juicios de amparo. Sin embargo, en líneas generales hallan que el supremo tribunal es bastante conservador y no particularmente contramayoritario. Nuevamente, esto parece compatible con la visión de una Corte que todavía está tratando de encontrar su papel, una tarea permanente que todavía está incompleta.

Las reformas constitucionales de 2011 se centraron en gran medida en los derechos humanos, reformulando muchas de las garantías fundamentales ya establecidas en la Constitución. Esto sugiere que existe una demanda social para que la Corte sea conocida como un organismo de derechos humanos, en lugar de ser un organismo centrado en la gestión del federalismo. Es demasiado pronto para concluir al respecto, pues como cualquier cambio de esa índole todavía está en proceso. El estudio de Pedro Salazar Ugarte sobre el litigio estratégico expone una explicación teórica sobre el papel de los litigios de derechos. A su juicio, los litigios de derechos van al fondo de la misión de los tribunales en una democracia constitucional, especialmente en una época de internacionalización de los derechos. Incluye varios estudios de casos de litigio fascinantes, pero en general piensa que la Suprema Corte de México podría hacer más. Una vez más, uno queda preguntándose si la continua acumulación de tareas y funciones, con todas las expectativas que éstas conllevan, simplemente ha limitado demasiado a la Corte.

III

El Poder Judicial está supeditado a hacer predicciones específicas sobre los rumbos que la Corte podría tomar en particular o el momento en que podría ocurrir cualquier cambio. Una de las mejores características de los capítulos de este libro es que cada uno toma una perspectiva dinámica, y el panorama general es el de una Corte en transición. Mucho ha cambiado en los últimos veinte años, y hay algunas señales de que el máximo tribunal podría seguir aumentando su papel, como podría esperarse de la experiencia de otros tribunales en democratización.

En la actualidad, una forma de ilustrar las cuestiones en juego en México es mediante el contraste de dos visiones alternativas para lo que la Corte podría verse, digamos, en 2030. Una visión es la de las reformas de los derechos humanos de 2011 llegando a su plenitud y la Corte emergiendo como un jugador principal en la protección de los ciudadanos de las diversas amenazas a sus derechos tanto de los sectores públicos como privados. Desde este punto de vista, un amplio conjunto de estructuras de apoyo, entre ellos abogados, organizaciones no gubernamentales y medios de comunicación, trabajarán en conjunto con el tribunal supremo para formar una especie de ecología de los derechos. Tanto la Corte como los actores sociales tendrán un papel de fortalecimiento mutuo. Así, la sociedad mexicana se manifestará como una sociedad más justa.

Sin embargo, hay otra visión menos transformadora. Se trata de la de una Corte que no opta por aprovechar la oportunidad proporcionada por las nuevas herramientas jurídicas y jurisdiccionales. Presionado por el peso de toda su carga de trabajo acumulada, el máximo tribunal buscará un término medio. De acuerdo con este punto de vista, la Corte mantendría su enfoque como un órgano de apelación en los asuntos jurídicos ordinarios, tal vez enfocándose especialmente en temas relacionados con el federalismo constitucional. La vida política del país puede permanecer tal cual lo está hoy, aunque con algunos nuevos desafíos.

¿Qué visión prevalecerá? ¿Cuál será el papel de la Corte en una o dos décadas? La esperanza de que la primera visión prevalezca está implícita en algunas de las críticas de este libro, pero uno tiene la sensación general de que el motor no ha detenido aún su marcha. Es evidente que el desarrollo de la dirección maximalista orientada a los derechos requerirá una mayor atención a los desafíos de las cargas de trabajo y la capacidad identificadas anteriormente. También puede requerir un mayor cambio generacional entre los ministros, para que individuos con diferentes expectativas de roles ocupen su lugar. Y requerirá de una comunidad académica que continúe desafiando a los tribunales con estudios rigurosos sobre su rendimiento, sirviendo como un monitor en nombre de la sociedad. Este libro representa un buen ejemplo de este tipo de trabajo.

Tom Ginsburg. Es profesor Leo Spitz de Derecho Internacional en la Universidad de Chicago, donde también tiene un cargo en el Departamento de Ciencia Política.

Aquí el resto de libro: Castagnola, Andrea y López Noriega, Saúl (edit.). 2016. El rol de la Suprema Corte en la consolidación democrática en México. México: IIJ-UNAM-Tirant lo Blanch. En los próximos meses se publicará en inglés bajo el sello editorial Routledge: Judicial politics in Mexico: The Supreme Court and the Transition to Democracy.

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Referencias

Couso, Javier, et al. (edit.) (2011), Cultures of legality: judicialization and political activism in Latin America, New York, Cambridge University Press. Garoupa

Nuno y Tom Ginsburg (2011), “Reputation, information and the organization of the judiciary”, 4:2 Journal of Comparative Law.

Hilbink, Lisa (2007), Judges beyond politics in democracy and dictatorship: lessons from Chile, New York, Cambridge University Press, 2007.

Inclan, Silvia (2009), Judicial reform in Mexico: political insurance or the search for political legitimacy?, Political Research Quarterly, December 2009, vol. 62.

Kapiszewski, Diana, et al., (eds) (2013), Consequential Courts, New York, Cambridge University Press.

Magaloni, Beatriz (2003), “Authoritarianism, democracy and the Supreme Court: horizontal exchange and the rule of law in Mexico”, en Mainwaring Scott and Welna Christopher, (eds), Democratic accountability in Latin America, New York, Oxford University Press.

Magaloni, Beatriz (2006), Voting for autocracy: hegemonic party survival and its demise in Mexico. New York, Cambridge University Press.

Meierhenrich, Jens (2008), The legacies of law: long-run consequences of legal development in South Africa, 1652–2000, New York, Cambridge University Press.

Ríos, Julio (2007), “The Emergence of an Effective Judiciary in Mexico, 1994-2002”. Latin American Politics & Society, vol. 49, num. 1.

Sánchez, Arianna, et al., 2011, “Legalist vs. interpretivist: the Supreme Court and the democratic transition in Mexico”, en Helmke Gretchen and RíosFigueroa Julio, (eds), Courts in Latin America. New York, Cambridge University Press.

Staton, Jeffrey (2010), Judicial Power and Strategic Communication in Mexico, New York, Cambridge University Press.

Sunstein, Cass (1995), “Incompletely Theorized Agreements”, Harvard Law Review, 108 (7).

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El segundo periodo de sesiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación inició, como cada año, el primer día hábil de agosto. Después de la pausa vacacional de julio, los ministros retomaron actividades en el Pleno el día el lunes 1º, misma que concluirán el 15 de diciembre de 2016. Ello quiere decir que durante las próximas 20 semanas, la Corte se abocará a resolver unos 25001 asuntos. No exagero. Si cada miércoles cada Sala revisa alrededor de 60 asuntos (a veces más, por ejemplo, para este 10 de agosto están listados 89 asuntos) y cada sesión de Pleno (que son tres veces a la semana) se resuelve en promedio un asunto, tenemos que cada semana la SCJN resuelve aproximadamente 123 asuntos.

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Entre esos 2500 asuntos existen varios de enorme interés y si bien todos los amparos para poder ser revisados en el fondo por la Corte deben cumplir con las características de importancia y trascendencia,2 lo cierto es que existen ciertos temas más “taquilleros” que otros. Veamos qué asuntos merecerán marcación personal:

Por obvias razones, en el primer lugar de esta lista se encuentran las acciones de inconstitucionalidad 56/2016, 57/2016 y 58/2016 promovidas por la Procuradora General de la República, relacionadas con la impugnación de diversas legislaciones emitidas por los Congresos de los estados de Quintana Roo, Veracruz y Chihuahua, en materia de combate a la corrupción. Ello porque durante el receso, el presidente de la Mesa Directiva del Senado de la República presentó una solicitud para que la Corte resuelva de forma prioritaria dichas acciones. Dicha resolución fue atendida por los ministros en su sesión privada del 1º de agosto.

Otros asuntos relevantes y que ya están listados para discutirse los próximos días son los siguientes: el control de diversas disposiciones de la Ley de Movilidad de la Ciudad de México las que se impugnaron en las acciones de inconstitucionalidad 96/2014 y su acumulada 97/2014. La acción de inconstitucionalidad 84/2015 sobre la Ley de Protección Integral a Personas Defensoras de Derechos Humanos y Periodistas del D.F. Así como, el amparo directo en revisión 1537/2014 que se trata de un amparo en materia fiscal pero que revisa algunos temas de interés como la equidad tributaria, el derecho a la alimentación y la publicación de proyectos. A propósito del tema de publicación de proyectos, la Suprema Corte publicó su acuerdo general 7/2016 en el Diario Oficial de la Federación en donde establece los lineamientos para hacer públicos los proyectos en que aborde el estudio de constitucionalidad o convencionalidad de una norma general en términos del artículo 73 de la Ley de Amparo. Ello son excelentes noticias para el seguimiento de los criterios de la Corte.

Otros asuntos importantes que serán revisados probablemente este segundo periodo de 2016 son3:

  • Acción de inconstitucionalidad 29/2016 sobre normas civiles de matrimonio del estado de Puebla.
  • Acción de inconstitucionalidad 28/2016 (27/2016 y 25/2016) sobre la Ley de Fuerza Pública del Estado de México.
  • Acción de inconstitucionalidad 16/2016 sobre gestación subrogada en el estado de Tabasco.
  • Acción de inconstitucionalidad 11/2016 sobre alienación parental en Oaxaca.
  • Acción de inconstitucionalidad 89/2015 sobre la Ley de espectro autista que quedó pendiente del periodo pasado pues faltó la consulta.
  • Acción de inconstitucionalidad 19/2014 sobre alienación parental en la Ciudad de México (se listó el año pasado pero se retiró –probablemente porque se trataba de un proyecto planteado por la Ministra Sánchez Cordero)
  • Acción de inconstitucionalidad 36/2013 sobre la Ley de Libre Convivencia de Jalisco.

En las Salas, el trabajo es mucho más complicado de monitorear pues, como apunté arriba, en cada sesión se listan alrededor de 60 asuntos. Con los nuevos criterios para la procedencia de los amparos directos en revisión (ADR) del Acuerdo General 9/2015, en realidad todos los asuntos en que se entre al estudio de fondo serán relevantes pues la Corte ha elevado el estándar para ello.4

Afortunadamente, con el acuerdo general 7/2016, arriba mencionado, podremos revisar las listas y acceder a los proyectos de los asuntos relevantes para la integración de normas constitucionales. Entonces habrá que estar pendientes de las listas para Sala que se publican unos 15 días antes de las sesiones para poder conocer los criterios que serán revisados cada miércoles en la primera y en la segunda salas.

No obstante, de los asuntos en Sala que tengo en mente para este segundo tramo del 2016 están:

  • El amparo en revisión 1388/2016 de aborto que fue returnado el pasado 29 de junio y que podría verse antes de acabar el año.
  • Asimismo, quedó en lista el amparo en revisión 1369/2015 (Yecenia) sobre tortura, mismo que quedó en lista antes de la pausa de julio.
  • El amparo en revisión 54/2016 en contra de la reforma educativa.
  • Hay pendiente una reasunción muy importante sobre técnicas de reproducción asistida, relevante pues hasta ahora la Corte no ha tenido oportunidad de fijar criterios en este tema.
  • El asunto de feminicidio de Karla Pontigo también está pendiente.
  • También sé que hay un recurso de reclamación relevante en contra de la reasunción de competencia 125/2015 sobre aborto en el estado de Veracruz.

En la sesión de clausura del primer periodo de sesiones, el ministro presidente de la Corte mencionó también las siguientes acciones de inconstitucionalidades como asuntos no menores: las acciones 50/2016, 51/2016, 52/2016, 53/2016 y 54/2016, en las que se impugna el Código Electoral del Estado de México; la acción de inconstitucionalidad 124/2016 sobre la Ley Reglamentaria del Artículo 6o., primer párrafo, de la Constitución en materia del derecho de réplica; la acción de inconstitucionalidad 10/2014 relativa a las disposiciones del Código Nacional de Procedimientos Penales, en los que se alega violación a los derechos humanos, a la libertad personal, debido proceso, presunción de inocencia y certeza jurídica; y la acción en contra del Código Nacional de Procedimientos Penales en el tema de geolocalización.

No ubiqué ningún asunto relevante que en específico trate sobre interpretación constitucional y/o definición de los alcances del llamado nuevo paradigma (bloque de constitucionalidad, principio pro persona, control de constitucionalidad difuso, control ex officio, interpretación conforme, jerarquía de tratados, aplicabilidad e interpretación de la jurisprudencia) pero habrá que estar pendientes de su aplicación en otros asuntos. Lo cierto, no obstante, es promete ser un semestre particularmente interesante. Ya veremos.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. LLM Düsseldorf. Twitter:@geraldinasplace


1 Un comparativo: para el periodo octubre 2016, la Corte de Estados Unidos tiene listados 30 asuntos (ver SCOTUSblog.com). Cada año la Corte Suprema de los Estados Unidos recibe alrededor de 7000 y 8000 apelaciones y solamente revisa unos 80. En el informe presentado por el Ministro Presidente Luis María Aguilar se presentaron las cifras de nuestra Corte: “Al 30 de noviembre de 2014, en la Suprema Corte de Justicia de la Nación y durante el año estadístico 2015 ingresaron a la Corte 15 mil 974 asuntos, los que sumados a los pendientes de resolver anteriores se conformó una carga de trabajo de 19 mil 58 asuntos. En este periodo estadístico, entre los asuntos resueltos por el Pleno, las Salas, las determinaciones de los Ministros instructores y los autos de trámite emitidos por la Presidencia, se resolvieron 15 mil 353 de esos asuntos, lo que significa que resolvió prácticamente el 95% del número de asuntos recibidos.”

Ahora, también es importante señalar que en México la Corte está obligada a resolver todos los asuntos que son presentados a su consideración. La Corte de Estados Unidos, por contrario, no. Esa Corte utiliza una facultad discrecional (writ of certiorari) para conceder o no la revisión a los casos que se someten a su consideración.

2 Son distintas las concepciones para una atracción o reasunción de competencia que para la procedencia de un amparo directo en revisión; sin embargo se engloban en una sola idea para simplificar por no ser el tema de esta nota.

3 Esta lista se elaboró con la lista de asuntos del Pleno, así como con la lista de acciones de inconstitucionalidad pendientes de resolver. Ambas son consultables en la página de la Corte.

4 El recurso de revisión contra las sentencias que en materia de amparo directo pronuncien los Tribunales Colegiados de Circuito es procedente, en términos de lo previsto en los artículos 107, fracción IX, constitucional, y 81, fracción II, de la Ley de Amparo, si se reúnen los supuestos siguientes:

a) Si en ellas se decide sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma general, o se establece la interpretación directa de un precepto constitucional o de los derechos humanos establecidos en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, o bien si en dichas sentencias se omite el estudio de las cuestiones antes mencionadas, cuando se hubieren planteado en la demanda de amparo, y

b) Si el problema de constitucionalidad referido en el inciso anterior entraña la fijación de un criterio de importancia y trascendencia.

Se entenderá que la resolución de un amparo directo en revisión permite fijar un criterio de importancia y trascendencia, cuando habiéndose surtido los requisitos del inciso a) del Punto inmediato anterior, se advierta que aquélla dará lugar a un pronunciamiento novedoso o de relevancia para el orden jurídico nacional.

También se considerará que la resolución de un amparo directo en revisión permite fijar un criterio de importancia y trascendencia, cuando lo decidido en la sentencia recurrida pueda implicar el desconocimiento de un criterio sostenido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación relacionado con alguna cuestión propiamente constitucional, por haberse resuelto en contra de dicho criterio o se hubiere omitido su aplicación.

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Como parte de la (antes) llamada guerra contra el crimen organizado, se detonaron un conjunto de mecanismos y dispositivos integrados en el derecho penal para mitigar el fenómeno de la violencia social. Uno de ellos, fue la adopción en los códigos penales de los estados del delito comúnmente conocido como “halconeo”. Hasta el día de hoy los Congresos de 21 entidades federativas lo han incorporado a sus legislaciones punitivas.1

halcones

¿Qué debemos entender por “halconeo”? Independientemente de las variaciones en su definición que hay en las distintas legislaciones estatales, lo que centralmente busca castigar este tipo penal es la búsqueda y provisión de información sobre las operaciones de las fuerzas de seguridad. Algunos códigos penales agregan una finalidad específica de dicha búsqueda: cometer otros delitos. Otros más agregan formas de comisión: acechanza, hostigamiento.

Estos delitos normalmente se ubican en las legislaciones penales como parte de aquellos que se cometen “contra servidores públicos” o “contra la seguridad pública”. Algunos se encuentran redactados de manera tan amplia como los que sancionan “actos tendentes a obtener información”.

Lo cierto es que, a primera vista, resalta que una conducta de esta naturaleza amerite ser integrada como un delito autónomo. Para ello es fundamental comprenderlo desde dos perspectivas: su papel dentro de la política criminal y las consecuencias jurídicas sobre la libertad de expresión y el acceso a la información sobre temas de interés público.

Política criminal: populismo punitivo

La política criminal implica una serie de objetivos e instituciones del Estado dirigidas a administrar el aparato penal con miras a controlar conductas antisociales. Para ello, el Estado echa mano de leyes y mecanismos mediante los cuales ejerce su poder punitivo. Desde esta visión, que se supone integral, el delito no es una conducta antisocial grave que deba ser solamente castigada sino también prevenida. Esta política ha variado con el desarrollo del Estado moderno. Se ha pasado de la pena como medio “humanizante” durante la Ilustración, a la estigmatización y persecución de ciertos sujetos sociales deshumanizados desde el discurso del poder —es importante subrayar que en esta última etapa la persecución no se dirige a los actos de las personas, de ahí que se perfilen medidas de excepción para ciertos sujetos que se consideran peligrosos per se y se abra la puerta para el llamado derecho penal del enemigo.

Otro factor a considerar es que la política criminal —por lo menos en México— es muy diferente entre el discurso y la realidad. Es decir, pese a los principios humanistas que se instauraron como eje de dicha política a mitad del siglo XX, la realidad es otra. Lo que resulta es una técnica compleja de control social, de ejercicio puro de poder, con principios racionales contrapuestos a prácticas irracionales que tratan de esconder el fracaso de nuestro sistema de justicia penal, exacerbado durante 10 años de estrategia frontal contra el crimen organizado.

En este contexto, los legisladores incurren en el llamado “populismo punitivo” que apela a incrementar el catálogo de delitos y penas, pretendiendo disuadir de esta manera las conductas criminales.

Desde el enfoque sociológico, no podemos soslayar que en diversas poblaciones existen redes de complicidad con el crimen organizado. Sin embargo, un complejo entramado de hombres y mujeres de todas las edades y profesiones se ven orillados a coadyuvar con los grupos criminales informando sobre los movimientos de las fuerzas de seguridad. En la exposición de motivos de las reformas estatales a los códigos penales (específicamente el de Chiapas), se reconoce que los “halcones” ocupan el último lugar dentro de la jerarquía delincuencial. La mayoría de las veces, ni siquiera forman parte de las bandas y cárteles, sino que son víctimas empobrecidas de comunidades y colonias marginadas sometidas a la ley de “plata o plomo”. También existen casos en los que los propios elementos de seguridad brindan información sobre sus operativos. Con este delito se incrementa la discriminación estructural que afecta el sistema de justicia mexicano: las cárceles se seguirán llenado de pobres no de quienes cometen los delitos más graves.

Otras de las víctimas latentes de la aplicación de estos tipos penales son los periodistas. Al tener como acción punible la búsqueda de información, quienes se dedican a observar y difundir sobre hechos de interés público —como lo es la seguridad pública— se encuentran en riesgo de ser detenidos, procesados y sancionados por ser considerados “halcones”. Sobre este punto se pronunció la Suprema Corte de Justicia, tal como veremos a continuación.

El efecto inhibidor sobre la libertad de expresión y el derecho de acceso a la información

El artículo 398 bis del código penal del estado de Chiapas fue declarado inconstitucional por el Pleno la Suprema Corte, en la sesión del 7 de julio de 2014, como resultado de la acción de inconstitucionalidad 11/2013 promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH). Es importante recordar que esta norma penal introducida en la ley de aquel estado pretendía castigar hasta con 15 años de cárcel la búsqueda y difusión de información sobre las actividades de las fuerzas de seguridad. En esa ocasión, la Corte fue clara al referir que

[…] la norma impugnada tiene un impacto desproporcional sobre un sector de la población: el gremio periodístico. Al criminalizar la búsqueda de toda información relativa a la seguridad pública y a la procuración de justicia, es claro que uno de los sujetos destinatarios de la norma podrían ser los periodistas, quienes tienen como función social la de buscar información sobre temas de interés público a fin de ponerla en la mesa de debate público, por lo que la norma termina teniendo no sólo un efecto inhibidor de la tarea periodística, sino el efecto de hacer ilícita la profesión en ese ámbito específico.2

Dicha norma penal, similar en su redacción a la de otros 20 estados de la República, es tan ambigua que prácticamente cualquier búsqueda de información sobre temas de seguridad pública queda absolutamente restringida.

Por ello, en 2015, la Suprema Corte resolvió otra acción de inconstitucionalidad en el mismo sentido —promovida también por la CNDH— declarando la invalidez del artículo 133 quinquies del código penal del estado de Michoacán. La Corte determinó que dicha norma era inconstitucional, al considerar que vulneraba la libertad de expresión y el derecho a la información, además de violar el principio de legalidad penal y seguridad jurídica, derivado de su redacción ambigua y amplia, lo cual generaba incertidumbre e inhibía el ejercicio de derechos.

Volviendo al estado de Chiapas, el 1° de mayo de 2013, el Congreso local había reformado el artículo 398 Bis, encontrándose vigente otra redacción al momento que la Corte había resuelto la acción de inconstitucionalidad. Ante la ausencia de una nueva acción de inconstitucionalidad contra la reforma, ARTICLE 19 —representando a tres periodistas y defensores derechos humanos— promovió tres juicios de amparo en contra de la nueva redacción del artículo 398 Bis. En breve, en estos amparos se arguyó la inconstitucionalidad por violar los principios de legalidad en materia penal, seguridad jurídica y taxatividad, así como a la libertad de expresión y el derecho a la información, afectando3 la labor periodística y de defensa de derechos humanos con la simple vigencia de la norma penal.

Las sentencias de primera instancia fueron desoladoras. El juez primero de distrito del estado de Chiapas estudió los casos y decidió sobreseer debido a que no había una afectación directa contra los periodistas. Como consecuencia, consideró que no había posibilidad de analizar si la norma vulnera los derechos a la libertad de expresión y acceso a la información. Es decir, el juez en Chiapas argumentó que se necesitaba una acusación criminal, fundando en dicho artículo, contra los periodistas para analizar si esta ley restringía indebidamente sus derechos.4

Por lo anterior, se interpusieron recursos de revisión para que los tribunales colegiados del vigésimo circuito estudiaran la sentencia de este juez. Estos tribunales tendrían, en principio, la decisión final. En lugar de eso, optaron por solicitar a la Primera Sala de la Suprema Corte que atrajera los tres casos.5 La Primera Sala atrajo los casos en abril de 2014 ante la posibilidad de establecer importantes y nuevos precedentes en materia de acceso a la información, además de estar en aptitud de analizar el carácter autoaplicativo de estas normas penales.

Un año después, el 20 de mayo de 2015, la Primera Sala revocó la decisión del juez de distrito de Chiapas y consideró que la norma era inconstitucional. El último amparo, resuelto el 30 de septiembre del año pasado, confirmó el sentido de las primeras resoluciones. Los argumentos básicos de la Primera Sala de la SCJN son los siguientes:6

· Concluyó que la norma impugnada restringe el goce del núcleo esencial del derecho de acceso a la información ya que genera un efecto amedrentador o inhibidor al criminalizar la discusión pública de un tema tan importante como es la seguridad pública.

· Afirmó que la norma es ambigua, utilizando conceptos genéricos y abstractos como “seguridad pública o del Estado”, constituyendo una obstrucción a priori de la búsqueda de información, generando incertidumbre jurídica en las personas. Por tanto, consideró que lo que hace el artículo impugnado (398 bis del código penal de Chiapas) es sancionar con la medida más lesiva –la prisión– el derecho de acceso a la información, a través de una restricción ilegítima.

· En este sentido, al ser una norma imprecisa y no taxativa, abre la posibilidad de que las autoridades ministeriales y/o judiciales la apliquen o interpreten a discreción, e introduzcan valoraciones personales sobre el tipo de discurso que deberá prohibirse con dicha norma.

· Asimismo, consideró que si se pretende sancionar la ayuda o colaboración en la comisión de delitos, como se busca con el “halconeo”, existen tipos penales y modalidades específicas para ello, como el de encubrimiento, o las formas de participación previstas en las legislaciones penales como la coautoría o complicidad.

Sobre el interés legítimo y autoaplicatividad de normas penales en el supuesto de que periodistas acudan al juicio de amparo contra leyes penales, se estableció:7

· Los periodistas sí son destinatarios de la norma impugnada ya que se encuentran obligados a abstenerse de obtener o proporcionar información de los cuerpos de seguridad pública o fuerzas armadas.

· En este sentido, se acreditó una afectación a su esfera jurídica con motivo de su labor informativa, derivado de la obligación impuesta para abstenerse de obtener y proporcionar información de interés público, como lo relativo a los temas de seguridad pública y su funcionamiento.

· Fue así que se tuvo por acreditado su interés legítimo, toda vez que su actividad dentro de la defensa y promoción de derechos humanos consiste en obtener y proporcionar información de interés público, en cuanto al constante monitoreo y control sobre las autoridades de seguridad pública, lo cual no constituye un planteamiento hipotético, sino una afectación real en su ámbito laboral. De esta forma, una vez acreditado el interés legítimo, se determinó que la norma penal impugnada es autoaplicativa, porque con su sola entrada en vigor produce consecuencias que le afectan de manera concreta, objetiva y real.

Estas importantes decisiones adoptadas por el más alto tribunal del país establecen un precedente histórico en el país. Por un lado, incorporan el concepto de “efecto inhibidor” de la libertad de expresión en el sistema judicial mexicano. Por otro, imponen un freno a la preocupante tendencia de criminalizar el ejercicio del derecho de acceso a la información. En estos casos, la Corte acertó en proteger el derecho de la sociedad y, en específico, de los periodistas a buscar y recibir información de interés público como es la labor de los policías y las fuerzas armadas.

Una de las grandes lecciones es que en el contexto actual de graves crisis de derechos humanos en México, no puede sustraerse del escrutinio social las labores del Estado en materia de seguridad pública. Por el contrario, urge que exista mayor información en este tema para que la ciudadanía pueda exigir plenamente sus derechos humanos.

Leopoldo Maldonado. Abogado especialista en derechos humanos. Actualmente coordina el Programa Legal de ARTICLE 19 Oficina para México y Centroamérica.


1 CHIAPAS, CHIHUAHUA, COAHUILA, COLIMA, DURANGO, ESTADO DE MÉXICO, GUERRERO, HIDALGO, JALISCO, NAYARIT, NUEVO LEÓN, OAXACA, PUEBLA, QUINTANA ROO, SAN LUIS POTOSÍ, SINALOA, TABASCO, TAMAULIPAS, VERACRUZ, YUCATÁN, ZACATECAS

2 Pleno de la SCJN. Engrose de la Acción de inconstitucionalidad 11/2013. Ponente: Ministro Arturo Zaldívar Lelo de la Larrea. Sesión de 7 de julio de 2014. Aprobado por unanimidad de 9 votos (Ministros Sergio A. Valls Hernández y Olga Sánchez Cordero de García Villegas no asistieron a la sesión). p. 35

3 Pleno de la SCJN. Engrose De la Acción de inconstitucionalidad 9/2014. Ponente: Ministro José Fernando Franco González Salas.  Sesión de 6 d ejulio de 2015. Aprobado por unanimidad de 11 votos.

4 Juicios de amparo indirecto 878/2013, 879/2913 y 880/2013 del Juzgado Primero de Distrito del Estado de Chiapas.

5 Primera Sala de la SCJN. Amparo en Revisión 477/2014, turnado a la Ministra Olga María Sánchez Cordero; Amparo en Revisión 482/2014, turnado al Ministro José Ramón Cossío Díaz; y Amparo en Revisión 492/2014, turnado al Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena.

6 Derivado de lo anterior, el 4 de diciembre de 2015 se publicó en el Semanario Judicial de la Federación, la tesis 1a. CCCXCIX/2015 (10a.) que constituye un precedente importante en materia de derechos humanos, particularmente en el derecho de acceso a la información, y cuyo rubro se cita a continuación:

ACCESO A LA INFORMACIÓN. LAS NORMAS PENALES NO PUEDEN RESTRINGIR EL GOCE DEL NÚCLEO ESENCIAL DE ESTE DERECHO.

7 Derivado de los amparos, se publicó el 19 de febrero de 2016 en el Semanario Judicial de la Federación, las siguientes tesis: INTERÉS LEGÍTIMO EN AMPARO CONTRA LEYES PENALES. SE ACTUALIZA ANTE NORMAS CUYA MERA EXISTENCIA GENERA UN EFECTO DISUASIVO EN EL EJERCICIO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y EL DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCESO A LA INFORMACIÓN. Localización: [TA] ; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 27, Febrero de 2016; Tomo I ; Pág. 678. 1a. XXXI/2016 (10a.); LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN. LOS PERIODISTAS CUENTAN CON INTERÉS LEGÍTIMO PARA IMPUGNAR EN AMPARO, SIN ACTO DE APLICACIÓN PREVIO, EL ARTÍCULO 398 BIS, DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE CHIAPAS, POR SU POTENCIAL DE AFECTACIÓN EN LAS CONDICIONES DE ACCESO A LA DELIBERACIÓN PÚBLICA. Localización: [TA] ; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 27, Febrero de 2016; Tomo I ; Pág. 680. 1a. XXXIII/2016 (10a.).; LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN. TIPOS DE AFECTACIÓN RESENTIBLE A CAUSA DE NORMAS PENALES. Localización: [TA] ; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 27, Febrero de 2016; Tomo I ; Pág. 682. 1a. XXX/2016 (10a.).

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El pasado jueves 28 de enero de 2016, el Pleno de la Suprema Corte comenzó el estudio inédito de la acción de inconstitucionalidad 33/2015.1 La Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) acudió a la Corte a combatir varios artículos de la Ley General para la Atención y Protección a Personas con la Condición de Espectro Autista.

autismo

Esta ley  establece, entre otros, los siguientes puntos clave: en primer lugar, un “certificado de habilitación” por el cual las personas con la condición del espectro autista se encontrarían aptas para realizar actividades laborales; en segundo lugar, normas que señalan que las personas con espectro autista puedan tomar decisiones por sí mismos o, en su caso, “a través de sus familiares o tutores” y; finalmente, artículos que señalan que la habilitación terapéutica es de “duración limitada” mientras que, para atender a las personas con dicha condición, se “exceptuará el servicio de hospitalización”.2

Ahora bien, en opinión de la CNDH los artículos violan el principio de no discriminación respecto a los derechos laborales y a ejercer un oficio, el reconocimiento de la personalidad y capacidad jurídica y el derecho a la salud. El proyecto de sentencia fue publicado en la página web de la Suprema Corte para conocimiento y difusión de la opinión pública.

En este contexto, es necesario señalar que al iniciar la discusión de este caso entre los ministros, de manera inmediata surgió un tema no previsto en el proyecto de sentencia. El ministro Cossío, apoyado por el ministro Laynez, planteó que, bajo la lógica del proceso legislativo que dio lugar a esta ley, no se habían realizado las consultas estrechas (closely consults), ni la colaboración con las personas que sufren este padecimiento a través de las organizaciones de la sociedad civil que las representan como un requisito necesario –medida que es un derecho contenido en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Lo cual no es menor pues actualmente la Ley reglamentaria del artículo 105 de la Constitución establece la posibilidad de que la Corte declare la invalidez de los artículos estudiados en la violación de los derechos humanos consagrados en cualquier tratado internacional del que México sea parte.

Este nuevo derecho introduce una obligación singular para los poderes del Estado mexicano; pues, se trata de una obligación internacional directa para la elaboración-aplicación de legislación y políticas públicas, así como de los procesos de adopción de decisiones sobre temas relacionados con las personas con discapacidad. Es decir, por un lado, el artículo 4.3 de esta Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad debe entenderse de aplicación previa (ex ante) por cuanto hace al poder ejecutivo y legislativo; mientras que será posterior (ex post) por cuanto hace al poder judicial cuando decida casos relacionados con los derechos de las personas con discapacidad. A nivel internacional, el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad no ha estudiado a detalle el alcance de este artículo 4.3 sobre el derecho a las consultas estrechas y a la participación; sin embargo, sí lo ha hecho de forma sistemática con los derechos al igual reconocimiento ante la ley y el derecho a la accesibilidad.3 En este sentido, para el Estado mexicano, el Comité ya emitió sus observaciones para establecer mecanismos regulares, así como para convocar consultas con las organizaciones de personas con discapacidad e incluso para niños con discapacidad.4

Ante este esgrima, el ministro ponente ofreció realizar un análisis detallado para presentar al Pleno de la Corte si ésta consulta se había llevado a cabo con las organizaciones de la sociedad civil y expertos en el tema y, de esta manera, poder determinar si se había cumplido el mandato convencional. Si este punto convence a la mayoría calificada de los ministros (8 de 11), entonces los artículos que combatió la CNDH serían declarados inválidos y, en consecuencia, toda la ley por haber sido confeccionada sin consultas estrechas, ni con la colaboración de las personas a quienes va dirigida. Bajo este escenario el Congreso de la Unión se vería obligado a legislar tomando en cuenta los nuevos parámetros que la Corte llegara a señalar.

Ahora bien, si en las futuras sesiones este tema lograra ser superado, podrían aparecer nuevas inquietudes con los artículos que se estudian, pues la Ley general no se limita a proteger los derechos de las personas con autismo, sino al género de personas con trastornos del espectro autista (TEAs).

Desde el punto de vista de la Organización Mundial de la Salud (OMS), los “trastornos del espectro autista” se refieren a condiciones como el autismo, el trastorno desintegrativo o síndrome de heller y el síndrome de asperger. En el pasado, niños que habían sido identificados con una discapacidad intelectual son ahora diagnosticados con trastornos del espectro autista.5 Por lo tanto, dichos trastornos se encuentran contenidos en la Clasificación Internacional de Enfermedades (ICD-10) de la propia OMS. Ahora bien, si los trastornos del espectro autista son estudiados desde el punto de vista de la salud mental, su estudio bien podría hacerse no sólo desde la trinchera de la discriminación por discapacidad, sino también por las condiciones de salud. Es cierto que en 2008, la Asamblea General de las Naciones Unidas emitió una resolución en la que sostuvo que el autismo es una discapacidad permanente (Lifelong Developmental Disability);6 pero desde septiembre del 2013, la OMS considera que el acercamiento a los trastornos del espectro autista debe abordarse como un tema de salud mental. Estas dos visiones no se contradicen. Al contrario, pueden complementarse a efectos de estudiar los artículos que la CNDH considera como violaciones de los derechos humanos.

Sobre el tema del derecho a la salud, tanto la Primera como la Segunda Sala de la Suprema Corte ya contienen criterios que definen su alcance, las obligaciones para autoridades y sus elementos en el derecho nacional e internacional;7 por ello, sin mayor problema, podrían saltar y ubicarse en el centro del debate de este proyecto de sentencia.

En las próximas semanas veremos si la discusión se enfoca en el aspecto de la consulta estrecha –con la posible consecuencia de expulsar de manera total la ley en cuestión-, o bien, se estudian de manera puntual los artículos que cuestionó la CNDH. Lo cierto es que el análisis de este tipo de temas orillan a la Corte a resolver problemas cada vez más complejos con el objeto de tutelar de manera efectiva los derechos humanos de grupos en situación de vulnerabilidad.

Miguel Ángel Antemate Mendoza. Defensor de Derechos Humanos por la UNAM.


1 Bajo la Ponencia del Ministro Alberto Pérez Dayán.

2 Artículos 3 fracción III y IX, 6 fracción VII, 10 fracciones VI y  XIX, 16 fracciones IV y VI, así como 17 fracción VIII de la Ley General para la Atención y Protección a Personas con la Condición de Espectro Autista.

3 United Nations, CRPD/C/GC/1 & CRPD/C/GC/2, Committee on the Rights of Persons with Disabilities.

4 Naciones Unidas, CRPD/C/MEX/CO/1,  Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, párrafos 8 y 16 b)

5 WHO Library Cataloguing-in-Publication Data, “Meeting report: autism spectrum disorders and other developmental disorders: from raising awareness to building capacity” 2013.

6 United Nations, General Assembly, A/RES/62/139, 62/139. World Autism Awareness Day.

7 Por ejemplo: 1a. CCCXLIII/2015 (10a.), 2a. CVIII/2014 (10a.), y 2a. CVIII/2014 (10a.).

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La semana pasada, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucional con nueve votos a favor, el artículo 19 de la Ley Regulatoria de Sociedades Civiles de Convivencia del estado de Campeche, la cual prohíbe la adopción de menores de edad a personas que optan por dicha unión civil.

obstaculo

El fallo de la Corte sin duda fue positivo, ya que a pesar de argumentos conservadores y de escaso contenido jurídico por parte del ministro Medina Mora, el Tribunal mantuvo de forma congruente la línea jurisprudencial sobre la orientación sexual de las personas como categoría protegida por el principio de igualdad y no discriminación y el concepto amplio de familia, que ha venido construyendo desde el año 2010 y que  ha permitido reivindicar de forma paulatina los derechos de la comunidad LGBTI a lo largo del territorio nacional. No obstante, cómo señala un texto publicado en este mismo blog, ¿es realmente una batalla ganada?

Si bien las emblemáticas  sentencias de la Corte son de celebrarse, vale la pena tomar el caso de la reforma por parte del congreso de Campeche, para reflexionar acerca de las consecuencias de este tipo de modificaciones por parte del legislador local para los movimientos sociales de grupos en situación de vulnerabilidad como la comunidad LGBTI. Quienes a pesar de construir estrategias sólidas de litigio ante el Poder Judicial para el reconocimiento de sus derechos, se ven enfrentados, bajo el argumento del Estado federal, a obstáculos y trabas que conllevan a un círculo vicioso sin fin de acciones y recursos legales.

En ese sentido, es importante señalar que la competencia que reviste el legislador local para regular ciertas materias, no le exime de cumplir con el contenido del principio de igualdad y no discriminación que emana del artículo primero constitucional y de los tratados internacionales que hace parte el Estado mexicano, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Al respecto, vale la pena resaltar el artículo 28 de dicha Convención el cual en su inciso 2) establece que: “con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención.” Es decir, el tratado interamericano considera que la forma de gobierno de un Estado no puede ser justificación para que éste deje de cumplir sus obligaciones internacionales de respeto y garantía de los derechos de todas las personas sujetas a su jurisdicción sin discriminación alguna.

En el caso de las actuaciones de los congresos locales de los estados de la federación en México, esta cláusula es sumamente importante, ya que independientemente de la forma de gobierno, el artículo 2 de la Convención Americana establece dos obligaciones en materia legislativa a los Estado parte: por un lado, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención y, por el otro, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías.1

Como ha señalado Ariel Dulitzky, “el hecho de que los Estados puedan fijar las condiciones del ejercicio de un derecho determinado, no impide su exigibilidad conforme al derecho internacional […] Los artículos 1 y 2 de la Convención no distinguen entre personas sujetas a la jurisdicción de Estados federales y personas sujetas a la jurisdicción de Estados unitarios.”2 Por tanto, el reconocimiento de los derechos de las personas, no puede ni debe depender de la entidad federativa en la que se encuentre, ni estar sujeta, en el caso de la comunidad LGBTI a movimientos conservadores y religiosos dentro del Poder Legislativo. Tampoco se puede exigir a las personas acudir al Poder Judicial, con todo lo que ello implica, cada vez que un congreso local emita una normativa discriminatoria.

Ante estas prácticas legislativas, resulta necesario que tal y cómo se han hecho esfuerzos de capacitación y sensibilización respecto al control de convencionalidad de los órganos jurisdiccionales, se comience a trabajar dentro de los congresos locales sobre la responsabilidad que éstos tienen como parte del Estado mexicano, de dar cumplimiento a los principios y obligaciones que derivan no solo de la Constitución mexicana, sino de los tratados internacionales en materia de derechos humanos.

Adriana Muro. Abogada por la Universidad Iberoamericana Ciudad de México. Maestría en Derechos Humanos y Democratización. Socia de ELEMENTA, Consultoría en Derechos.


1 Véase: Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010 Serie C No. 220.

2 Véase: Ariel E. DULITZKY. FEDERALISMO Y DERECHOS HUMANOS. EL CASO DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS Y LA REPÚBLICA ARGENTINA. Disponible aquí.

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Durante las sesiones públicas de los días 6, 10 y 11 de agosto del Pleno de la Suprema Corte de Justicia se presentó, discutió y decidió la acción de inconstitucionalidad 8/2014 presentada por la Comisión de Derechos Humanos del estado de Campeche en contra del artículo 19 de la ley que regula la sociedades civiles de convivencia en ese estado. Nos interesa en este espacio comentar la decisión adoptada por el tribunal.

construccion

Es necesario puntualizar primeramente que la sociedad civil de convivencia es una figura jurídica a través de la cual se establece «un domicilio común, con voluntad de permanencia y de ayuda mutua, para organizar [una] vida en común», y cuyo contrato constitutivo puede ser celebrado tanto por personas del mismo como de diferente sexo.1

El problema de inconstitucionalidad alegado por la Comisión de Campeche radicaba en que las personas que celebrasen este contrato de sociedad estaban impedidas legalmente para adoptar individual o conjuntamente, así como para compartir o encomendarse la patria potestad o guardia y custodia de sus hijos y/o hijas.2

Finalmente, con 9 votos a favor (de 103), quienes integran el Pleno de la Corte determinaron que tal prohibición es inconstitucional. La mayoría (6 votos4) consideraron que había un problema de discriminación contra las parejas de personas del mismo sexo; la minoría  de la mayoria (3 votos5) sostuvieron que el problema era de discriminación general, ocasionada tanto a parejas del mismo como de diferente sexo; en fin, únicamente el ministro Medina-Mora votó por la constitucionalidad de la disposición impugnada.

Ante tal escenario, prácticamente se presentó el disenso por las razones, habiendo llegado a un consenso sobre la inconstitucionalidad. Pretendemos por ello comentar las razones por las cuales ambos alegatos de la mayoría debieron tomarse como argumentos complementarios y no como excluyentes el uno del otro, como al final pareciere ser que se consideró.

El primer argumento a tomar en cuenta, y que fue utilizado por la minoría de la mayoria, es el que sostiene que el vicio de inconstitucionalidad se da por «discriminación general»,5 que es tal porque no únicamente afecta a las parejas formadas por personas del mismo sexo que celebran la sociedad de convivencia, sino a cualquier pareja bajo ese esquema, más allá de su conformación o de su orientación sexual.

En esta perspectiva, se acepta que las parejas homosexuales resultan discriminadas por la prohibición de adoptar o de compartir derechos de filiación, pero el motivo de la discriminación no vendría a ser su orientación o preferencia sexual, sino el simple hecho de estar unidas como compañeras convivientes; así, también las parejas heterosexuales son discriminadas, pues por la misma razón tienen igualmente vedada la posibilidad de solicitar adopción de personas.

Esta visión, por sí sola, no le hace justicia a la discriminación «sutil» sufrida por las personas homosexuales, y de algún modo la invisibiliza. No obstante, señalar únicamente esta forma de discriminación puede significar el desconocer que hay otras personas cuyos derechos son igualmente lesionados, en este caso los de las personas heterosexuales que no quieren optar por el matrimonio ni por el concubinato y; sin embargo, reclaman su derecho a formar una familia.

Es decir, muy posiblemente la medida prohibitiva del Congreso de Campeche tenía la intención primordial de que las parejas formadas por personas del mismo sexo no pudieren acceder a la adopción ni compartir o encomendar derechos de filiación; ahí es donde entra la discriminación por razón de orientación sexual. No obstante, el resultado de la medida fue menoscabar también los derechos de las parejas heterosexuales convivientes, y ahí es donde hablar de discriminación por orientación sexual es insuficiente.

Así, la sanción de invalidez de la disposición normativa no se daría únicamente por la intención de exclusión, sino por el resultado discriminador causado.

Ahora bien, el segundo alegato a considerar, y que resultó ser la razón fundamental por la cual la mayoría avaló la inconstitucionalidad de la norma, parte de reconocer plenamente la existencia de una categoría sospechosa, es decir, de un motivo de diferenciación legal que requiere ser cautelosamente examinado por el órgano judicial para no redundar en discriminación,7 tratándose en este caso de la orientación sexual de las personas, protegida por artículo 1º, párrafo 5 constitucional.

Si bien bajo el razonamiento de la discriminación general es cierto que tanto las parejas de personas del mismo sexo como las de diferente sexo unidas como compañeras convivientes están impedidas para adoptar, no se pueden dejar de advertir elementos de relevancia en la discusión: los impedimentos de hecho y de derecho que las parejas de personas del mismo sexo enfrentan al momento de tratar de hacer efectivos sus derechos.

Ya la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en esa línea, al establecer que «los países se deben abstener de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto, pues los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas».8

En esta tesitura, analizando sistemáticamente el asunto, la discriminación hacia las parejas homosexuales que pretenden adoptar en Campeche va más allá de la figura de sociedad de convivencia, pues a diferencia de las parejas heterosexuales, que pueden acudir al matrimonio o al concubinato para adoptar, aquellas sólo tendrían la vía de sociedades civiles.

Lo anterior evidentemente constituye una exclusión indebida, es decir, discriminación indirecta, porque a pesar de que se trata de una prohibición aparentemente neutral, dado que incluye a los dos tipos de parejas, en realidad tiene una especial incidencia en los derechos de las personas homosexuales.

Negar tajantemente que no se estaba aquí en presencia de discriminación, ya sea directa o indirecta, por razón de orientación sexual, equivaldría a invisibilizar una de las problemáticas de hecho y de derecho que las parejas homosexuales enfrentan a lo largo del país de manera recurrente: la negación del reconocimiento y disfrute pleno de (todos) sus derechos.

Una vez que se ha visto el valor que ambas posiciones tienen –una proteger un mayor rango de personas lesionadas en sus derechos, la otra enfatizar la particular vulneración sufrida por uno de los grupos históricamente discriminados-, podemos pensar que más que dos posturas divergentes y antagónicas se trata de dos posturas complementarias.

En tal sentido, quienes integran el Tribunal Pleno, una vez cerciorándose de la inconstitucionalidad de la disposición prohibitiva, pudieron haber construido un mejor estándar de protección conjugando ambos argumentos: las sociedades de convivencia, en la medida en que impiden acceder al proceso de adopción a los convivientes, son inconstitucionales. Y, de manera particular, la negación del derecho de adopción no puede ser fundamentada en la orientación sexual de los convivientes.

Encontrar la mayor —argumento de discriminación general— y la mejor —argumento de discriminación indirecta— protección de las personas es un mandato constitucional que debe guiar la toma de decisiones por parte de cualquier órgano del Estado, incluida, por supuesto, la Suprema Corte.

Juan Jesús Góngora Maas. Estudiante de la maestría en Protección Constitucional y en el Sistema Interamericano de los Derechos Fundamentales del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

Gerardo Mata Quintero. Estudiante de la Maestría en Derechos Humanos de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Autónoma de Coahuila. Twitter: @Geraius


1 Ley Reguladora de Sociedades Civiles de Convivencia del estado de Campeche. Art. 1.

2 Ídem. Art. 19.

3 Margarita Luna Ramos estuvo ausente de las sesiones.

4 De la ministra Sánchez Cordero y de los Ministros Gutiérrez, Zaldívar, Aguilar, Silva, y Pérez.

5 De los ministros Cossío Díaz, González Salas y Pardo Rebolledo.

6 Así lo denominó el ministro Cossío Díaz durante la discusión del día 11.

7 Véase, entre otros, el amparo en revisión 581/2012 resuelto por la Primera Sala el 5 de diciembre de 2012.

8 Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C no. 239; §80.

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Esta semana la Suprema Corte resolverá una acción de inconstitucionalidad (38/2013) en la que deberá pronunciarse sobre la constitucionalidad del mecanismo de aprobación de deuda pública nacional -y cuyo problemario se puede consultar aquí-.

puerquitosActualmente, el mecanismo es el siguiente. Una vez al año, en la iniciativa de Ley de Ingresos, el Ejecutivo federal solicita al Congreso de la Unión, quien puede modificarlos, montos de endeudamiento –interno y externo– máximos para contraer el año siguiente. Las cantidades aprobadas entran a la “canasta” común de todos los ingresos del Estado mexicano. Posteriormente, la Cámara de Diputados –por disposición constitucional único órgano autorizado para ello– en el Presupuesto de Egresos de la Federación asigna dichos recursos a un conjunto variopinto de destinos: desde el gasto en servicios personales de la Secretaría de Salud hasta el puente que se va a construir en Metepec, Estado de México. Tres años después, la Auditoria Superior de la Federación revisa si el dinero fue gastado en lo que se dijo que se iba a gastar.

Al parecer de los promoventes de la acción de inconstitucionalidad –Senadores de los partidos de oposición– dicho mecanismo es contrario a lo que establece la Constitución. Sus razonamientos son los siguientes.  El artículo 73, fracción VIII, señala que:

Artículo 73. El Congreso tiene facultad:

[…]

VIII. Para dar bases sobre las cuales el Ejecutivo pueda celebrar empréstitos sobre el crédito de la Nación, para aprobar esos mismos empréstitos y para reconocer y mandar pagar la deuda nacional. Ningún empréstito podrá celebrarse sino para la ejecución de obras que directamente produzcan un incremento en los ingresos públicos, salvo los que se realicen con propósitos de regulación monetaria, las operaciones de conversión y los que se contraten durante alguna emergencia declarada por el Presidente de la República en los términos del artículo 29. [...]

De la fracción anterior se extrae que la Constitución, por un lado, designa al Congreso de la Unión para aprobar los empréstitos que celebre el Ejecutivo federal y; por otro, prohíbe la contratación de deuda que no esté destinada a la ejecución de obras que directamente produzcan un incremento en los ingresos públicos. Entonces, en primer lugar, si el Congreso debe aprobar lo celebrado por el Ejecutivo, parecería que primero se deben firmar los contratos de deuda para luego ser sometidos a la aprobación del Congreso –con sus diferencias, pero algo similar a lo que sucede con los tratados internacionales–, quien podría modificarlos, rechazarlos o aprobarlos. Ese fue el mecanismo utilizado desde antes de la independencia hasta mediados del siglo XX. Por lo tanto, la aprobación a la que se refiere la Constitución es ex post y no, como se hace ahora, ex ante.

En segundo lugar, si la Constitución permite una sola finalidad para la deuda púbica –la ejecución de obras que directamente produzcan un incremento en los ingresos públicos–, los recursos obtenidos de la misma no deberían entrar a la “canasta” común de los demás ingresos del Estado, pues eso imposibilita conocer su destino. Los empréstitos celebrados deberían “etiquetarse” para su uso. Entre otras cuestiones, ello significaría que la deuda no podría ser utilizada para completar el faltante del presupuesto que se diera por caídas en los ingresos tributarios o en los petroleros durante algún ejercicio fiscal, tal como sucedió el año pasado.

En efecto, a finales de 2013, la Secretaría de Hacienda se dio cuenta que no iba a lograr conseguir la totalidad de los ingresos previstos para ese año, y como decidió no reducir el gasto público pues eso podría agravar la desaceleración de la economía[1], recurrió a solicitar al Congreso la aprobación de una deuda adicional interna de 70 mil millones de pesos (originalmente se habían aprobado 415 mil millones para el 2013). En una votación dividida, la mayoría parlamentaria del Partido Revolucionario Institucional (PRI), el Partido Verde Ecologista de México (PVEM) y un sector del Partido de la Revolución Democrática, aprobó el incremento de la deuda y que su destino fuese el gasto corriente del gobierno federal.

La Suprema Corte, entonces, deberá pronunciarse, uno, sobre si la aprobación ex ante de montos límite de la deuda es constitucional y, dos, si los recursos obtenidos por los empréstitos que se celebren deben entrar a la “canasta” común de los ingresos del estado y de ahí ser direccionados libremente por la Cámara de Diputados.

La resolución que tome la Corte tendrá especial relevancia debido a que el gobierno federal ha apostado por utilizar la deuda como una fuente adicional de los ingresos del Estado –el endeudamiento neto interno aprobado para el 2015 es de 595 mil millones de pesos, esta cantidad es superior a los 570 mil millones del 2014 y a los 485 mil millones del 2013– y, al parecer, eso no va a cambiar, en su caso, sino hasta que entren plenamente las inversiones derivadas de la reforma en telecomunicaciones y, sobre todo, de la energética al final del sexenio.

David Rivera Castro. Realizó sus estudios en Derecho en el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). Twitter: @david_rivera_c

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[1] Ver la exposición de motivos de la Iniciativa de Ley de Ingresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal de 2014, por medio de la cual se modificó el artículo 2 de la Ley de Ingresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal de 2013.

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Desde hace varias semanas, las diversas fuerzas políticas y la opinión pública se preparan para el proceso electoral del 2015 -empiezan a saltar encuestas, a trazarse estrategias, definir discursos, etcétera-. Sin embargo, antes es necesario librar otra batalla no menor: la definición de las reglas electorales que marcara el rumbo precisamente de estas elecciones. En efecto, como se sabe, en los últimos meses hubo una reforma político-electoral que cambió varias de las condiciones del escenario electoral. No obstante, no pocas de estas nuevas reglas han sido impugnadas ante la Suprema Corte por los mismos partidos políticos. El punto más delicado es que en este caso lo que decidan los ministros tendrá un particular impacto en la dinámica político-electoral, pues el tiempo está encima: el proceso electoral inicia formalmente en octubre de este año y de ahí que no haya tiempo para corregir aquellos aspectos legislativos que en su caso declare inconstitucional la Suprema Corte.  

En febrero de 2014, después de meses de negociación por parte de las tres principales fuerzas políticas –PRI, PAN y PRD- se aprobó una nueva reforma constitucional en materia político electoral. Esta reforma tuvo dos ejes orientadores: en primer lugar, acotar el poder ilimitado que los gobernadores de las entidades federativas ejercían, ya fuese directamente o a través de los Congresos locales vía los mecanismos de designación, en los Órganos Electorales Locales y, en segundo lugar, abaratar el costo de las elecciones en México.

Para ello, la nueva reforma constitucional dio un giro de timón en la configuración de la institucionalidad electoral. Además de incluir la posibilidad de reelección para diputados, senadores y alcaldes en el plano federal y local y añadir principios –debatibles- como la paridad de género en candidaturas, la reforma terminó con la existencia del Instituto Federal Electoral para dar paso al Instituto Nacional Electoral que, como su nombre lo indica, será el órgano encargado de la organización electoral  y la fiscalización, por mencionar sólo algunas de sus facultades más relevantes, tanto en el plano federal como en el plano local[1].

rulesEsta reforma constitucional, tal como lo señalaban sus artículos transitorios se completó con la posterior promulgación –en vía rápida- de tres nuevas leyes generales: La Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales –que sustituyó al Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales-, La Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral  y la Ley General en Materia de Delitos Electorales[2]. Lo cual implicó a su vez que la mayoría de las entidades federativas adecuasen sus marcos normativos locales para armonizarlos con las nuevas disposiciones. Y aquí empieza precisamente la parte interesante.

La Constitución en su artículo 105 faculta a los partidos políticos con registro ante el Instituto Nacional Electoral, por conducto de sus dirigencias nacionales, [a presentar acciones de inconstitucionalidad] en contra de leyes electorales federales o locales; y los partidos políticos con registro estatal, a través de sus dirigencias, exclusivamente en contra de leyes electorales expedidas por el órgano legislativo del Estado que les otorgó el registro. En este contexto, los partidos políticos, en ejercicio de dicha facultad y a partir de la promulgación de cada una de las etapas de reforma han presentado, hasta el momento, 54 acciones de inconstitucionalidad ya sea contra de algunas de las leyes generales arriba mencionadas o, bien, en contra de sus legislaciones locales[3].

En el plano federal, los partidos PAN, PRD, PT y Movimiento Ciudadano presentaron cada uno sendas impugnaciones buscando invalidar diferentes artículos de las leyes generales, mientras que en el plano local los partidos políticos locales también han promovido recursos contra las modificaciones o nuevas legislaciones de cada una de las entidades federativas. Los temas y los artículos que se buscan invalidar varían entre los diferentes recursos pero principalmente versan sobre los siguientes temas: distribución del financiamiento a los partidos políticos, facultades de los Órganos Públicos Electorales, fiscalización de la transferencia de votos cuando se trata de coaliciones y paridad de género.

La cantidad de recursos presentados es de suyo reveladora, además de evidenciar que las voluntades políticas continúan centradas en las reglas de acceso al poder (la noria electoral como la llama Lorenzo Córdova), también refleja que, aunque el entramado constitucional contó con la votación necesaria para ser aprobado, las reformas legales y sus armonizaciones locales –que no necesitan transitar por un proceso legislativo tan exigente como el de las reformas constitucionales- no contaron con el mismo aval. Así, tenemos que estas modificaciones, cuya implementación afecta de manera sustantiva las facultades de los poderes locales, gozaron de poco consenso entre las autoridades –y los partidos políticos- nacionales y locales.

Por otra parte, y dejando de lado el tamiz político, estos recursos presentan varias particularidades en el plano jurisdiccional. En primer lugar, vale la pena recordar, que la Suprema Corte no es la máxima autoridad jurisdiccional en materia electoral. Tal como lo señala el artículo 99 de la Constitución, con excepción única justamente de las acciones de inconstitucionalidad, la última facultad de revisión en la materia la realiza el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Así, tenemos que en esta ocasión, la Suprema Corte deberá pronunciarse –con apoyo de opiniones consultivas hechas por el propio TEPJF- sobre temas especializados, fundamentales para el funcionamiento del nuevo sistema electoral y con una larga trayectoria conceptual y jurisdiccional en nuestro país, en los cuáles no tiene conocimientos profundos.

Aunado a esto, la Suprema Corte se encuentra corta de tiempo para definir cada una de las impugnaciones ya que el Proceso Federal Electoral de 2015, donde se renovarán la Cámara de Diputados así como las Asambleas Legislativas de 17 entidades federativas, arranca en octubre de 2014. Esto implica además que de corroborarse la inconstitucionalidad de alguna de las leyes impugnadas, éstas no podrán ser reformadas, dada la prohibición de reformar las leyes electorales 90 días antes de iniciar un proceso electoral. Así, tenemos que estas leyes controvertidas podrían estrenarse con áreas de no aplicación pero sin nuevas directrices en la materia. Lagunas jurídicas que, de verificarse, abonarían a minar la certeza que debe regir un proceso electoral.

En síntesis, parece que nos encontramos ante un escenario delicado. Con independencia de la resolución de la Suprema Corte en cada uno de los casos, la combinación entre leyes electorales con legitimidad controvertida, y posibles problemas de legalidad, puede poner en severos problemas a las principales instituciones que deberán aplicarlas: el Instituto Nacional Electoral y el Tribunal Electoral. A poco más de un mes de arrancar la primer prueba del ácido de esta nueva reforma electoral todavía no tenemos certidumbre sobre con qué reglas jugaremos. Difícil saber qué ficha mover.

Paula Sofía Vázquez. Abogada por la UNAM, especialista en derecho electoral. Twitter: @pauletta_sofia 

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[1] Para mayor información sobre los contenidos específicos de la reforma electoral, ver aquí.

[2] La reforma también contemplaba la expedición de la aplazada ley reglamentaria del artículo 134, relativa a publicidad oficial, pero que no fue aprobada en este primer paquete de reformas.

[3] El citado artículo establece que los actores facultados para presentar este tipo de recursos cuenta con 30 días para hacerlo. De este modo, aunque el plazo para presentar impugnaciones contra las leyes generales ya está agotado, los plazos de las entidades federativas siguen vigentes en algunos casos.

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El pasado miércoles 13 de agosto, el Pleno del Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI), decidió no presentar acción de inconstitucionalidad en contra de los artículos 30, 189 y 190, fracciones I, II, y III de la recién publicada Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR). Era la primera vez que este cuerpo colegiado se enfrentaba a una decisión de esta naturaleza desde que fue integrado en mayo del presente año por siete nuevos comisionados. La votación del proyecto presentado por la Dirección General de Asuntos Jurídicos, que proponía presentar este recurso ante la Suprema Corte de Justicia, estuvo dividida: cuatro comisionados en contra y tres a favor.

Las probables violaciones a la Constitución

La congruencia entre las disposiciones referidas de la LFTR y el texto constitucional despierta algunas dudas que es dable plantearse. El artículo 30 de la LFTR regula las entrevistas que pueden llevar a cabo los comisionados del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFETEL) con los agentes por éste regulados para tratar asuntos de su competencia. El párrafo quinto establece que las entrevistas serán grabadas y almacenadas “manteniéndose como información reservada, salvo para las otras partes en los procedimientos seguidos en forma de juicio, los demás comisionados, el Contralor Interno y el Senado de la República en caso de que esté sustanciando un procedimiento de remoción de un comisionado.” La LFTR prevé así la clasificación de la información que se desprenda de las referidas entrevistas como reservada sin limitación alguna, lo cual contraviene el principio de máxima publicidad contenido en el apartado A, fracción I, del artículo 6 constitucional.

pedro-picapiedraLa Constitución señala expresamente que “toda la información en posesión de cualquier autoridad (…) es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público y seguridad nacional, en los términos que fijen las leyes. En la interpretación de este derecho deberá prevalecer el principio de máxima publicidad.” Lo anterior implica que, en principio, toda la información que posean los sujetos obligados es pública y que excepcionalmente podrá clasificarse como reservada. El artículo 30, al prever la reserva absoluta de las entrevistas, parece olvidar que la temporalidad es un requisito indispensable para poder acreditar una excepción al principio de máxima publicidad. Tampoco señala la razón por la cual se considera que las entrevistas podrían contravenir el interés público ni por qué podrían poner en peligro la seguridad nacional.  De esta forma parece violar directamente el estándar constitucional que rige al derecho humano de acceso a la información, reconocido no sólo por nuestra Constitución, sino por diversos instrumentos internacionales de los que México es parte.

Por otro lado, los artículos 189 y 190, fracciones I, II y III hacen referencia a la colaboración entre los concesionarios y prestadores de servicios de telecomunicaciones y la autoridad, así como a los datos que los primeros deberán conservar de los usuarios.  Específicamente, el artículo 189 impone a los concesionarios y proveedores la obligación de atender todo mandamiento “de la autoridad competente en los términos que establezcan las leyes.” El 190, fracciones I, II y III establece las obligaciones de los concesionarios de colaborar en la geolocalización de los equipos de comunicación móvil, de conservar un registro y control de comunicaciones con una serie de datos del usuario, así como de entregar dicho registro en caso de que la autoridad se lo requiera.

Estos dos artículos, al igual que el 30, plantean ciertos problemas de constitucionalidad. En primer lugar, es posible interpretar que contravienen el derecho humano de protección a los datos personales previsto en los artículos 6 y 16 constitucionales. Este derecho se rige por los principios de licitud, consentimiento, información, calidad, finalidad, lealtad, proporcionalidad y responsabilidad.  En el caso que nos ocupa, los artículos de la LFTR representan un problema, al menos, en términos de la finalidad y de la proporcionalidad. La LFTR es omisa en cuanto al objetivo que busca al tener acceso a los datos personales de los usuarios.  Si desprendemos que es la persecución de los delitos, la ley debería señalar a cuáles de estos se refiere específicamente. Por lo que hace al principio de proporcionalidad, que es el que prevé que sólo podrán ser objeto de tratamiento los datos personales que resulten necesarios, adecuados y relevantes en relación con las finalidades para las que se hayan obtenido, es posible afirmar que la LFTR impone la recolección de más datos de los que necesitaría la autoridad para lograr el objetivo de perseguir delitos (fin que, como ya se dijo, además, no está señalado). Vale la pena preguntarse si es necesario recabar los más de veinte datos que exige la ley para que las autoridades competentes cumplan su función.

En segundo lugar, la LFTR parece hacer nugatorio el derecho de cancelación de datos que tienen las personas, previsto en la Constitución. Ello, ya que el artículo 190 obliga a los concesionarios y prestadores de servicios a conservar los datos por un periodo de dos años. Las excepciones al derecho de cancelación antes citado, tal como lo señala el artículo 16 constitucional, deben establecerse con claridad en la ley y sólo proceden cuando existen razones de seguridad nacional, de orden público, seguridad y salud públicas.  La LFTR desconoce lo anterior y más allá del ejercicio del derecho por parte del usuario, impone al concesionario la obligación de no cancelar los datos en dos años.

En tercer y último lugar, al tratarse de datos personales, la solicitud de estos por parte de una autoridad, es un acto de molestia para el individuo. La LFTR se refiere a “autoridades competentes” como aquellas que tienen a su cargo la seguridad, la procuración y la administración de justicia. Ello significa que cualquiera de éstas, sin que medie mandato judicial, podrá solicitar los datos personales de cualquier usuario. En un tema tan sensible, ¿no deseamos que sea la Suprema Corte de Justicia de nuestro país quien defina si esta norma viola o no el artículo 16 constitucional?

La discusión del Pleno

Los tres comisionados que votaron a favor de presentar la acción de inconstitucionalidad (Cano, Guerra y Salas), expusieron la mayoría de los argumentos que coinciden con los mencionados en el apartado anterior y señalaron que los artículos 30, 189 y 190 trasgreden no sólo el derecho a la protección de los datos personales, sino a la vida privada, a la seguridad jurídica, a la presunción de inocencia, así como a la inviolabilidad de las comunicaciones. Asimismo, señalaron que la LFTR desconoce las facultades que tiene el IFAI, pues prevé que será el IFETEL quien establezca los lineamientos que los concesionarios de telecomunicaciones deberán adoptar para garantizar la colaboración efectiva y oportuna con dicho Instituto, aun cuando se trate de regular la protección de datos, tarea que le compete al IFAI.

Los comisionados que votaron en contra del proyecto (Kurczyn, Acuña, Monterrey y Puente) señalaron que el artículo 30 de la LFTR no violaba el principio de máxima publicidad toda vez que no le correspondía a esa ley establecer el plazo, sino a la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental. Los comisionados Monterrey y Puente fueron más allá: ambos aseguraron que, de hecho, la LFTR “privilegiaba” la transparencia y el acceso a la información ya que de cada entrevista se llevaría un registro con el lugar, la fecha, las horas de inicio y conclusión de la entrevista, los nombres de las personas presentes y los temas tratados (que no así las conclusiones, los acuerdos alcanzados ni lo discutido en la entrevista, cabe aclarar).

Por lo que hace a los artículos 189 y 190 los opositores de proyecto sostuvieron que no se contravenía el artículo 16 ya que las “autoridades competentes” eran las encargadas de la seguridad, procuración y administración de justicia, sin que ello diera lugar a la duda. Más aún, la comisionada Kurczyn señaló que “no se está ante la presencia de un acto de privación porque (…) la colaboración que se pide a los concesionarios de telecomunicaciones no priva a los usuarios del derecho al acceso a la justicia, ya que en contra de la entrega de información por parte de los concesionarios, los afectados bien pueden acudir a las instancias judiciales a defender sus derechos.”

Especial atención merecen los argumentos de los comisionados Monterrey y Puente quienes aseguraron que el IFAI no tiene legitimación para interponer la acción de inconstitucionalidad toda vez que se trataba de un asunto de telecomunicaciones, lo cual no es competencia del órgano. En palabras textuales de Puente: “las normas que se pretenden impugnar por medio de la acción de inconstitucionalidad, no son en estricto sentido de un ámbito que le dé legitimación a este Instituto, ya que dichas normas pretenden regular la relación tripartita entre autoridades, concesionarios y autorizados y el Instituto Federal de Telecomunicaciones, en supuestos específicos de seguridad, procuración y administración de justicia.” (sic)

¿Órganos “garantes” y “autónomos”?

En menos de dos años, pasamos de tener cuatro órganos constitucionalmente autónomos a tener once. El legislador ha demostrado sentir desconfianza de la labor del Ejecutivo y ha determinado que materias tales como la evaluación de la educación y de los programas sociales, las telecomunicaciones, la competencia económica, la procuración de justicia, entre otras, dejen de ser parte de la administración pública, para ser realizadas por órganos con autonomía. Muchos de ellos tienen la labor de ser garantes de derechos fundamentales, como lo es el caso del IFAI que tiene a su cargo garantizar los derechos de acceso a la información y de protección de datos personales.

Para asegurar que este tipo de órganos cumpla con su función constitucional, son dotados de autonomía, de presupuesto y de mecanismos tales como la acción de inconstitucionalidad y la controversia constitucional.

Sólo la Corte puede determinar si los artículos 30, 189 y 190, fracciones I, II y III de la LFRT son o no inconstitucionales y el IFAI, como órgano autónomo garante, tiene la obligación de defender el acceso a la información y la protección de datos personales. Estos dos derechos, contrariamente a lo que opina la comisionada presidente, tienen lugar en las materias más diversas: telecomunicaciones, laboral, fiscal, energética, etc. Ante la menor de las dudas, el IFAI debe ejercer su facultad y pedirle al máximo tribunal que determine la constitucionalidad de normas que pudieran violentar los derechos referidos. Este Instituto (y me refiero a sus comisionados), debe asumir su papel de órgano garante y no el de defensor de las políticas públicas del Ejecutivo.

En el dictamen del proyecto de reforma constitucional en materia de transparencia, las comisiones responsables en la Cámara de Diputados señalaron que “los organismos constitucionales autónomos han sido creados para coadyuvar con las instituciones del estado, y estos han evolucionado para convertirse en mecanismos que dan solución a las diferentes problemáticas que enfrenta la sociedad. Aunado a ello, tienen dentro de su naturaleza la creación de lazos de confianza entre la sociedad y el accionar gubernamental.” Nada más lejos de la realidad.

Natalia Calero Sánchez. Maestra en Derecho y profesora asociada del CIDE. Twitter: @nataliacaleros

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