El pasado 4 de noviembre fue publicada la sentencia TC/0256/14 del Tribunal Constitucional de República Dominicana mediante la cual decidió una acción directa en inconstitucionalidad presentada en noviembre de 2005 contra el instrumento de aceptación de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) y, por la cual, declaró que efectivamente éste era contrario a la Constitución del país.

En efecto, ante su tribunal constitucional se impugnó el instrumento por el cual se aceptó la competencia contenciosa de la CoIDH que fue suscrito por el entonces presidente de República Dominicana y depositado en la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos (OEA), en febrero de 1999. De acuerdo al tribunal, ese instrumento «tiene la misma fuerza de las convenciones internacionales», en razón de lo cual se requería la participación del Congreso nacional para obligar al Estado dominicano, dada su competencia constitucional de «aprobar o desaprobar los tratados o convenciones internacionales que celebre el Poder Ejecutivo». Sin embargo, sigue el argumento, toda vez que dicha aprobación legislativa no sucedió, dicho tribunal constitucional encontró el instrumento impugnado como violatorio de la Constitución.

republica-dominicanaLa sentencia referida, sin decirlo, desconoce, prácticamente, la competencia que la Corte Interamericana venía ejerciendo en relación al Estado dominicano desde 2003, año en el que la Comisión Interamericana (CIDH) presentó la primera demanda contra República Dominicana. Es verdad que el tribunal constitucional ni siquiera se ocupó de explicar cuáles son los efectos de su decisión, pero es claro que al determinar la inconstitucionalidad del instrumento impugnado, éste tendría que ser expulsado del ordenamiento jurídico dominicano y sería nulo, de acuerdo a la Constitución del país, así como todos los actos de él derivados, como lo sería el ejercicio de la competencia de la CoIDH. No son palabras menores. De ahí que la sentencia tenga que ser revisada minuciosamente.

Primero, el tribunal dominicano consideró que si bien un Estado no puede invocar disposiciones de derecho interno para incumplir sus obligaciones convencionales, el artículo 46 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 (CVDT), establece como excepción que dichas obligaciones hayan sido contraídas a partir de una violación manifiesta que afecte una regla de importancia fundamental sobre las competencias para la celebración de los tratados. El tribunal argumentó que la regla fundamental violentada fue la propia Constitución dominicana que exigía la aprobación del Congreso de la aceptación de competencia de la CoIDH, realizada por el presidente de República Dominicana.

Ahora bien, el instrumento de aceptación de competencia no es un tratado internacional, dado que es un acto internacional no autónomo, porque se hace en el marco de un instrumento internacional principal, como lo es la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). La cual ya había sido ratificada por el Estado dominicano en 1978, acto en el que sí participó el Congreso nacional de este país. El hecho de que el ejercicio de la competencia de la CoIDH pueda tener efectos jurídicos diversos, no convierte al instrumento de aceptación en un tratado, pues tales efectos no serían otra cosa que la determinación judicial de las obligaciones derivadas de la propia CADH.

Lo que el tribunal constitucional evita es referirse al numeral 3 del art. 46 de la mencionada Convención de Viena, el cual define los elementos de la violación manifiesta invocable por los Estados. El segundo de ellos es la buena fe. Es decir, será violación manifiesta aquella «objetivamente evidente para cualquier Estado», de buena fe. República Dominicana no puede pretender, de buena fe, que la suscripción del instrumento de aceptación de la competencia de la CoIDH resulte ser una violación manifiesta a su Constitución nacional, cuando durante quince años distintos órganos internos han reconocido la jurisdicción interamericana a través de múltiples actos. Además, el hecho de que la “violación manifiesta” sea declarada tan solo dos semanas después de que la CoIDH notificó a República Dominicana una sentencia por la cual determinó su responsabilidad internacional, no contribuye a sostener la supuesta buena fe.

En relación con lo anterior, es sorprendente el desconocimiento que el tribunal hizo del principio de estoppel, incluso habiendo estado presente en la discusión. Al grado de limitarse a decir que era un argumento sobre el cual era incompetente para pronunciarse, «en tanto conciernen actos y conductas imputables a las autoridades del Estado dominicano inimpugnables mediante el ejercicio de la acción directa de inconstitucionalidad». Es cierto, en derecho internacional, este principio se refiere a la actuación del Estado en su conjunto; sin embargo, esos actos no estaban siendo impugnados ante el tribunal, sino que se solicitaba que los tomara en consideración para formarse un panorama completo relativo a la línea dibujada por las autoridades estatales en el tema.

Para mayor claridad: según la práctica internacional, cuando una parte en un litigio ha adoptado una actitud determinada que redunda en deterioro propio o en beneficio de la contraria, no puede luego, en virtud del principio de estoppel, asumir otra conducta que sea contradictoria con la primera[i]. En esa línea, República Dominicana no puede ahora adoptar una actitud de rechazo a la competencia de la CoIDH, pues ha comparecido, desde 2003, en cuatro ocasiones ante ella y nunca ha opuesto alguna excepción encaminada a cuestionar la validez del instrumento de aceptación incondicional de competencia. Pero no sólo eso: su Suprema Corte de Justicia y su Tribunal Constitucional han reconocido la competencia de la CoIDH en distintas resoluciones[ii].

Asumir ahora una conducta distinta respecto de la validez de la competencia de la CoIDH no es más que un acto irresponsable del tribunal dominicano. Los argumentos que proporciona no son plausibles. Pues está de más exigir la aprobación legislativa de un acto internacional no autónomo, en razón de que el Congreso del país ya había aprobado la CADH 36 años antes, y desde entonces conocía el procedimiento previsto en la Convención para la aceptación de competencia de la Corte Interamericana, frente al cual no manifestó su intención de formular reserva alguna.

Es difícil dejar de notar que esta decisión se da después de la importante condena que hace la CoIDH a República Dominicana en el caso de Personas dominicanas y haitianas expulsadas[iii], en el que se constató un preocupante contexto de discriminación racial en ese país y la existencia de un patrón sistemático de expulsiones, incluso colectivas, de haitianos, dominicanos de ascendencia haitiana o personas de “mero aspecto haitiano”, a partir de un rasero enteramente discriminatorio.De hecho, una de las medidas ordenadas por la CoIDH fue dejar sin efectos una resolución del tribunal constitucional[iv] que establecía que las personas nacidas en territorio dominicano no podían adquirir la nacionalidad dominicana si sus padres se encontraban ahí en situación migratoria irregular.

Tal vez por ello, en la sentencia aquí comentada se estimó que la aceptación de competencia de la CoIDH «transfiere competencias jurisdiccionales que podrían lesionar la soberanía nacional, el principio de separación de poderes, y el de no intervención en los asuntos internos del país».

Esto no demuestra más que la incomprensión de algunos Estados que tachan de injerencia indebida las decisiones de la Corte Interamericana, como si sus actuaciones no estuvieran fundamentadas en la Convención que ellos mismos suscribieron y  como si fueran innecesarias, dados los contextos de violaciones graves a los derechos en los países americanos. Hablar de soberanía y de separación de poderes no tiene sentido si no funcionan como garantías efectivas de los derechos de todas las personas.

Este tipo de interpretaciones no hacen más que minar la solidez de un sistema cuyo único objeto y fin es la protección de los derechos humanos. A su vez, abre un camino peligroso que otros países pueden sentirse tentados a seguir para incumplir sus obligaciones internacionales de garantizar derechos.

Gerardo Mata Quintero. Estudiante de la maestría en derechos humanos por la facultad de jurisprudencia de la Universidad Autónoma de Coahuila.

______________________

[i] Principio reconocido por la propia CoIDH desde, por ejemplo, el caso Neira Alegría y otros vs. Perú. Excepciones preliminares. Sentencia de 11 de diciembre de 1991, §29. También la Corte Internacional de Justicia (CIJ) lo ha abordado, por ejemplo, en el caso de la Delimitación de la plataforma continental del Mar del Norte (República Federal Alemana, Dinamarca y Holanda) de 1969. Igualmente, en los sistemas latino-continentales se reconoce como principio general del Derecho la no contradicción del acto propio (venire contra factum proprium non valet).

[ii] Como ejemplos: en cuanto a la SCJ, la acción en inconstitucionalidad B.J. No. 1137 de agosto de 2005; y al TC, la sentencia TC/0136/13 de agosto de 2013.

[iii] Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas; 28 de agosto de 2014, notificada al Estado el 22 de octubre del mismo año.

[iv] Se trató de la sentencia TC/0168/13, de septiembre de 2013. En ella, el TC también ordenó que se efectuara una “auditoría” de los “libros-registros de nacimientos” desde 1929 para identificar extranjeros.

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reparaciones

En México mucho se habla de la reforma constitucional en materia de derechos humanos pues implica un conjunto de retos importantes en la manera de acercarse tanto a los derechos como a los deberes del Estado para con las personas. Si bien cabe acotar que la reforma de 2011 al artículo 1º es resultado de un largo proceso de reconocimiento de los derechos humanos en la esfera nacional, que empezó casi 20 años antes con el otorgamiento de rango constitucional a la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH), hay quienes señalan que el artículo 1º conforma todo un cambio de paradigma constitucional que ha obligado a los jueces, abogados y funcionarios a buscar nuevas tendencias, como el neo-constitucionalismo y a percatarse de las exigencias referidas a los derechos humanos en la esfera internacional. Ejemplos de ello son la especial atención que se ha dado a la incorporación de derechos humanos no establecidos en la Constitución al sistema normativo mexicano o las recientes sesiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) que tuvieron lugar en la capital del país.

En este escenario, el tema de las reparaciones por violaciones de derechos humanos ha generado preocupación en observadores internacionales y nacionales. El interés surge de la necesidad de acatar las recientes resoluciones emitidas por la CorteIDH en contra del Estado mexicano. Una vez definida su responsabilidad, debe acatar y en su caso ejecutar el fallo de la Corte.

Ahora bien, el tema de reparaciones abarca mucho más que el mero cumplimiento de resoluciones internacionales pues el origen de estas reparaciones no es exclusivo del ámbito internacional, sino un deber del Estado en todos sus ámbitos de acción. Más aún, el tema de ejecución de sentencias a nivel local no hace más que referirnos de forma natural al funcionamiento de las reparaciones en el Estado mexicano. Surge así entonces la pregunta de qué tipo de reparaciones se contemplan en el ámbito nacional por violaciones de derechos humanos.

Al respecto, conviene apuntar que, si bien es cierto que el tema de reparaciones a nivel nacional resulta un tópico recurrente y de sumo analizado en el derecho privado, también lo es, que en el ámbito del derecho público ha sido poco explorado y mucho menos utilizado. Juicios por incumplimientos contractuales no son concebibles sin nociones de reparación o compensación de la parte afectada. Es así que los conceptos de responsabilidad contractual u objetiva se encuentran definidos, interpretados y utilizados en un sin número de resoluciones de la materia civil contractual. Sin embargo, el tema de reparaciones en el ámbito del derecho público no es del todo claro y necesita de un análisis que permita su desarrollo tanto a nivel doctrinal como a nivel práctico. Esto resulta una necesidad imperante, pues la reparación en derecho público supone la reparación al individuo por ilicitudes o irregularidades del actuar del Estado. ¿Qué sucede en el caso de incumplimiento del Estado de sus obligaciones para con los ciudadanos? ¿Cómo se pueden obtener estas reparaciones?

A través del presente artículo pretendemos explorar estas preguntas enunciando las vías que tradicionalmente se han utilizado en el derecho mexicano para obtener reparaciones y analizando los alcances de la responsabilidad patrimonial prevista en el artículo 113 constitucional, como la forma para atender casos de violaciones de derechos humanos a nivel nacional.

Reparaciones en el sistema jurídico mexicano

De acuerdo con el artículo 1º de la Constitución “el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.” Respecto qué debe entenderse por reparación, la Constitución no establece ninguna definición. Sin embargo, toda vez que los tratados internacionales en materia de derechos humanos forman parte de nuestro sistema jurídico, y que de acuerdo con el artículo 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando la CorteIDH decida que se violaron derechos o libertades previstos en la Convención, se restituirá al lesionado en el goce de sus derechos o libertades conculcadas incluyendo restitución, rehabilitación, compensación, satisfacción y garantías de no repetición. Una interpretación en pro de la persona debería suponer la adopción de esta definición en nuestro sistema jurídico.[1] Al respecto resulta conveniente mencionar que la Ley General de Víctimas acoge esta definición y establece en su artículo 1º que “La reparación integral comprende las medidas de restitución, rehabilitación, compensación, satisfacción y garantías de no repetición, en sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbólica.”

Una vez señalado lo anterior procedemos al análisis de las vías para impugnar violaciones de derechos humanos en el sistema jurídico mexicano. Actualmente, existen básicamente cuatro vías: el proceso penal, el juicio de amparo, el procedimiento ante comisiones de derechos humanos y la responsabilidad patrimonial del Estado. A continuación expondremos brevemente cada una de estas vías centrando nuestra atención en la responsabilidad patrimonial del Estado.

 

Jurisdicción penal

De acuerdo con el artículo 20 de la Constitución a través de procesos penales las víctimas del delito son sujetas a la reparación del daño. De acuerdo con el artículo 1º de la Ley General de Víctimas la reparación del daño supondrá restitución, rehabilitación, compensación, satisfacción y garantías de no repetición. Sin embargo, los procesos penales no siempre versan sobre violaciones de derechos humanos y el acusado no es un ente administrativo sino un individuo que pudo o no estar actuando en su carácter de servidor público.

Juicio de amparo

En términos del artículo 103 constitucional, los tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección. Dentro de los posibles juicios federales el juicio de amparo ha sido el mecanismo con el cual cuenta el individuo para hacer valer una violación de este tipo. Ahora bien, en cuanto a las reparaciones, en el caso de concederse el amparo, de acuerdo con el artículo 77 de la Ley de Amparo, la resolución debería restituir al quejoso en el goce de sus derechos. Sin embargo, hasta ahora la interpretación que se ha dado a qué debe entenderse por restitución en el goce de los derechos del quejoso, no ha supuesto de forma alguna la reparación.

En su mayoría las resoluciones de amparo suponen poner fin a la violación del derecho sin condenar a la autoridad responsable al pago de ningún tipo de compensación, por ejemplo. La justificación ha sido que el juicio de amparo versa únicamente sobre el restablecimiento de derechos y hasta ahora no se ha utilizado como vía para reparar daños y perjuicios. No obstante, desde nuestro punto de vista la restitución debería en todo momento suponer la reparación del daño generado por la violación. Esta afirmación no sólo deriva de una concepción completa de restitución, sino de la interpretación de las reparaciones en materia de derechos humanos a la luz del artículo 1º constitucional, tercer párrafo en relación con el artículo 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Dejamos apuntada solamente la idea pues rebasa los alcances de este artículo.

Comisiones de derechos humanos

A través de procedimientos ante las comisiones de derechos humanos también es posible requerir y que sea ordenada la reparación. Sin embargo, estas recomendaciones no son vinculatorias y la práctica sugiere que estas comisiones no han profundizado en el establecimiento del daño y mucho menos en la definición de las reparaciones en los casos de violación de derechos humanos. Las resoluciones hasta el momento emitidas se limitan a ordenar reparar de forma genérica. Ahora bien, en caso de ordenarse la reparación, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley General de Víctimas esta debería suponer restitución, rehabilitación, compensación, satisfacción y garantías de no repetición. Queda la interrogante entonces de qué sucede en aquellos casos en los que el ente estatal no acepta la recomendación.

 

Jurisdicción administrativa a través de la responsabilidad patrimonial del Estado

Nos queda entonces por explorar la vía de la responsabilidad patrimonial del Estado establecida en el artículo 113 de la Constitución. Esta vía se refiere a juicios y procedimientos en contra de entes estatales a través de los cuales un particular se inconforma por la violación por parte del Estado de alguno de sus deberes. Cuando el incumplimiento de una obligación por parte del Estado, en especial si se refiere a derechos humanos, el ciudadano afectado puede acudir a la vía de la responsabilidad patrimonial del Estado, para el reclamo de los daños causados por esta violación entendida como el no acatamiento de una de sus obligaciones. A este respecto apuntamos que esta responsabilidad patrimonial del Estado queda acotada a los actos materialmente administrativos, de manera que se exceptúan tanto la actividad legislativa como la jurisdiccional.

El procedimiento supone probar que el Estado incumplió alguna de sus obligaciones y que este incumplimiento generó un daño. La Suprema Corte a través de su resolución AI 4/2004 ha señalado que los elementos que se han de considerar a fin de determinar que existe un acto administrativo irregular, que ocasione la responsabilidad patrimonial del Estado son: la imputabilidad material del acto o hecho al Estado en el ejercicio de sus funciones; la acreditación del cumplimiento irregular de los deberes y obligaciones impuestos legalmente; la existencia de un daño cierto; y el nexo causal entre el hecho o acto administrativo y el daño ocasionado al particular.

Asimismo, la SCJN ha señalado que el artículo 113, segundo párrafo, de la Constitución establece un derecho sustantivo de rango constitucional en favor de los particulares de recibir una indemnización cuando la actividad administrativa irregular del Estado le ha causado un daño. Tal derecho tiene como objetivo restaurar la integridad del patrimonio afectado mediante una compensación económica, así como asegurar a través de la legislación y en las vías ordinarias correspondientes un vehículo procesal para obtener su cumplimiento.[2]

Así, la SCJN ha utilizado la interpretación de la responsabilidad patrimonial para lograr reparaciones en protección de derechos humanos tales como el derecho a la salud, así lo demuestra la jurisprudencia cuyo rubro es: responsabilidad patrimonial del Estado. La actuación negligente del personal médico que labora en las instituciones de seguridad social (IMSS e ISSSTE) queda comprendida en el concepto de “actividad administrativa irregular” a que se refiere el segundo párrafo del artículo 113 constitucional.[3] En este precedente, la Corte apunta que cuando en la prestación de un servicio público se causa un daño a los bienes y derechos de los particulares por haber actuado de manera irregular incluyendo la deficiente prestación de un servicio público, se configura, por un lado, la responsabilidad del Estado de resarcir el daño y, por otro, se genera el derecho de los afectados a que éste les sea reparado.

En cuanto al tipo de responsabilidad resulta interesante observar que se trata de una responsabilidad del Estado y no individual. Es así que la Corte ha determinado en la resolución de la AI 4-2004 que: “[...] el artículo 113 constitucional, en su segundo párrafo, establece la responsabilidad del Estado únicamente respecto de los daños que cause a los particulares con motivo de su actividad administrativa irregular, es decir, aquella que por acción u omisión incumpla con las obligaciones legales establecidas o por el funcionamiento defectuoso de un servicio; en este supuesto, el particular podrá demandar la indemnización directamente del Estado (responsabilidad directa sin necesidad de ir en primer término en contra del funcionario a quien pudiera imputarse el daño), pues lo que determina la obligación es la realización del hecho dañoso imputable al Estado (responsabilidad objetiva) y no la motivación subjetiva del agente de la administración.”

Ahora bien, resulta interesante apuntar que la responsabilidad patrimonial del Estado opera tanto como complementaria como por vía independiente. De tal manera que la responsabilidad patrimonial puede ser considerada como la vía de ejecución de reparación de violaciones de derechos humanos o como vía directa para la determinación de estas reparaciones, pues su objeto no es solamente la ejecución, sino la verificación de la existencia de un daño generado por el actuar irregular del Estado. Así lo ha señalado también la Corte en la tesis jurisprudencial: responsabilidad patrimonial del Estado. El artículo 18 de la Ley Federal Relativa no restringe el derecho a la tutela jurisdiccional.[4]

A modo de ejemplo llamamos la atención hacia la reciente resolución del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa a través de la cual ordenó a la Procuraduría General de la República reparar los daños causados a las indígenas otomíes Alberta Alcántara y Teresa González, quienes estuvieron en prisión por más de tres años acusadas de secuestrar a agentes federales en Querétaro.[5] Esta resolución no solamente marca un nuevo rumbo para el monitoreo de la actividad del Estado sino incorpora la visión de reparación implícita en nuestra Constitución.

Luego, si bien el tema de la reparación del daño por violaciones a derechos humanos pudiera estimarse que no se explicitó en el ordenamiento jurídico mexicano, consideramos que la responsabilidad patrimonial consagrada en el artículo 113 constitucional, su ley correspondiente, la interpretación que ha dado de sus alcances la Suprema Corte, así como la reciente resolución emitida por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, conforman una importante herramienta para avanzar en este aspecto. De forma tal que es posible considerar, por un lado, la existencia de un derecho sustantivo a la restitución, rehabilitación, compensación, satisfacción y garantías de no repetición y; por el otro, a los procedimientos de responsabilidad patrimonial como los mecanismos que prevé nuestra Constitución para atender la obligación establecida en el artículo 1° respecto de reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

Cabe aclarar que si bien es cierto que la reparación obtenida a través de la responsabilidad patrimonial del Estado no supone todos y cada uno de los elementos de la reparación, también lo es que de funcionar debidamente se podría lograr también la disuasión del actuar irregular del Estado ya que la reparación cumple con dos funciones: la de reparar en todos los aspectos posibles a la persona afectada por la violación y la de disuadir al Estado haciendo más costoso su actuar irregular.

 

Ana Elena Fierro Ferráez. Profesora del CIDE.

Adriana García García. Candidata a doctor por la Universidad de Chicago.


[1] Caso Cantoral Benavides vs Peru. Reparaciones y costos. Resolucion del 3 de diciembre de 2001. Series C. No. 88, paras. 79 a 81.

[2] [TA]; 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXIX, Abril de 2009; Pág. 592 Responsabilidad patrimonial del estado. El artículo 113, segundo párrafo, de la constitución política de los estados unidos mexicanos establece un derecho sustantivo en favor de los particulares.

[3] [J]; 10a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro XIX, Abril de 2013, Tomo 1; Pág. 899 Responsabilidad patrimonial del estado. La actuación negligente del personal médico que labora en las instituciones de seguridad social (IMSS e ISSSTE) queda comprendida en el concepto de “actividad administrativa irregular” a que se refiere el segundo párrafo del artículo 113 constitucional.

[4] [TA]; 10a. Época; 2a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 1; Pág. 989 Responsabilidad patrimonial del Estado. El artículo 18 de la Ley Federal Relativa no restringe el derecho a la tutela jurisdiccional (legislación vigente a partir del 13 de junio de 2009).

[5] Ver noticia completa en: http://www.proceso.com.mx/?p=358387

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La semana pasada la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), celebró su 48° período extraordinario de sesiones en México. La visita por parte de este tribunal internacional se da en el marco de las recientes decisiones de la Suprema Corte de Justicia (SCJN) sobre la implementación del derecho internacional de los derechos humanos, en cuanto a la incorporación de los tratados internacionales en la materia y la vinculatoriedad de la jurisprudencia emitida por la CorteIDH.

CorteIDH-MEXICO

Las audiencias públicas tuvieron lugar en la biblioteca José Vasconcelos, en donde se escucharon los alegatos, testimonios y peritajes respecto de un caso contencioso en contra de República Dominicana[1], así como los argumentos tanto de Estados parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como de organizaciones de la sociedad civil y académicos de distintos países de la región, sobre una opinión consultiva solicitada por MERCOSUR al Tribunal. Ambas audiencias versaron sobre un mismo tema: la situación de las personas migrantes en situación de irregularidad y el cumplimiento de las obligaciones internacionales, sin discriminación alguna.

Asimismo, diversos académicos de la región expusieron en un seminario al final de la semana, los diversos retos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la implementación de sus decisiones en los ordenamientos internos y el análisis de distintos debates en materia de seguridad ciudadana, género, reparaciones, entre otros.

De las sesiones del CorteIDH llevadas a cabo en la capital del país, se pueden destacar tanto aspectos positivos como negativos en relación al desarrollo de las audiencias, el papel de México como país anfitrión, y la percepción del público asistente, en su mayoría estudiantes de derecho y miembros del Poder Judicial.

Aspectos positivos

Esta es la segunda ocasión en que la CorteIDH celebra un período extraordinario de sesiones en México. Es importante resaltar que a diferencia de 2008, año en que este tribunal internacional visitó el país por vez primera, este período se caracterizó por una amplia difusión y convocatoria por parte de la SCJN, así como una gran asistencia de diversos sectores, lo cual claramente refleja la importancia y el interés en el nuevo paradigma constitucional que se ha gestado en nuestro país en los últimos dos años a partir de la reforma al artículo primero.

Además, si bien la CorteIDH no puede llevar acabo audiencias de casos contenciosos bajo estudio del país anfitrión, llama la atención que el tema, tanto del caso contencioso como de la solicitud de opinión consultiva, hayan versado sobre el tema migratorio, principalmente respecto al debate sobre los controles migratorios, la privación de la libertad por situación migratoria irregular, la discriminación racial y la especial protección de los niños migrantes no acompañados en situación irregular, aspectos que actualmente se discuten en el país por la crisis humanitaria en la que se encuentran inmersos los migrantes sin documentos que atraviesan por territorio nacional.

Dentro de los peritajes y las preguntas realizadas por los jueces de la CorteIDH, el eje argumentativo versó en la obligación de los Estados de respetar y garantizar los derechos de todas las personas sin importar su calidad migratoria. También se abordó la importancia de adoptar políticas para prevenir las violaciones a derechos humanos en contra de migrantes y la necesidad garantizar en todo momento el debido proceso en los procesos de repatriación. De igual forma se debatió, si es posible incluir dentro de las causas de la implementación del principio de no devolución por causas como pobreza o violencia intrafamiliar.

La CorteIDH escuchó a varias organizaciones y universidades del continente en el marco de la audiencia sobre la opinión consultiva relativa a la niñez migrante, entre ellas vale la pena resaltar las intervenciones de las ONG´s mexicanas a través de las cuales esta Corte pudo tener conocimiento del patrón sistemático y generalizado de violaciones a derechos humanos en contra de la población migrante en situación irregular que transita por México y de la política criminalizadora y discriminatoria del Estado.

Aspectos negativos

Si bien el tema migratorio resultaba interesante por la situación de los migrantes y la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran a lo largo del continente, para el público que acudió por vez primera al período de sesiones o las audiencias y ser éste su primer contacto con el Sistema Interamericano, pudo resultar un poco tedioso, toda vez que en ciertos momentos de las audiencias tanto Estados como organizaciones se limitaron a la repetición de estándares internacionales en la materia. Hubiera sido más atractivo que se hubiera elegido un caso contencioso referente a otra temática para diversificar los argumentos y el debate de la CorteIDH.

Otro aspecto negativo a resaltar, fue la participación del Estado mexicano en la audiencia sobre la solicitud de opinión consultiva de la niñez migrante. Si bien se valora la invitación del gobierno al tribunal internacional y la activa participación del Poder Judicial, el discurso por parte del gobierno federal en materia migratoria envió un mensaje equivocado y perverso sobre la situación de la persona migrante en tránsito por México, ya que si bien se tiene una nueva legislación con perspectiva de derechos humanos, es una realidad que el gobierno sigue tolerando violaciones en contra de la población migrante, además de seguir incluyendo dentro del ordenamiento jurídico interno, figuras como el aseguramiento, privación de la libertad que resulta contraria a los deberes contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Más allá de estos aspectos, las sesiones de la CorteIDH en el país, refrendan la importancia que hoy representa el Sistema Interamericano en el ordenamiento jurídico mexicano y la necesidad de implementar el derecho internacional de los derechos humanos, a través de la enseñanza del derecho y el litigio para lograr un mayor control constitucional en cuanto a las actuaciones del Estado.

Adriana Muro. Abogada por la Universidad Iberoamericana y candidata a maestra en Derechos Humanos y Democratización por la Universidad Externado de Colombia y la Universidad Carlos III de Madrid. Twitter: @adrianawall

*Nota: aquí se pueden consultar las audienciaspúblicas y el seminario del 48° período de sesiones de la CorteIDH celebradas en México, así como otros periodos ordinarios y extraordinarios sobre los distintos casos que ha estudiado esta Corte.

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CoIDH2La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH),[1] es el tratado internacional que fundamenta el sistema interamericano de protección de derechos humanos. De dicho instrumento surge el órgano jurisdiccional competente para conocer de violaciones a derechos humanos: la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), la cual se instaló en el año de 1979.

La CorteIDH es un órgano jurisdiccional autónomo, no permanente, cuyo objetivo principal es aplicar e interpretar las disposiciones contenidas en la CADH. Tiene sede en San José de Costa Rica, en donde tienen lugar periodos ordinarios y extraordinarios de sesiones[2]. A partir de 2006, con el propósito de llevar el trabajo de la Corte alrededor del continente, se comenzaron a celebrar sesiones extraordinarias en distintos países de la región.[3] Durante las sesiones tienen lugar audiencias de casos contenciosos sujetos a examen de la Corte y de solicitudes de opinión consultiva, así como deliberaciones para emitir resoluciones en asuntos que se encuentren bajo estudio de la Corte.

Composición

La Corte Interamericana está compuesta por siete jueces, nacionales de los Estados miembros de la OEA, elegidos a título personal entre juristas de la más alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos, que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más elevadas funciones judiciales.>[4]

Funciones

De la CADH se desprenden distintas funciones a cargo de la Corte Interamericana. La principal es la relativa al examen de casos y emisión de sentencias en las que se declara la responsabilidad internacional de los Estados parte que hayan ratificado la competencia contenciosa de la Corte. Bajo dicha función se generan los criterios y estándares que dotan de contenido los derechos contenidos en la CADH y los diversos instrumentos que forman parte del Sistema Interamericano. En 25 años de función contenciosa (1987-2012) la Corte ha dictado 259 sentencias relacionadas con 161 casos ocurridos en 22 Estados del continente americano.[5] De dicha función contenciosa deriva la función de dar seguimiento al cumplimiento de los Estados de los puntos resolutivos de la sentencias.

Dentro de las funciones de la CorteIDH, también se encuentra la posibilidad de ordenar medidas provisionales en casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas en los asuntos que este conociendo o de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento a solicitud de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Asimismo, la Corte tiene la facultad para emitir opiniones para interpretar el alcance de cualquiera de las disposiciones de la CADH o de otros tratados internacionales sobre protección a derechos humanos en los Estados Americanos. El objetivo de la función consultiva por parte de la Corte, es ayudar a los Estados a respetar sus obligaciones internacionales y a los órganos de la OEA a cumplir con sus funciones encomendadas. Actualmente la función consultiva de la CorteIDH es la más amplia y activa de los sistemas regionales de protección al contar con 20 opiniones consultivas.[6]

Durante esta semana tendrá lugar en México el 48° Período de sesiones de la CorteIDH en la en la Biblioteca México “José Vasconcelos”, donde se celebrará una audiencia pública, sobre el Caso Tide Méndez y otros Vs. República Dominicana y una audiencia pública de “Solicitud de Opinión Consultiva sobre Niñez Migrante”. Además, se llevará a cabo un Seminario Internacional sobre “Diálogo Jurisprudencial e Impacto de las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.[7]>

Para saber más de la Corte Interamericana…

Se pueden consultar los documentos básicos, la jurisprudencia, medidas provisionales y opiniones consultivas de la CorteIDH en: http://www.corteidh.or.cr/

Adriana Muro. Abogada por la Universidad Iberoamericana y candidata a maestra en Derechos Humanos y Democratización por la Universidad Externado de Colombia y la Universidad Carlos III de Madrid. Twitter: @adrianawall


[1] La CADH entró en vigor el 18 de julio de 1978. A la fecha, 25 naciones americanas han ratificado o se han adherido a la Convención: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Granada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. Sin embargo Trinidad y Tobago denunció la CADH, por comunicación dirigida al Secretario General de la OEA, el 26 de mayo de 1998. Por su parte, Venezuela presentó el pasado 6 de septiembre de 2012 un instrumento de denuncia del mismo tratado a dicha Secretaria.

[2] La Corte cuenta con una Secretaría Ejecutiva conformada por abogados y abogadas de los Estados Parte de la OEA que trabajan de forma permanente en la sede del Tribunal.

[3] Para la celebración de las audiencias de la Corte fuera de la sede en Costa Rica, es necesaria la previa invitación del Estado. Artículo 12. Reglamento de la CorteIDH.

[4] Artículo 52 de la CADH.

[5] En relación a México, la CorteIDH ha emitido 6 sentencias sobre los casos Castañeda Gutman, González y otras (Campo Algodonero), Rosendo Radilla Pacheco, Inés Fernández Ortega, Valentina Rosendo Cantú y Cabrera y Montiel. Actualmente se encuentra bajo estudio el caso García Cruz y Sánchez Silvestre.

[6] Actualmente se encuentra bajo estudio de la Corte la Opinión Consultiva 21 relativa a la niñez migrante.

[7] Para consultar los antecedentes jurisprudenciales sobre el tema de las audiencias ver: Castilla Juárez, Karlos A. Migración irregular y políticas migratorias bajo el análisis de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: el caso Nadege Dorzema y otros. Disponible aquí.

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En un voto concurrente del juez Diego García-Sayán[1] de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se alude a lo que algunos teóricos han venido designando con el distintivo de derecho humano a la democracia. A pesar de su reconocimiento en el escenario teórico y también en el ámbito jurisdiccional internacional, la interrogante es si en el sistema constitucional mexicano se puede aludir a tal derecho. Para dar una respuesta positiva, se pueden seguir dos estrategias:

1) Buscar su fundamento directamente en la Constitución.

2) Buscar su fundamento en la jurisprudencia de la Corte Interamericana.

Primera estrategia

La primera estrategia apuntaría a justificar el derecho humano a la democracia con base en el artículo 3º constitucional, fracción II, inciso a, que establece lo siguiente: “El criterio que orientará esa educación… a) será democrático, considerando a la democracia no solamente como una estructura jurídica y un régimen político, sino como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo”.

democraciaLa estrategia no es nueva. Se ha venido aplicando desde hace mucho tiempo desde el lado académico como desde el ámbito jurisdiccional. Por ejemplo, en el siglo pasado, Oscar Treviño Ríos justificó que el artículo 3º consagraba el principio democrático y se empalmaba este reconocimiento con la aspiración de ser un derecho universal[2]. Por otro lado, la Suprema Corte en diversas ocasiones ha acudido al principio democrático como un principio rector de las (antes llamadas) garantías individuales y ha pugnado por su aplicación extensiva más allá de la materia educativa.

Segunda estrategia

La segunda línea de acción consistiría en revisar la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH).

La CoIDH, a través de sus diversas resoluciones y particularmente en el caso Yatama vs. Nicaragua, ha dibujado los rasgos de un derecho a la democracia. En concreto, con el voto concurrente del juez Diego García-Sayán ha expresado textualmente el término “el derecho humano a la democracia”. Sin embargo, dicho derecho humano no tiene una tipología expresa. Sus elementos son tácitos y se desprenden de diversos casos[3] que ha resuelto la CoIDH.

Considero que el derecho humano a la democracia, desde diversas resoluciones de la CoIDH, se constituye por tres facetas que se ven reflejados en el respeto a tres tipos de derechos: sustanciales, de acceso a la justicia y culturales.

Los derechos sustanciales no son otra cosa que contar con los derechos mínimos que aseguren a los individuos los elementos suficientes para gozar de igualdad y libertad. Los de acceso a la justicia consisten en la instauración de un conjunto de normas procesales que materialicen a los primeros. Finalmente, no basta con tener derechos sustanciales y de acceso a la justicia. Es además necesario considerar las especificidades culturales. Así lo ha explicado Sergio García Ramírez cuando en un voto concurrente ha señalado enfáticamente la necesidad de atender las singularidades de cada contexto[4].

A manera de conclusión

El derecho humano a la democracia fundamenta a los actuales estados constitucionales y democráticos de derecho. Lo mas significativo de esto es que se trata de una conquista humana que no es fácil abandonar. Como apunta Häberle: “Los derechos del hombre y su fundamento, la dignidad humana (desde Kant y Schiller), la separación de poderes (Locke y Montesquieu), así como la democracia (gracias a Rousseau y a los Federalistas) conforman barreras culturales que no permiten el paso atrás y fundan elementos básicos de cualquier avance constitucional hacia el futuro”[5].

El derecho humano a la democracia es el entrecruce de caminos, entre el derecho constitucional, electoral y consuetudinario. En ese entrecruce de caminos, descansa nuestra esperanza de la construcción de un Estado constitucional y democrático de Derecho.

Rodolfo Moreno Cruz. Profesor en la Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca. Twitter: @rodolfomoreno_o


[1] Cfr. Párrafo 7 del Voto concurrente del juez Diego García-Sayán en la Sentencia de 23 de junio de 2005, CASO YATAMA VS. NICARAGUA;

[2] Cfr. Treviño Ríos, Oscar, “La democracia ante el derecho internacional Americano”, en revista Jurídica, volumen número 4, julio de 1972, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. P. 363

[3] Cfr. Sentencia de 23 de junio de 2005, Caso YATAMA VS. NICARAGUA; sentencia de 6 de agosto de 2008, Caso CASTAÑEDA GUTMAN VS. ESTADOS UNIDOS MEXICANOS; sentencia de 6 de octubre de 1999, Caso HIGUCHI MIYAGAWA VS. PERÚ.

[4] Párrafo 30 del voto concurrente del juez Sergio García Ramírez a la Sentencia de 23 de junio de 2005, CASO YATAMA VS. NICARAGUA, p. 124-125

[5] Häberle, P., Libertad, Igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado Constitucional. Trotta, Madrid, 1998, p. 88.

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“ […] la primacía del orden jurídico internacional […] es compatible con el hecho de que la Constitución de un Estado contenga una disposición según la cual el derecho internacional general debe valer como parte integrante del orden jurídico estatal.”

Hans Kelsen en “La teoría pura del derecho”

Le roi est mort, vive le roi, decían en las monarquías europeas en los momentos en que un monarca muere y otro se unge. En la discusión de si, en caso de restricciones a los derechos, prevalecen las disposiciones constitucionales nativas, el debate se recondujo a una disputa acerca de las técnicas de decisión de un conflicto: o prevalece la regla decidida por el constituyente o se decide atendiendo al principio pro persona (lo que sea que eso signifique). Jerarquía o ponderación, fueron los referentes en la discusión entre los ministros y los groupies, en la feliz expresión de Rodrigo Díez. En tal contexto, aquello que en un inicio parecía ser la muerte de la jerarquía normativa (la pirámide, se dice) y el advenimiento de la ponderación, terminó por fortalecer a la primera. Como competencia bibliográfica, Kelsen le ganó a Alexy.[1]

Detrás de los referentes, se encuentra una discusión con una diversidad de matices y lecturas: avance/retroceso; progresista/conservador, etc. Pero, independientemente de las lecturas que se centran en la valoración de la decisión –en función de posturas, banderas, preferencias o cofradías académicas–, hay otro aspecto que me interesa destacar en esta colaboración: la configuración de las reglas y los roles institucionales para la decisión. La resolución de la Corte define roles institucionales, marcos del constituyente nacional (ahora también, por decisión del nacional, hay “constituyente” internacional), de la propia Corte, de los otros órganos estatales, así como los espacios institucionales o marcos normativos en los que se realiza la definición de lo que son los derechos humanos y de otros valores constitucionales. Para tal propósito, iniciaré por la forma en que el asunto llegó a la Corte.

Las contradicciones de tesis, la incertidumbre, los juegos rudos y la técnica de la ponderación

Una primera cuestión en la que hay que reparar es el mecanismo judicial del que provino la decisión: la contradicción de tesis 293/2011. El mecanismo es una pieza importante en un entramado jurisdiccional en el que la jurisprudencia es obligatoria para los tribunales del país. Al existir mandatos contradictorios, los obligados no solamente viven en la esquizofrenia, sino en riesgo de responsabilidad. Luego del Caso Radilla se desencadenó un interesante activismo judicial que se topó con decisiones de la Segunda Sala, seguida de posibles procedimientos de responsabilidad (las declaraciones de la ministra Luna aludiendo a la “traición a la Patria”, fueron el aderezo que fotografía los ánimos y los extremos de la discusión). Ante tal panorama, como destaca la profesora Magaloni en una colaboración en el periódico Reforma, la decisión (independientemente de su sentido) era necesaria para la certidumbre y la previsibilidad, tanto para los jueces como para otros operadores. La contradicción no era ya mera cuestión de “criterios”, sino de cuestiones más rudas como la responsabilidad.

kelsenAdemás de lo anterior, la resolución de contradicciones tiene un sentido constructivista de una interpretación “sistemática”: supone la posibilidad de construir judicialmente un sistema interpretativo coherente, en el cual sea posible purgar las contradicciones (en esta idea, Kelsen no tendría inconveniente en ser el autor de la música de fondo). Para tal propósito, la técnica mexicana lleva a plantearlas “en abstracto”, como si fuesen reglas y no decisiones sobre terrenales hechos.

Así, cuando una tesis de un caso “A” contradice a otra de un caso “B”, la tesis “triunfadora” (en abstracto, o sea, sin hechos) se convierte en regla para casos -con hechos- “C”, “D”, etc. Si se repara en el mecanismo, no resulta muy compatible con la técnica de ponderación cuya aplicación llevaría a que en un caso prevalezca “A” y en otro “B” y que ambas soluciones sean aceptables dependiendo del caso (de ahí el atractivo del particularismo). Si el problema se hubiese tratado solamente de “criterios”, la técnica de la ponderación tiene un cierto costo de incertidumbre, pues dependiendo del caso podría prevalecer uno u otro, atendiendo a las circunstancias.

Dependiendo del tipo de contradicción, los efectos son diversos: no es el mismo cuando se trata de la definición de la regla aplicable (como en este caso), o de distintas interpretaciones sobre lo que es un derecho o una restricción a su ejercicio.

La jerarquía o ponderación como roles institucionales para la decisión

La contradicción de tesis decidida por la Corte, determina la mecánica para aplicar reglas cuyos contenidos chocan (el “choque” tiene expresiones formales para un análisis más fino: si se trata de una antinomía o una restricción o un límite y si son lo mismo o son cuestiones diversas). La decisión de que en caso de conflicto, prevalezcan los límites establecidos en la Constitución, tiene el efecto práctico de desplazar a la fuente internacional. Tal desplazamiento, conlleva una reconfiguración de los roles: se fortalece el poder de decisión del “constituyente” (y lo que hay detrás: los grupos parlamentarios, las dirigencias, y la forma en que deciden -negociaciones, acuerdos coyunturales, pactos, quid pro quo, etc.) y, correlativamente, disminuye el riesgo de que sus decisiones constitucionales sean cuestionadas judicialmente. Por otra parte, la Corte y con ella, el resto de los jueces, se auto restringen en sus capacidades de desaplicación de normas constitucionales nacionales (y con esto solamente me refiero a la mecánica de creación y aplicación de normas, sin adelantar juicios sobre los derechos humanos).

Antes de la decisión, por ejemplo, la Corte había desaplicado el artículo 21 constitucional que posibilitaba la sanción de trabajos en favor de la comunidad por autoridad administrativa. Si tal caso se hubiese presentado ahora, las reglas de decisión cambian, y, en principio, (según se interprete como antinomía, límite, restricción) debería aceptarse el trabajo comunitario por autoridad administrativa.

En tanto roles, la Corte da un paso atrás en el rango de sus alcances de control, se auto restringió.

Por otro lado, el constituyente (léase, los políticos) consolidan la firmeza en las decisiones constitucionales. En una lectura contextual, si se comparte, como lo dice María Amparo Casar, que en estos tiempos se gobierna a punta de reforma constitucional, la autorrestricción jurisdiccional abre también una interesante línea de reflexión sobre los efectos de la resolución como incentivo para seguirla empleando. Otra faceta es que con la decisión carece de sentido la iniciativa de reforma constitucional presentada por el diputado Arroyo Vieyra, lo cual no es una mala noticia.

Ahora, que la decisión de la Suprema sea más o menos favorable a los derechos humanos, tiene sus asegunes. Primero, supone que los jueces son más proclives a ellos, lo cual es relativo. La experiencia dice que que hay casos en que la Corte –incluidos los ministros “conservadores”, que para el caso fueron “progresistas”- han desaplicado el artículo 21 constitucional haciendo prevalecer un tratado (yendo más allá de sus precedentes, incluida la improcedencia del amparo contra reforma constitucional). ¿Que ésta haya sido una sentencia pro persona o progresista?, al menos, quien esto escribe, lo duda seriamente.

En lo que tienen razón los críticos (p.e., Geraldina González de la Vega) es que la decisión de la Corte disminuye las posibilidades de la ponderación como técnica y, por tanto, los márgenes interpretativos que tendrían los jueces para sopesar, no solamente la mayor protección a la persona, sino la menor restricción a un derecho (Karlos Kastilla dixit)[2], así como el peso, en la decisión de otros bienes constitucionalmente protegidos.[3] Así pues, si se llegaran a discutir cuestiones como las del arraigo, la postulación de ministros de culto para cargos de elección o su libertad de expresión en asuntos electorales, es más probable que la discusión se cierre con un argumento del tipo “porque así lo dice la Constitución”, que examinando las razones de interés general, de política criminal, o de protección de otros derechos, por las cuales se justifiquen los límites.

Que se sobresea o se entre al fondo del asunto, hace la diferencia.

Sobre la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Interamericana ¿Menos diálogo y más monólogo entre jurisdicciones?  ¿Hacia menos copipasteo y más ratio decidendi?

El primer problema es el significado de “vinculatoriedad” pues en la decisión del pleno se destacó que el ponente no la identificaba con “obligatoriedad”. Así pues, la siguiente cuestión a la que nos lleva la decisión, es el análisis de las repercusiones en la forma de decidir. Según el encabezado de la tesis aprobada, la vinculatoriedad se dirige a los jueces. De lo anterior se derivan dos cuestiones: la forma en que los jueces la incorporarán en sus decisiones y las consecuencias de hacerlo o no y cómo.

Si es vinculatoria, pero no obligatoria, los efectos pueden ser diferenciados (quizás) según se trate de la decisión o de la responsabilidad del juez. Es decir, tener consecuencias para la validez o corrección de la decisión, pero no para destituirlos del cargo.

La jurisprudencia mexicana y la interamericana son “productos distintos”. La primera se lee como enunciados abstractos que se agrupan en el IUS; la interamericana, son sentencias que tienen la narrativa de una historia y construyen la solución jurídica al caso. En las primeras hay abstracción, en las segundas hay concreción y particularidad. Ante productos distintos debería seguir lecturas distintas.

En efecto, como lo dice Carbonell, hay que leer más jurisprudencia interamericana, pero lo más interesante es elegir y construir la regla aplicable al caso. Los artículos de Karlos Castilla han destacado las vacilaciones que la propia CoIDH ha tenido en la autoproclamación de la vinculatoriedad de sus decisiones y los cambios y conflictos que tiene la propia jurisprudencia interamericana. Hay incluso resoluciones contradictorias, por ejemplo, en candidaturas independientes en el caso Castañeda se apoya más en el margen de apreciación nacional, para negarle el derecho; en cambio, en Yatama reconoce directamente el derecho a postularlos.

La vinculatoriedad, más no obligatoriedad, podría conducir a una muy interesante evolución del pensamiento judicial si se asume en su peso estimativo (más que como argumento de autoridad), y por tanto, se “dialogue” con la ratio decidendi y, a la vez, sea creativo para considerar los “márgenes de apreciación nacional”. La relación entre las decisiones de la Corte interamericana y las cuestiones nacionales es de la mayor seriedad y ha sido abordado, entre otros, por Jorge Contesse. Si bien, la jurisprudencia de la CoIDH contribuye a crear un corpus común, la consideración de las condiciones, cultura y otras peculiaridades nacionales, es lo que posibilita tal diálogo.

Una de las cuestiones a observar, es la asimilación de la vinculatoriedad dados ciertos “hábitos judiciales”. La lectura de las sentencias mexicanas muestra un gremio judicial inclinado a aplicar la jurisprudencia como si se tratase de reglas abstractas -más que de piezas jurídicas en las que encuentren razones para la decisión- y frecuentemente inclinado a la técnica del “copiar y pegar”, más que a sofisticar los razonamientos.

La definición de los derechos humanos o más allá de los jueces

El desplazamiento de la decisión creo tiene tambén otro efecto: replantear a quiénes miramos, demandamos, exigimos o ante quiénes actuamos. Que sean los jueces o el constituyente quien ponga los límites a los derechos, lleva a una discusión académica y política interesante sobre los poderes, la función democrática de los congresos y los límites del control por los jueces.

Pero, por otra parte, y esto es de lo mas relevante, cómo se conduce la acción social hacia el fin último de los derechos o de los buenos diseños institucionales: el de la sociedad desable. Los jueces son garantes de los derechos, pero no lo son menos los congresos o las administraciones. Si los órganos políticos establecen los límites (y la configuración) de los derechos, se requieren acciones hacia ellos, desde a quiénes elegimos, cómo se desarrolla el proceso legislativo, cuáles son los estándares para hacer viables los derechos, la proporcionalidad de las restricciones, la eficacia de las políticas públicas, los presupuestos, etc. En la sede legislativa, “la decisión de las mayorías”, la cuestión está en “la calidad democrática” como lo acentúan Alterio y Niembro.

La decisión de la Corte es también una invitación a la acción política.

José Roldán Xopa. Profesor del Centro de Investigación y Docencia Económicas, A. C.


[1] La alusión a las bibliografías viene a cuento por la referencia hecha por Pedro Salazar quien relaciona lo dicho por la ministra Luna Ramos con Kelsen. Por otra parte, la influencia de Alexy en las técnicas de ponderación empleadas incluso por la Corte mexicana es innegable. En mi opinión, y como muestra la cita hecha al inicio, el tratamiento que Kelsen hace del problema es mucho más rica y compleja.

[2] El principio propersona como se ha abordado en México, metodológicamente destaca “la mayor protección”, pero no integró, como lo enfatiza Karlos Castilla, “la menor restricción”

[3] La cuestión de “otros bienes constitucionalmente protegidos” es destacada por Moreso en el libro referido, como algo de lo que “Ferrajoli no se ocupa”. (p. 328)

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En las últimas dos semanas, la Suprema Corte atrajo los reflectores debido a dos contradicciones de tesis que llevaron a los ministros a discutir el tema de derechos humanos y el alcance del nuevo artículo 1º constitucional. Lo que estuvo en juego en esta discusión fue una decisión que podría echar para atrás tal reforma o, por el contrario, asegurar su cabal cumplimiento en lo que respecta al Poder Judicial. Los que se decidió, finalmente, fue lo siguiente:

  • Se aceptó el bloque de constitucionalidad (10 votos a 1).
  • Se votó que los límites a ese bloque son las restricciones constitucionales expresas a los derechos ya sean de fuente nacional o internacional (10 a 1).
  • Se aceptó que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) es vinculante para el Estado mexicano, sea o no éste parte en el juicio (6 a 5).

CoIDH

Se ha discutido bastante los primeros dos puntos en la opinión pública, sobre todo que las decisiones adoptadas al respecto podrían llevar a una contrarreforma judicial a la reforma en derechos humanos de 2011. Opinión que, hasta cierto, punto comparto. Es probable que los jueces, sobre todo los jueces renuentes a la recepción e incorporación del derecho internacional, interpreten la constitución de forma restrictiva. No obstante, me parece que las opiniones de Geraldina González y Pedro Salazar son acertadas: al interpretar las restricciones constitucionales no debe suponerse que su validez reside en el criterio de jerarquía normativa sino que éstas sólo prevalecerán cuando resistan un examen de legitimidad. Es decir, que la restricción constitucional, antes de su aplicación, debe pasar por un test de proporcionalidad en cada caso concreto.

Pero considero que el tercer punto que decidió la Suprema Corte esta semana es también bastante relevante y se le ha prestado menos atención. Veamos. Esta decisión amplifica lo decidido en el expediente Varios/912 por la propia Corte en el que se discutió la vinculatoriedad de la sentencia Radilla Pacheco v. México dictada por la CoIDH; la obligación de realizar un cotejo de las normas internas con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y la interpretación que le ha dado la CoIDH a dicha convención, el llamado control de convencionalidad. Lo que resolvió entonces fue que únicamente era vinculante la jurisprudencia interamericana en los casos en los que México fuese parte del proceso contencioso –dejando el resto de las sentencias de la CoIDH como criterios orientadores- y estableció la forma en la que los jueces debían realizar el control de convencionalidad.

En este contexto, entonces, la decisión que tomaron los ministros el martes pasado de reconocer la vinculatoriedad de la jurisprudencia interamericana, es verdaderamente relevante. No se trata sólo de una decisión lógica con una agenda comprometida con los derechos, sino también una que se debió tomar desde hace tiempo. Si nos ponemos estrictos se debió tomar en 1998, cuando se reconoció la competencia contenciosa de la CoIDH. Sin embargo, es hasta ahora que se tomó y existen diversas implicaciones que vale la pena resaltar.

Es importante recordar que la CoIDH es un tribunal internacional y que, como tal, determina si un Estado parte de algún tratado o convención (en este caso de la Convención Americana y los tratados que le reconocen expresamente competencia) ha cumplido o no con alguna de sus obligaciones y en consecuencia declara la responsabilidad internacional de ese Estado. En otras palabras, a pesar de que se pronuncie sobre hechos y procesos que ocurren en el territorio o jurisdicción de los Estados, lo que hace la CoIDH es analizar la conducta de un Estado frente a sus obligaciones convencionales a partir de los tratados de los cuales es competente. No obstante, lo anterior no es suficiente para que la CoIDH se pronuncie sobre la responsabilidad o no de un Estado porque, para ello, es necesario el reconocimiento expreso de la competencia contenciosa de este órgano jurisdiccional. Es decir, un Estado parte de la CADH, que además reconoce la competencia contenciosa de la CoIDH, se obliga no sólo a cumplir con las obligaciones que establece dicha convención sino también la forma en la que ésta se ha interpretado por el órgano máximo de interpretación de ese tratado. Situación que en el caso mexicano se presentó el 2 de marzo de 1981y el 16 de diciembre de 1998 respectivamente.

De esta forma, la CoIDH tiene y tendrá, mientras México sea parte de la CADH, competencia para conocer sobre las posibles violaciones a los derechos contenidos en la Convención en México y nuestro país tendrá la obligación de cumplir con lo establecido en la CADH (que contiene esencialmente normas de derechos humanos y las obligaciones de los Estados para con las personas bajo su jurisdicción). Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Interamericana comprende todas y cada una de las sentencias de la Corte, así como las opiniones consultivas que le sean solicitadas. Dicho esto, este reconocimiento de la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CoIDH en nuestro ordenamiento jurídico interno, establece un sistema de precedentes para los jueces mexicanos al momento de tomar decisiones en materia de derechos humanos.

Esto ayuda a entender por qué esta última decisión de la Suprema Corte es lógica y pertinente. Si México está obligado por la CADH y reconoció la competencia de la CoIDH, es fundamental que tome en cuenta no sólo el texto de la propia Convención sino toda su jurisprudencia a fin de poder realizar interpretaciones de acuerdo tanto con sus obligaciones convencionales a nivel interamericano como con las interpretaciones sobre su contenido y alcance a nivel internacional e interno para poder tener un verdadero y completo bloque de derechos.

Lo anterior me lleva a una reflexión final: al tomar en cuenta el texto de los instrumentos internacionales y su jurisprudencia, probablemente lejos de enfrentar un retroceso estamos ante un avance mayor en el tema del bloque de derechos. La incorporación de esta fuente de derecho internacional puede abrir la puerta para que fuentes distintas a los tratados, que sean igualmente vinculantes para el Estado mexicano, sean incorporadas en nuestro bloque de constitucionalidad (ello sin importar cuál sea su origen).  Esperemos que este sea el tipo de decisiones que orienten a la jurisprudencia en materia de derechos humanos de la Suprema Corte y no las que se abrazan a la jerarquía, la soberanía y las restricciones.

Paulina Barrera Rosales. Estudiante de la Facultad de Derecho de la UNAM y asistente de investigación del SNI. Twitter: @noibaatwittear.

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SCJN2Mi impresión al leer el proyecto del ministro Zaldívar fue dual: por un lado, me pareció que se trataba de una propuesta impecable en cuanto a su capacidad reconstructiva y expositiva del “nuevo paradigma” de derechos humanos y de sus implicaciones al interior del orden jurídico. Sin embargo, también me generó duda de si podría ser apto para convencer a sus colegas. Es decir, no estoy tan seguro de sus virtudes persuasivas para conciliar con la postura de la ministra Luna Ramos e inclusive para sumar aquellos ministros que se encuentran a mitad de camino. Los cuales, sobra mencionar, marcarán la diferencia en un órgano que requiere tomar decisiones colegiadas y maximizar la posibilidad de generar acuerdos entre su miembros.

El debate al interior de la Corte y fuera de ella tras la sesión del jueves 29, me ha generado también muchas dudas. Se ha dicho que gira en torno a la jerarquía de los derechos de los tratados internacionales, la existencia del fantasmagórico bloque de constitucionalidad, los alcances del artículo 1º constitucional o respecto el parámetro de control constitucional. Pero, me pregunto genuinamente: ¿cuál es el problema jurídico central y de fondo que se discute? ¿Se presentan en orden correcto sus problemas? ¿Cómo se redactan los puntos concretos a debatir y en qué orden para luego votarlos y generar consensos?

Diré aquí que el debate en cuestión gira alrededor de dos posturas: la A representada por el ministro Zaldívar y la B por la ministra Luna, quienes adoptan dos criterios para la solución de antinomias: mientras que Zaldívar se apoya en el artículo 1º, Luna Ramos en el artículo 133 constitucionales:

A. La Constitución establece que cualquier contradicción entre una norma y los tratados de derechos humanos debe resolverse atendiendo al principio pro persona.

B. La Constitución establece que cualquier contradicción entre una norma constitucional y otra (incluyendo las de derechos humanos contenidas en tratados) debe resolverse a favor de la primera.

El proyecto vendría a proponer una interpretación que estaría vigente a partir de la reforma constitucional de derechos humanos del 2011 según la cual, la regla B ha dejado de ser operativa únicamente para la solución de problemas relacionados con los derechos humanos de donde resultaría que:

A1. Bajo ninguna circunstancia una norma, sea cual sea, puede contravenir derechos humanos; por tanto, el artículo 1º permite inaplicar incluso una norma constitucional y aplicar la norma más favorable a las personas.

La postura contraria vendría a proponer, en sentido contrario a los alcances normativos de la reforma y operando bajo un “paradigma” distinto pero también incluido en la Constitución, que el principio pro persona debe ceder ante la regla B de donde resultaría que:

B1. Bajo ninguna circunstancia una norma, sea cual sea, puede contravenir una disposición contenida en el texto constitucional; por tanto, se deben inaplicar o anular las normas contrarias a la Constitución (o preferir ésta en lugar de aquellas).

La oposición extrema entre ambas posiciones permite sin duda una tercera versión C que puede formularse del siguiente modo:

C1. Si bien es cierto que la Constitución obliga a aplicar la norma más favorable, en ciertas ocasiones puede establecer explícitamente restricciones a los derechos humanos, por tanto, en estos casos, debe prevalecer la norma constitucional.

Me parece que algunos ministros han apoyado la regla C1 (Pardo Rebolledo, por ejemplo) pero no estoy seguro si el resto la aceptaría, quizás por temor a que se vea debilitada su postura en algún sentido. Pienso también que hay algunas versiones extremas del constitucionalismo que rechazarían terminantemente esta posibilidad. Lo interesante de C1 es que plantea una interrogante fundamental cuya respuesta marca la diferencia decisiva y de fondo entre las posturas de Zaldívar y Luna: ¿Puede la Constitución establecer restricciones legítimas a los derechos humanos? La respuesta que es consecuente con el punto de partida del proyecto de Zaldívar afirmaría:

A3. La Constitución puede establecer restricciones legítimas a los derechos siempre y cuando estas puedan justificarse a su vez a la luz de los derechos humanos mismos (a través, por ejemplo, de un test de proporcionalidad).

La respuesta que es más consecuente con la postura disidente expresaría simplemente que:

B3. La Constitución puede establecer restricciones legítimas a los derechos humanos cuando el constituyente así lo establezca.

¿Qué ministros aceptarían A3 o B3? Es una de la grandes interrogantes. Y digo una, porque a partir de ahí surge otra nueva cuya respuesta no es tan clara a partir de una lectura de la intención del constituyente. Es la relativa al quién está facultado para enjuiciar el apego de la constitución a los derechos establecidos en tratados internacionales o lo que es lo mismo: ¿qué autoridad posee legitimidad para realizar un control convencional de la constitución?

Esa es la cuestión última y de fondo que no toca abiertamente el proyecto y cuya respuesta, repito, no es evidente a la luz de la reforma constitucional del 2011. Aquí la mayoría estaríamos de acuerdo en que a la luz de la Convención Americana el órgano facultado expresamente para dicha labor es la Corte Interamericana, pero ¿está facultada la Suprema Corte, los tribunales federales, los del fuero común?

Ahora, que si de lo que estamos discutiendo en el fondo es entonces la justificación de un control de convencionalidad de la constitución en manos de todos los jueces del país deberíamos también debatir, por ejemplo, cuál es la ruta para ejercerlo jurisdiccionalmente. Si, por ejemplo, es necesario también partir de una especie de presunción de convencionalidad del constituyente permanente como requisito previo a la inaplicación de una norma constitucional antes de arrojarnos ciegamente a los brazos del activismo judicial contagiados por la fiebre interamericana.

Pienso que hay fuertes razones para defender las premisas del proyecto del ministro Zaldívar, aunque no sé si esas razones justifican sus implicaciones generales hacia el diseño institucional ya en sede de una discusión en el máximo tribunal constitucional. Lo que quiero decir es que se trata de un debate cuyos alcances reales deben estimarse, quizás, a la luz de casos particulares (el arraigo, los derechos políticos de los ministros de culto) y no a partir de un problema jurídico planteado en abstracto a raíz de una contradicción de tesis como la que nos mantiene discutiendo.

Leopoldo Gama. Doctor en Derecho por la Universidad de Alicante, España. Twitter: @pologama

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El tema de las candidaturas independientes (en lo sucesivo C.I.) no es nuevo en nuestro país. Sin embargo, las coordenadas del debate han cambiado a partir de la reforma constitucional en materia político-electoral del 9 de agosto de 2012 y de lo recién resuelto por la Suprema Corte en las acciones de inconstitucionalidad referidas a reformas en Durango, Zacatecas y Quintana Roo –entidades que han establecido una regulación específica sobre las C.I.

Así, uno de los primeros puntos a mencionar a partir de la reforma señalada, es la presencia de una tensión latente en el texto constitucional. En efecto, mientras el artículo 35 constitucional establece que las C.I. forman parte del derecho político-electoral a ser votado, en otra parte de la Constitución (artículo 116, fracción IV, inciso e) se establece que en las entidades federativas los partidos políticos tendrán de manera exclusiva la posibilidad de registrar candidatos en una competencia electoral. Esto resulta contradictorio pues por una parte la Constitución identifica a las C.I. como una manera de hacer posible el derecho a ser votado, mientras que por otro restringe esa posibilidad en el ámbito local.

Sin embargo, se trata de una aparente contradicción. La Corte en la acción de inconstitucionalidad de Durango determinó que no había tal, pues el problema se resuelve mediante el transitorio tercero de la propia reforma constitucional, el cual establece que las entidades federativas deberán adecuar su legislación a dicha reforma.[1] Y es con motivo de ese transitorio que algunas entidades federativas han establecido regulaciones en torno a las C.I. En todo caso hubo una mala técnica constitucional pues lo congruente hubiera sido eliminar la exclusividad de los partidos políticos para postular candidatos y hacer congruente todos los artículos de la Constitución.

Una vez establecidas en la Constitución a las C.I. como una variante del derecho a ser votado, el debate actual se referirá a cómo debe ser la regulación de tal figura, sobre todo en temas como su financiamiento o las reglas de acceso, pues sólo así se verá si se trata de buenos deseos o en verdad se busca potencializar un derecho de una manera responsable y razonable. Es por ello que se torna importante revisar, aunque sea someramente, lo resuelto hasta el momento por la Corte.

En el caso de Durango, debe señalarse que simplemente se incluyeron en el texto constitucional local, sin regular propiamente tal figura. Pero lo realmente importante de ese precedente fue que la Corte determinó que de acuerdo con la Constitución federal, las legislaturas locales tienen amplias facultades de libre configuración para regularlas y todavía se encuentran dentro del plazo para establecer dicha regulación (hasta el 10 de agosto de 2013).[2] Así, este es el primer estándar constitucional de suma importancia en torno a la subsecuente regulación de las C.I. La definición que vendrá será precisamente en torno a cuales serán los límites a esa libre configuración legislativa de los Estados.

En el caso de Zacatecas, el problema es más complejo pues la legislatura intentó una regulación de las C.I. con un nivel importante de detalle. Uno de los puntos más controvertidos fue el relativo al reembolso de hasta el 50% de los gastos máximos erogados, al C.I. ganador en su respectiva campaña. Es decir, el modelo establecido es de autofinanciamiento al inicio de la campaña y sólo será reembolsable (en un 50%) en caso de ser el ganador. La Corte determinó la constitucionalidad general de dicho diseño estatal, sin perjuicio de que algunos ministros señalaron problemas de constitucionalidad específica.[3] Las preguntas quedan al aire: ¿Qué modelo debe ser el financiamiento de las C.I.? ¿Privado o público? Si es mixto, ¿en qué porcentajes?

Respecto a la acción de inconstitucionalidad de Quintana Roo, la Corte ratificó el criterio consistente en la libre configuración legal de las C.I. por parte de las entidades federativas. Con ello parece ser que la Corte le inyecta un carácter federalista al reivindicar el ejercicio legislativo de las entidades federativas.

Otro de los aspectos cuestionables de la legislación de Quintana Roo fue el que podría llamarse el boleto de entrada a la competencia electoral de las C.I. Es decir, sobre los requisitos de acceso al proceso electoral. Uno de ellos consistía en que para participar una C.I. debería reunir el apoyo del 2% de ciudadanos del padrón de su respectiva demarcación, número equivalente a 19,000 ciudadanos según datos recientes. No obstante, una mayoría de 6 ministros se manifestó por la inconstitucionalidad de ese requisito en virtud de ser demasiado exigente, si se compara con los requisitos para obtener el registro como partido político -que de acuerdo a un dato reciente sería de alrededor de 15,000 ciudadanos. Pero a pesar de que 6 ministros optaron por la inconstitucionalidad, al no alcanzar la mayoría calificada requerida de 8 ministros, se desestimó la acción de inconstitucionalidad en este aspecto y se mantuvo la validez de dichas normas.[4]

El acceso a los medios de comunicación fue también parte importante en el caso de Quintana Roo. En este punto se consideró constitucional la norma legal que establecía que para el acceso a televisión, por ejemplo, el instituto electoral local le dará aviso al IFE. Se consideró constitucional por no existir una invasión en la esfera competencial del IFE, pues dicho aviso no implica la obligación de otorgarle ese espacio. Falta aún, por supuesto, el debate por la definición constitucional de dicho acceso.

Por otra parte, en ese mismo asunto, un aspecto clave fue la representación proporcional y las C.I. En la demanda, los partidos políticos planteaban la inconstitucionalidad al no preverse la representación proporcional de la votación recibida por las C.I. La Corte consideró al final que la falta de previsión legal no es inconstitucional pues es parte de la libre configuración de las legislaturas locales y ese fue el modelo escogido por Quintana Roo. Sin embargo, y esto es lo realmente interesante, se dejó entre ver que esto no es una medida absoluta, ya que en caso de regularse el sistema de representación proporcional para las C.I. podría ser viable constitucionalmente. A pesar de que el sistema de representación proporcional está pensado en principio exclusivamente para el régimen de partidos políticos.

Estos precedentes, aunque en contextos constitucionales distintos, se suman a una colección de sentencias sobre las C.I. Desde los importantes casos Michoacán[5] o Las Vigas, Veracruz[6] hasta llegar al caso Clouthier[7], todos resueltos por la Sala Superior del TEPJF; así como las acciones de inconstitucionalidad de Yucatán[8] y del Cofipe[9] resueltas por la Corte, sin olvidar el caso Castañeda de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Todas ellas han marcado una clara línea jurisprudencial sobre las C.I. y han esbozado varios aspectos al respecto. No obstante, me quedo con el comentario final del ministro presidente de la Suprema Corte en el caso de Quintana Roo: la discusión de las C.I. y su constitucionalidad es un tema en plena construcción y está lejos de quedar absolutamente definida, de ahí que tanto el legislador, la Corte como el TEPJF realizarán definiciones importantes en el futuro.

 

Arturo Ramos Sobarzo. Profesor de la clínica de derecho electoral en la Escuela Libre de Derecho. Labora en el área académica del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación Twitter: @ArthurRSob

NOTA: Los comentarios aquí vertidos son obra exclusiva de su autor y no representan ninguna posición oficial de las instituciones a las cuales pertenece.


[1] De hecho en la acción de inconstitucionalidad 50/2012 (Durango) se concluye que no hay antinomia a partir de una interpretación sistemática y armónica que hace patente el cambio en el Constituyente Permanente, incluso un criterio cronológico disuelve la aparente contradicción.

[2] En la acción de inconstitucionalidad se planteaba que al no regular las C.I. se incurría en una inconstitucionalidad por omisión.

[3] Se trata de la A.I. 57/2012 y la votación final quedó 6 a 5 por la constitucionalidad general del diseño zacatecano. Cabe señalar que el ministro Fernando Franco González Salas manifestó por la inconstitucionalidad de todo el sistema derivado en términos generales por la inconsistencia y lagunas en diversos aspectos de las C.I. Por otro lado, el ministro Arturo Zaldívar se pronunció por la inconstitucionalidad en cuanto al financiamiento por no permitir la participación de las C.I. de manera equitativa en comparación con los partidos políticos.

[4] Cabe señalar que dentro de la propia Corte hay una discusión sobre los efectos en una circunstancia con la señalada, pero en resumen las normas impugnadas son vigentes.

[5] SUP-JDC-37/2001.

[6] SUP-JDC-713/2004.

[7] SUP-JDC-612/2012.

[8] A.I. 28/2006.

[9] Nos referimos a la A.I. 61/2008 relativa al cuestionamiento del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

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La iniciativa de reforma al artículo 1º constitucional presentada por el diputado Arroyo Vieyra encendió las señales de alerta de muchos especialistas y organizaciones de la sociedad civil, las que con mucho tino la han calificado como una regresión en materia de derechos humanos. En esta entrada quisiera expresar los argumentos por los que, en mi opinión, sí se trata de una iniciativa regresiva aunque no por las razones que se han expresado hasta el momento.

Empiezo por lo que debiera ser obvio pero sobre lo que muy pocos han llamado la atención. Me refiero a la falta de impulso social detrás de la reforma, así como la poca o nula discusión popular que existió al respecto antes de su presentación. Como se sabe, a diferencia de lo que sucede con la presente iniciativa, la reforma del 2011 en materia de derechos humanos sí tuvo detrás una fuerte movilización de las ONG´s, así como larguísimas discusiones académicas. En ese sentido, la primera pregunta es: ¿por qué esta iniciativa al iniciar la legislatura/sexenio y a qué intereses atiende? Hasta donde llega mi conocimiento, la única explicación que encuentro es el “miedo” que tienen algunos sectores a la apertura en materia de derechos humanos, que en definitiva es un proceso irreversible. Por otro lado, según recuerdo, la iniciativa de reforma constitucional no estaba dentro de las propuestas de campaña, momento en el cual la ciudadanía podría haber debatido sobre su oportunidad o conveniencia. Lo que en cualquier caso no puede ser es que se utilice el poder que han dado las urnas para pretender modificar la Constitución a capricho del gobernante de turno, siendo que su reforma debe hacerse a través de un proceso deliberativo especialmente cualificado.

¿Cuál es la trascendencia de la iniciativa que se plantea? En algunos espacios se ha dicho que con esta iniciativa se cancelan nuestros derechos previstos en los tratados internacionales. En mi opinión, esto no es correcto y no deberíamos alentar este discurso, pues aun suponiendo que se apruebe, no es verdad que los derechos previstos en los tratados vayan a dejar de ser vinculantes. Ahora bien, lo que sí es verdad es que si bien la iniciativa no cancela la obligación de interpretar los derechos de conformidad también con los tratados internacionales, sí los deja en un papel secundario. El texto de la iniciativa es el siguiente: “De existir una contradicción de principios entre esta Constitución y los Tratados Internacionales de los que México sea parte, deberá prevalecer el texto constitucional, conforme a lo previsto en su artículo 133”.

¿Y qué hay del principio pro homine? Por otro lado se ha dicho que el principio pro homine se verá relegado por el de jerarquía de la Constitución. De nueva cuenta, creo que con el fin de hacer más fuerte la crítica a esta mala iniciativa, se está alentando una lectura de la propuesta que no se compadece con su texto y que tampoco debiéramos alentar previendo que pueda ser aprobada. En efecto, si nos atenemos al texto de la iniciativa, ésta no dice que el principio pro homine deba dejarse de lado, sino que en caso de contradicción entre los principios constitucionales y de los tratados internacionales deben prevalecer los primeros. Lo cual, como veremos es reprochable, pero no significa que los principios constitucionales no deban interpretarse de tal manera que se favorezca la protección más amplia.

Si esto es así, el problema entonces es que se relegan “los tratados internacionales”. Pero,  ¿qué implicaciones tiene esto?, ¿es que en materia de derechos los tratados internacionales son más garantistas?

Aquí llego al punto que más me interesa tratar y que considero es el más trascedente. Que los derechos sean interpretados de conformidad con los tratados internacionales no nos asegura per se que se dará la protección más amplia a la persona. Esto es así pues, salvo contadas excepciones (piénsese por ej. el caso del trabajo forzoso analizado en la A.I. 155/2007), los tratados internacionales no dicen con precisión -como si se tratara de reglas-, cuáles son las implicaciones de los derechos que prevén, como tampoco dicen con exactitud cuáles son los límites a estos. Al igual que las Constituciones, los tratados utilizan un lenguaje ambiguo que debe ser interpretado y está sujeto a controversia. De hecho, los tratados pueden ser objeto de interpretaciones muy diversas pero igualmente razonables. Lo importante es entonces quién hace la interpretación de los tratados y cómo son –generosas, restrictivas- esas interpretaciones.

Dicho de otra manera, la exclusión de medidas arbitrarias o la protección más amplia para las personas no se garantiza por el sólo hecho de que los tratados tengan prevalencia sobre la Constitución o viceversa o que tengan la misma jerarquía, sino porque la interpretación más garantista que se haga de ellos sea la que prevalezca. Sin embargo, en una sociedad regida por el pluralismo y el desacuerdo ético determinar cuál de las interpretaciones es más garantista no es cosa fácil. Así, ante la falta de criterios sustantivos que nos digan que tal o cuál interpretación es más garantista, nuestra única herramienta para favorecer la protección más amplia es la institucionalización de procesos continuos e incluyentes de deliberación constitucional, cuyos participantes estén en una posición de igualdad formal y material, y en los que exista la posibilidad de objeción recíproca. De esta manera, el problema central de la iniciativa es que implícitamente otorga a un órgano -en este caso nacional- la facultad de decidir que existe una contradicción entre principios constitucionales e internacionales y, por tanto, que debe prevalecer “el texto constitucional”, o más específicamente, la interpretación que haga éste del texto constitucional. Es decir, le otorga el poder de cerrar el proceso deliberativo sin la posibilidad de que su interpretación pueda ser objetada en otra sede y por otros actores.

Me explico. Tal y como está el artículo 1º constitucional hoy en día, cual sea la interpretación que más favorezca a la persona es una cuestión que es objeto de un debate continuo en el que se puede echar mano del texto de la Constitución y de los tratados, pero sin que la Constitución establezca en última instancia cuál es dicha interpretación. Así, lo valioso del artículo 1º vigente no es que nos asegure per se “la protección más amplia”, pues eso depende de la interpretación que haga en el caso concreto el operador jurídico encargado de interpretar los derechos, sino en que no se inclina a priori por una determinada voz, como sí lo hace la iniciativa del diputado Arroyo. En efecto, lo que implica dicha iniciativa es que en caso de contradicción entre la interpretación de la Constitución que hacen los jueces nacionales y la interpretación de los tratados internacionales que hacen los jueces nacionales, pero sobre todo los internacionales, debe prevalecer la primera. Y para colmo deja dicha decisión en manos de los propios jueces nacionales, quienes son los que pueden determinar que existe una contradicción entre los principios constitucionales y los previstos en los tratados internacionales y, por ende, que se debe dar prioridad al “texto constitucional” (o más bien a la interpretación que éstos hicieron del texto constitucional). El problema no está tanto que “se deja de garantizar la protección más amplia”, pues ésta no depende de la prevalencia de los tratados sobre la Constitución, o que los derechos sean interpretados de conformidad con los tratados, sino de que sea la interpretación de los actores nacionales la que prevalezca “por ser la suya”.

De esta manera, en el fondo la razón por la que la iniciativa ha generado tanta oposición son las implicaciones que puede tener en relación con el poder de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) para interpretar nuestros derechos, en la que por diversas razones confían más los opositores de la iniciativa. En efecto, la consecuencia más palpable de la reforma del 2011 fue, en mi opinión, que sirvió de fundamento para que la Suprema Corte -en el caso Radilla- hiciera obligatorios para todos los jueces mexicanos los criterios de la CoIDH en los casos en que México sea parte, y orientadores cuando no lo sea. Así, los críticos de la iniciativa tienen un miedo fundado a que se eche para atrás este criterio de la Corte y sea más difícil hacer valer las generosas interpretaciones de la Corte Interamericana. Este es el meollo de la cuestión. Más allá de que la reforma de 2011 vino a reforzar la obligación de los operadores jurídicos de tomar en cuenta los tratados internacionales, estos ya formaban parte de lo que algunos llaman “bloque de constitucionalidad”, es decir, de lo que debería servir como parámetro de control. Desde esta perspectiva, la consecuencia práctica más importante del nuevo artítuclo 1º es que sirvió para que la Suprema Corte se tomara en serio las interpretaciones de la CoIDH y dictará la resolución del Caso Radilla, que se quiere conservar.

Roberto Niembro O. Investigador de la ELD. www.analistastc.com Twitter: @RNiembro1

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