La SCJN discute desde el día de ayer y durante los próximos días un asunto de trascendencia histórica. A partir de un par de proyectos –sólidos, claros y bien estructurados- elaborados por los ministros Zaldívar y Gutiérrez Ortiz Mena, los ministros deberán decidir cuál es la ubicación de las normas que contienen derechos humanos y que provienen de tratados internacionales (nótese: no sólo de los T.I. en la materia sino de todas las normas sobre derechos contenidas en cualquier T.I.).

El debate ha comenzado con el proyecto del ministro Zaldívar (que busca resolver una contradicción de tesis entre dos Tribunales Colegiados) y se atoró en nudo complejo pero, desde mi perspectiva, superable. Podemos llamar al atorón “el dilema de los límites constitucionales a los derechos humanos”. La objeción fue planteada por el ministro Pardo Rebolledo y seguramente será el eje de las discusiones de los días por venir. Así que conviene conocer sus coordenadas.

jerarquíaLa tesis central del ministro Zaldívar –que yo comparto- es que la constitución reformada en 2011 “establece un nuevo catálogo de derechos humanos integrado, tanto por derechos humanos de fuente constitucional como de derechos humanos de fuente internacional”. Entre esos derechos, entonces, sin importar cuál sea su fuente u origen no existe una relación jerárquica. Están, por así decirlo, en el mismo nivel normativo que, por cierto, es el máximo nivel dentro de nuestro ordenamiento constitucional. Por eso –siguiendo las tesis del ministro ponente- constituyen un parámetro de validez para el resto de las normas jurídicas. Esos derechos son una masa o una red que debe articularse y coordinarse a través de diversos principios y técnicas de interpretación. Ello es necesario porque con cierta frecuencia, inevitablemente, dos o más derechos de ese amplio catálogo puede entrar en tensión o incluso colisionar. Al resolver esos casos problemáticos los jueces deben buscar una solución que permita –en la medida de los posible- armonizar los derechos; ello en el entendido de que éstos son interdependientes e indivisibles. Lo que importa –y esto es muy importante- es garantizar que, más allá de la solución a los casos problemáticos concretos, todos los derechos coexistan en un plano de igual jerarquía.

La objeción del ministro Pardo Rebolledo en realidad introduce un dilema que el proyecto de Zaldívar no se propone resolver: ¿qué deben hacer los jueces cuando la constitución mexicana establezca una restricción o límite a un derecho humano y exista un tratado en el que ese derecho se encuentre ampliamente protegido? Pensemos, por ejemplo, en el caso del arraigo judicial que nuestra constitución permite y que constituye un límite a la libertad personal (amparada por el principio de presunción de inocencia) que contraviene diversos tratados internacionales[1]. En casos como éste, según el ministro Pardo, la restricción constitucional debe prevalecer, por razones de jerarquía, sobre la norma o normas internacional(es). Su argumento es interesante porque se basa en el texto del propio artículo 1º constitucional (motivo principal de la contradicción y del debate en curso) que, en su primer párrafo, a la letra, dice:  

En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

Para el ministro Pardo Rebolledo ese párrafo establece el parámetro último de jerarquía y coloca a la constitución –cuando impone límites o restricciones- por encima de las normas constitucionales o convencionales que recogen derechos humanos.  El argumento puede expresarse en una frase como la siguiente: “las restricciones constitucionales están por encima de los derechos”. El solo fraseo que acabo de proponer –si en efecto logra resumir, como pienso, la postura del ministro Pardo-, muestra lo paradójico del argumento. Consideremos, por ejemplo, como lo propone el proyecto del ministro Gutiérrez Ortiz Mena que será discutido la próxima semana, aquellos derechos cuyo ejercicio, según la propia constitución, no pueden limitarse ni restringirse (Art. 29). Me parece que su sola existencia constitucional avala la tesis que propone el ministro Zaldívar y desarticula la objeción del ministro Pardo Rebolledo.

En todo caso, si se impone la lógica de las jerarquías como propone Pardo, estos derechos serían las normas de mayor jerarquía en el ordenamiento:

…no discriminación, el reconocimiento de la personalidad jurídica, la vida, la integridad personal, la protección a la familia, el nombre, la nacionalidad; los derechos de la niñez; los derechos políticos; las libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y retroactividad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la tortura; ni las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

Pero lo cierto es que también estos derechos –en realidad como todos- en situaciones concretas pueden entrar en tensión o colisionar y, por lo mismo, aunque su ejercicio no pueda ser objeto de restricciones o limitaciones, tendrán que ser objeto de ponderaciones y armonizaciones.  Y esta es la tesis de Zaldívar. A partir de hoy conoceremos la postura de los demás ministros de nuestra Suprema Corte de Justicia. Por lo pronto, hay que decirlo, nuestros jueces constitucionales, están debatiendo con inteligencia y con argumentos.  Y eso se agradece.

 

Pedro Salazar Ugarte. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Su más reciente libro es Crítica de la mano dura. Cómo enfrentar la violencia y preservar nuestras libertades.


[1] El ejemplo no fue planteado por el ministro Pardo Rebolledo pero sí por el ministro Sergio Valls en una breve intervención.

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Si un padre o tutor responsable reincide en la desatención del programa terapéutico y de rehabilitación por alguna adicción, establecido o determinado en favor de sus hijos, pupilos o representados; o si alguien, reincide en impedir u obstaculizar la realización de los actos que tengan por objeto verificar el cumplimiento de las disposiciones de la ley, podrá ser sancionado, por autoridad administrativa, con: “… la realización de trabajos en favor de la comunidad...”[1]

Lo anterior, lo establece la Ley de Prevención de las Adicciones y Consumo Abusivo de Bebidas Alcohólicas y Tabaco de Yucatán. Por su parte, el texto del artículo 21 constitucional señala que:

Compete a la autoridad administrativa la aplicación de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente consistirán  en multa, arresto hasta por treinta y seis horas o en trabajo a favor de la comunidad; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiese impuesto, se permutará esta por el arresto…

En días pasados[2], la Corte resolvió, por mayoría de 9 votos, que la primera disposición debe invalidarse, la razón (más o menos) es que los tratados internacionales establecen un mejor derecho que la Constitución.

Los tratados internacionales, en particular, el Convenio 29 de la OIT –se sostuvo- prohíbe la imposición de sanciones administrativas consistentes en trabajos forzosos u obligatorios.

En conclusión, el razonamiento es simple: Se declara la invalidez de la ley porque contradice los tratados internacionales; la ley y la Constitución coinciden; luego entonces, ésta es inconvencional.

Que los tratados establezcan un “mejor derecho” es una manera elegante de decir que se desaplica la Constitución por afectar un derecho fundamental.

El resultado es importante. No solamente se ha resuelto un problema de constitucionalidad de una ley local; si ampliamos el enfoque, se ha resuelto también un caso de conflicto entre la Constitución y el derecho internacional, prevaleciendo, para el caso, este último.

Es relevante también el proceso por el cual se llegó al mismo. Cómo los ministros apreciaron el problema, cómo enfrentaron el conflicto y cómo decidieron.

¿Cómo es que la Constitución fue derrotada? Veamos las posturas de los Ministros.

La Constitución no dice lo que dice…

Tengo la impresión de  ante la inevitable cuestión de que se está ante un conflicto entre la Constitución y el derecho internacional, los ministros en su conjunto procuraron evitar explicitar la derrota constitucional y buscaron atenuarla.

La primera vía, ingeniosa, pero a la vez más evidente, fue decir lo que la Constitución no dice: que la sanción de trabajos comunitarios es alternativa y que requiere el consentimiento del sancionado (Aguirre, Pardo y Luna). El argumento conduce a cambiar el sentido del trabajo comunitario; por medio de la palabra, los ministros convierten una sanción en un beneficio y mutan una potestad o competencia de autoridad en una opción sujeta a la anuencia del sancionado.

Hay en el razonamiento una llamativa idea del “castigo”: el trabajo comunitario es reprochable si la impone el Estado, pero es plausible si la admite el individuo. El mal se convierte en bien. Es más gravosa que la multa y el arresto y, a la vez, un beneficio si es aceptada.

Los tratados, se dice, establecen una mejor protección al derecho ¿respecto a qué?

La anterior es otra ruta de argumentación por la que se evita hacer un contraste explicito entre la Constitución y los tratados, lo que no evita que implícitamente se haga. Veamos.

El argumento (en el que coinciden, más o menos, Zaldívar, Cossío, Franco, Valls,  Sánchez Cordero y Silva), consiste en que el trabajo comunitario es una sanción admisible por los tratados internacionales ante un ilícito penal y  debe ser impuesto por una autoridad judicial. Dicho en otros términos, que el trabajo forzado u obligatorio (eso es el trabajo comunitario), es una sanción de tal magnitud que sólo es razonable si la conducta tiene relevancia penal. Parafraseando lo anterior en lenguaje garantista (discurso adoptado por algunos ministros) tal sanción es propia de la última ratio (penal) y no de la prima ratio (administrativa).

Para apoyar la decisión, se argumentó, además, que el tratado establece una mejor protección del derecho ya que la sanción debe ser razonable según sea ilícito y que se garantiza el debido proceso ante el juez, entre otras razones.

Sin embargo, el argumento central: los tratados establecen un mejor derecho, no dice respecto de qué es mejor. Parto de algo elemental. Un discurso de que algo es mejor, requiere del contraste entre dos o más objetos, condiciones, situaciones, etc., respecto de una misma función. Por ejemplo: “Tu abrigo protege mejor del frio que el mío”. En esta idea si el tratado protege mejor el derecho, debiera decirse respecto de qué: ¿la ley, la Constitución? El pequeño problema es que ambas establecen que la autoridad administrativa puede imponer trabajo comunitario como sanción. El problema mayor es que lo anterior fue valorado no como una protección, sino como su contrario: una violación al derecho de tal magnitud como para declarar la invalidez de la norma.

Si lo que la mayoría de los ministros quiso decir fue que el tratado protege mejor el derecho que la ley, supondría que la ley también lo protegía, pero menos. Y la invalidaron. Si lo que quiso decir fue que lo protegía mejor que la Constitución, el pero, es que siendo consistentes, también lo desprotege.

Por vía de consecuencia, dicho claramente, la Constitución viola derechos fundamentales establecidos en los tratados.

Las dos líneas de argumentación mencionadas creo que tienen el defecto de evitar enfrentar directamente el problema: hay una contradicción entre los tratados y la Constitución. El único ministro que lo dijo claramente y tomó una posición fue Ortiz Mayagoitia, quien defendió la supremacía de la segunda.

¿Los tratados establecen mejor protección al derecho?

El caso en discusión ha sido un extraordinario ejemplo de cómo nuestra Corte aborda en un nuevo escenario constitucional problemas de una complejidad no ordinaria. Muestra la riqueza de la argumentación y también sus límites. Nos dice cómo los ministros entienden el ordenamiento jurídico, la función de la Constitución y sus relaciones con el derecho internacional.

En el debate se aprecia que herramientas metodológicas y cómo las emplean en el entendimiento del problema y la construcción de soluciones.

Una cuestión evidente es que en una cuestión de control abstracto (se trató de una acción de inconstitucionalidad),  el eje articulador fue la “protección al derecho”, “el principio pro homine”, como el tamiz determinante en la regularidad convencional, que no constitucional. Aun cuando el control abstracto lo permite, cuestiones concernientes a la política pública contenidas en la ley, de orden o interés publico, no fueron abordadas en la discusión, salvo el Ministro Ortiz Mayagoitia, quien se quedó solo en la discusión.

Otra cuestión, apreciada entre líneas en la discusión, es que el derecho internacional adquiere cierto principio de autoridad ante el que los jueces son deferentes.

Lo abstracto de la discusión convencional y constitucional permite apeciar cómo se construyen, a diferentes voces, conceptos tales como “el principio pro homine”. La imaginación jurídica, como se aprecia, lleva a decir a los ministros cuestiones que la Constitución no dice o bien a tener un entendimiento del problema cuyos presupuestos y consecuencias no son consistentes.

Veamos algunos problemas de la decisión de la Corte:

El Convenio 29 de la OIT establece como elementos de “convencionalidad” que los trabajos obligatorios, cuando se trate de condenas (refiere a la autoridad judicial), pero también refiere una cuestión de grado (trabajos cívicos, pequeños trabajos comunales) y que los mismos sean decididos con su participación directa o de sus representantes. Está presente también, la proporcionalidad del trabajo y la forma de decisión para establecer la obligación.

La necesidad de salvar la objeción formal del juez como único competente, se combinó con la ausencia de una discusión sobre la gradualidad de los trabajos y su relación de adecuación como respuesta coactiva frente a los actos ilícitos. Esto es, que además de tomarse en serio el principio pro persona tomara en serio la política punitiva.

Los garantistas, dicen como lugar común, que la sanción penal debe reservarse para ilícitos de mayor gravedad y que en la antesala está el derecho administrativo. Estoy de acuerdo.

El quid es si el trabajo comunitario razonablemente debería estar proscrito del derecho administrativo.

Imaginemos el siguiente caso: una persona pinta con grafiti un inmueble público, lo cual es considerado como una falta administrativa. La Corte estaría de acuerdo en que se le multara o se le arrestara, pero no que se le sancionara con trabajo comunitario.

Un criterio valioso en el diseño de sanciones es que la misma debe ser disuasiva de la conducta: debe ser más costosa que los beneficios obtenidos. Es aceptado también que en la imposición de una sanción debe considerarse el daño causado. Suponiendo que se imponga una multa, la determinación de su monto tendría que considerar, entre otras cuestiones, cuánto costaría reparar el daño: pintura, contratación de un pintor, etc.,  Si fuese arresto, sería posible, además, obligarlo a reparar el daño.

La Corte elimina la posibilidad de que quien grafitea, con sus propias manos repinte aquello que de igual manera hizo. ¿Qué hace que el trabajo obligatorio sea más gravoso que una multa o que una privación de la libertad? ¿Acaso que no haya consentimiento? En cualquier sanción se prescinde del consentimiento. Probablemente una sanción como la del ejemplo sea menos costosa que una multa y menos drástica que un arresto. Es una cuestión de proporcionalidad.

La ley yucateca establece como máximo de la multa quinientas veces el salario mínimo y el máximo del trabajo comunitario en cien jornadas[3]. Para alguien que gane el salario mínimo es más costosa la multa. Pero lo cuantitativo es solamente una parte, lo relevante en términos de política pública es si el trabajo comunitario es una respuesta punitiva adecuada para la eficacia de los propósitos, por ejemplo, de salud pública.

Otro de los argumentos de que el procedimiento ante el juez otorga un mejor derecho, porque se observa el debido proceso, parece ser más bien un prejuicio.

El procedimiento administrativo sancionador debe observar igualmente las garantías del debido proceso, si no fuere así, sería una razón específica para invalidarlo, pero no fue el caso. Por el contrario, dependiendo del procedimiento, del tipo de faltas y sanciones, un procedimiento administrativo puede tener ventajas por su sencillez, prontitud en la decisión, bajos costos de defensa, etc.

Una paradoja de la decisión de la Corte es que criminaliza el trabajo comunitario como sanción. Es decir, para que sea váido el trabajo comunitario aun cuando sea pequeño, debe ser la consecuencia de un ilícito penal. Asi por ejemplo, si se estimara que es una consecuencia adecuada para evitar el grafiti, tendría que criminalizarse la práctica o iniciarse un procedimiento por daño en propiedad.

Otra ausencia en la discusión en la Corte fue la conceptualizacion del trabajo comunitario. Su identificación con el trabajo forzoso u obligatorio es precaria. El convenio 29 de la OIT tiene una mayor riqueza que la observada en la discusión. Admite su establecimiento obligatorio, cuando provenga de deberes cívicos o pequeños trabajos comunales, si han sido aprobados directamente o por sus representantes. Si tales trabajos son obligatorios, su incumplimiento puede ser sancionado. Lo anterior conduce a una reflexión de mayor profundidad: qué es el trabajo en la cultura, en la vida de una sociedad. Y en esto, la Corte al definir la validez o invalidez del trabajo, construye una concepcion ideológica y cultural del derecho y del individuo. Hace antropología, define las relaciones del individuo con su sociedad. Construye entendimientos liberales o comunitarios.

¿Qué efecto en la realidad tendría que alguien que grafitea una pared tenga que repintar su obra, qué efecto tendría en la realidad que una comunidad observara que quien pinta repinta? ¿Disuadiría la conducta? ¿Se respetaría el mobiliario urbano? ¿Sería indiferente? Son cuestiones que no escuchamos en el debate.

Procedimientos de control constitucional como la acción de inconstitucionalidad, al ser abstractos, debieran de considerar los diversos aspectos sociales de una ley. Por supuesto, los derechos son condiciones básicas, pero, como construcciones sociales, sus limitaciones, las obligaciones, la adecuabilidad de las restricciones frente a bienes sociales valiosos, no puede dejar de ser considerada.

La anterior es una discusión todavía ausente en la Corte. En su derrota estuvieron ausentes, salvo Ortiz, los defensores de la Constitución.

José Roldán Xopa. Profesor investigador de la División de Administración Publica del CIDE y Consejero Asociado de PdeA Abogados. Twitter: @jrxopa


[1] Arts. 72 fracción V y 73, fracción V .

[2] Sesiones del Pleno en los días 30 y 31 de enero y 2 y 7 de febrero del 2012.

[3] El Artículo 12 del Convenio 29 establece un máximo de sesenta días por un periodo de doce meses.

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El pasado cuatro de octubre, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el engrose de la resolución del expediente “varios” 912/2010 en relación a la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto al caso de la desaparición forzada de Rosendo Radilla Pacheco. El documento desarrolla todos los puntos que se discutieron a lo largo de las sesiones del Pleno, asimismo se contempla un apartado de antecedentes en relación a como fue el procedimiento del caso ante el Sistema Interamericano y la razón por cual la Suprema Corte de Justicia conoce de la sentencia.

En el engrose se contemplan las diferentes decisiones tomadas por el Pleno de la Corte, así como votos tanto disidentes como concurrentes de varios de los ministros y ministras que reflejan las encontradas opiniones y puntos de vista que fueron objeto de discusión el pasado mes de junio durante las sesiones.

En el histórico debate a partir de la sentencia de Radilla fuimos testigos de las primeras posiciones de la Suprema Corte en relación a la aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de las obligaciones para el Poder Judicial a partir de las sentencias emitidas por la Corte Interamericana contra México y de la entrada en vigor de la reforma constitucional en materia de derechos humanos. En este sentido, en su momento, reflexionábamos acerca de las diversas decisiones que se tomaron, ya se catalogaban algunas como innecesarias, otras incompletas y destacábamos el carácter trascendental de dos decisiones: la del deber del Poder Judicial de ejercer un control de convencionalidad de carácter difuso así como la limitación a la jurisdicción militar en casos de violaciones a derechos humanos en contra de civiles por parte de miembros de las fuerzas armadas.

La resolución de la Suprema Corte recoge dichas decisiones en un engrose bastante conciso que explica cual debe ser la posición del Poder Judicial en cuanto a las sentencias emitidas por la Corte Interamericana y como debe ejercerse, quién debe ejercerlo y qué efectos causará el nuevo control de convencionalidad de carácter difuso.

En relación a la obligatoriedad de las sentencias emitidas en contra del Estado mexicano por la Corte Interamericana, se cuestionaba sí realmente era necesario que la Suprema Corte se pronunciara al respecto ya que este punto resolutivo surge por el debate dentro de las primeras sesiones del Pleno sobre la decisión del Tribunal interamericano en relación a la declaración de responsabilidad internacional del Estado mexicano por la desaparición forzada de Radilla. En este sentido en el engrose se deja muy claro que la Suprema Corte no es competente para analizar, revisar, calificar o decidir si una sentencia dictada por la CorteIDH, esto es, en sede internacional, es correcta o incorrecta, o si la misma se excede en relación a las normas que rigen su materia y proceso. Esta sede de jurisdicción nacional no puede hacer ningún pronunciamiento que cuestione la validez de lo resuelto por la CorteIDH, ya que para el Estado mexicano dichas sentencias constituyen cosa juzgada y, por ende, lo único procedente es acatar y reconocer la totalidad de la sentencia en sus términos. Esta consideración de la Suprema Corte resulta congruente con lo estipulado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos la cual contempla en los artículos 62.3, 67 y 68  el carácter vinculante de las sentencias emitidas por la Corte Interamericana.

Respecto al carácter “orientador” de la jurisprudencia interamericana en relación a sentencias emitidas en contra de otros países de la región, en la resolución del expediente se sostiene que se debe acudir a los criterios interpretativos de la Corte Interamericana para evaluar si existe alguno que resulte más favorecedor y procure una protección más amplia del derecho que se pretende proteger. El engrose de la Suprema Corte debió desarrollar más a fondo la importancia de dichos criterios ya que la jurisprudencia de la Corte Interamericana resulta una herramienta clave al momento de ejercer el control de convencionalidad, el derecho  que contempla un tratado internacional de derechos humanos va más allá de la simple lectura del artículo que lo consagra, la interpretación y el desarrollo jurisprudencial  de la CorteIDH es lo que permite al juzgador estudiar y entender la evolución del derecho en cuestión y ejercer el control de una forma mucho más eficaz y completa.

Al respecto el ministro Arturo Zaldívar en su voto concurrente destaca la importancia de estos criterios al señalar que la jurisprudencia de la Corte Interamericana, al definir el contenido de los derechos reconocidos en la Convención Americana, en realidad está interpretando y dotando de contenido las fórmulas genéricas empleadas en dicho tratado internacional, de modo que la jurisprudencia en cita se vuelve una extensión de la Convención misma.

En cuanto al control de convencionalidad el engrose deja claro que si bien los jueces no pueden hacer una declaración general sobre la invalidez o expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados, sí están obligados a dejar de aplicar estas normas inferiores dando preferencia a los contenidos de la Constitución y de los tratados en esta materia.

Para ello la resolución desarrolla cómo debe realizarse el análisis para ejercer dicho control y enuncia las diversas herramientas de interpretación al momento de llevarlo a cabo, contemplando todos los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal (con fundamento en los artículos 1o. y 133), así como la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de la Federación; todos los derechos humanos contenidos en Tratados Internacionales en los que el Estado mexicano sea parte; criterios vinculantes de la Corte Interamericana establecidos en las sentencias en las que el Estado mexicano haya sido parte, y criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la Corte, cuando el Estado mexicano no haya sido parte. El parámetro propuesto por la Suprema Corte es bastante completo. Comprendiendo el contenido de la reforma al artículo 1° constitucional el análisis de dicho control se resume al deber de las autoridades de aplicar en todo momento el principio pro persona es decir haciendo la interpretación más favorable a la persona para lograr su protección más amplia.

Asimismo la resolución presenta un análisis  que señala cuáles son los diferentes controles de constitucional y convencionalidad que se pueden ejercer conforme al ordenamiento jurídico mexicano, que autoridades son competentes dependiendo el tipo de control y sobre todo que efectos resultan de cada uno de ellos. El cuadro que contempla este análisis es bastante esquemático para entender en la práctica que consecuencia jurídica conlleva la aplicación de cada control, tomando en cuenta lo complejo y limitado que puede resultar el derecho constitucional mexicano.

Analizando estas tres decisiones, debe ser una prioridad para lograr la armonización del nuevo bloque de constitucionalidad la medida ordenada por la CorteIDH al Poder Judicial en la sentencia Radilla consistente en la capacitación permanente respecto de los contenidos de la jurisprudencia interamericana sobre los límites de la jurisdicción militar, garantías judiciales y protección judicial, y estándares internacionales aplicables a la administración de justicia.

Sí no existe una capacitación constante de los jueces y juezas al respecto resulta ilusorio suponer que el juzgador puede ser parte de este proceso hermenéutico, la forma de entender el derecho constitucional ha cambiado a partir de junio de 2011 por lo que es trascendental que todos los operadores jurídicos estén en constante capacitación para realizar una interpretación adecuada.

Finalmente, en cuanto a la limitación de la jurisdicción militar, en la que el Pleno resolvió que se debía replicar el criterio de la Corte Interamericana en cuanto que el fuero militar no podrá operar bajo ninguna circunstancia frente a situaciones que vulneren derechos humanos de civiles, ésta resultaba ser la decisión más paradigmática y positiva del expediente “varios”, no sólo en relación a una forma de cumplimiento de la sentencia de Rosendo Radilla sino del impacto de la decisión ante la situación actual en el país .

Sorprende las declaraciones del ministro José Ramón Cossio al declarar en conferencia de prensa que actualmente los tribunales militares no están obligados a enviar este tipo de asuntos al fuero común, aunque pueden hacerlo. Admitió que será hasta que la Corte conozca los primeros amparos sobre el tema, cuando el pleno determine si invalida el artículo 57 fracción II del Código de Justicia Militar, para lo cual necesitará del voto de ocho de los once integrantes del pleno.

Haciendo una interpretación positiva de las declaraciones del ministro Cossio se puede desprender que existe un compromiso por parte de los litigantes de derechos humanos de activar el aparato judicial a través del recurso de amparo en relación a la jurisdicción militar así como de otros temas de derechos humanos para que la Suprema Corte atraiga y resuelva los casos. Sin embargo, parece ser que nos volvemos a encontrar en una situación de incertidumbre, si bien resulta trascendental la participación de la sociedad civil, actualmente en relación a la reformas constitucionales en materia de amparo, nos encontramos en un limbo jurídico, con una ley reglamentaria en el Congreso que deja mucho que desear ya que no prevé una regulación que consagre al juicio de amparo como un recurso sencillo, breve, adecuado y efectivo para controvertir violaciones a derechos humanos. Obligación que se deprende del artículo 1° constitucional y 25.1 de la Convención Americana bajo, el entendido de que no sólo se tiene el derecho al derecho sino que también se tiene el derecho a la garantía.

Vuelve a ser clave el compromiso y la actuación del Poder Judicial, en especial de la Suprema Corte en la aplicación de las reformas constitucionales tanto de derechos humanos como de amparo y en la toma de decisiones sobre casos concretos, resultaría preocupante que el Poder Judicial formara parte también de esta “esquizofrenia” que padece tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo en relación a la protección de los derechos humanos en el país.

Adriana Muro. Abogada de Litiga OLE. Twitter: @adrianawall

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“…la afirmación de los derechos humanos deriva de un cambio radical de perspectiva, característico de la formación del Estado moderno, en la representación de la relación política, es decir, en la relación Estado-ciudadano o soberano-súbdito: relación que es observada cada vez más desde el punto de vista de los derechos de los ciudadanos y no de los súbditos, antes que desde el punto de vista de los poderes del soberano, en correspondencia con la visión individualista de la sociedad, según la cual para comprender la sociedad es necesario partir de la base, es decir, de los individuos que la componen, en oposición a la tradicional concepción orgánica, según la cual la sociedad como todo está antes que los individuos”

Norberto Bobbio, El tiempo de los derechos

El pasado 8 de abril en el Senado de la República se discutió y aprobó por unanimidad una de las más importantes reformas constitucionales en materia de Derechos Humanos del país. La reforma aprobada se encuentra ahora en la Cámara de Diputados para seguir su cauce en el proceso de reforma constitucional. Es decir, tendrá que ser revisada y discutida allí, para que en caso de aprobarse, pase a los Congresos de todos los estados de la República. Una vez que 17 de ellos aprueben la reforma, el texto de la Constitución será modificado. Falta todavía pues un camino que recorrer. Confiamos en que una reforma de tal envergadura verá agilizado su trámite.

Efectivamente, se trata una de las reformas constitucionales más importantes en materia de Derechos Humanos y sin temor a exagerar digo que una vez aprobada, ésta reforma implicará una nueva era para el sistema de derechos en nuestro país. Es posible dividir la reforma en tres rubros para explicar su alcance:

1) Inclusión de derechos y principios: En la reforma se establece como obligatoria la educación en el respeto de los derechos humanos (art. 3), se incluye el derecho de asilo (art. 11), se prohíbe la celebración de tratados internacionales que alteren derechos humanos (art. 15), se establece que el sistema penitenciario estará basado en el respeto a los derechos humanos (art. 18), se reconoce el derecho de audiencia de los extranjeros (art. 33), y se establece que la política exterior mexicana tendrá como principio el respeto, protección y la promoción de los derechos humanos (art. 89).

2) Comisión Nacional de los Derechos Humanos: La reforma amplía las facultades de la CNDH (art. 102B) en dos sentidos: en primer lugar, le traslada la facultad de investigar violaciones graves a los derechos que hasta ahora ejerce la Suprema Corte de Justicia de la Nación. La realidad es que esta facultad ha servido de poco en manos de la autoridad jurisdiccional, debido a que no tiene un efecto vinculante, restándole autoridad y legitimidad a la Corte. Mas la facultad de investigación  en manos de la CNDH, le daría la posibilidad de actuar de oficio o a petición de parte y aunque tampoco tendría efectos vinculantes, la CNDH podría presentar las denuncias que correspondan. En segundo término, la reforma refuerza la tarea de la CNDH al establecer como obligatoria la respuesta a las recomendaciones que ésta emita y la comparecencia ante el Congreso de la Unión de la autoridad señalada, cuando ésta no aceptase la recomendación para explicar sus razones ante nuestros representantes.

Asimismo, la reforma incluye la posibilidad de que la CNDH solicite, a través de una acción de inconstitucionalidad, la revisión de las inconsistencias de leyes contra tratados internacionales de derechos humanos  (inciso g de la fracción II del artículo 105). Esta reforma cobra especial importancia pues se trata de una reacción de los legisladores respecto la decisión del 4 de marzo pasado de la Suprema Corte, donde se limitó sensiblemente la competencia de la CNDH en este rubro. Con esta reforma se altera también la interpretación que ha hecho la Corte del artículo 133 respecto de la jerarquía de los tratados internacionales, pues con esta modificación al 105 y la reforma al artículo 1°, que adelante explico, se establecerá de forma clara que los tratados internacionales de derechos humanos tendrán la misma jerarquía que la Constitución. De manera que una vez entrada en vigor la reforma, las tesis recientes de la Corte en estos dos rubros dejarán de tener vigencia.

3) Sistema de derechos humanos: Si bien se trata únicamente de la reforma al título del capítulo y de la reforma y adición de los artículos 1° y 29, ésta es la parte más significativa de la reforma. Esto es así porque refuerza el carácter garantista de nuestra Constitución y porque amplía de forma importante el catálogo de derechos humanos vinculantes directamente ante nuestras autoridades. En concreto, la reforma establece un bloque de constitucionalidad[1], es decir, a través de la reforma se logra la sistematización jurídica de todas las normas materialmente constitucionales, esto es, todas aquellas normas que por su materia, tienen carácter constitucional o fundamental (derechos humanos u organización del poder) y que no necesariamente son formalmente constitucionales, es decir, que no se encuentran en el texto.

Respecto del artículo 1° se pueden señalar los siguientes cambios:

a) Los derechos humanos reconocidos vía tratados y que ya forman parte del orden jurídico mexicano, adquieren protección y reconocimiento a nivel constitucional. Es decir, los derechos humanos de carácter internacional se vuelven vigentes y directamente vinculantes para todas las autoridades. Además, se establece que ello deberá ser conforme a los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Es decir, que los derechos humanos deberán ser siempre entendidos como iguales para todos; que los derechos dependen unos de otros y por ello deberá vigilarse que tanto para su protección como para su limitación no se lastimen otros derechos; que los derechos no son fragmentables pues tienen un núcleo escencial que debe ser siempre respetado y protegido totalmente; y que se debe tomar en cuenta siempre el momento histórico para satisfacerlos, es decir, que para interpretar las normas de derechos humanos, la autoridad deberá atender a la realidad.

b) Se establece por medio de esta reforma el principio de “interpretación conforme”[2], lo que no sólo fortalece, sino que da coherencia al sistema de protección de derechos en nuestro país. Si consideramos que México tiene cerca de 100 tratados de derechos humanos firmados, podemos darnos una idea de la amplitud a la que se expanden nuestros derechos. Además de eso, la reforma al artículo 1° coloca a México en el plano internacional, pues como parte del Sistema Interamericano de Protección de Derechos, no podía quedar fuera del proceso de interdependencia y unificación de los derechos humanos que existe, no sólo en nuestro continente, sino en el mundo.

c) Se adiciona un párrafo al artículo 1° donde se establece que todas las autoridades tendrán la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, ello implica no solamente el reconocimiento del principio de vinculación a los derechos humanos, materiales y formales, sino el ingreso formal de la función objetiva[3] de los derechos en el sistema mexicano. Esto implica que los derechos ya no son entendidos simplemente como garantías frente al Estado[4], sino que son vistos como valores que irradian a todo el sistema jurídico. Es decir, en el ejercicio de las competencias legislativas, ejecutivas o jurisdiccionales, la autoridad sólo podrá actuar dentro del ámbito permitido por los derechos. Con esta inclusión los derechos se convierten en barreras o en normas de competencia negativa. Con ello cambia la perspectiva, los derechos continúan siendo garantías para la persona, mientras que para el Estado, se convierten en límites. Por otro lado, la concepción valorativa de los derechos implica que éstos serán entendidos como decisiones de valor objetivo bajo los cuales el orden jurídico debe crearse, aplicarse e interpretarse. Se entiende pues que los derechos son el sistema de valores de la comunidad y que el Estado es responsable de ellos. Y esa responsabilidad, implica, también, acciones positivas por parte de las autoridades.

d) En congruencia con lo anterior, la reforma incluye la obligación del Estado para prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos. Esto implica que, por un lado, la autoridad no sólamente debe abstenerse de limitar y permitir el ejercicio de los derechos, sino que además debe realizar acciones positivas para protegerlos. La autoridad deberá realizar tareas para prevenir las violaciones a los derechos, ello implica que en el ámbito de sus competencias, todas las autoridades deberán promover su respeto. Con la reforma, se reconoce en México la función de protección de los derechos que va más allá de la clásica comprensión de los derechos como barreras. Además, resulta importante que se reconozca la obligación del Estado de reparar en caso de transgredir algún derecho, así como la obligación de investigar y sancionar, ello relacionado con la nueva facultad investigatoria de la CNDH, adquiere especial relevancia. La adición de éste párrafo al artículo 1° requerirá de ulterior desarrollo vía una ley reglamentaria, especialmente para efectos de la reparación.

Por último, la reforma dota al artículo 29 de límites y claridad a la facultad para suspender ciertos derechos en caso de emergencia o desastre. La reforma garantizaría de forma textual que ciertos derechos –como la vida, la integridad corporal, la nacionalidad, la no discriminación- no podrán ser suspendidos o restringidos aún en la peor catástrofe natural o la guerra. La reforma posibilita que se determine si es necesario suspender o solamente restringir ciertos derechos, además de que exige que esto se haga atendiendo a ciertos principios a los que dicha declaración deberá apegarse, tales como su justificación racional o proporcional y a la compatibilidad, concordancia y complementariedad con las normas de derecho internacional. Se establece que la suspensión o restricción deberá ser por un plazo determinado y que será sólo el Congreso de la Unión quien pueda aprobarlo. Además, se establecerá que los decretos que emita el Ejecutivo serían sometidos a revisión de la Suprema Corte de Justicia mediante un procedimiento expedito. Ello garantizaría el estricto apego al principio de legalidad y respeto a los derechos humanos en las tareas que un Estado debe realizar para hacer frente a una amenaza excepcional.

Para hacer realidad la norma constitucional, hay que hacerla vigente y efectiva.  Para ello, la norma constitucional debe ser entendida como un acto de voluntad siempre actual y no solamente como un acto legislativo. Una Constitución no es más que la formulación de lo que a través del consenso se logra en una asamblea constituyente. En realidad la vigencia de la Constitución descansa en la fuerza normativa[5] de ésta, es decir, en su capacidad de regular y disponer efectivamente en la realidad.

De aprobarse esta reforma, México entraría de lleno al escenario internacional y contemporáneo de la protección de los derechos humanos. Es cierto que la reforma por sí sóla no generará ningún cambio si los destinatarios de ella no la hacen realidad, pero la verdad es que la Constitución es una norma de todos, no sólo de las autoridades. De manera que si queremos vivir verdaderamente en el tiempo de los derechos, nosotros, los titulares de ellos, debemos ser los responsables de cuidar y exigir la garantía de los derechos, y no sólo de los nuestros, sino de los de todos.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania.


[1] El concepto de Bloque de Constitucionalidad proviene de Francia, donde fue desarrollado a partir de la década de los setenta. Se entiende como el conjunto de principios y reglas de valor constitucional para designar el conjunto de normas situadas a nivel constitucional, cuyo respeto se impone a la ley. Louis Favoreu. El Bloque de Constitucionalidad. Revista del Centro de Estudios Constitucionales.  Num. 5. enero-marzo 1990. pag. 45 en adelante.  Siguiendo la idea häberliana del desarrollo de las etapas textuales del constitucionalismo, el concepto se trasladó a España, donde ha tenido un desarrollo jurisprudencial, influyendo directamente en el constitucionalismo latinoamericano. Encontramos el concepto de bloque constitucional en Colombia vía el artículo 93, Argentina en su artículo 75, Chile en su artículo5 fracción II, Ecuador en su artículo 17, Nicaragua en su artículo 46 y Venezuela en el 23. Con esta reforma, México estaría reconociendo textualmente este concepto. Aunque ya lo haya hecho por la vía jurisprudencial para referirse al “bloque de constitucionalidad del Distrito Federal en materia electoral”. 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XXV, Mayo de 2007; Pág. 1641; [J]. Registro No. 172524.

[2] La “interpretación conforme” implica que cuando el interprete tenga varias posibilidades para interpretar una norma, deberá privilegiar aquella que mejor se apegue a la Constitución. En este caso, la que mejor se apegue a las normas sobre derechos humanos. Ésta ha sido reconocida en México por la vía jurisprudencial. La más reciente en las decisiones sobre el llamado “divorcio express” Tesis: 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXXI, Febrero de 2010; Pág. 2845; [T.A.]. Registro No. 165274.

[3] Sobre este tema es fundamental: Peter Häberle. Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz (La garantía del contenido esencial del artículo 19 apartado 2 de la Ley Fundamental de Bonn). Parte de esta obra se encuentra traducida al español en: La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional. Ed. Comares. Granada, 2003.

[4] La ya clásica clasificación de los status de Georg Jellinek sigue vigente para explicar esta diferencia entre los ámbitos de los derechos –con todo y las pertinentes críticas hechas por Konrad Hesse y Peter Häberle en el sentido de ser formalistas y especializantes, así como perder de vista la realidad en la que los sujetos de derechos viven-: Status negativus, Status positivus, Status Activus. Ver: System der subjektiven öffentlichen Rechte. 2. Aufl. 1919. P.87  y P. 94 y ss. (Sistema de los Derechos Públicos Subjetivos.)

[5] Sobre este tema es básico: Konrad Hesse. Grundzüge des Verfassungsrechts. 20 Aufl. 1999. (parte de esta obra se encuentra traducida en: Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1992.)

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