Diversos medios de comunicación, han publicado en las últimas semanas, a propósito del tercer informe de labores del ministro Juan Silva Meza, que el sucesor de éste en la presidencia de la Suprema Corte en enero de 2015, se definirá en una contienda entre tan sólo dos ministros: Luis María Aguilar y Arturo Zaldívar.

En este sentido, el presente artículo no pretende aseverar de forma tajante cuál de estos ministros será el próximo presidente de la Suprema Corte, sino solamente realzar ciertos aspectos relevantes para tal sucesión. Esto en base a los candidatos que durante los últimos meses han sido mencionados de forma más recurrente en medios de comunicaciones y pasillos del mundo jurídico.

z-a2En efecto, nos encontramos en un momento de enorme trascendencia y que ha sido poco estudiado en nuestro país: los meses previos a la elección del ministro presidente, mismo que si bien es electo de forma exclusiva por los ministros de la Corte, lo cierto es que la discusión de tal situación impacta de forma directa en una sociedad cada vez más interesada e involucrada en la impartición de justicia de nuestro país.

Una vez dicho lo anterior, es pertinente recordar que el ministro presidente preside justamente la Suprema Corte pero también el Consejo de la Judicatura Federal, por lo que es pertinente dividir el análisis en función de este par de instituciones.

Suprema Corte: Zaldívar, independencia; Aguilar, moderación

Respecto la Suprema Corte, nos encontramos frente a un escenario peculiar, ya que ambos ministros ingresaron a ésta en diciembre de 2009. De tal manera que llevan exactamente el mismo tiempo en el cargo y, por tanto, ello facilita la comparación entre sus respectivos mandatos.

Es por todos sabido que ambos ministros poseen perfiles bastante disímiles: Aguilar ha forjado una sólida carrera en el Poder Judicial de la Federación, en el que a lo largo de varias décadas ha ocupado prácticamente cada uno de los peldaños de la carrera judicial. Por su parte, Zaldívar se formó en la práctica privada del derecho, en la cual destacó como abogado litigante en materia constitucional y académico en diversas instituciones.

Respecto a su perfil en la Suprema Corte, ambos ministros también poseen perfiles sumamente diversos: Aguilar Morales se ha caracterizado por una postura moderada; a partir de la cual, logra consensos y acercamientos entre diversas posiciones. Por su lado, Zaldívar ha destacado por ser el ponente en algunos de los asuntos de mayor relevancia mediática de los últimos años –Guardería ABC, Florence Cassez, Bloque de constitucionalidad, entre otros)- en los cuales ha demostrado una alta independencia judicial.

En principio, por tanto, sus compañeros ministros deberán analizar qué resulta más conveniente para la próxima presidencia de la Corte: una administración encaminada a la moderación y construcción de consensos entre sus integrantes o, por su parte, una gestión marcada por una agenda de derechos fundamentales con el ánimo de apuntalar su independencia judicial, misma que puede dificultar justo la viabilidad de los consensos. La decisión no es sencilla y, por ello, el debate en torno a la misma es de enorme relevancia.

Otro dato a considerar por parte de los ministros al momento de elegir a su próximo presidente es que, hasta diciembre de 2013[1], la Corte había emitido 183 tesis provenientes de asuntos en los cuales el ministro Aguilar fue ponente (3.81 tesis por mes). Mientras que se habían emitido 465 tesis provenientes de casos en los cuales el ministro Zaldívar fue el encargado del caso (9.68 tesis por mes). Tal dato resulta interesante, en función de la habilidad de los ministros para impulsar criterios y precedentes, sobre todo si consideramos que a todos los ministros se les turna en promedio el mismo número de asuntos.

Consejo de la Judicatura: Aguilar, experiencia; Zaldívar, incógnita

En torno al Consejo de la Judicatura Federal nos encontramos a su vez frente a un escenario muy diverso entre ambos ministros. No hay que olvidar que el ahora ministro Aguilar, justo antes de arribar a la Corte, tenía el cargo de Consejero de la Judicatura –electo precisamente por la Suprema Corte, habiendo ejercido el cargo de 2004 a 2009-.

Es decir, resulta claro que Aguilar Morales cuenta con una amplia experiencia en torno al funcionamiento del Consejo de la Judicatura y, en caso de presidir este órgano, su gestión no tendría que asumir el costo propio de la “curva de aprendizaje” que resulta inherente a tales cargos. Sin embargo, en este punto y a partir de lo anterior, es necesario poner a discusión algunos temas no menores.

En primer término, el hecho de que el ministro Aguilar haya laborado en el Consejo de la Judicatura, abre la posibilidad de evaluar precisamente su desempeño en tal cargo, siendo ello un indicador importante que deberán tomar en consideración el resto de sus compañeros en la Corte. En otras palabras, el hecho de que Aguilar Morales haya laborado en tal órgano, no implica per se que su función haya sido adecuada, sino que existen datos objetivos para evaluar su desempeño como consejero.

Por su parte, será importante evaluar las propuestas concretas que en su momento realice Arturo Zaldívar en torno al Consejo de la Judicatura: cuál es su visión en torno a dicho órgano, qué elementos considera que requieren de continuidad y qué otros requieren de un cambio de enfoque.

Por último, si bien Aguilar Morales representa continuidad y experiencia en la Judicatura, también resultaría interesante evaluar la dirección que de tal órgano podría emprender un abogado formado en el litigio como Zaldívar. Es decir, un jurista “externo” a la función jurisdiccional, que por lo mismo podría resultar más objetivo en temas de vigilancia y sanción a jueces y magistrados, lo cual es una de las principales asignaturas pendientes del Consejos desde hace varios años.

Como se habrá advertido, el presente artículo no pretende ser un estudio acabado sobre la situación planteada. Su propósito es tan sólo poner énfasis en el proceso que actualmente se encuentra en gestión en el Poder Judicial de la Federación, en aras de fomentar una discuisón en torno al mismo. Ojalá no se trate de una elección más entre los ministros reducida a rencillas palaciegas, sin el indispensable debate público que exige.

Jorge Rodríguez Torres. Estudiante de 9º semestre de la licenciatura de Derecho en la Universidad Autónoma de Guadalajara.


[1] Según los datos obtenidos de la versión electrónica del Semanario Judicial de la Federación.

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Que la autoridad estatal exhiba a una persona en medios de comunicación no es un asunto menor. Implica la violación a un derecho constitucional que busca proteger al individuo frente al abuso de la facultad punitiva del Estado.

En este sentido, me resulta preocupante el manejo de las redes sociales del municipio de Naucalpan de Juárez (administración 2012-2015), a través del cual ha implementado una campaña de exhibición de las personas detenidas en flagrancia por sus policías. La exhibición no se reduce a una fotografía. Se muestra, a su vez, a los detenidos golpeados, frente a una mesa donde se colocan armas, billetes, monedas y cualquier instrumento con el que hayan sido detenidos. Por si no fuese suficiente, se acompaña estas imágenes con una leyenda donde el detenido es presentado como “presunto culpable” ante los usuarios de Facebook.

Ahora bien, entre las garantías procesales de una persona detenida se encuentra, por supuesto, la presunción de inocencia. La cual es una condición necesaria del proceso penal. Y cuya observancia corresponde a todas las autoridades del Estado mexicano, no sólo al juez. En esta línea, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia ha sostenido que la presunción de inocencia no se limita al proceso, sino que también debe proteger extra-procesalmente al individuo. La Tesis 1ª. CLXXVI/2013, de mayo de 2013, establece:

  1. El derecho como regla de trato, en su vertiente extraprocesal, debe ser entendido como el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos.
  2. La violación de la regla de trato, en su vertiente extraprocesal, puede darse por cualquier agente del Estado, especialmente por autoridades policiales.
  3. De nada sirven los derechos fundamentales de los imputados al momento de ser exhibidos y juzgados públicamente.

Por otra parte, en el proyecto de amparo directo en revisión  517/2011 (caso Cassez), a cargo del ministro Arturo Zaldívar, apunta lo siguiente: “[E]l derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que cualquier persona imputada por la comisión de una conducta tipificada como delito, sea tratada como inocente durante el trámite del procedimiento e, incluso, desde antes de que se inicie (…)”.[1]

Sobre la exhibición de detenidos en medios de comunicación, el proyecto de sentencia agrega: “[…] no es la “opinión pública” o los medios de comunicación a los que se les debe imputar la escenificación ajena a la realidad y el trato anticipado de culpable respecto a la recurrente. […]

La Suprema Corte, pues, no censura que la prensa informe sobre los acontecimientos que resultan de interés nacional, como la lucha contra la delincuencia. Censura que las autoridades encargadas de una detención deformen conscientemente la realidad con el fin de crear un filtro de ésta a fin de exponer a una persona frente a la sociedad y, principalmente, frente a las futuras partes del proceso, como los culpables del hecho delictivo”.[2]

Por ello, sostengo que la medida del municipio de Naucalpan es inconstitucional por las siguientes razones:

  1. Ningún detenido puede ser considerado como presunto culpable, ya que nuestra Constitución y distintos tratados internacionales otorgan una posición de ventaja al imputado para ser tratado y considerado como inocente (sí, desde su detención).
  2. La regla de trato del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en su vertiente extraprocesal, obliga a todas las autoridades del Estado mexicano, especialmente a los policías, a no considerar culpable al detenido y darle, en todo momento, el trato de inocente.
  3. El contenido del derecho a la presunción de inocencia prohíbe que las autoridades exhiban al detenido, especialmente cuando se le exhibe como culpable, en cualquier medio de comunicación.
  4. La única forma de vencer la presunción de inocencia es mediante sentencia del juez de la causa y hasta que ésta no se declare, el imputado no puede ser considerado como culpable.
  5. La exhibición en medios de comunicación de detenidos por las policías municipales naucalpenses presupone que éstos no son inmediatamente puestos a disposición del ministerio público, lo que resulta en otra violación a los derechos humanos.

La objetividad de un proceso penal es fundamental para reducir los espacios de arbitrariedad de las autoridades. Únicamente un juez penal competente puede declarar que la presunción ha sido vencida, nunca la opinión pública y los medios de comunicación: superemos el medievalismo penal.

Francisco José Rubio Díaz. Estudiante de Derecho del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE). Twitter: @PacoRubioo


[1] Proyecto de Amparo Directo en Revisión 517/2011, p. 132.

[2] Ibid., p. 133.

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SCJN2Mi impresión al leer el proyecto del ministro Zaldívar fue dual: por un lado, me pareció que se trataba de una propuesta impecable en cuanto a su capacidad reconstructiva y expositiva del “nuevo paradigma” de derechos humanos y de sus implicaciones al interior del orden jurídico. Sin embargo, también me generó duda de si podría ser apto para convencer a sus colegas. Es decir, no estoy tan seguro de sus virtudes persuasivas para conciliar con la postura de la ministra Luna Ramos e inclusive para sumar aquellos ministros que se encuentran a mitad de camino. Los cuales, sobra mencionar, marcarán la diferencia en un órgano que requiere tomar decisiones colegiadas y maximizar la posibilidad de generar acuerdos entre su miembros.

El debate al interior de la Corte y fuera de ella tras la sesión del jueves 29, me ha generado también muchas dudas. Se ha dicho que gira en torno a la jerarquía de los derechos de los tratados internacionales, la existencia del fantasmagórico bloque de constitucionalidad, los alcances del artículo 1º constitucional o respecto el parámetro de control constitucional. Pero, me pregunto genuinamente: ¿cuál es el problema jurídico central y de fondo que se discute? ¿Se presentan en orden correcto sus problemas? ¿Cómo se redactan los puntos concretos a debatir y en qué orden para luego votarlos y generar consensos?

Diré aquí que el debate en cuestión gira alrededor de dos posturas: la A representada por el ministro Zaldívar y la B por la ministra Luna, quienes adoptan dos criterios para la solución de antinomias: mientras que Zaldívar se apoya en el artículo 1º, Luna Ramos en el artículo 133 constitucionales:

A. La Constitución establece que cualquier contradicción entre una norma y los tratados de derechos humanos debe resolverse atendiendo al principio pro persona.

B. La Constitución establece que cualquier contradicción entre una norma constitucional y otra (incluyendo las de derechos humanos contenidas en tratados) debe resolverse a favor de la primera.

El proyecto vendría a proponer una interpretación que estaría vigente a partir de la reforma constitucional de derechos humanos del 2011 según la cual, la regla B ha dejado de ser operativa únicamente para la solución de problemas relacionados con los derechos humanos de donde resultaría que:

A1. Bajo ninguna circunstancia una norma, sea cual sea, puede contravenir derechos humanos; por tanto, el artículo 1º permite inaplicar incluso una norma constitucional y aplicar la norma más favorable a las personas.

La postura contraria vendría a proponer, en sentido contrario a los alcances normativos de la reforma y operando bajo un “paradigma” distinto pero también incluido en la Constitución, que el principio pro persona debe ceder ante la regla B de donde resultaría que:

B1. Bajo ninguna circunstancia una norma, sea cual sea, puede contravenir una disposición contenida en el texto constitucional; por tanto, se deben inaplicar o anular las normas contrarias a la Constitución (o preferir ésta en lugar de aquellas).

La oposición extrema entre ambas posiciones permite sin duda una tercera versión C que puede formularse del siguiente modo:

C1. Si bien es cierto que la Constitución obliga a aplicar la norma más favorable, en ciertas ocasiones puede establecer explícitamente restricciones a los derechos humanos, por tanto, en estos casos, debe prevalecer la norma constitucional.

Me parece que algunos ministros han apoyado la regla C1 (Pardo Rebolledo, por ejemplo) pero no estoy seguro si el resto la aceptaría, quizás por temor a que se vea debilitada su postura en algún sentido. Pienso también que hay algunas versiones extremas del constitucionalismo que rechazarían terminantemente esta posibilidad. Lo interesante de C1 es que plantea una interrogante fundamental cuya respuesta marca la diferencia decisiva y de fondo entre las posturas de Zaldívar y Luna: ¿Puede la Constitución establecer restricciones legítimas a los derechos humanos? La respuesta que es consecuente con el punto de partida del proyecto de Zaldívar afirmaría:

A3. La Constitución puede establecer restricciones legítimas a los derechos siempre y cuando estas puedan justificarse a su vez a la luz de los derechos humanos mismos (a través, por ejemplo, de un test de proporcionalidad).

La respuesta que es más consecuente con la postura disidente expresaría simplemente que:

B3. La Constitución puede establecer restricciones legítimas a los derechos humanos cuando el constituyente así lo establezca.

¿Qué ministros aceptarían A3 o B3? Es una de la grandes interrogantes. Y digo una, porque a partir de ahí surge otra nueva cuya respuesta no es tan clara a partir de una lectura de la intención del constituyente. Es la relativa al quién está facultado para enjuiciar el apego de la constitución a los derechos establecidos en tratados internacionales o lo que es lo mismo: ¿qué autoridad posee legitimidad para realizar un control convencional de la constitución?

Esa es la cuestión última y de fondo que no toca abiertamente el proyecto y cuya respuesta, repito, no es evidente a la luz de la reforma constitucional del 2011. Aquí la mayoría estaríamos de acuerdo en que a la luz de la Convención Americana el órgano facultado expresamente para dicha labor es la Corte Interamericana, pero ¿está facultada la Suprema Corte, los tribunales federales, los del fuero común?

Ahora, que si de lo que estamos discutiendo en el fondo es entonces la justificación de un control de convencionalidad de la constitución en manos de todos los jueces del país deberíamos también debatir, por ejemplo, cuál es la ruta para ejercerlo jurisdiccionalmente. Si, por ejemplo, es necesario también partir de una especie de presunción de convencionalidad del constituyente permanente como requisito previo a la inaplicación de una norma constitucional antes de arrojarnos ciegamente a los brazos del activismo judicial contagiados por la fiebre interamericana.

Pienso que hay fuertes razones para defender las premisas del proyecto del ministro Zaldívar, aunque no sé si esas razones justifican sus implicaciones generales hacia el diseño institucional ya en sede de una discusión en el máximo tribunal constitucional. Lo que quiero decir es que se trata de un debate cuyos alcances reales deben estimarse, quizás, a la luz de casos particulares (el arraigo, los derechos políticos de los ministros de culto) y no a partir de un problema jurídico planteado en abstracto a raíz de una contradicción de tesis como la que nos mantiene discutiendo.

Leopoldo Gama. Doctor en Derecho por la Universidad de Alicante, España. Twitter: @pologama

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Durante el primer semestre de este 2012 fueron atraídos por la primera Sala de la Corte tres amparos sobre matrimonio entre personas del mismo sexo del estado de Oaxaca. Estos tres amparos han sido promovidos desde su inicio por la organización oaxaqueña Frente Oaxaqueño por el Respeto y Reconocimiento de la Diversidad Sexual (FORRDS). Uno de estos amparos se encuentra en la lista de los asuntos a revisar por la Sala el día de hoy.

Se trata de tres parejas que acudieron al Registro Civil en el estado de Oaxaca para contraer matrimonio y ante la negativa interpusieron amparos:

1)      Amparo en revisión 457/2012: Se trata de un amparo indirecto en contra de ley heteroaplicativa. El amparo se negó. Se interpuso una revisión. Expediente en Tribunal: Amparo Indirecto en Revisión 84/2012 y se solicitó el ejercicio de la facultad de atracción. Expediente: SEFA 125/2012. Este expediente se encuentra en la ponencia del ministro José Ramón Cossío.

2)      Amparo en revisión 567/2012: Se trata de un amparo indirecto contra la negativa del Registro. El amparo se sobreseyó. Se interpuso una revisión. Expediente en Tribunal: Amparo en Revisión 221/2012 y se solicitó el ejercicio de la facultad de atracción. Expediente: SEFA 201/2012. Este expediente se encuentra en la ponencia del ministro Jorge Mario Pardo.

3)      Amparo en revisión 581/2012: Se trata de un amparo indirecto contra la negativa del Registro. El amparo 1143/2011 se otorgó (inaplicar la norma). El Congreso del estado, el Registro Civil y la Consejería Jurídica del Gobierno del estado interpusieron la revisión. Expediente en Tribunal: Amparo en Revisión 186/2012 y se solicitó el ejercicio de la facultad de atracción. Expediente: SEFA 202/2012. Este expediente se encuentra en la ponencia del ministro Arturo Zaldívar.

En los tres amparos se alega la inconstitucionalidad por discriminación del artículo 143 del Código Civil de Oaxaca que establece que el matrimonio debe ser entre un solo hombre y una sola mujer y la omisión a la protección de las familias homoparentales establecida en el artículo 4to constitucional.

Los fundamentos que se argumentan son:

a) La exclusión para contraer matrimonio implica un trato diferente arbitrario. El artículo 143 del Código Civil de Oaxaca discrimina por orientación sexual a las parejas del mismo sexo pues establece una diferencia arbitraria contraria al artículo 1° y a los criterios de la Corte Interamericana sobre la no discriminación ya que no existe ninguna justificación razonable dentro de un Estado democrático para establecer dicha diferencia.

b) No existe ninguna institución que proteja a las familias homoparentales. El artículo 121 constitucional establece la autonomía de las entidades federativas en materia del estado civil de las personas, sin embargo, ésta debe ejercerse dentro del marco constitucional, los artículos 1° y 4to constitucionales establecen la obligación del Estado de proteger a la familia y esta protección debe ser igual para todas las familias, sin discriminación (Acción de Inconstitucionalidad 2/2010). Al tratarse de una obligación positiva por parte del Estado –proteger a la familia- el estado de Oaxaca incurre en una violación a los derechos de las familias diversas, por omisión. La reforma de amparo permite acudir al juicio de garantías por la violación del interés legítimo por omisión de la autoridad.

De especial importancia para los argumentos fueron tanto las sentencias de la Corte en los casos de matrimonio igualitario en el D.F. (Acción de Inconstitucionalidad 2/2010) y el llamado “caso intersexuales” (Amparo Directo Civil 6/2008), como la sentencia de la Corte Interamericana para el caso de Karen Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Esta última como parte del acervo jurisprudencial interamericano que se considera como obligatorio tanto para las autoridades del registro civil, como para los jueces de cualquier ámbito por la vía del artículo 1° de la Constitución.

En las solicitudes de atracción se plantearon a la Sala las siguientes cuestiones:

  • ¿Cuál es el alcance del principio de relatividad de las sentencias y de la regla de declaratoria general de inconstitucionalidad de amparo a la luz de la reforma de junio de 2011?
  • ¿Cuál es el alcance del artículo 1° en relación con el 121 y 124 constitucionales (libre configuración normativa de las entidades) y el matrimonio?
  • ¿Cuál es la relación entre la reforma de amparo y la protección jurisdiccional en términos de la omisión como acto violatorio de derechos?
  • ¿Cuál es el alcance de las omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por la Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte?
  • ¿Es posible reclamar una exclusión presuntamente discriminatoria como violación a los derechos por omisión legislativa?
  • ¿Cuál es el contenido esencial del derecho a la protección de la familia y su relación con la trasgresión por omisión (mínimos y máximos a proteger por parte del Estado, prohibición de la arbitrariedad y prohibición de la omisión)?
  • ¿La exclusión de las personas por su orientación sexual del derecho a contraer matrimonio es una medida justificada y legítima en un Estado democrático?
  • ¿El principio de proporcionalidad sirve para restringir el uso de la arbitrariedad (interdicción del exceso), de la acción insuficiente (prohibición por omisión, defecto o acción insuficiente) o de la discriminación a través de cualquier medida que emane del poder público?
  • Si el legislador tiene la obligación de desarrollar los derechos fundamentales en atención al artículo 1° constitucional y tiene la libertad de configuración del artículo 121, ¿en qué medida siguen siendo compatibles instituciones de derecho civil, como el matrimonio, que discriminan a las personas por su sexo, género, edad u orientación sexual?
  • ¿El artículo 143 del Código Civil de Oaxaca qué carácter tiene: omisivo, prohibitivo y/o preceptivo? ¿Cómo se relacionan éstas con la obligación de protección del Estado?
  • ¿Cómo puede el silencio legislativo identificarse con la norma prohibitiva cuando éstas violentan derechos? Es decir ¿Podría haber equiparación entre un acto reclamado basado en una norma prohibitiva que discrimina y una norma que al omitir, trata de manera diferente injustificada a las personas?

En el caso de que existan fallos a favor de los quejosos y quejosas, estas resoluciones podrían llegar a tener enorme trascendencia. Las cuestiones planteadas ante la Sala repercuten no sólo en la vida real de las parejas del mismo sexo y las familias diversas, sino que también tienen trascendencia para el orden jurídico nacional. Respecto del artículo 143 del Código oaxaqueño, de otorgar los amparos, la Sala podría resolver, al menos, en tres sentidos:

a)    Determinar su inaplicación. De los tres amparos, el único que se ganó fue el amparo en revisión 581/2012 en donde el juez resolvió la inaplicación del artículo 143 por ser contrario a la Constitución. El juez argumentó que con ello se atendía el principio de relatividad de las sentencias de amparo y se protegía a la pareja. Este sería el desenlace menos deseado ya que obligaría a todas las parejas que deseen casarse, en Oaxaca o en cualquier estado de la República, a interponer amparos, pues no se determina una obligación general para las autoridades a pesar de que se encuentra incompatibilidad entre la Constitución y la norma. De hecho, el registro civil de Oaxaca alegó que no podía atender la sentencia pues al inaplicar el 143, se quedaba sin sustento legal para actuar.

b)    Determinar la inconstitucionalidad del artículo 143. Evidentemente, esta sería la resolución deseada pues los efectos de esta determinación podrían hacerse generales[1] en el estado de Oaxaca ya que de acuerdo con la modificación al artículo 107 fracción II constitucional, procede ya la declaratoria de inconstitucionalidad si se falla dos veces en el mismo sentido la inconstitucionalidad de una norma mediante un amparo indirecto. Además, faltarían dos amparos más para sentar jurisprudencia, lo que determinaría la inconstitucionalidad de la norma que determina que el matrimonio es únicamente entre un hombre y una mujer, y esta redacción se extiende a la gran mayoría[2] de códigos civiles en el País. Es decir, si la Sala fallara que la disposición que establece que “el matrimonio debe ser únicamente entre un hombre y una mujer” es incompatible con la Constitución por ser una diferencia arbitraria, esta interpretación podría extenderse a cualquier otra pues no se refiere a la cláusula sino a la norma. Con ello, se “abriría la puerta” para lograr el matrimonio igualitario en todo el país.

c)    Determinar la interpretación conforme a la Constitución del artículo 143. Este sería un camino intermedio pues la Sala determinaría que la norma no es compatible con la Constitución en los términos en que está redactada por lo que las autoridades al aplicarla deberán leerla “en clave constitucional”, es decir, incluyendo en la disposición a las parejas del mismo sexo. Ello implicaría que las autoridades tendrían un estándar interpretativo orientador (no es jurisprudencia aún) para la aplicación de la norma. Esta solución a primera vista parece la más salomónica pero en realidad se trata de una resolución que rebasa los límites de la actividad jurisdiccional. Me explico:

A pesar de que la determinación de interpretación conforme pareciera ser una solución sensata y minimalista, que respeta la distribución de competencias entre la jurisdicción constitucional y el legislador, en realidad es mucho más activista que la determinación de la inconstitucionalidad del 143, que dispone: “El matrimonio es un contrato civil celebrado entre un solo hombre y una sola mujer, que se unen para perpetuar la especie y proporcionarse ayuda mutua en la vida.”

La interpretación conforme no implica que el juez constitucional pueda determinar que una norma no dice lo que dice para hacerla compatible con la Constitución. Es decir, esta interpretación está limitada doblemente[3]: por un lado, por la voluntad objetiva del legislador ordinario (es decir, la función que el legislador quiso darle a la norma); y por otro lado, por el texto de la norma en cuestión.

En el caso de la voluntad objetiva del legislador, la interpretación conforme puede realizarse siempre y cuando el contenido resultante de la ley no lleve a algo distinto; mientras que en el caso del límite textual, para evitar que se convierta en una autorización judicial, los jueces, en consonancia con la división de poderes constitucional, no pueden fungir como instancia legisladora.

Una variación normativa más allá del texto, a través de la jurisdicción constitucional significaría una usurpación de la competencia legislativa.

Considero que, si los ministros de la primera Sala deciden que la exclusión de la institución del matrimonio a las parejas del mismo sexo implica una distinción arbitraria (una discriminación), se debería determinar la inconstitucionalidad del artículo 143, de otra forma estarían invadiendo competencia legislativa al intentar darle una lectura distinta a una cláusula que no es oscura ni admite dos o más entendimientos posibles[4]. En suma: para que la interpretación conforme sea posible es necesario que la norma admita varias interpretaciones y el juez pueda elegir la que es conforme con la Constitución. En este caso considero que no existe la posibilidad de elección: la norma es clara y no admite varias lecturas.

Si los ministros llegaran a determinar que debe hacerse una interpretación conforme es porque consideran que la norma excluye a las parejas homosexuales y por lo tanto es contraria a la Constitución. Si así lo consideran, luego encuentran incompatibilidad entre la Constitución y el artículo 143. Es decir, el 143 es contrario a la Constitución –es inconstitucional. Luego, si la incompatibilidad es evidente, ¿por qué no determinar su inconstitucionalidad de una vez por todas? Hacerlo no invade competencias, pues la Constitución les faculta expresamente para ello[5].

Se deberá esperar a conocer la votación de los amparos y los engroses a éstos para saber cuál será el sentido, argumentos y efectos de las resoluciones. Esperemos que los ministros otorguen el amparo y se inclinen por la segunda opción: la inconstitucionalidad de la definición tradicional de matrimonio del estado de Oaxaca.

De cualquier forma, la resolución de estos tres amparos será de enorme importancia tanto para la comunidad LGBTI y las familias diversas, como para la concretización de las reformas constitucionales de junio de 2011, pues de ellas se desprenderá si la Suprema Corte continúa con su vocación protectora de los derechos, especialmente los de las minorías.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace



[1] El 4 de diciembre la prensa anunció que legisladores del PT en Oaxaca presentarían una iniciativa de reforma al Código Civil para permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, por lo que la resolución de la Corte se vería “atendida” antes de que se hiciera la declaratoria.

[2] Existen algunos, sin embargo, que no hacen alusión a “hombre y mujer”, como el Código de Quintana Roo, motivo que ha sido aprovechado por algunas parejas para contraer matrimonio. Con éxito. Los códigos de Tamaulipas y Coahuila tampoco son explícitos.

[3] En palabras del propio Tribunal Constitucional alemán “la interpretación conforme encuentra sus límites allí donde entra en contradicción con el texto de la norma y la voluntad del legislador claramente reconocida.” BVerfGE 110, 226 (267)

[4] Tesis: 2a./J. 176/2010. Jurisprudencia. Materia(s): Constitucional. PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY CONFORME A LA CONSTITUCIÓN. La aplicación del principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos exige del órgano jurisdiccional optar por aquella de la que derive un resultado acorde al Texto Supremo, en caso de que la norma secundaria sea oscura y admita dos o más entendimientos posibles. Así, el Juez constitucional, en el despliegue y ejercicio del control judicial de la ley, debe elegir, de ser posible, aquella interpretación mediante la cual sea factible preservar la constitucionalidad de la norma impugnada, a fin de garantizar la supremacía constitucional y, simultáneamente, permitir una adecuada y constante aplicación del orden jurídico.

[5] “La interpretación conforme no es posible cuando se opone al texto y al sentido de la ley o cuando está en contra de la finalidad de la ley. No es decisiva la voluntad subjetiva del legislador, sino en lo que quiso. De ninguna manera puede invalidarse una ley cuando su inconstitucionalidad  no sea evidente, y sólo se tengan sospechas, aunque estas sean serias.” Konrad Hesse. Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. C.F. Müller. 20. Ed. (1999)

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A inicio de esta semana, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) tuvo entre sus manos la posibilidad de garantizar el derecho de acceso a la información de todos los mexicanos al declarar de una vez por todas la inconstitucionalidad de la noción de “secreto fiscal” contenida en el artículo 69 del Código Fiscal de la Federación (CFF). Este precepto dispone que el personal oficial está obligado a guardar “absoluta reserva” sobre los datos que maneja, lo cual contraviene directamente el mandato constitucional de que toda la información en manos de las autoridades es pública, al menos de que deba reservarse de manera excepcional y por razones de interés público.

Como hemos compartido en anteriores ocasiones (aquí, aquí y aquí), el Servicio de Administración Tributaria (SAT) negó la información sobre los créditos fiscales cancelados de manera masiva en 2007, los cuales representan un monto de 73 mil 960 millones de pesos. El SAT fundamentó su negativa en el tristemente célebre artículo 69 del CFF. Ante esta respuesta, Fundar diseñó una estrategia jurídica para acudir ante el Poder Judicial de la Federación a través del amparo e instarlo a declarar que este precepto, el cual data de 1981, está rebasado y no cumple con las exigencias marcadas por el artículo 6º constitucional, ni con los avances que ha tenido la normatividad nacional e internacional en materia de transparencia y acceso a la información en la última década.

En la sesión del pasado lunes 9 de julio, la cual continuó hasta el martes 10, el Pleno de la SCJN estudió el amparo 699/2011 cuyo proyecto de sentencia estaba a cargo de la ponencia del ministro Zaldívar. El ministro ponente inauguró la sesión diciendo que el asunto “es de una enorme relevancia” para el país porque tiene que ver con los límites del secreto fiscal, la discrecionalidad de las autoridades y la transparencia tributaria.

El proyecto del ministro Zaldívar orientó la discusión en torno a dos ejes principales: en un primer tiempo se estudió la constitucionalidad de la reserva contenida en el artículo 69 del CFF y en un segundo tiempo se proponía discutir la legalidad y constitucionalidad del acto de aplicación, es decir, determinar si la información solicitada sobre los créditos fiscales cancelados debía o no ser revelada por el SAT. Para Fundar, el primer tema era la llave maestra pues el objetivo principal era combatir un precepto que tiene como efecto colocar a toda la información que manejan las autoridades hacendarias bajo un velo de opacidad.

Respecto del primer tema, el proyecto del ministro Zaldívar reconoció que el derecho a la información debe estar sometido a un régimen limitado de excepciones en el que la apertura de la información es la regla y la reserva es la excepción. Sin embargo, la solución procedente para Zaldívar es precisar qué información está comprendida bajo la reserva del 69 y cuál no. Según el ministro ponente, la expresión “reserva absoluta” que contiene el artículo 69, debe interpretarse en el sentido que sólo protege los datos personales de los contribuyentes y únicamente se vuelve absoluta cuando no ha sido superada por razones de interés público. Esto significa que para Zaldívar, existe una interpretación conforme a la Constitución o “correcta” de este precepto, según la cual la información será pública al menos de que se trate de datos personales.

La interpretación del ministro ponente es un avance pues indica a las autoridades hacendarias que hay una manera correcta de considerar esta reserva (para datos personales, a menos de que pueda ser superada por razones de interés público) y una manera incorrecta (cuando se usa de manera indiscriminada para negar información que no cabe dentro de esta hipótesis, como es la actual práctica sistemática del SAT).

La propuesta del ministro Zaldívar es innovadora en el sentido que inauguraría una tradición en la SCJN para resolver la inconstitucionalidad de leyes al favorecer su interpretación conforme a la Constitución, sin embargo, se queda corta. Pues al no señalar de forma contundente que la Constitución prevé prima facie la apertura y mantener el lenguaje de “reserva absoluta”, permite al SAT negar información de toda índole, perpetuando la anquilosada tradición de opacidad y las resistencias a la transparencia que existen en nuestro país. Por otra parte, insistimos en que los datos personales ya se encuentran protegidos de manera adecuada por la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental que además es ley posterior y especial en la materia.

Los ministros Cossío y Silva fueron quienes, desde nuestro punto de vista, dieron respuesta efectiva a la cuestión planteada. En primer lugar, Cossío destacó que el artículo impugnado no hace distinción entre personas físicas y personas morales sino que se refiere a los contribuyentes en bloque. Esto es problemático para la interpretación conforme a la que invita el proyecto pues la confidencialidad de los datos personales aplica sólo a personas físicas. En segundo lugar, retomó el argumento esbozado en la demanda de amparo de que no es suficiente declarar una reserva por razones de interés público sino que debe hacer un balance entre el interés público que todos tenemos en que dicha información sea divulgada y el daño que pudiera generar su divulgación.

Hay una dimensión procedimental en el análisis del ministro Cossío que recuerda a Rawls, pues insiste en que la autoridad no puede prescindir de realizar la prueba de interés público en cada caso:

el artículo 69 es inconstitucional, no porque se refiera a información confidencial, sino porque no prevé ni remite al mecanismo o procedimiento mediante el cual debe establecerse el secreto como criterio de causa; como la razón que permitiría a la autoridad realizar el procedimiento de evaluación para reservar la información de manera temporal. El secreto no puede permitir a la autoridad de manera automática considerar cierta información como reservada permanentemente.[1]

También el ministro Silva hizo el estudio apropiado pues determinó que

la utilización de un calificativo como ‘absoluta’ para definir el carácter de la reserva de los datos e información en poder de la autoridad fiscal, hace que por eso mismo, el precepto impugnado sea inconstitucional ya que se trata en una reserva de información que no es idónea, por ser sobre-inclusiva, además de que no es proporcional pues existen medios menos restrictivos del derecho de acceso a la información para adelantar la secrecía fiscal.[2]

Los ministros Ortiz, Aguirre y Franco ni siquiera se adhirieron a la interpretación conforme propuesta por el proyecto, al sostener que el artículo es perfectamente constitucional sin distinción. El primero consideró que el artículo 69 establece una reserva que, aunque susceptible de ser superada, no se refiere únicamente a los datos personales sino que debe ir más allá y que nada tiene que ver con el derecho de acceso a la información. Esta es una interpretación por demás obtusa, que comete el grave error de desligar la reserva dirigida a las autoridades hacendarias del derecho de todos de conocer cómo se comporta el SAT. No reconoce que gran parte de la información que maneja el SAT es pública y tiene un valor intrínseco para la transparencia tributaria y la contraloría social.

El balance de esta discusión, que en realidad es el tema toral para el avance del derecho de acceso a la información, es que todos salvo tres de los ministros de nuestra Suprema Corte consideran que el artículo 69 y la expresión de “absoluta reserva” que contiene puede ser aplicado de forma inconstitucional por las autoridades hacendarias (en el caso de aquellos que se fueron por la interpretación conforme) o incluso sostienen que definitivamente contraviene el mandato constitucional (ministros Cossío y Silva). Así, aunque el Pleno confirmó la constitucionalidad del artículo, debemos quedarnos con este pequeño logro y usarlo para dirigir la aplicación futura de este precepto por el SAT.

La segunda parte del proyecto del ministro Zaldívar se refirió al acto de aplicación, es decir, a estudiar si en el caso concreto de la negativa de información sobre los créditos fiscales cancelados, había sido respetada la interpretación conforme que dibujó la Jueza de Distrito y confirmó la mayoría del Pleno. El proyecto proponía entrar al estudio de la constitucionalidad y legalidad del acto de aplicación y determinaba que la aplicación que daba el SAT al 69 del CFF al negar la información solicitada era inconstitucional por lo que procedía otorgar el amparo. Este hubiera sido sin duda un logro importante pues hubiera obligado al SAT a revelar información que se ha rehusado en hacer pública por los poderosos intereses que se encuentran detrás, a pesar de que el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos ya se lo había ordenado.[3]

El proyecto planteaba entrar al estudio del acto de aplicación aunque no se hubiera formulado un agravio específico al respecto, en respeto al principio pro personae que da la mayor protección posible al individuo. Al respecto, el ministro Pardo señaló que no había lugar a entrar al estudio del acto de aplicación pues no había “causa de pedir”,  perspectiva a la que se sumaron los ministros Franco, Ortiz, Aguilar y Aguirre. Para Cossío, el principio pro personae sólo sería respetado si se declarara inconstitucional el artículo 69 del CFF pues eso es lo que daría la protección más amplia al derecho de acceso a la información, por lo que se pronunció también en contra de esta parte del proyecto. Los ministros que votaron en contra del proyecto en esta parte (a excepción de Cossío), se estancaron en un tecnicismo que dejó en estado de indefensión a la quejosa y tuvo como consecuencia que se confirmara la negación del amparo.

Desde Fundar, la estrategia jurídica fue orientada hacia la lucha por declarar la inconstitucionalidad del fundamento mismo de esta negativa, por lo que se decidió no esgrimir propiamente argumentos de legalidad en contra del acto de aplicación, o por lo menos no de la manera ortodoxa, para invitar al juzgador a detectar la patente inconstitucionalidad del artículo 69. Sin embargo, el recurso de revisión interpuesto sí daba pie a que se entrara al estudio del acto de aplicación, tal y como lo proponía el proyecto del ministro Zaldívar, pues se señaló en numerosas ocasiones que incluso suponiendo que el artículo 69 del CFF admitiera una interpretación conforme a la Constitución, esta no era la interpretación que le daba el SAT en su negativa de información.

En Fundar y en la comunidad de organizaciones y personas que defendemos el derecho de acceso a la información, quedamos decepcionados con esta oportunidad perdida. Es un caso en el que sin duda se movieron intereses poderosos y finalmente se confirmó que la materia tributaria permanece en una esfera aparte, exenta de toda norma relativa a la transparencia y rendición de cuentas.

Quienes hacemos litigio estratégico seguido nos preguntamos si el resultado de un caso que se “pierde” nos dejará peor situados de lo que estábamos. En este caso, pensamos que no pues ocho de once ministros de la Suprema Corte dijeron de manera clara que el artículo 69 del CFF no puede ser interpretado como un paraguas genérico que permite al SAT negar toda la información que maneja sino que sólo puede ser aplicado para salvaguardar los datos personales (de los cuales gozan únicamente las personas físicas). Nos toca ahora hacer la prueba de solicitar información que por su naturaleza es pública y exigir que el SAT se restrinja a esta interpretación, aunque sospechamos que no será así. Entonces, quizás el paso siguiente será volver a acudir a esta sede judicial para que vea como, caso tras caso, la interpretación conforme que labró no es más que una fabricación suya a ser deliberada en hermosas salas de debate y no a la que obedece el SAT. Quizás ante esta realización se atreverá, ahora sí, a declarar inconstitucional el precepto impugnado para sacar a nuestro derecho de acceso a la información del terreno de la discrecionalidad.

 

Jimena Avalos Capín. Colaboradora del equipo de Estrategias Jurídicas de Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A.C.


[1] Suprema Corte de Justicia de la Nación, Versión taquigráfica de la sesión del Pleno celebrada el 9 de julio de 2012, pág. 25, disponible en http://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/09072012POsn.pdf

[2] Idem, pág. 49.

[3] Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos, recursos 6030/09, 3880/10, 7806/10 y 297/12.

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Desde hace ya algunos días, el Pleno de la Suprema Corte se encuentra discutiendo la resolución de un conjunto de asuntos relacionados con temas de transparencia y acceso a la información.

El siguiente asunto enlistado para discutirse este lunes 9 de julio es el relacionado con el amparo indirecto promovido en contra del artículo 69 del Código Fiscal de la Federación, mismo que consagra la noción de secreto fiscal.

Como recordarán, en posts anteriores (aquí y aquí) nos hemos dado a la tarea de preguntarnos realmente qué y a quién o quiénes protege el secreto fiscal, pues consideramos que la reserva absoluta a la que hace referencia dicho artículo no se orienta a la protección de la seguridad ni mucho menos de la intimidad de los contribuyentes, sino que más bien sirve para ocultar sin fundamento alguno la información sobre el actuar del Servicio de Administración Tributaria (SAT).

Para ponernos en antecedente, recordemos que para demostrar que el artículo 69 es contrario a los principios de máxima publicidad y divulgación –consagrados en el artículo 6° constitucional-, en 2010 se llevó a cabo una solicitud de información ante el SAT sobre los créditos fiscales que fueran cancelados en 2007 y que ascienden a una cantidad de alrededor de 74 mil millones de pesos.

Como era de suponerse, el SAT negó el acceso a dicha información, fundando su negativa en el artículo 69 del Código Fiscal de la Federación, en el entendido de que la información requerida se encuentra protegida bajo la sombrilla del secreto fiscal.

En respuesta a lo anterior, desde Fundar acudimos ante el Poder Judicial de la Federación para solicitar vía amparo que se declarara la inconstitucionalidad del precepto legal que faculta a la autoridad tributaria a reservar TODA la información que esté en sus manos.

El argumento toral se basó en que en un país como México, las autoridades estatales deben de regirse por la presunción de que toda la información en poder del gobierno es de carácter público y que ésta podrá, excepcionalmente, reservarse por causas de interés público.

La sentencia de primera instancia, emitida por la Jueza Quinta de Distrito del Centro Auxiliar de la Primera Región y notificada el 1 de abril de 2011, negó el amparo. A pesar de ello, dicha sentencia resultó interesante pues resolvió el caso a partir de la llamada interpretación conforme a la Constitución, considerando que la resolución del asunto admitía dos posibles interpretaciones: la primera que correspondía a la interpretación en sentido amplio, consideraba que la noción de secreto fiscal incluye toda la información que se encuentra en posesión de las autoridades tributarias; la segunda interpretaba el artículo en el sentido de que dicho secreto se refiere exclusivamente a los datos que los contribuyentes suministren a las autoridades fiscales mediante sus declaraciones o por terceros con ellos relacionados, así como los que se obtienen en el ejercicio de las facultades de comprobación. De esta forma, la Jueza decidió no conceder el amparo al considerar posible esta segunda interpretación.

Por lo anterior, recurrimos el fallo en segunda instancia. Solicitamos que el asunto se remitiera a la Suprema Corte de Justicia de la Nación pues consideramos que era competente en razón de que en el amparo se impugnó una ley federal y de que subsistía el tema de la inconstitucionalidad del artículo 69 del Código Fiscal de la Federación. Además, dado que la reforma constitucional ordena la interpretación conforme a los tratados y el principio pro personae, resulta aún más claro que se debe de interpretar el derecho de acceso a la información de todos los gobernados de manera más amplia.

El día de ayer, el Tribunal Pleno resolvió favorablemente dos amparos, uno promovido contra actos del Congreso del Estado de Veracruz y otras autoridades y un segundo contra actos de la Universidad Autónoma de Zacatecas, con lo que contribuye a fortalecer las condiciones para el ejercico del derecho a la información en nuestro país.

Tenemos fuertes expectativas de que de la discusión que se de en la próxima sesión de Pleno deriven criterios judiciales que contribuyan a inhibir el uso arbitrario que la autoridad tributaria hace del secreto fiscal en perjuicio de nuestro derecho a la información.

 

María Sánchez de Tagle. Integrante del equipo de Estrategias Jurídicas de Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A.C.

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Seguramente la primera imagen que se les viene a la mente cuando escuchan sobre un juicio de reconocimiento de paternidad involucra a un padre desconsiderado y a un menor en situación de desamparo que tiene que luchar contra cielo, mar y tierra para que se le reconozca como su hijo.

Hace algunos meses la Primera Sala de la Suprema Corte resolvió un amparo directo en revisión distinto del común denominador de casos que en materia civil se llegan a discutir y ciertamente muy diferente de lo que uno se imagina tratándose de juicios de reconocimiento de paternidad[1].

Los hechos

La quejosa de este amparo en revisión, es una señora de casi 70 años de edad que durante mucho tiempo creyó que su padre era otra persona.

En el año de 1976, su madre le confesó que su padre en realidad era otra persona distinta (en lo sucesivo “El Finado”) a quien la había registrado con su nombre. Ante tal noticia recibida la quejosa decide confrontar a “El Finado” y éste le confiesa que efectivamente es su padre biológico.

“El Finado” siempre prometió que la reconocería como su hija, ya sea en su testamento o en el Registro Civil. Pero pasaron los años y desafortunadamente en el año 2007 falleció sin nunca reconocer formalmente a la quejosa como su hija a pesar de su promesa.

El gran obstáculo para su reconocimiento

La quejosa decide en el año 2010 iniciar una acción de reconocimiento de paternidad en contra de la sucesión de “El Finado”. No era un planteamiento sencillo, teniendo un gran obstáculo legal que vaticinaba una no admisión de la demanda y un camino muy largo de recursos y juicios de amparo.

El artículo 388[2] del Código Civil establece que las acciones de reconocimiento de paternidad deben intentarse durante la vida del padre y sólo en el caso de que el padre hubiere fallecido durante la menor edad de los hijos se les permite intentar esta acción antes de que cumplan 22 años, supuesto en el que ciertamente no se encontraba la quejosa.

Tanto el juzgado como la Sala Familiar desecharon la demanda realizando una aplicación rígida del artículo 388 y determinando que su acción de reconocimiento de paternidad ya había caducado hace mucho tiempo.

La llegada del caso a la SCJN

La inconstitucionalidad del artículo 388 del Código Civil fue planteada en el amparo directo interpuesto contra la sentencia de la Sala Familiar que negaba la admisión de la demanda.

Pero para el Tribunal Colegiado los conceptos de violación planteados no fueron suficientes para declarar la inconstitucionalidad del artículo y mucho menos ordenar la admisión de la demanda. En una sentencia de poco más de 400 hojas, el Tribunal Colegiado validó la actuación de la Sala Familiar, argumentando entre otras cosas que la razón de ser de artículos como estos es la de proveer de seguridad jurídica a los gobernados para que sepan los términos y condiciones en que pueden ejercer este tipo de acciones. De esta manera se evita un uso injustificado de esta acción, permitiendo al padre del que se reclama la paternidad tener una oportunidad razonable para defenderse.

Lo que el Tribunal Colegiado no valoró, es que lejos de la posibilidad de defensa del padre, o en este caso de la sucesión de “El Finado”, estaban también en juego otra serie de derechos de la quejosa, que fueron desestimados con argumentos muy formales y en defensa de la seguridad jurídica de los terceros involucrados.

El caso llegó a la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación tras la admisión del amparo directo en revisión contra la sentencia dictada por el Tribunal Colegiado. El asunto fue asignado a la ponencia del ministro Zaldívar quien presentó su proyecto de sentencia el 26 de Octubre de 2011, y contrario a lo resuelto por el Tribunal Colegiado, la Sala y el Juzgado Familiar, proponía el amparo a favor de la quejosa y por ende la admisión de la demanda de reconocimiento de paternidad, aunque con algunas restricciones.

El conocimiento de los orígenes biológicos como un componente fundamental del derecho de identidad y derecho a la salud

El proyecto del ministro Zaldívar, realizó un análisis de la constitucionalidad del artículo 388 del Código Civil a la luz de cuatro derechos que se le podrían estar vulnerando a la quejosa.

  1. Derecho a la identidad
  2. Derecho a la salud
  3. Derecho a acceso a la justicia
  4. Derecho a la igualdad

La Primera Sala de la Corte reconoce que el derecho a la identidad es un derecho que puede ser plenamente ejercitado por una persona adulta, aún cuando su contenido y las acciones de reconocimiento de paternidad se encuentran principalmente reconocidas en tratados internacionales como la Convención de los Derechos del Niño, enfocados en defender el derecho que tiene un menor para conocer sus orígenes y forjar una identidad.

Pero también el concepto de “identidad” se puede desprender de nuestra propia Constitución, en específico de la prohibición de realizar cualquier tipo de discriminación que atente contra la “dignidad humana” que determina el artículo 1º constitucional. De aquí se puede desprender un derecho de identidad, entendido como el conjunto y resultado de todas esas características que permiten diferenciar a una persona de otra y generar una proyección hacia el exterior.

Una acción de reconocimiento de paternidad permite a una persona satisfacer su derecho a la identidad y conocer entre otras cosas sus orígenes biológicos.

Este conocimiento de sus orígenes puede permitir a una persona estar sana tanto física como mentalmente, consecuentemente satisfaciendo su derecho a la salud, si se entiende este como un derecho a tener un bienestar físico, mental y social.

Para la Primera Sala de la Suprema Corte el artículo 388 del Código Civil puede ser un artículo que vulnere los derechos de identidad y salud de la quejosa. Pero al mismo tiempo se trata de un artículo que tiene entre otras finalidades, cómo proteger las situaciones filiales preexistentes, tanto de la persona que intenta el reconocimiento de paternidad, quien puede que ya haya tenido un reconocimiento legal previo, así como de las personas que pudieran conformar el núcleo familiar del padre al que se le exige el reconocimiento.

Derechos de identidad y salud vs derechos a paz familiar y seguridad jurídica de terceros

En el caso particular, no pasaba desapercibido que la quejosa era una señora de casi 70 años de edad con conocimiento previo de la posible relación de paternidad que tenía con “El Finado”. Ella ya tenía toda una vida familiar previa que había sido reconocida legalmente y generado consecuencias en terceros ajenos.

A través de un juicio de ponderación, la Primera Sala ubica como medida idónea para conceder el amparo, permitirle a la quejosa conocer sus orígenes biológicos con la finalidad de que no se vean vulnerados sus derechos a la identidad y salud. Esta medida permite preservar la seguridad jurídica de los terceros frente a los que se ejercerá esta acción así como de su propia familia, sin atentar contra la finalidad del artículo 388.

Permitirle a la quejosa que de este reconocimiento pueda ejercer otros derechos que surgen con la filiación, sería irrumpir con este balance y perjudicaría irremediablemente a los terceros antes mencionados.

Con una mayoría de tres votos (Zaldívar Lelo de Larrea, Ortiz Mayagoitia y Sánchez Cordero) la Primera Sala de la Suprema Corte, decidió conceder el amparo a la quejosa con la finalidad de que pueda conocer sus orígenes biológicos pero sin que este reconocimiento le permitiera exigir aquellos derechos derivados de una relación de filiación, como el caso de un derecho al nombre y el reconocimiento de los derechos sucesorios

Los derechos de acceso a la justicia e igualdad desde el voto de los ministros disidentes

Los ministros Cossío Díaz y Pardo Rebolledo formularon un voto de minoría para este caso. En su voto particular, ambos consideran que la norma impugnada si era inconstitucional y violaba el derecho de acceso a la justicia de la quejosa.

En principio, el propio artículo 388 limita el ejercicio de esta acción a un plazo determinado en el que omite considerar el momento en que una persona se entera de una posible relación de filiación. Si un mayor de edad se entera que otra persona es su padre, pero este ya falleció, se encuentra impedido de ejercer una acción de reconocimiento de paternidad y por ende se le esta negando el acceso a la justicia.

Por otro lado, para ambos ministros el proyecto pasa por alto el concepto de “vida familiar”, entendiendo que el concepto de familia no sólo se limita a las relaciones que surgen del matrimonio y exige en muchas ocasiones que la realidad biológica y social pueda prevalecer sobre una presunción jurídica que contradice los deseos de las personas afectadas[3]. Una limitación a la acción de reconocimiento de paternidad que se justifica a través de los derechos de terceros afectados vulnera los derechos humanos del que intenta la acción de reconocimiento y provoca una distinción marcada entre los derechos que tiene un hijo nacido dentro y fuera del matrimonio.

No existe en ninguna parte del Código Civil algún artículo o sección en la cual se hable de hijos “dentro y fuera de matrimonio” sino que simplemente se habla de “hijos”[4]. Basta con que se pruebe la relación filial para que inmediatamente y por mandato de ley surjan toda una serie de consecuencias jurídicas y derechos que no pueden limitarse, como por ejemplo el derecho a tener un nombre, que es un derecho indispensable para el desarrollo de la personalidad e identidad de una persona.

Todas estas consecuencias se encuentran establecidas en el propio Código Civil[5], sin que exista una justificación para limitar los efectos del reconocimiento de paternidad a sólo conocer los orígenes biológicos y consecuentemente darle un trato distinto al hijo nacido fuera de matrimonio.

Conclusiones

La sentencia de la Primera Sala abre una puerta interesante para el ejercicio de esta acción, aún cuando los efectos por los que se permitió iniciar este juicio pueden ser muy discutidos. También es de llamar la atención el estudio y análisis que se hace del artículo 388 del Código Civil a la luz de los derechos humanos de la quejosa que pudieran verse vulnerados.

Actualmente el caso se encuentra de regreso en el juzgado familiar que primeramente conoció la demanda. Para preservar la materia del juicio, fue admitida una medida provisional para efectos de que no se dilapide u oculte el cuerpo de “El Finado” durante el desarrollo del juicio y por ende no se pierda todo lo ya logrado por la quejosa.

 

Oscar Fernando Vázquez Cardozo. Licenciado en Derecho por el ITAM y maestro en Derecho por la Universidad Panamericana. Pablo R. García Reyes. Licenciado en Derecho por el ITAM (twitter: @pavasoo). Ambos son abogados de Vázquez Cardozo Abogados S.C, despacho encargado de la representación de la quejosa.


[1] Amparo Directo en Revisión 2750/2010. Ponente Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea

Engrose de la Sentencia disponible en la página de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

[2] ARTÍCULO 388. LAS ACCIONES DE INVESTIGACION DE PATERNIDAD O MATERNIDAD, SOLO PUEDEN INTENTARSE EN VIDA DE LOS PADRES.

SI LOS PADRES HUBIEREN FALLECIDO DURANTE LA MENOR EDAD DE LOS HIJOS, TIENEN ESTOS DERECHO DE INTENTAR LA ACCION ANTES DE QUE SE CUMPLAN CUATRO AÑOS DE SU MAYOR EDAD.

[3] En el voto particular se cita la sentencia del caso “Backlund Vs. Finlandia”, caso llevado ante la Corte Europea de Derechos Humanos  en el que sí se reconoció que el ejercicio de una acción de paternidad sujeto a un límite de temporalidad resulta violatorio del derecho de identidad y vida privada del peticionario, a reserva del resultado y protección a la seguridad jurídica de los terceros involucrados en la relación familiar.

[4] ARTÍCULO 338 BIS. LA LEY NO ESTABLECE DISTINCION ALGUNA ENTRE LOS DERECHOS DERIVADOS DE LA FILIACION, CUALQUIERA QUE SEA SU ORIGEN.

[5] ARTÍCULO 389. EL HIJO RECONOCIDO POR EL PADRE, POR LA MADRE, O POR AMBOS TIENE DERECHO:

I. A LLEVAR EL APELLIDO PATERNO DE SUS PROGENITORES, O AMBOS APELLIDOS DEL QUE LO RECONOZCA;

II. A SER ALIMENTADO POR LAS PERSONAS QUE LO RECONOZCAN;

III. A PERCIBIR LA PORCION HEREDITARIA Y LOS ALIMENTOS QUE FIJE LA LEY.

IV. LOS DEMAS QUE SE DERIVEN DE LA FILIACION.

 

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Después de tres semanas de especulaciones y de una gran expectativa, la primera Sala de la SupremaCortediscutió el proyecto de amparo para el caso de Florence Cassez que sometió a su consideración el ministro Arturo Zaldívar. En él se proponía la inmediata liberación de Cassez fundamentada en la violación gravísima a tres derechos: la asistencia consular, la puesta a disposición inmediata ante el Ministerio Público y la presunción de inocencia, todos con motivo del montaje quela Agencia Federal de Investigación realizó para escenificar para la televisión un operativo de rescate de tres víctimas de secuestro.

El Proyecto

El proyecto de Zaldívar perfiló, por un lado, las violaciones al derecho fundamental a la asistencia consular y al derecho fundamental a la puesta a disposición inmediata del detenido ante el  Ministerio Público, causas que a su juicio “permitieron, favorecieron y  prepararon el terreno, para que la autoridad organizara y efectuara lo que hemos denominado como la escenificación ajena a la realidad”, y por otro, intentó demostrar cómo esta escenificación predispuso la percepción de la realidad de todas las partes del proceso lastimando de forma irreparable la presunción de inocencia, y contaminando la valoración de pruebas. Es decir, para realizar el montaje se violaron derechos y también se violaron derechos con motivo de éste.

Debido a su estructura “en cadena”, la votación al final resultó dividida y no se llegó a ninguna decisión. Ello implicó que el proyecto se desechara y se turnara ahora a la ministra Sánchez Cordero.

El recurso

La primera Sala, encargada de llevar los asuntos en materia penal y civil, se integra por cinco ministros: Arturo Zaldívar, Olga Sánchez Cordero, José Ramón Cossío, Jorge Mario Pardo y Guillermo Ortiz Mayagoitia.

En este caso se trató de un amparo directo en revisión, ello implica que las facultades de la primera Sala estarían acotadas a determinar únicamente los criterios de interpretación de las normas constitucionales y definir el marco bajo el cual el Tribunal Colegiado deberá resolver con plena jurisdicción. Es decir, debido al “tipo” de recurso que interpuso Cassez, el alcance de la competencia dela Salase disminuye mucho con respecto a otros recursos de amparo. Así,la Salano sustituye al Colegiado, sino que dicta el alcance de los preceptos constitucionales en cuestión y determina los criterios y los efectos del amparo bajo los cuales el Colegiado deberá resolver y dictar una nueva sentencia –con jurisdicción plena-. Esta sentencia podrá resolver negar el amparo o concederlo, ya sea liso y llano (absoluto) o para efectos, lo que podría significar la reposición del procedimiento.

Los argumentos

Como adelanté arriba, la votación quedó dividida y no se pudo tomar una decisión. Hubo 2 ministros (Cossío y Pardo) que consideraron que hubo violaciones a ciertos derechos, pero no estuvieron de acuerdo con la conclusión del proyecto. Otros 2 ministros (Sánchez Cordero y Zaldívar) que estuvieron de acuerdo con el proyecto y 1 ministro (Ortiz Mayagoitia) que consideró que el amparo era improcedente.

Los argumentos del ministro Ortiz Mayagoitia[1] fueron desconcertantes, pues alegó que el recurso era infundado debido a que el Tribunal Colegiado no había interpretado preceptos constitucionales, sino que únicamente expuso que éstos no fueron violentados “su sola mención y referir (sic) que no se violentaron, no significa que [el Colegiado] haya realizado una interpretación…No es lo mismo analizar los hechos que interpretar desde la perspectiva constitucional las normas”. Por otro lado, explicó que aunque se hablara de violación a ciertos derechos, no estaría de acuerdo con la exposición del proyecto pues el montaje no corrompió la totalidad del proceso penal.

Ortiz Mayagoitia finalizó su exposición contradiciendo abiertamente el principio pro personae contenido en el segundo párrafo del artículo 1°:

Cuando el tribunal decide, bueno, cuando la autoridad natural decide, todavía no estaban vigentes las reformas constitucionales en relación con los derechos humanos, así que no se puede ver ahora ese tema como una cuestión retroactiva de aplicación de derechos fundamentales, máxime que, como ya lo señalé, es un debate todavía inacabado.

Los otros cuatro ministros estuvieron de acuerdo con la procedencia del amparo.

El ministro José Ramón Cossío dijo estar de acuerdo con la procedencia del amparo, aunque fue quien precisó el alcance de este recurso y las limitantes a la actuación dela Corte. Aunque alegó que no estaba de acuerdo con la idea del “efecto corruptor” del montaje sobre todas las actuaciones ministeriales y jurisdiccionales para fundar la procedencia, consideró que ésta se debería fundar en la violación a los derechos de asistencia consular y de puesta a disposición inmediata del Ministerio Público. A su juicio, el amparo procede porque el Colegiado no interpretó correctamente el contenido de los derechos que Cassez aduce violados.

El argumento central del ministro Cossío fue que:

En el caso, me parece que el efecto real de la demora en la entrega de la quejosa al Ministerio Público provoca que aquellos elementos que puedan utilizarse como prueba, generados como resultado de esa demora, o los elementos derivados de éstos, no sean tomados en cuenta por el juzgador, … no puedo admitir que exista un efecto generalizado y absoluto de nulidad –como lo pretende la propuesta– por lo que tenemos que establecer los lineamientos precisos para que la autoridad responsable, sin tomar en cuenta los elementos específicamente viciados por la violación procesal, realice una nueva valoración del material probatorio restante, lo cual es atinente también con el tipo de procedimiento que tenemos en este momento frente a nosotros.

Y esta es la gran diferencia en las posturas de Zaldívar y de Cossío, ambos hacen uso de la teoría del fruto del árbol envenenado, sin embargo, para Zaldívar el proceso sufre una nulidad absoluta con motivo del montaje, pues éste contaminó todas las pruebas y actuaciones; mientras que para Cossío la nulidad es relativa, pues éste contaminó solamente algunos elementos.

En esta distinción radica pues el resultado: para Zaldívar no es procedente la reposición del procedimiento y por ello propone la liberación inmediata, para Cossío se debe proceder a la reposición, pero sin tomar en consideración los elementos viciados por el montaje. Ambos coinciden en que existe una “cadena de validez” en las actuaciones de las autoridades del proceso penal para generar una sentencia, en este caso una condena, válida: legal y legítima.

Por último, a pesar de estar de acuerdo en que hubo violaciones a los derechos de Cassez, Cossío explica que no considera que éstas lleven a revocar la sentencia y liberar inmediatamente. Propone anular la sentencia del Tribunal Colegiado y eliminar los elementos viciados[2], que se valore el restante material probatorio y con libertad de jurisdicción resuelva conforme a derecho y que se dicte una nueva sentencia en la que sí se garanticen la totalidad de los elementos del debido proceso.

La postura de Cossío es de gran importancia, pues para lograr una mayoría de votos, la ministra Olga Sánchez Cordero deberá tenerla en cuenta para la formulación de su nuevo proyecto.

Sánchez Cordero leyó un documento de gran claridad, en donde aclaró la falsa contraposición entre los derechos del inculpado y los de las víctimas, que algunas voces han planteado:

El equilibrio entre víctimas e inculpados, encuentra su consolidación a partir de la intervención estatal, garante de la libertad personal por una parte, y de la seguridad pública y la igualdad jurídica, por la otra. De tal suerte que el tema a resolverse, no tiene relación con los derechos de una parte o de la otra del proceso penal, sino con todas en su conjunto y en particular, con la del Estado como ente aglutinador y garante de los derechos involucrados en un proceso. Una verdadera protección de los derechos de las víctimas, pasa necesariamente por la protección del debido proceso de los inculpados.

La ministra estuvo de acuerdo con el proyecto pero aclaró que la violación al derecho de asistencia consular “como elemento del derecho a la defensa adecuada que da lugar a un proceso dudoso, [es] suficiente[s] para dejar en claro que no existen las condiciones mínimas necesarias que permitan juzgar este caso… el proceso no tiene las condiciones para llevarse a cabo ni dictarse sentencia, no sólo en cuanto a los aspectos formales, sino también en cuanto a los aspectos sustantivos; esto es, por lo que hace al respeto a los derechos fundamentales.”

La ministra se refirió al contenido esencial del derecho de asistencia consular[3], importante referencia cuando se trata de derechos de protección, pues para que ésta sea efectiva, la autoridad debe respetar los límites mínimos (prohibición de la omisión) y máximos (prohibición de la arbitrariedad).

De esta forma, podríamos concluir que para Sánchez Cordero la construcción lógico-jurídica del proceso está viciada desde su inicio y por ello la condena es ilegal e ilegítima, la diferencia con Zaldívar radica en que para él el montaje produce un efecto corruptor que vicia todo el procedimiento, mientras que para Sánchez Cordero, es la falta de defensa adecuada la que “envenena” todo.

Por último, la postura del ministro Jorge Mario Pardo[4] fue, al igual que Ortiz, en contra del proyecto pues estimó que por tratarse de un recurso de amparo directo en revisión ya no hay posibilidad de que tengan efectos jurídicos. Para Pardo, Cassez fue víctima de violaciones a sus derechos de asistencia consular, puesta a disposición inmediata y presunción de inocencia, aunque no considera que el montaje haya viciado todo el procedimiento. Explicó que no comparte con el proyecto los efectos que atribuye a las violaciones, pues aunque el montaje lastimó en especial la obligación de ser puesto a disposición inmediata del Ministerio Público, no puede decirse que la exposición mediática dio lugar a un proceso injusto pues existen otras actuaciones y que no encuentra que la contaminación sea indudable o indefectible.

Pardo concluyó su argumentación con una postura muy cercana a Cossío –con respecto de la nulidad del procedimiento- diciendo que:

El equilibrio al que me refería hace un momento, se encuentra en la medida en que solamente las actuaciones viciadas que son violatorias de derechos humanos, deben invalidar los medios de prueba que derivan directa e indefectiblemente de esa violación.

Y ello fue lo que confundió a la hora de la votación, pues durante su participación no manifestó estar en contra del proyecto y se entendió que estaría más bien del lado del ministro Cossío respecto de un amparo para efectos descartando las pruebas viciadas por el montaje.

Lo que sigue

Al finalizar las intervenciones de los 4 ministros, el ministro ponente, Arturo Zaldívar expuso que a pesar de estar dispuesto a lograr consensos que generen mayorías, en este caso le era imposible apartarse de su proyecto pues, como lo expliqué antes, éste analiza de forma sistemática la violación a las garantías del debido proceso de Cassez y sostener esto haría imposible arribar a un amparo para efectos consistente en reponer el proceso, ya que si se considera que el montaje “envenenó” todas las actuaciones subsecuentes, difícilmente podrían subsanarse.

De esta forma, se desechó el proyecto y se turnó a la ponencia de Sánchez Cordero, la que deberá buscar un consenso entre las posturas de 4 ministros, descartando a Ortiz Mayagoitia para quien el recurso no es procedente.

La ministra deberá encontrar una postura que: a) convenza a Cossío -y Pardo-, con uso de los axiomas ferrajolianos[5] y la tesis del fruto del árbol envenenado[6] que impacten en más elementos del proceso, de que el montaje afecta de nulidad absoluta al procedimiento o b) se convenza a sí misma y a Zaldívar de que, a pesar de que el montaje lastimó gravemente los derechos de Cassez al debido proceso, éste no está afectado de nulidad absoluta y puede subsanarse, pues otros elementos no fueron afectados por el montaje.

Para cualquiera de las dos posturas y descartar o no su “envenenamiento” debido al montaje, el proyecto deberá acudir a la definición del contenido esencial de los derechos y garantías involucrados en un proceso penal.

Ahora bien, queda una tercera opción: c) debido a quela Salano sustituye al Colegiado, el proyecto de Sánchez Cordero podrá determinar las directrices constitucionales bajo las cuales el Tribunal deberá resolver, dejando a éste la determinación.

No hay plazos establecidos para la presentación de este nuevo proyecto, se ha dicho que podría esperarse a que pasen las elecciones para evitar la presión política. Sin embargo, hay una mujer privada de la libertad desde diciembre de 2005 que aspira a una respuesta de la justicia.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace


[1] Su voto fue además incoherente con el publicado a principios de año en la sentencia de la Acción de Inconstitucionalidad 19/2011, donde el ministro realizó un voto concurrente en el que propone un “test” de revisión constitucional que busca concretizar la resolución conocida como Caso Radilla y racionalizar el llamado control de constitucionalidad y convencionalidad. En él, Ortiz plantea que el test de ponderación debe considerar los derechos reconocidos tanto en los tratados como enla Constitución, inclusive, habla de las resoluciones dela CorIDH.

[2] A juicio del ministro Cossío estos serían: las ampliaciones de las declaraciones de Cristina Ríos Valladares y Christian Hilario Ramírez Ríos, en los que se identifica a la quejosa como consecuencia de las trasmisiones en los noticieros en los términos ya especificados, así como la totalidad de la primera declaración ministerial de la quejosa, de 9 de diciembre de 2005, en la que careció de asistencia consular por razones atribuibles al Ministerio Público.

[3] “La asistencia consular se asimila a los derechos inherentes a determinados grupos o sectores que cuentan con elementos jurídicos para no verse en una posición de desventaja ante cualquier instancia judicial… se trata de la inserción de una persona al sistema de procuración y administración de justicia al cual es ajena, y que conlleva la obligación por parte del Estado al que pertenece, de atender, de asesorar, e incluso, defender a su nacional.”

[4] Pardo reprochó en su argumento el montaje: “Yo quiero decir que el simple hecho de haber accedido a la realización de este “montaje” o esta “simulación” –no sé cómo llamarlo– me parece que es un acto reprobable, que es un acto que debe ser sancionado en los términos de la ley, y que desde luego, deja mal parado este principio de buena fe ministerial respecto de las autoridades que autorizaron y propiciaron estas conductas.”

[5] Me refiero únicamente a los relacionados con el debido proceso: no hay lesión sin acción, no hay acto sin culpa, no hay culpa sin juicio, no hay juicio sin acusación, no hay acusación sin pruebas y no hay pruebas sin defensa.

[6] La doctrina del fruto del árbol envenenado que dice que si la fuente de la evidencia se corrompe (el árbol) cualquier cosa que provenga de ella está igualmente corrompida (los frutos).

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Por una extraña petición de principio, durante la Revolución se ha declarado por anticipado culpables a los hombres que iban a ser juzgados. Las formas [judiciales] son una salvaguarda. La abreviación de las formas significa la disminución o la pérdida de esa salvaguardia. Tal abreviación supone, pues, una pena. Si la infligimos a un acusado es que su delito está demostrado de antemano. Pero si ya está probado, ¿para qué un tribunal, sea el que fuere? Si un delito no está probado, ¿con qué derecho se le coloca en una clase particular y proscrita y se le priva, por una simple sospecha, del beneficio común a todos los miembros del estado social? Este absurdo no es el único. Las formas son necesarias o son inútiles para la convicción; si son inútiles, ¿por qué se las conserva en los procesos ordinarios? Si son necesarias, ¿por qué se las elimina en los procesos más importantes?

…las formas son indispensables, y debido a que las formas han parecido el único medio de distinguir al inocente del culpable, todos los pueblos libres han reclamado su institución. Por imperfectas que sean las formas, tienen una facultad protectora que no se les arrebata sino destruyéndolas; son las enemigas natas, los adversarios inflexibles de cualquier tiranía.

Principios de política. Benjamín Constant (1815)

 

Por ahora me urge sólo observar que jamás se tiene suficientemente en cuenta el hecho de que exista una estrechísima relación entre los resultados obtenidos y el procedimiento con el que se han obtenido y, sobre todo, que no sólo los resultados son valorables en base a criterios que nos permiten distinguir resultados deseables de resultados no deseables, sino que son sometibles a juicios de valor también los enjuiciamientos, por lo cual es posible distinguir enjuiciamientos buenos de por sí y enjuiciamientos malos de por sí, independientemente de los resultados. Por dar un ejemplo extremos, un enjuiciamiento o procedimiento judicial que comprensa también entre sus reglas la de la licitud de la tortura, es n procedimiento que quien lo considera malo lo considera tal por sí mismo, sin tener en cuenta para nada el resultado (o sea, aun admitiendo que con la tortura se pueda obtener un resultado deseable, como el de conocer la verdad).

Naturalmente, el tener o no en cuenta la bondad o no bondad de los procedimientos o enjuiciamientos no significa en modo alguno descuidar los resultados. Se comprende que el ideal sería obtener los mejores resultados con los mejores procedimientos. Pero, ¿cuáles son los mejores resultados? La dificultad de saber cuáles son los mejores resultados y poner de acuerdo a cierto número de personas (que pueden ser incluso decenas de millones) entre sí, nos obliga a someternos a las operaciones realizadas para obtenerlo y a convenir en que el mejor resultado es aquel al que se ha llegado con las mejores reglas…

Obsérvese que, contrariamente a lo que suele creerse, en este caso no es el fin bueno el que justifica el medio incluso malo, sino que es el medio bueno, o considerado como tal, el que justifica el resultado o, por lo menos, hace aceptar el resultado como bueno…

¿Qué alternativa a la democracia representativa? Norberto Bobbio (1973).

 

Toda ley, con sus formalidades y autoridad, se nos antoja fácilmente antipática; a don Quijote no le gustaba que unos hombres de honor se hicieran jueces de los pecados de otros hombres y hubiera preferido que la defensa de los débiles perseguidos corriera a cargo de su lanza de caballero, pero los débiles perseguidos seguramente no se sentirán suficientemente protegidos por su nobilísima y frágil lanza. Una buena parte de la literatura, incluso grande pero injusta, ha mirado con frialdad al derecho, considerándolo árido y prosaico respecto a la luz de la poesía y la moral. La ley sin embargo tiene una profunda y melancólica poesía; es el intento de hacer descender concretamente las exigencias de la conciencia a la realidad vivida –fatalmente un intento de compromiso, puesto que está obligado a echar cuentas con los límites de lo real, pero grande precisamente por esa ardua e ingrata confrontación con la dura prosa del mundo.

Esas leyes necesarias. Claudio Magris (1996)

 

Un gran jurista, Tullio Ascarelli, veía en Antígona no la abstracta contraposición de la conciencia individual a la norma jurídica positiva, del individuo al Estado, sino la lucha de la conciencia por traducirse en normas jurídicas positivas más justas para crear un Estado más justo. Creonte, al final, asume con conocimiento de causa que su ley era injusta y está listo –aunque sea muy tarde- para cambiarla. Las leyes no escritas de los dioses están escritas en leyes humanas más justas, aunque su transcripción es interminable y siempre, a cada ley positiva, la conciencia le opone la exigencia de una ley más alta. La tragedia no es que este proceso sea interminable, acaso su perenne perfectibilidad sea su gloria; más bien tenemos muchas razones para temer que el proceso se interrumpa y que pavorosas recaídas inhumanas hagan retroceder la historia a la barbarie, la civilización a la ferocidad, la convivencia al odio. La tragedia también es que los pasos hacia delante de la humanidad exigen el sacrificio de innumerables Antígonas que aun hoy, en este momento, mientras escribo estas palabras, continúan sepultando hermanos, hijos, padres, compañeros truncados por la violencia de los hombres.

La piedad contra la ley. Claudio Magris (1996)

 

Saúl López Noriega. Profesor e investigador de tiempo completo del departamento de derecho del ITAM. Twitter: @slopeznoriega

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Cartón del periódico La Jornada

Antecedentes

En diciembre de 2005, Florence Cassez fue detenida y horas después exhibida en televisión como secuestradora. A partir del montaje realizado –lo ha aceptado- por la PGR y la AFI (Vasconcelos, Rosas y García Luna), y antes de que fuera juzgada, Florence fue señalada como culpable de varios delitos, el principal: secuestro de al menos tres personas.

La sentencia de primera instancia de la Juez Quinto de Distrito en  Procesos Penales Federales en el Distrito Federal dictada en abril de 2008, condenó a Cassez a 96 años de prisión por los delitos privación ilegal de la libertad de 4 personas y por posesión y portación de armas prohibidas.

Cassez atacó esta sentencia en abril de 2008 ante el mismo Juzgado Quinto de Distrito y correspondió conocer del recurso de  apelación al Primer Tribunal Unitario en Materia Penal del Primer Circuito, el cual dictó sentencia el 2 de marzo de 2009. Su sentencia modificó la de la Juez de Distrito, pero también encontró culpable a Florence. La condena se redujo a 60 años de prisión.

El 30 de agosto de 2010, Cassez solicita amparo contra la sentencia de segunda instancia, en su escrito se presentan en total 18 conceptos de violación. El Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito resolvió el juicio de amparo mediante sentencia -de más de 1500 páginas- de fecha 10 de febrero de 2011. El Tribunal encontró que los conceptos de violación hechos valer resultaban infundados, inoperantes, fundados pero inoperantes e inatendibles.

El día 7 de marzo de 2011, Cassez presentó un escrito solicitando a la Suprema Corte la revisión de esta sentencia de amparo.

El expediente (amparo directo en revisión 517/2011) se remite a la primera Sala y se turna a la ponencia del ministro Arturo Zaldívar.

El pasado miércoles el ministro Zaldívar anunció a los medios de comunicación el sentido de su proyecto que deberá ser analizado en la primera Sala el miércoles 21 de marzo de este año.

En un ejercicio de transparencia, indispensable sobre todo para casos tan controvertidos como este, el pasado jueves por la tarde fue subido a la página web de la Corte el proyecto íntegro.

El Proyecto

Cabe aquí mencionar que el expediente del caso Florence Cassez cuenta con unas diez mil páginas. El proyecto de sentencia consta de 146 páginas, de las cuales 50 se dedican a narrar el montaje de la aprehensión de Florence Cassez e Ignacio Vallarta y el rescate de las tres víctimas de secuestro en el Rancho “Las Chinitas”. Las siguientes 30 páginas se dedican a la exposición del trámite judicial de primera y segunda instancia y del amparo directo. A partir de la página 90 se encuentra el estudio de fondo de los agravios presentados por Cassez y de los temas de constitucionalidad planteados en la demanda de amparo directo y analizados en la sentencia del Tribunal Colegiado recurrida.

El proyecto de sentencia descansa en la violación grave de tres derechos humanos para realizar la escenificación y con motivo de ésta:

  1. La asistencia consular
  2. El mandato de puesta a disposición sin demora de un detenido
  3. El principio de presunción de inocencia

El punto medular del proyecto descansa en la “escenificación o montaje [organizado por las autoridades, que] tuvo como objetivo transmitir hechos ajenos a la realidad”, pues a juicio del ministro Zaldívar, ello vició todo el proceso penal instruido en contra de Cassez.

Para mostrar la trasgresión a estos derechos, el proyecto los dota de contenido a partir de una interpretación de las normas constitucionales y de las contenidas en diversos instrumentos internacionales. El proyecto no lo dice textualmente, pero habla de un bloque de constitucionalidad:

Las normas provenientes de ambas fuentes gozan de rango constitucional y, por tanto, son normas supremas del ordenamiento jurídico mexicano. Esto implica que los valores, principios y derechos que ellas materializan deben permear en todo el orden jurídico, obligando a todas las autoridades a su aplicación y, en aquellos casos en que sea procedente, a su interpretación. En esta lógica, el catálogo de derechos fundamentales no se encuentra limitado a lo prescrito en el texto constitucional, sino que también incluye a todos aquellos derechos que figuran en los tratados internacionales ratificados por el Estado mexicano…

Esta parte del proyecto se estructura a su vez en dos fragmentos: por un lado, perfila las violaciones al derecho fundamental a la asistencia consular y al derecho fundamental a la puesta a disposición inmediata del detenido ante el Ministerio Público, causas que a su juicio “permitieron, favorecieron y  prepararon el terreno, para que la autoridad organizara y efectuara lo que hemos denominado como la escenificación ajena a la realidad”, y por otro, demuestra como esta escenificación predispuso la percepción de la realidad de todas las partes del proceso lastimando de forma irreparable la presunción de inocencia, y contaminando la valoración de pruebas.

I. El derecho a la ayuda consular[1], vital para una defensa adecuada, tiene como finalidad reducir la distancia que separa a los extranjeros de los nacionales en cuanto a la protección de un estándar mínimo de derechos, e implica, de acuerdo con el proyecto, por lo menos, tres acciones básicas:

1) De carácter humanitario que implica que funcionarios consulares proporcionen el contacto con el mundo exterior.

2) La función de protección que implica que la presencia de los funcionarios consulares, por sí misma, coadyuva a disuadir a las autoridades locales de cometer actos en contra de los extranjeros que pueden ser contrarios a su dignidad humana o que pongan en peligro la suerte del proceso penal al que se verá sometido el extranjero.

3) La función de asistencia técnico-jurídica.

El contenido esencial de este derecho implica que:

[el extranjero] tiene derecho a comunicarse con la oficina o representación consular de su  país.  La información de este derecho debe ser inmediata y no puede ser demorada bajo ninguna circunstancia…el extranjero tiene el derecho de escoger si desea o no contactar con su respectivo consulado…, y una vez que el extranjero decide que sí desea contactar con la oficina consular de su país, la autoridad deberá informar de esta situación a la oficina consular correspondiente que se encuentre más cercana al lugar en donde se realizó la detención…el núcleo fundamental del derecho a la defensa adecuada de un extranjero [radica] en la efectividad de la defensa…una asistencia consular efectiva solo será aquélla que se otorgue de forma inmediata a la detención del extranjero…a fin de evitar un escenario de indefensión.

En este sentido, el derecho resulta vulnerado pues “existen constancias en autos, y así lo admite el Tribunal Colegiado de Circuito, que demuestran que al ser detenida Florence Cassez Crepin  –a las 4:30 a.m., del día 9 de diciembre de 2005– no se le informó de su derecho a comunicarse con la oficina consular de su país y tampoco que las autoridades hubiesen contactado de forma directa al consulado francés…[esta trasgresión] se extendió hasta las 12:20 p.m., del día 10 de diciembre de 2005, momento en el cual, por fin, el agente del Ministerio Público logró comunicarse con el Consulado francés. Entre las 4:30 a.m., del 9 de diciembre y las 3:45 p.m. del día siguiente, momento en el cual se realizó el primer contacto entre la recurrente y el funcionario consular, Florence Cassez no gozó de asistencia consular.”

II. El contenido del derecho fundamental del detenido a ser puesto a disposición inmediata ante el Ministerio Público parte “de la imposibilidad de establecer reglas temporales específicas en este punto…resulta necesario determinar, caso por caso, si se ha producido o no una vulneración del derecho reconocido a la persona detenida.” La primera Sala ha determinado que “se está frente a una dilación indebida cuando, no existiendo  motivos razonables que imposibiliten la puesta a disposición inmediata, la persona continúe a disposición de sus aprehensores y no sea entregada a la autoridad que sea competente para definir su situación jurídica.”

Y se argumenta que en este caso “no son las horas ni los minutos los elementos que debemos tomar en cuenta a fin de tener por consumada la violación, sino la justificación o motivos por los que una autoridad retiene a un detenido. En nuestro caso no es una actuación loable de la policía  –como lo sería la protección de las víctimas–, ni siquiera una situación accidental –como lo sería el intenso tráfico de la Ciudad de México–,  sino la manipulación de las circunstancias y hechos objeto de la investigación.”

El proyecto explica que “es un hecho cierto y probado, no solo para el Tribunal Colegiado de Circuito, sino para las mismas autoridades que organizaron y realizaron la detención de la ahora recurrente, que en el caso concreto existió un periodo de tiempo, entre la detención y la puesta a disposición  ante el  Ministerio Público, en el que la privación de la libertad de Florence Cassez Crepin no encuentra sustento constitucional alguno…[la Sala] no encuentra justificación constitucional alguna en el tiempo en el que Florence Cassez fue retenida en esa propiedad y expuesta a una escenificación planeada y orquestada por la Agencia Federal de Investigación, con el objetivo de exponerla ante los medios de comunicación como la responsable de la comisión de tres secuestros.”

El proyecto llega a la conclusión de que “se enfrenta a un caso muy específico en el que la violación a los derechos fundamentales a la asistencia consular y a la puesta a disposición sin demora, produjeron, por sí mismas, una indefensión total de la recurrente. Aunado a lo anterior, en el caso concreto esta indefensión se produce no solo por la violación  individualizada  de estos derechos, sino porque, además, estas violaciones han producido la afectación total del procedimiento al tener una incidencia devastadora en otros derechos fundamentales, como la presunción de inocencia y la defensa adecuada.”

III. El principio de presunción de inocencia[2] además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental informador de las demás garantías procesales. El proyecto explica que la presunción de inocencia tiene, básicamente, un triple significado:

1) como  regla probatoria es un derecho que establece los requisitos que debe cumplir la actividad probatoria y las características que deben reunir los medios de prueba para poder considerar que existe prueba de cargo válida y destruir así el estatus de inocente que tiene todo procesado.

2) como  regla de juicio o estándar probatorio puede entenderse como una norma que ordena a los jueces la absolución de los inculpados cuando durante el proceso no se han aportado pruebas de cargo suficientes para acreditar la existencia del delito y la responsabilidad de la persona.

3) como regla de trato en su vertiente extraprocesal constituye un  derecho fundamental a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos y determina, por ende, el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza.

Las primeras dos facetas del principio son oponibles a la autoridad jurisdiccional, mientras que la violación a la presunción de inocencia como regla de trato puede emanar de cualquier agente del Estado, especialmente de las autoridades policiales. Frente a ello, el proyecto es contundente:

Dada la trascendencia de una acusación en materia penal, la Constitución otorga al imputado una serie de derechos fundamentales a fin de garantizar que se efectúe un juicio justo en su contra, sin embargo, de nada sirven estos derechos cuando las autoridades encargadas de investigar el delito realizan diversas acciones que tienen como finalidad exponer públicamente a alguien como responsable del hecho delictivo.  Frente a estas acciones se corre el enorme riesgo de condenar al denunciado antes de tiempo[3], ya que el centro de gravedad que corresponde al proceso como tal, se ha desplazado a la imputación pública realizada por la policía.

Y más adelante refiere:

[L]a violación a la presunción de inocencia como regla de trato[4]…puede introducir elementos de hecho que no se correspondan con la realidad  y que, en el ánimo del tribunal, y sobre todo de las víctimas y de los posibles testigos, actúen después como pruebas de cargo en contra de los más elementales derechos de la defensa…

El proyecto explica que las violaciones a los derechos citados “generaron en el caso concreto un efecto corruptor[5] en todo el proceso penal y viciaron  toda la evidencia incriminatoria en contra de [Florence Cassez]… para que la conducta de la autoridad  produzca un efecto corruptor del material probatorio es necesario que su actuar sea indebido, es decir, que sea efectuado fuera de todo cauce constitucional y legal. El material probatorio afectado por el efecto corruptor provoca su falta de fiabilidad… cuando la falta de fiabilidad en el material probatorio sea una consecuencia de la arbitrariedad de las autoridades…indefectiblemente se producirá un efecto corruptor sobre todo el procedimiento, viciando tanto al procedimiento en sí mismo como a sus resultados…”

Y concluye que:

[L]a exposición al montaje, como personajes y posteriormente como los principales espectadores, predispone a estos individuos para enjuiciar la realidad a través del “filtro” creado por los miembros de la Agencia Federal de Investigación… ese proceso de recuerdo [de las víctimas] se vio indudablemente contaminado  –consciente o inconscientemente– por el hecho de que las autoridades crearan una realidad  alternativa en detrimento de la acusada.

El proyecto además de señalar la violación al principio de inocencia con motivo del montaje mediático “censura que las autoridades encargadas de una detención deformen conscientemente la realidad con el fin de crear un filtro de esta realidad a fin de exponer a una persona frente a la sociedad y, principalmente, frente a las futuras partes del proceso, como los culpables del hecho delictivo.”

Conclusión

El proyecto concluye que:

[L]a violación a los derechos fundamentales a la notificación, contacto y asistencia consular; a la puesta a disposición inmediata del detenido ante el Ministerio Público y a la presunción de inocencia –en los términos aquí expuestos– han producido un efecto corruptor en la totalidad del proceso seguido en contra de Florence Marie Louise Cassez Crepin,  viciando tanto el procedimiento en sí mismo como sus resultados.

Con base las resoluciones del amparo en revisión 619/2008 y del amparo directo 22/2010, el proyecto considera que debido a que el caso de estudio “constituye la violación de un derecho fundamental del procesado, en ocasión del incumplimiento de un deber estatal y cuya transgresión resultaba en una afectación grave a los derechos a la defensa adecuada y al debido proceso, los efectos restitutorios de la sentencia no podrían consistir en otros que no fueran la inmediata libertad del procesado.”

Por lo anterior, el proyecto propone revocar la sentencia recurrida y ordenar la absoluta e inmediata libertad de Florence Marie Louise Cassez Crepin. Esto deberá ser discutido y decidido en la primera Sala de la Suprema Corte, integrada por los ministros Zaldívar, Cossío, Sánchez Cordero, Pardo y Ortiz Mayagoitia. Se requiere una mayoría de 3 votos. Es importante destacar que las sesiones de las salas no son transmitidas por el Canal Judicial y por lo general no son abiertas a todo público.

El proyecto es un documento sólido y garantista que debe ser leído por quienes consideran que México merece un mejor sistema de justicia. El proyecto se basa además en la jurisprudencia extranjera e internacional más acabada en materia de derechos humanos. A partir de ella, y de la interpretación directa de la Constitución, dota de contenido dos garantías indispensables para todas las personas: el principio de presunción de inocencia y la puesta a disposición del Ministerio Público, y define un derecho que cualquier país que se precie de ser democrático debe respetar y garantizar a los extranjeros: la asistencia consular.

Mi reconocimiento al ministro Zaldívar y a su secretario de estudio y cuenta, Javier Mijangos y González, por este valiente proyecto que es congruente con el concepto de justicia, con el respeto a los derechos humanos y del entendimiento constitucional que hace falta a nuestro país; además de entramar las garantías necesarias de cualquier democracia constitucional: la autonomía e independencia de sus jueces.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace



[1] Además, el Proyecto se refiere tanto al caso Avena y a otros nacionales mexicanos (Mexico v. Estados Unidos de América) ante la Corte Internacional de Justicia, sentencia de 31 de marzo de 2004. Así como a la Opinión Consultiva OC-16/99,  emitida el 1 de octubre de 1999 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a petición y lleva por título “El derecho a la información sobre la asistencia consular y su relación con las garantías mínimas del debido proceso legal” en la que se interpreta el espectro del artículo 36 de la Convención de Viena.

[2] El proyecto cita el caso ante la Corte Interamericana Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111 [Párr 154] y Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, [Párr. 182 y 183] “El derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial para la realización efectiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante (todo el) proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme, (de modo que este) derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa.”

[3] Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México, Op. Cit. [Párr. 184] que ”el principio de presunción de inocencia implica que los juzgadores no inicien el proceso con una idea preconcebida de que el acusado ha cometido el delito que se le imputa, por lo que la carga de prueba (recae en) quien acusa.”

[4] El proyecto refiere que este derecho también lo garantiza la Constitución por la vía del artículo 21 al establecer que: “la actuación de las instituciones de seguridad pública se regirá por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Constitución”.

[5] Se entiende por tal efecto a las consecuencias de aquella conducta o conjunto de conductas, intencionadas o no intencionadas, por parte de las autoridades, que producen condiciones sugestivas en la evidencia incriminatoria. Página 135, ver la cita 317 que se refiere a la jurisprudencia de los Estados Unidos en esta materia.

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