El objetivo del siguiente texto es informar al ciudadano cuáles son y cómo están protegidos los derechos humanos en México. Para lograr este propósito, se estudian los asuntos conocidos por el Pleno de la Suprema Corte mexicana. De esta manera, El Juego de la Suprema Corte presenta esta sección con el ánimo de cumplir dos metas: informar de manera accesible el desempeño de los ministros de nuestra Corte y, a su vez, facilitar el escrutinio a la labor de éstos.


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1. México y la Corte Interamericana de Derechos Humanos1

En este asunto, la Corte mexicana analizó qué medidas deben adoptarse para la recepción y cumplimiento de la decisión tomada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH), en las sentencias de los casos Inés Fernández Ortega y Valentina Rosendo Cantú contra México.

Los ministros discutirían, en una primera parte, el papel de las restricciones constitucionales como elemento para desligar la obligatoriedad de las sentencias de la CoIDH.

La primera votación fue sobre si era obligatoria la sentencia que se estaba analizando, bajo la idea de que México había sido Estado parte.2 Se resolvería que sí. Segunda votación, ¿los precedentes de la CoIDH obligan o no cuando el Estado mexicano no es parte? Se decidió que sí.3

Reiterado esto, que ya había sido motivo de decisión en la contradicción de tesis 293/2011, pasarían a analizar las obligaciones en específico señaladas en las sentencias de la CoIDH.

Primeramente, se analizó cómo debe operar el control de convencionalidad ex officio en un modelo de control difuso de constitucionalidad, para lo cual retomaron, entre otras consideraciones, lo determinado en el caso Radilla Pacheco y en la contradicción de tesis 293/2011.

Se anexaría lo resuelto en la contradicción de tesis 1046/2012,4 resuelta el 16 de abril de 2015, donde se indicó que los órganos que están realizando control concentrado, pueden realizar control difuso, siempre que se trate de las normas procesales con las cuales actúa, no con las normas sustantivas que estén siendo discutidas en el propio proceso.

Igualmente, la decisión de la contradicción de tesis 21/2011, sobre la naturaleza constitucional de una contradicción entre un tratado internacional y una ley secundaria, cuando se trata de violaciones prima facie a derechos humanos.5

Luego se abordó lo relativo a la restricción interpretativa del fuero militar que ha sostenido la CoIDH, donde se dijo que frente a situaciones que vulneran derechos humanos de civiles, bajo ninguna circunstancia puede operar la jurisdicción militar, porque cuando los tribunales militares conocen de actos constitutivos de violaciones a derechos humanos en contra de civiles, ejercen jurisdicción no solamente respecto del imputado, el cual necesariamente debe ser una persona con estatus de militar en situación de actividad, sino también sobre la víctima civil, quien tiene derecho en ese sentido a participar en el proceso penal, no sólo para efectos de la respectiva reparación del daño, sino también para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia.6

Se dieron tres decisiones más, que de la lectura de las sesiones resulta un poco oscuro el contenido concreto, debido a ello exponemos las líneas generales de sus contenidos.

Sobre el tema de tortura, la decisión imprime una serie de principios y directrices que deben observar los jueces nacionales, ya federales ya locales, en los casos donde se denuncie y se combatan prácticas inhumanas o degradantes, o bien, en los que se tenga conocimiento de tales violaciones a los derechos humanos.

Otro tema importante aprobado, fue el asegurar el derecho humano de acceso a la tutela jurisdiccional conforme a una impartición de justicia con perspectiva de género, tomando en cuenta la especial situación de vulnerabilidad de las personas indígenas, máxime cuando además se está en el caso de menores de edad, quienes por esa sola circunstancia deben ser sujetos a la mayor protección estatal posible.7

Finalmente, medidas administrativas derivadas de las sentencias en estudio.

2. IFT y reserva de ley8

El Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFETEL) emitió una regulación sobre portabilidad numérica, y el Congreso de la Unión argumentaba que con ello se estaba violentando el principio de reserva de ley, ya que se regulaban cuestiones que no se encontraban previstas de forma expresa en la ley federal de telecomunicaciones y radiodifusión.

Se analizaron varios temas. Primero. ¿Tiene el IFETEL competencia para emitir esa reglamentación? ¿Al IFETEL no le corresponde una facultad reglamentaria? La Corte resolvería que sí tiene competencia, porque que no le corresponde esa facultad reglamentaria. Esto por dos razones.

A. Porque el acuerdo impugnado que establece reglas para la implementación de portabilidad, no está incluido en ningún ámbito material preservado por el principio de reserva de ley.

B. La conclusión de que por regla general no resulta aplicable el principio de reserva de ley a la regulación del IFETEL se basa: 1º. En las razones del constituyente permanente de crear un órgano con poderes de regulación independiente de los entes regulados. 2º. En la línea precedentes que progresivamente habían ampliado las facultades de regulación de la extinta COFETEL, el IFETEL no guarda una relación de subordinación con el legislativo.9

Segundo: ¿El NIP es un requisito adicional para acceder a la portabilidad? Se argumentaba que era suficiente la presentación por parte del usuario del formato de solicitud de portabilidad debidamente requisitado, con lo cual el usuario en un mismo documento y, en un solo momento, tenía la posibilidad de identificarse y expresar su voluntad, colmando así los dos requisitos que la ley pide para solicitar la portación. La inclusión de la validación o confirmación de un NIP por medios distintos, como el mensaje de texto o la llamada telefónica, implicaba un requisito adicional.10

Se resolvería que es justamente a través del NIP que el IFETEL busca validar ambos requisitos legales, mediante un sistema que empodera al usuario para impulsar por sí mismo y sin la presión de los proveedores, todo el proceso de portabilidad.

Se reconoció por la Corte que los requisitos de identificación del usuario y su voluntad, son regulables y justamente el NIP es una forma de regulación de los mismos. El NIP se consideró un mecanismo que no contradice a la ley y que conforma una cuestión regulatoria, permitiendo proteger al usuario para reservarle la libre decisión de impulsar la portabilidad, en una forma automatizada que evite las cargas y costos generados por la validación documental, al igual que introduciendo un principio de orden, que permite al regulador controlar la eficiencia de la portabilidad en los términos del artículo 28 constitucional. Adicionalmente, subrayó la Corte, existe una cláusula habilitante hacia el IFT para: “Promover que se haga a través de medios electrónicos”.

Por último, se analizaron los siguientes temas, definidos todos como regulatorios, por lo cual el IFETEL tenía facultad para desarrollarlos:

1. Cambio de domicilio cuando el usuario no quiere cambiar de número telefónico y conservando al proveedor.

2. Proceso de portabilidad en forma presencial o por medios electrónicos. Específicamente el formato de portabilidad, que utiliza información esencial del usuario y de la línea de teléfono a portar, junto con información normativa sobre derechos del usuario.

3. Posibilidad de que el proveedor receptor se haga de la información del usuario por diversos medios electrónicos.

4. Tratándose de la portabilidad fija el proveedor receptor debe contar con infraestructura para recibir al usuario para que opere en su favor el plazo de las veinticuatro horas.

5. Requisito del NIP, desde la perspectiva de la obligación de los proveedores de habilitar gratuitamente el código 051

3. Diseño federal. Extinción de Dominio11

El Estado de Coahuila había establecido en su legislación la procedencia de la acción de extinción de dominio, para el caso del delito de facilitación delictiva. Dos preguntas giraron en torno a este caso: ¿pueden los Estados legislar sobre extinción de dominio?, ¿cuáles son los delitos con los que se puede asociar esta figura?

El primer tema que analizó la Corte fue si las entidades federativas podían legislar sobre extinción de dominio.12 La discusión residió en la extensión de la concepción de la delincuencia organizada, por la relación que guardan estas dos figuras en la Constitución la cual necesitaba definirse. Para lo anterior debían analizarse dos caminos.

Primero, considerar a la delincuencia organizada en sentido amplio, que significaría abarcar a la extinción de dominio, lo que haría a ésta una materia reservada al Congreso de la Unión, quien es el único que puede legislar sobre  delincuencia organizada.

Segundo, una concepción restringida al delito de delincuencia organizada, que si bien es facultad del Congreso de la Unión, la Constitución no da indicativo alguno sobre reserva de ley en el tema de extinción de dominio, y al indicarse en la propia Constitución13 que aquello que no está reservado a la federación le corresponde a los Estados, entonces estos últimos, si podrían legislar sobre ello.

Esta segunda concepción fue la adoptada por la Corte, por lo que Coahuila —y los demás Estados de la República— sí tenía facultad para legislar sobre ella, a excepción de su relación con el delito de delincuencia organizada.

El segundo tema fue en específico, la liga de procedencia que se había generado entre la acción de extinción de dominio y el delito de facilitación delictiva.14 Definida la facultad de los Estados para legislar, ¿era posible que se ligara a esta figura con el delito indicado arriba?

La Corte resolvería que la Constitución15 establece una descripción taxativa sobre los delitos en relación de los cuales procede la extinción de dominio –delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos y trata de personas-, en el presente caso, no se trataba de ninguno de estos delitos, por lo que la legislación de Coahuila debía ser considerada inconstitucional.16

4. Fiscal. Derechos

¿Se debe pagar una contraprestación por actividades de supervisión y vigilancia estatales?17 Se estaba analizando la constitucionalidad del pago anual que se debe hacer por la inspección y vigilancia que lleva a cabo la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, a las entidades auxiliares de crédito —como los centros cambiarios, transmisores de dinero o sociedades financieras de objeto múltiple no reguladas— a fin de prevenir y detectar operaciones con recursos de procedencia ilícita, lo que se considera una función preventiva de interés público, enfocada en la identificación de los delitos relacionados con terrorismo, terrorismo internacional y lavado de dinero.

El proyecto argumentaba que las entidades auxiliares se consideran como las beneficiarias inmediatas de estos servicios, porque en la medida en que se constate el cumplimiento de las disposiciones legales, podrían seguir contando con su registro para llevar a cabo las transacciones financieras que tienen autorizadas, lo cual justificaba el pago del derecho.

Sin embargo, se resolvería que a pesar de que la supervisión es un servicio público que genera beneficio a la sociedad en general, no se puede afirmar que reciba un beneficio quien efectivamente va a ser supervisado y vigilado, y que por esa razón se tenga que pagar el servicio. En ese sentido, la Corte consideraría el pago inconstitucional.

5. Derecho de acceso a la información. Derecho a la defensa18

El presente asunto se encontraba enmarcado en un juicio de amparo, donde la autoridad ha rendido su informe justificado, pero calificado alguno de los documentos en él como clasificados o reservados.

Entonces surge la pregunta, ¿a efecto de la defensa de la persona, dada esta importante serie de documentos exhibidos por la autoridad y que pueden afectar el futuro de la decisión del juez, el ciudadano debe o no tener acceso a esos documentos calificados como reservados?

Dicho de otra manera, ¿el juez puede autorizar, en algunos casos, que las partes tengan acceso a la información, no obstante haber sido calificada como confidencial o reservada?

Dentro de las primeras cosas que tuvo presente la Corte para resolver es que la revisión de la constitucionalidad de la calificación de reserva o confidencialidad de una información, es facultad del órgano garante indicado en la Constitución no los jueces, por lo que decidir sobre lo anterior debía no afectar este diseño constitucional e invadir facultades de otras autoridades.

Sin embargo, en el caso concreto, como dijimos arriba, se trata de documentos exhibidos mediante informe justificado, por parte de la autoridad responsable dentro de un juicio de amparo y, por tanto, están en juego derechos importantes como el de prueba como presupuesto del debido proceso, por lo que, como expuso la Corte, se tenía que analizar y resolver de tal manera, que no se deje en esta de indefensión a la persona afectada.

Por tal motivo, la Corte decidiría que el juez de distrito, bajo su responsabilidad, puede excepcionalmente permitir el acceso a la información esencial contenida en esos documentos, a fin de que se tenga conocimiento y se pueda hacer valer lo que derecho convenga; para lo cual, en cada caso, debe realizar la prueba del daño e interés público para tomar su decisión y que la información reservada o confidencial, que se decida pueda ser conocida por las partes —información que se considerará para todos los efectos como información reservada en posición de particulares— pueda ser usada para su defensa, pero mantenida bajo estricta confidencialidad.

6. Procedencia del amparo indirecto19

El objetivo del presente asunto era determinar si procede y en qué momento, el amparo indirecto20 en contra de los actos de autoridad en los que se determine declinar o inhibir la competencia.

Se resolvería que dicho juicio procedería en el momento en que la autoridad a favor de la cual se declina la competencia la acepta o cuando el órgano requerido se inhibe del conocimiento de un asunto, ya que ambos son el momento cuando se afectaría personal y directamente la esfera de derechos del interesado. En resumen, ambos casos importan la definitividad de la decisión y el acto de autoridad.

Víctor Manuel Collí Ek. Investigador de la Universidad Autónoma de Campeche y responsable del proyecto de investigación: “La vigencia de la Constitución en la interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como Tribunal Constitucional” 154998, CONACYT-SEP, del cual el presente estudio es un producto. www.victorcolliek.com  Agradezco los acertados comentarios recibidos por parte de mis compañeros del Grupo de Investigación “Derechos Humanos y Problemas Constitucionales”, radicado en la UAC.


1 Expediente varios 1396/2011. Ponente Min. Alberto Pérez Dayán. Sesionado los días 21, 23 y 27 de abril y 11 de mayo de 2015.

2 Unanimidad de 11, votos, sesión del 21 de abril de 2015, p. 38.

3 Mayoría de 8 votos, sesión del 21 de abril de 2015, p. 41.

4 Para una explicación un poco más extensa consultar numeral 5 aquí.

5 Unanimidad de votos sobre la propuesta modificada, sesión del 23 de abril de 2015, p. 18. Una explicación más profunda del nuevo sistema de control constitucional y convencional, la encontramos aquí.

6 Mayoría de 9 votos, sesión del 23 de abril de 2015, p. 54. Ya que se discutía sobre si incluir en el considerando una revisión de la regularidad constitucional del texto vigente del artículo 57 fracción II del Código de Justicia Militar, no prosperó. (Seis votos, sesión del 23 de abril de 2015, p. 54)

7 Resulta interesante la intervención de la Min. Olga Sánchez Cordero en la sesión del 11 de mayo, especialmente las páginas 10-12.

8 Controversia Constitucional 117/2014. Ponente Min. Alfredo Gutiérrez Ortíz Mena. Sesionada los días 30 de abril y 7 de mayo de 2015.

9 Unanimidad, p. 32, del 7 de mayo de 2015.

10 Esta y las argumentaciones que suceden. Unanimidad de votos, sesión del 7 de mayo de 2015, p. 69.

11 Acción de Inconstitucionalidad 33/2013, sesionada el día 12 de mayo de 2015. Ponente Min. Jorge Mario Pardo Rebolledo.

12 Sesión del 12 de mayo, p. 12. Seis votos a favor de la propuesta.

13 Artículo 124.

14 “los que están vigilando e informando sobre el movimiento de personas o de corporaciones de seguridad pública en cualquiera de los tres órdenes de gobierno”

15 Artículo 22.

16 Sesión del 12 de mayo de 2015, p. 20, nueve votos por la propuesta modificada.

17 Contradicción de Tesis 96/2014, ponente Min. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Sesión del 19 de mayo de 2015, p. 53, mayoría de seis votos en contra de la propuesta.

18 Contradicción de Tesis 121/2014, ponente Min. José Fernando Franco González Salas, sesionada el día 26 de mayo de 2015. Unanimidad de 11 votos a favor de la propuesta modificada, p. 62.

19 Contradicción de Tesis 293/2014. Ponente Min. José Fernando Franco González Salas. Sesionada el día 28 de mayo de 2015. Mayoría de 8 votos a favor de la propuesta modificada.

20 Artículo 107, fracción VIII de la Ley de Amparo vigente. En el intermedio se daría una discusión interesante sobre la posible inconstitucionalidad de la norma jurídica en específico, por exceder las hipótesis consideradas en la CPEUM. Sin embargo, fue una discusión dejada de lado.

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En días pasados, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia inició la discusión del expediente varios 1396/2011, que versa sobre las obligaciones del Poder Judicial de la Federación frente a las sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en los casos de las mujeres indígenas Me’phaa de Guerrero: Valentina Rosendo Cantú y Otra vs. México e Inés Fernández Ortega y Otros vs. México[1].

Como es sabido, en distintos eventos acontecidos durante el año 2002, ambas mujeres fueron víctimas de graves violaciones a sus derechos humanos, incluyendo la tortura sexual, al ser agredidas por elementos del Ejército mexicano. Tras una larga búsqueda de justicia, que incluyó enfrentar la impunidad generada por el fuero militar e incluso poner en riesgo su vida, Inés y Valentina llevaron su demanda hasta la Corte IDH, tribunal que en 2010 emitió sentencias condenatorias contra el Estado mexicano.

Después de la emisión de las sentencias, en el 2011, Inés y Valentina solicitaron a la Suprema Corte que iniciara un expediente varios, como lo había hecho en el Caso Radilla[2], para determinar qué obligaciones tenía el Poder Judicial respecto estas resoluciones internacionales. En su solicitud, argumentaron que la apertura de dicho expediente serviría para reiterar los criterios establecidos en el expediente varios 912/2010, pero además señalaron que permitiría a la Corte realizar desarrollos interpretativos vinculados con lo ordenado por la Corte IDH en sus sentencias, en temas como la tortura sexual, el valor del dicho de las víctimas de delitos sexuales, la impartición de justicia con perspectiva de género y etnicidad, la participación del Poder Judicial en los actos de reconocimiento ordenados, entre otros tópicos.

Luego de casi cuatro años de espera y a cinco de que la Corte IDH emitiera sus fallos, el martes 21 de abril el Pleno de la Corte comenzó a discutir el asunto[3].

ines-valentinaEl inicio de la discusión generó preocupación entre los defensores de los derechos humanos, pues la discusión evidenció que la Corte no vive un buen momento. Lo cual se evidenció en tres momentos clave: al determinar el Pleno que debía realizarse un innecesario ejercicio de correspondencia normativa entre los derechos de la Constitución y los de la Convención Americana de Derechos Humanos, reiterando la lamentable posición mayoritaria sobre la superioridad jerárquica de los primeros por encima de los segundos; al evitar el Pleno analizar la compatibilidad entre la reciente reforma en materia de fuero militar y el estándar fijado por la Corte IDH en sus sentencias, perdiendo así la oportunidad de maximizar los efectos de su fallo; y, finalmente, al expresarse una y otra vez en el Pleno posiciones que van en contra de lo que en su momento ya estableció la mayoría en el expediente varios 912/2010, lanzando un mensaje de incertidumbre jurisprudencial.

El 27 de abril la discusión prosiguió con el análisis de las obligaciones que imponen las sentencias en materia de género, etnicidad, tortura sexual y combate a la impunidad. Ese día, se determinó aplazar la discusión para permitir la modificación del proyecto de sentencia.

La decisión de aplazar la discusión implica reconocer que el proyecto sometido a discusión puede ser mejorado. Esto había sido advertido por las señoras Inés Fernández y Valentina Rosendo, así como por sus representantes, quienes expresaron su preocupación ante la posibilidad de que éste, en los términos presentados, no contribuyese realmente a desarrollar y difundir estándares sobre tortura sexual y juzgamiento con perspectiva de género y etnicidad.

Precisamente, esta preocupación fue compartida durante el debate por los ministros Cossío, Silva, Ortiz-Mena, Zaldívar y Sánchez Cordero. Por ejemplo, Cossío señaló que “el aspecto más novedoso y relevante de los mencionados, es el relativo a incorporar una perspectiva de género y de etnicidad en los juzgamientos, aspectos en los que el proyecto –me parece– debía de contener un desarrollo más amplio[4]”. Agregó además que: “uno de los elementos esenciales que se tiene que garantizar para incorporar una perspectiva de género al juzgamiento de casos de violencia sexual, es precisamente la manera de valorar las pruebas, incluidos los testimonios de las víctimas”.

En igual sentido, la ministra Sánchez Cordero señaló que el cumplimiento de las sentencias debería llevar a establecer, entre otros aspectos, quepara la determinación y configuración de la tortura […] cuando se encuentren involucrados agentes del Estado encargados de ejercer funciones de seguridad pública o incluso de las Fuerzas Armadas en auxilio de dicha función, los juzgadores ante los cuales se consignen esas averiguaciones correspondientes deberán aplicar un estándar de verificación bajo parámetros constitucionales y convencionales a efecto de no dejar ningún resquicio de impunidad […] Añadió que a la luz de las sentencias de la Corte IDH: “el estándar probatorio debe ser considerado distinto cuando exista esta víctima de violencia sexual”.

Por consideraciones como estas, el ministro Zaldívar llegó a concluir que: “el proyecto se queda corto para cumplir los señalamientos de estas dos sentencias [internacionales]”. En respuesta, el ministro ponente Pérez Dayán propuso incorporar al proyecto de sentencia criterios que aludieran a los temas mencionados en las críticas de algunos de sus colegas. Al culminar la sesión, fue acordado que el ministro ponente modificará el proyecto antes de que se discuta nuevamente. Con las reservas que genera lo expresado en el Pleno, aún es posible señalar que este paréntesis abre una posibilidad para que la resolución de este asunto sea un avance en el desarrollo de estándares sobre acceso a la justicia para las mujeres.

Por ejemplo, respecto de la impartición de justicia con perspectiva de género y etnicidad, el nuevo proyecto podría considerar lo que se desprende de las sentencias de la Corte IDH respecto pautas de actuación muy concretas para los juzgadores que dirimen casos de tortura sexual, en aspectos tan específicos como la valoración de la prueba. Estas obligaciones, vale decir, no se agotan con “medidas administrativas” ni con la programación de cursos para funcionarios judiciales, ni tampoco con la reseña de las tesis ya existentes, sino que por el contrario suponen deberes sustantivos que tendrían que ser incorporados en la actuación de los órganos jurisdiccionales del país, así como implican priorizar la atracción de casos donde se diriman estos temas. Así lo tendría que señalar el proyecto modificado.

Por ello, es de suma importancia la resolución del expediente varios 1396/2011. Porque si se modifica este proyecto para maximizar sus alcances, como en su momento lo hizo la mayoría que resolvió el expediente varios 912/2010; porque si se analizan integralmente las sentencias, más allá de rastrear obligaciones únicamente en los resolutivos; porque si el cumplimiento de las resoluciones interamericanas se entiende en el marco del diálogo jurisprudencial y no sólo en el de la impartición de capacitaciones; entonces, la discusión que viene sin duda aún puede contribuir a lo que Valentina Rosendo demandó al asistir a la sesión de la Corte: que la puerta de la justicia se abra más para las mujeres indígenas. Eso es lo que está en juego ahora que será modificado este proyecto de sentencia.

Centro de Derechos Humanos de la Montaña, Tlachinollan

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[1] Cfr. Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010 Serie C No. 215 y Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010 Serie C No. 216. Ambas sentencias están disponibles aquí.

[2] Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nación “Caso Rosendo Radilla Pacheco” Varios 912/2010. Seguimiento de Asuntos Resueltos por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Disponible aquí.

[3] Ver, Tlachinollan. Comunicado. Inicia la SCJN discusión sobre las obligaciones del Poder Judicial de la Federación frente a las sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos de Inés Fernández y Valentina RosendoDisponible aquí. Ver también sobre la discusión del proyecto: “Organismos de la sociedad civil exhortan a la SCJN fijar criterios sobre género, etnicidad y tortura sexual al resolver el expediente iniciado por los casos de Inés Fernández y Valentina Rosendo” aquí; y Aplazamiento de la discusión sobre las obligaciones del Poder Judicial de la Federación frente a las sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos de Inés Fernández y Valentina Rosendo, abre la posibilidad de que la SCJN desarrolle criterios sobre tortura sexual y acceso a la justicia con perspectiva de género y etnicidad” aquí.

[4] La versión estenográfica de la sesión del pasado 27 de abril del 2015 de la SCJN, de donde se recopilan todas las subsecuentes citas de los ministros está disponible aquí.

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arraigoEl pasado 14 de abril de 2015, el pleno de la Suprema Corte decidió por 6 votos a favor y 5 en contra la constitucionalidad del artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales  que establece el arraigo en caso de delitos graves hasta por 40 días. La figura del arraigo ha sido ampliamente debatida en foros nacionales e internacionales por ser violatoria de derechos humanos, tales como la libertad personal, el debido proceso y por ser un caldo de cultivo para la tortura y otros tratados crueles inhumanos y degradantes. Yo me pregunto: ¿Dónde quedaron las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos? ¿Dónde está el control de convencionalidad y el principio pro persona? ¿Acaso estamos frente a un límite constitucional?

El derecho de los tratados establece claramente que no se puede alegar derecho interno como razón para no cumplir con una obligación internacional, por su parte, el Proyecto sobre Responsabilidad Internacional de los Estados derivada del Hecho Ilícito, claramente señala que las autoridades judiciales de un Estado comprometen la responsabilidad internacional del mismo. Desde mi perspectiva, con dicha resolución, la Corte está comprometiendo la responsabilidad internacional del Estado al considerar constitucional al arraigo cuando éste claramente viola una serie de derechos consagrados en diversos tratados sobre derechos humanos de los cuales México es parte, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos y Degradantes, Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.

El hecho de que 6 ministros de la Suprema Corte consideren que el arraigo es constitucional,  no implica que el mismo no vulnere derechos humanos internacionalmente reconocidos.  Si esto es así, existe la posibilidad de que en un caso individual, la Corte Interamericana de Derechos Humanos realice un control de convencionalidad del arraigo. Si esto sucede me parece que la Corte Interamericana resolvería declarando la responsabilidad internacional del Estado mexicano por la violación de diversos derechos humanos consagrados en los tratados interamericanos, ordenando su derogación y la inaplicación de los criterios judiciales contrarios. Yo me pregunto, después de la reforma en materia de derechos humanos y los criterios jurisprudenciales derivados de la misma: ¿No le corresponde a la Suprema Corte la protección de los derechos humanos de fuente nacional e internacional? ¿O en caso de delitos graves o delincuencia organizada algunos derechos desaparecen? ¿O tenemos que esperar una decisión de la Corte Interamericana sobre el tema?

Gabriela Rodríguez. Profesora de Tiempo Completo Departamento de Derecho ITAM.

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La más reciente sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) que aborda el fenómeno de la desaparición forzada de personas es el caso Rodríguez Vera y otros (desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia[i].

Se trata de una sentencia construida de manera formidable, que constituye un modelo a seguir para aquellas jurisdicciones que se enfrenten al problema de la desaparición forzada, dado que presenta métodos de acercamiento a este fenómeno complejo y toca temas de importancia cuando se analiza el mismo.

Uno de esos temas sobre el cual se pronunció la CoIDH es el relativo al derecho a conocer la verdad de lo sucedido en relación a una desaparición forzada. Es este el punto que abordaré en las líneas siguientes, tratando de relacionarlo al contexto mexicano. Sin embargo, primero mencionaré los hechos del caso en cuestión.

verdadLos días 6 y 7 de noviembre de 1985, en la ciudad de Bogotá, Colombia, el grupo guerrillero M-19 tomó violentamente las instalaciones del Palacio de Justicia, donde tenían su sede la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado colombiano, tomando como rehenes a cientos de personas entre magistrados, magistrados auxiliares, abogados, empleados administrativos y de servicios, así como visitantes de ambas corporaciones judiciales. Ante esta acción armada de la guerrilla, conocida como la “toma del Palacio de Justicia”, la respuesta de la fuerzas de seguridad del Estado es conocida como la “retoma del Palacio de Justicia”. Como consecuencia de estos hechos, resultaron muertas y heridas centenas de personas, mientras que de otras 12 víctimas se desconoce hasta la actualidad su paradero. La Corte Interamericana declaró la responsabilidad internacional del Estado colombiano, entre otras cosas, por la desaparición forzada de 11 personas y la ejecución extrajudicial de una de ellas, y por la falta de diligencia en las investigaciones correspondientes realizadas por las autoridades estatales.

Ahora bien, en el caso concreto, la CoIDH halló que habiendo trascurrido 29 años desde que los hechos ocurrieron, el Estado había fallado en ofrecer una versión oficial de lo que sucedió en la toma y retoma del Palacio de Justicia y en esclarecer lo ocurrido a la mayoría de las víctimas, así como dar con su paradero. Y no sólo ello, sino que tomó en cuenta que hoy en día el Estado aún cuestiona la desaparición forzada de algunas de las víctimas, como lo hizo ante la propia Corte.

No obstante, la CoIDH consideró, en este caso, que el derecho a conocer la verdad de lo sucedido y el destino de las personas desaparecidas «se encuentra subsumido fundamentalmente en el derecho de las víctimas o sus familiares a obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a través de la investigación y el juzgamiento que provienen de los artículos 8 y 25 de la Convención [Americana sobre Derechos Humanos (CADH)]».

Es decir, para la Corte, el derecho a la verdad queda incorporado en la obligación a cargo del Estado de investigar y, eventualmente, sancionar las vulneraciones a los derechos de las personas, derivada aquella del derecho de acceso a la justicia. Así, las investigaciones diligentes, serias, completas e imparciales desarrolladas por el Estado son las que permitirían satisfacer la expectativa de las víctimas y sus familiares de saber qué sucedió y quiénes intervinieron en los hechos.

En contraposición a lo anterior, fueron presentados tres votos[ii] que enfatizaron la necesidad de que el tribunal considerara el derecho a la verdad como un derecho autónomo y no como necesariamente «subsumido» en el derecho de acceso a la justicia (arts. 8, 25 y 1.1 de la Convención Americana). Los argumentos son básicamente tres: i) siguiendo el desarrollo jurisprudencial internacional e interamericano sobre el derecho a la verdad, el siguiente paso a dar es reconocerle autónomía; ii) debe considerarse que el derecho a la verdad es en realidad el fundamento de las obligaciones estatales de investigar y sancionar, y no al revés; y, iii) el derecho a la verdad puede afectar otros derechos distintos al de acceso a la justicia, como la propia CoIDH lo ha determinado en otros casos, por ejemplo, en Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguai) vs. Brasil[iii], donde se vio involucrado el derecho a buscar y recibir información (art. 13, CADH).

Sin perjuicio de estar de acuerdo con la opinión de los jueces redactores de los votos, me parece que hay un argumento adicional que apoya la concepción del derecho a conocer la verdad de lo sucedido como autónomo y, por tanto, no subsumido o incorporado «fundamentalmente» en otro derecho. De acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana, las obligaciones derivadas del derecho de acceso a la justicia abarcan los deberes de investigación, identificación, procesamiento, juzgamiento y, en su caso, sanción de los responsables, todas las cuales son, sin embargo, obligaciones de medio, es decir, cuyo cumplimiento únicamente exige que se tomen todas las medidas deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible hacia la satisfacción del derecho de que se trate –en este caso, de acceder a la justicia-. En contraste, pareciese ser que el derecho a la verdad no puede ser satisfecho sin obtener un resultado: que las víctimas, sus familiares y la sociedad conozcan una versión lo suficientemente sustentada y creíble de lo sucedido.

Una lectura como esta, que sostiene que la satisfacción del derecho a la verdad exije resultados, a diferencia del derecho de acceso a la justicia a través de investigaciones y sanciones, que solamente demanda medios, puede encontrar su origen en el artículo 24.2 de la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (CIPTDF), que reconoce como derechos de las víctimas –relacionados entre sí, pero diferenciados unos de otros- los de conocer la verdad de las circunstancias de la desaparición forzada, la evolución y resultados de la investigación y la suerte de la persona desaparecida.

Siguiendo esa línea, debe considerarse, además, que la investigación y sanción son sólo medios para el esclarecimiento de los hechos, pero no son los únicos que permiten la satisfacción del derecho a conocer la verdad: éste puede involucrar otras situaciones, como el acceso a la información oficial con la que cuenten las autoridades investigadoras, o el establecimiento de una comisión de la verdad, u otras medidas de satisfacción, como reconocimientos públicos de responsabilidad general o individual.

Considerar la autonomía del derecho a la verdad respecto del derecho de acceso a la justicia, porque aquel exige resultados y éste se satisface con medios, cobra especial relevancia en contextos complejos de graves y sistemáticas violaciones a derechos humanos, como lo es el mexicano. En nuestro país existe una crisis política y social por la desaparición forzada de 43 estudiantes hace más de tres meses; sin embargo, no se puede olvidar que las cifras oficiales –nada claras-, desde 2006 y hasta octubre de 2014, revelan que entre 12 mil y 23 mil personas permanecen desaparecidas[iv].

El derecho a la verdad, como un derecho autónomo e independiente de las investigaciones y determinaciones oficiales, en un contexto grave como el que México enfrenta, debería permitir desentrañar las estructuras que permitieron estas desapariciones forzadas, sus causas, sus beneficiarios y sus consecuencias[v]. Sin subestimar que se trata de un contexto en el cual la impunidad es un patrón crónico y presente, y en el que pareciere que el Estado no tiene voluntad o es incapaz de realizar investigaciones efectivas[vi].

Las víctimas de desaparición forzada y sus familiares tienen derecho a que el Estado mexicano emprenda investigaciones serias y completas para esclarecer lo sucedido y dar con el paradero de la persona o sus restos. Pero ello no niega que, así como ellos, todos tenemos derecho a conocer por qué sucedieron –y siguen sucediendo- tantas desapariciones, quiénes las ejecutaron, quiénes las ordenaron y para qué. Hablamos aquí ya no de números o estadísticas, hablamos de personas y de familias que todos los días viven una dolorosa ausencia.

Gerardo Mata Quintero. Estudiante de la maestría en derechos humanos por la facultad de jurisprudencia de la Universidad Autónoma de Coahuila.

___________________

[i] Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 14 de noviembre de 2014; serie C no. 287.

[ii] Votos concurrentes de los jueces Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, Eduardo Vio Grossi y Manuel Ventura Robles.

[iii] Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010; serie C no. 219, §201.

[iv] Véase el mensaje a medios de la Subprocuradora Jurídica y de Asuntos Internacionales de la PGR de 21 de agosto de 2014. También las cifras actualizadas del Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública, aquí. No se puede dejar de mencionar que las cifras han sido cuestionadas por diversas organizaciones y organismos nacionales e internacionales.

[v] Estos son los objetivos que la CoIDH le atribuye a la obligación de investigación en contextos complejos, pero no al derecho a la verdad.

[vi] Así opinó el Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias derivado de su visita a México en 2011; véase su Informe de Misión a México de 20 de diciembre de 2011 (A/HCR/19/58/Add.2), §76.

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El pasado 4 de noviembre fue publicada la sentencia TC/0256/14 del Tribunal Constitucional de República Dominicana mediante la cual decidió una acción directa en inconstitucionalidad presentada en noviembre de 2005 contra el instrumento de aceptación de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) y, por la cual, declaró que efectivamente éste era contrario a la Constitución del país.

En efecto, ante su tribunal constitucional se impugnó el instrumento por el cual se aceptó la competencia contenciosa de la CoIDH que fue suscrito por el entonces presidente de República Dominicana y depositado en la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos (OEA), en febrero de 1999. De acuerdo al tribunal, ese instrumento «tiene la misma fuerza de las convenciones internacionales», en razón de lo cual se requería la participación del Congreso nacional para obligar al Estado dominicano, dada su competencia constitucional de «aprobar o desaprobar los tratados o convenciones internacionales que celebre el Poder Ejecutivo». Sin embargo, sigue el argumento, toda vez que dicha aprobación legislativa no sucedió, dicho tribunal constitucional encontró el instrumento impugnado como violatorio de la Constitución.

republica-dominicanaLa sentencia referida, sin decirlo, desconoce, prácticamente, la competencia que la Corte Interamericana venía ejerciendo en relación al Estado dominicano desde 2003, año en el que la Comisión Interamericana (CIDH) presentó la primera demanda contra República Dominicana. Es verdad que el tribunal constitucional ni siquiera se ocupó de explicar cuáles son los efectos de su decisión, pero es claro que al determinar la inconstitucionalidad del instrumento impugnado, éste tendría que ser expulsado del ordenamiento jurídico dominicano y sería nulo, de acuerdo a la Constitución del país, así como todos los actos de él derivados, como lo sería el ejercicio de la competencia de la CoIDH. No son palabras menores. De ahí que la sentencia tenga que ser revisada minuciosamente.

Primero, el tribunal dominicano consideró que si bien un Estado no puede invocar disposiciones de derecho interno para incumplir sus obligaciones convencionales, el artículo 46 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 (CVDT), establece como excepción que dichas obligaciones hayan sido contraídas a partir de una violación manifiesta que afecte una regla de importancia fundamental sobre las competencias para la celebración de los tratados. El tribunal argumentó que la regla fundamental violentada fue la propia Constitución dominicana que exigía la aprobación del Congreso de la aceptación de competencia de la CoIDH, realizada por el presidente de República Dominicana.

Ahora bien, el instrumento de aceptación de competencia no es un tratado internacional, dado que es un acto internacional no autónomo, porque se hace en el marco de un instrumento internacional principal, como lo es la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). La cual ya había sido ratificada por el Estado dominicano en 1978, acto en el que sí participó el Congreso nacional de este país. El hecho de que el ejercicio de la competencia de la CoIDH pueda tener efectos jurídicos diversos, no convierte al instrumento de aceptación en un tratado, pues tales efectos no serían otra cosa que la determinación judicial de las obligaciones derivadas de la propia CADH.

Lo que el tribunal constitucional evita es referirse al numeral 3 del art. 46 de la mencionada Convención de Viena, el cual define los elementos de la violación manifiesta invocable por los Estados. El segundo de ellos es la buena fe. Es decir, será violación manifiesta aquella «objetivamente evidente para cualquier Estado», de buena fe. República Dominicana no puede pretender, de buena fe, que la suscripción del instrumento de aceptación de la competencia de la CoIDH resulte ser una violación manifiesta a su Constitución nacional, cuando durante quince años distintos órganos internos han reconocido la jurisdicción interamericana a través de múltiples actos. Además, el hecho de que la “violación manifiesta” sea declarada tan solo dos semanas después de que la CoIDH notificó a República Dominicana una sentencia por la cual determinó su responsabilidad internacional, no contribuye a sostener la supuesta buena fe.

En relación con lo anterior, es sorprendente el desconocimiento que el tribunal hizo del principio de estoppel, incluso habiendo estado presente en la discusión. Al grado de limitarse a decir que era un argumento sobre el cual era incompetente para pronunciarse, «en tanto conciernen actos y conductas imputables a las autoridades del Estado dominicano inimpugnables mediante el ejercicio de la acción directa de inconstitucionalidad». Es cierto, en derecho internacional, este principio se refiere a la actuación del Estado en su conjunto; sin embargo, esos actos no estaban siendo impugnados ante el tribunal, sino que se solicitaba que los tomara en consideración para formarse un panorama completo relativo a la línea dibujada por las autoridades estatales en el tema.

Para mayor claridad: según la práctica internacional, cuando una parte en un litigio ha adoptado una actitud determinada que redunda en deterioro propio o en beneficio de la contraria, no puede luego, en virtud del principio de estoppel, asumir otra conducta que sea contradictoria con la primera[i]. En esa línea, República Dominicana no puede ahora adoptar una actitud de rechazo a la competencia de la CoIDH, pues ha comparecido, desde 2003, en cuatro ocasiones ante ella y nunca ha opuesto alguna excepción encaminada a cuestionar la validez del instrumento de aceptación incondicional de competencia. Pero no sólo eso: su Suprema Corte de Justicia y su Tribunal Constitucional han reconocido la competencia de la CoIDH en distintas resoluciones[ii].

Asumir ahora una conducta distinta respecto de la validez de la competencia de la CoIDH no es más que un acto irresponsable del tribunal dominicano. Los argumentos que proporciona no son plausibles. Pues está de más exigir la aprobación legislativa de un acto internacional no autónomo, en razón de que el Congreso del país ya había aprobado la CADH 36 años antes, y desde entonces conocía el procedimiento previsto en la Convención para la aceptación de competencia de la Corte Interamericana, frente al cual no manifestó su intención de formular reserva alguna.

Es difícil dejar de notar que esta decisión se da después de la importante condena que hace la CoIDH a República Dominicana en el caso de Personas dominicanas y haitianas expulsadas[iii], en el que se constató un preocupante contexto de discriminación racial en ese país y la existencia de un patrón sistemático de expulsiones, incluso colectivas, de haitianos, dominicanos de ascendencia haitiana o personas de “mero aspecto haitiano”, a partir de un rasero enteramente discriminatorio.De hecho, una de las medidas ordenadas por la CoIDH fue dejar sin efectos una resolución del tribunal constitucional[iv] que establecía que las personas nacidas en territorio dominicano no podían adquirir la nacionalidad dominicana si sus padres se encontraban ahí en situación migratoria irregular.

Tal vez por ello, en la sentencia aquí comentada se estimó que la aceptación de competencia de la CoIDH «transfiere competencias jurisdiccionales que podrían lesionar la soberanía nacional, el principio de separación de poderes, y el de no intervención en los asuntos internos del país».

Esto no demuestra más que la incomprensión de algunos Estados que tachan de injerencia indebida las decisiones de la Corte Interamericana, como si sus actuaciones no estuvieran fundamentadas en la Convención que ellos mismos suscribieron y  como si fueran innecesarias, dados los contextos de violaciones graves a los derechos en los países americanos. Hablar de soberanía y de separación de poderes no tiene sentido si no funcionan como garantías efectivas de los derechos de todas las personas.

Este tipo de interpretaciones no hacen más que minar la solidez de un sistema cuyo único objeto y fin es la protección de los derechos humanos. A su vez, abre un camino peligroso que otros países pueden sentirse tentados a seguir para incumplir sus obligaciones internacionales de garantizar derechos.

Gerardo Mata Quintero. Estudiante de la maestría en derechos humanos por la facultad de jurisprudencia de la Universidad Autónoma de Coahuila.

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[i] Principio reconocido por la propia CoIDH desde, por ejemplo, el caso Neira Alegría y otros vs. Perú. Excepciones preliminares. Sentencia de 11 de diciembre de 1991, §29. También la Corte Internacional de Justicia (CIJ) lo ha abordado, por ejemplo, en el caso de la Delimitación de la plataforma continental del Mar del Norte (República Federal Alemana, Dinamarca y Holanda) de 1969. Igualmente, en los sistemas latino-continentales se reconoce como principio general del Derecho la no contradicción del acto propio (venire contra factum proprium non valet).

[ii] Como ejemplos: en cuanto a la SCJ, la acción en inconstitucionalidad B.J. No. 1137 de agosto de 2005; y al TC, la sentencia TC/0136/13 de agosto de 2013.

[iii] Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas; 28 de agosto de 2014, notificada al Estado el 22 de octubre del mismo año.

[iv] Se trató de la sentencia TC/0168/13, de septiembre de 2013. En ella, el TC también ordenó que se efectuara una “auditoría” de los “libros-registros de nacimientos” desde 1929 para identificar extranjeros.

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reparaciones

En México mucho se habla de la reforma constitucional en materia de derechos humanos pues implica un conjunto de retos importantes en la manera de acercarse tanto a los derechos como a los deberes del Estado para con las personas. Si bien cabe acotar que la reforma de 2011 al artículo 1º es resultado de un largo proceso de reconocimiento de los derechos humanos en la esfera nacional, que empezó casi 20 años antes con el otorgamiento de rango constitucional a la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH), hay quienes señalan que el artículo 1º conforma todo un cambio de paradigma constitucional que ha obligado a los jueces, abogados y funcionarios a buscar nuevas tendencias, como el neo-constitucionalismo y a percatarse de las exigencias referidas a los derechos humanos en la esfera internacional. Ejemplos de ello son la especial atención que se ha dado a la incorporación de derechos humanos no establecidos en la Constitución al sistema normativo mexicano o las recientes sesiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) que tuvieron lugar en la capital del país.

En este escenario, el tema de las reparaciones por violaciones de derechos humanos ha generado preocupación en observadores internacionales y nacionales. El interés surge de la necesidad de acatar las recientes resoluciones emitidas por la CorteIDH en contra del Estado mexicano. Una vez definida su responsabilidad, debe acatar y en su caso ejecutar el fallo de la Corte.

Ahora bien, el tema de reparaciones abarca mucho más que el mero cumplimiento de resoluciones internacionales pues el origen de estas reparaciones no es exclusivo del ámbito internacional, sino un deber del Estado en todos sus ámbitos de acción. Más aún, el tema de ejecución de sentencias a nivel local no hace más que referirnos de forma natural al funcionamiento de las reparaciones en el Estado mexicano. Surge así entonces la pregunta de qué tipo de reparaciones se contemplan en el ámbito nacional por violaciones de derechos humanos.

Al respecto, conviene apuntar que, si bien es cierto que el tema de reparaciones a nivel nacional resulta un tópico recurrente y de sumo analizado en el derecho privado, también lo es, que en el ámbito del derecho público ha sido poco explorado y mucho menos utilizado. Juicios por incumplimientos contractuales no son concebibles sin nociones de reparación o compensación de la parte afectada. Es así que los conceptos de responsabilidad contractual u objetiva se encuentran definidos, interpretados y utilizados en un sin número de resoluciones de la materia civil contractual. Sin embargo, el tema de reparaciones en el ámbito del derecho público no es del todo claro y necesita de un análisis que permita su desarrollo tanto a nivel doctrinal como a nivel práctico. Esto resulta una necesidad imperante, pues la reparación en derecho público supone la reparación al individuo por ilicitudes o irregularidades del actuar del Estado. ¿Qué sucede en el caso de incumplimiento del Estado de sus obligaciones para con los ciudadanos? ¿Cómo se pueden obtener estas reparaciones?

A través del presente artículo pretendemos explorar estas preguntas enunciando las vías que tradicionalmente se han utilizado en el derecho mexicano para obtener reparaciones y analizando los alcances de la responsabilidad patrimonial prevista en el artículo 113 constitucional, como la forma para atender casos de violaciones de derechos humanos a nivel nacional.

Reparaciones en el sistema jurídico mexicano

De acuerdo con el artículo 1º de la Constitución “el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.” Respecto qué debe entenderse por reparación, la Constitución no establece ninguna definición. Sin embargo, toda vez que los tratados internacionales en materia de derechos humanos forman parte de nuestro sistema jurídico, y que de acuerdo con el artículo 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando la CorteIDH decida que se violaron derechos o libertades previstos en la Convención, se restituirá al lesionado en el goce de sus derechos o libertades conculcadas incluyendo restitución, rehabilitación, compensación, satisfacción y garantías de no repetición. Una interpretación en pro de la persona debería suponer la adopción de esta definición en nuestro sistema jurídico.[1] Al respecto resulta conveniente mencionar que la Ley General de Víctimas acoge esta definición y establece en su artículo 1º que “La reparación integral comprende las medidas de restitución, rehabilitación, compensación, satisfacción y garantías de no repetición, en sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbólica.”

Una vez señalado lo anterior procedemos al análisis de las vías para impugnar violaciones de derechos humanos en el sistema jurídico mexicano. Actualmente, existen básicamente cuatro vías: el proceso penal, el juicio de amparo, el procedimiento ante comisiones de derechos humanos y la responsabilidad patrimonial del Estado. A continuación expondremos brevemente cada una de estas vías centrando nuestra atención en la responsabilidad patrimonial del Estado.

 

Jurisdicción penal

De acuerdo con el artículo 20 de la Constitución a través de procesos penales las víctimas del delito son sujetas a la reparación del daño. De acuerdo con el artículo 1º de la Ley General de Víctimas la reparación del daño supondrá restitución, rehabilitación, compensación, satisfacción y garantías de no repetición. Sin embargo, los procesos penales no siempre versan sobre violaciones de derechos humanos y el acusado no es un ente administrativo sino un individuo que pudo o no estar actuando en su carácter de servidor público.

Juicio de amparo

En términos del artículo 103 constitucional, los tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección. Dentro de los posibles juicios federales el juicio de amparo ha sido el mecanismo con el cual cuenta el individuo para hacer valer una violación de este tipo. Ahora bien, en cuanto a las reparaciones, en el caso de concederse el amparo, de acuerdo con el artículo 77 de la Ley de Amparo, la resolución debería restituir al quejoso en el goce de sus derechos. Sin embargo, hasta ahora la interpretación que se ha dado a qué debe entenderse por restitución en el goce de los derechos del quejoso, no ha supuesto de forma alguna la reparación.

En su mayoría las resoluciones de amparo suponen poner fin a la violación del derecho sin condenar a la autoridad responsable al pago de ningún tipo de compensación, por ejemplo. La justificación ha sido que el juicio de amparo versa únicamente sobre el restablecimiento de derechos y hasta ahora no se ha utilizado como vía para reparar daños y perjuicios. No obstante, desde nuestro punto de vista la restitución debería en todo momento suponer la reparación del daño generado por la violación. Esta afirmación no sólo deriva de una concepción completa de restitución, sino de la interpretación de las reparaciones en materia de derechos humanos a la luz del artículo 1º constitucional, tercer párrafo en relación con el artículo 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Dejamos apuntada solamente la idea pues rebasa los alcances de este artículo.

Comisiones de derechos humanos

A través de procedimientos ante las comisiones de derechos humanos también es posible requerir y que sea ordenada la reparación. Sin embargo, estas recomendaciones no son vinculatorias y la práctica sugiere que estas comisiones no han profundizado en el establecimiento del daño y mucho menos en la definición de las reparaciones en los casos de violación de derechos humanos. Las resoluciones hasta el momento emitidas se limitan a ordenar reparar de forma genérica. Ahora bien, en caso de ordenarse la reparación, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley General de Víctimas esta debería suponer restitución, rehabilitación, compensación, satisfacción y garantías de no repetición. Queda la interrogante entonces de qué sucede en aquellos casos en los que el ente estatal no acepta la recomendación.

 

Jurisdicción administrativa a través de la responsabilidad patrimonial del Estado

Nos queda entonces por explorar la vía de la responsabilidad patrimonial del Estado establecida en el artículo 113 de la Constitución. Esta vía se refiere a juicios y procedimientos en contra de entes estatales a través de los cuales un particular se inconforma por la violación por parte del Estado de alguno de sus deberes. Cuando el incumplimiento de una obligación por parte del Estado, en especial si se refiere a derechos humanos, el ciudadano afectado puede acudir a la vía de la responsabilidad patrimonial del Estado, para el reclamo de los daños causados por esta violación entendida como el no acatamiento de una de sus obligaciones. A este respecto apuntamos que esta responsabilidad patrimonial del Estado queda acotada a los actos materialmente administrativos, de manera que se exceptúan tanto la actividad legislativa como la jurisdiccional.

El procedimiento supone probar que el Estado incumplió alguna de sus obligaciones y que este incumplimiento generó un daño. La Suprema Corte a través de su resolución AI 4/2004 ha señalado que los elementos que se han de considerar a fin de determinar que existe un acto administrativo irregular, que ocasione la responsabilidad patrimonial del Estado son: la imputabilidad material del acto o hecho al Estado en el ejercicio de sus funciones; la acreditación del cumplimiento irregular de los deberes y obligaciones impuestos legalmente; la existencia de un daño cierto; y el nexo causal entre el hecho o acto administrativo y el daño ocasionado al particular.

Asimismo, la SCJN ha señalado que el artículo 113, segundo párrafo, de la Constitución establece un derecho sustantivo de rango constitucional en favor de los particulares de recibir una indemnización cuando la actividad administrativa irregular del Estado le ha causado un daño. Tal derecho tiene como objetivo restaurar la integridad del patrimonio afectado mediante una compensación económica, así como asegurar a través de la legislación y en las vías ordinarias correspondientes un vehículo procesal para obtener su cumplimiento.[2]

Así, la SCJN ha utilizado la interpretación de la responsabilidad patrimonial para lograr reparaciones en protección de derechos humanos tales como el derecho a la salud, así lo demuestra la jurisprudencia cuyo rubro es: responsabilidad patrimonial del Estado. La actuación negligente del personal médico que labora en las instituciones de seguridad social (IMSS e ISSSTE) queda comprendida en el concepto de “actividad administrativa irregular” a que se refiere el segundo párrafo del artículo 113 constitucional.[3] En este precedente, la Corte apunta que cuando en la prestación de un servicio público se causa un daño a los bienes y derechos de los particulares por haber actuado de manera irregular incluyendo la deficiente prestación de un servicio público, se configura, por un lado, la responsabilidad del Estado de resarcir el daño y, por otro, se genera el derecho de los afectados a que éste les sea reparado.

En cuanto al tipo de responsabilidad resulta interesante observar que se trata de una responsabilidad del Estado y no individual. Es así que la Corte ha determinado en la resolución de la AI 4-2004 que: “[...] el artículo 113 constitucional, en su segundo párrafo, establece la responsabilidad del Estado únicamente respecto de los daños que cause a los particulares con motivo de su actividad administrativa irregular, es decir, aquella que por acción u omisión incumpla con las obligaciones legales establecidas o por el funcionamiento defectuoso de un servicio; en este supuesto, el particular podrá demandar la indemnización directamente del Estado (responsabilidad directa sin necesidad de ir en primer término en contra del funcionario a quien pudiera imputarse el daño), pues lo que determina la obligación es la realización del hecho dañoso imputable al Estado (responsabilidad objetiva) y no la motivación subjetiva del agente de la administración.”

Ahora bien, resulta interesante apuntar que la responsabilidad patrimonial del Estado opera tanto como complementaria como por vía independiente. De tal manera que la responsabilidad patrimonial puede ser considerada como la vía de ejecución de reparación de violaciones de derechos humanos o como vía directa para la determinación de estas reparaciones, pues su objeto no es solamente la ejecución, sino la verificación de la existencia de un daño generado por el actuar irregular del Estado. Así lo ha señalado también la Corte en la tesis jurisprudencial: responsabilidad patrimonial del Estado. El artículo 18 de la Ley Federal Relativa no restringe el derecho a la tutela jurisdiccional.[4]

A modo de ejemplo llamamos la atención hacia la reciente resolución del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa a través de la cual ordenó a la Procuraduría General de la República reparar los daños causados a las indígenas otomíes Alberta Alcántara y Teresa González, quienes estuvieron en prisión por más de tres años acusadas de secuestrar a agentes federales en Querétaro.[5] Esta resolución no solamente marca un nuevo rumbo para el monitoreo de la actividad del Estado sino incorpora la visión de reparación implícita en nuestra Constitución.

Luego, si bien el tema de la reparación del daño por violaciones a derechos humanos pudiera estimarse que no se explicitó en el ordenamiento jurídico mexicano, consideramos que la responsabilidad patrimonial consagrada en el artículo 113 constitucional, su ley correspondiente, la interpretación que ha dado de sus alcances la Suprema Corte, así como la reciente resolución emitida por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, conforman una importante herramienta para avanzar en este aspecto. De forma tal que es posible considerar, por un lado, la existencia de un derecho sustantivo a la restitución, rehabilitación, compensación, satisfacción y garantías de no repetición y; por el otro, a los procedimientos de responsabilidad patrimonial como los mecanismos que prevé nuestra Constitución para atender la obligación establecida en el artículo 1° respecto de reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

Cabe aclarar que si bien es cierto que la reparación obtenida a través de la responsabilidad patrimonial del Estado no supone todos y cada uno de los elementos de la reparación, también lo es que de funcionar debidamente se podría lograr también la disuasión del actuar irregular del Estado ya que la reparación cumple con dos funciones: la de reparar en todos los aspectos posibles a la persona afectada por la violación y la de disuadir al Estado haciendo más costoso su actuar irregular.

 

Ana Elena Fierro Ferráez. Profesora del CIDE.

Adriana García García. Candidata a doctor por la Universidad de Chicago.


[1] Caso Cantoral Benavides vs Peru. Reparaciones y costos. Resolucion del 3 de diciembre de 2001. Series C. No. 88, paras. 79 a 81.

[2] [TA]; 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXIX, Abril de 2009; Pág. 592 Responsabilidad patrimonial del estado. El artículo 113, segundo párrafo, de la constitución política de los estados unidos mexicanos establece un derecho sustantivo en favor de los particulares.

[3] [J]; 10a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro XIX, Abril de 2013, Tomo 1; Pág. 899 Responsabilidad patrimonial del estado. La actuación negligente del personal médico que labora en las instituciones de seguridad social (IMSS e ISSSTE) queda comprendida en el concepto de “actividad administrativa irregular” a que se refiere el segundo párrafo del artículo 113 constitucional.

[4] [TA]; 10a. Época; 2a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 1; Pág. 989 Responsabilidad patrimonial del Estado. El artículo 18 de la Ley Federal Relativa no restringe el derecho a la tutela jurisdiccional (legislación vigente a partir del 13 de junio de 2009).

[5] Ver noticia completa en: http://www.proceso.com.mx/?p=358387

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La semana pasada la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), celebró su 48° período extraordinario de sesiones en México. La visita por parte de este tribunal internacional se da en el marco de las recientes decisiones de la Suprema Corte de Justicia (SCJN) sobre la implementación del derecho internacional de los derechos humanos, en cuanto a la incorporación de los tratados internacionales en la materia y la vinculatoriedad de la jurisprudencia emitida por la CorteIDH.

CorteIDH-MEXICO

Las audiencias públicas tuvieron lugar en la biblioteca José Vasconcelos, en donde se escucharon los alegatos, testimonios y peritajes respecto de un caso contencioso en contra de República Dominicana[1], así como los argumentos tanto de Estados parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como de organizaciones de la sociedad civil y académicos de distintos países de la región, sobre una opinión consultiva solicitada por MERCOSUR al Tribunal. Ambas audiencias versaron sobre un mismo tema: la situación de las personas migrantes en situación de irregularidad y el cumplimiento de las obligaciones internacionales, sin discriminación alguna.

Asimismo, diversos académicos de la región expusieron en un seminario al final de la semana, los diversos retos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la implementación de sus decisiones en los ordenamientos internos y el análisis de distintos debates en materia de seguridad ciudadana, género, reparaciones, entre otros.

De las sesiones del CorteIDH llevadas a cabo en la capital del país, se pueden destacar tanto aspectos positivos como negativos en relación al desarrollo de las audiencias, el papel de México como país anfitrión, y la percepción del público asistente, en su mayoría estudiantes de derecho y miembros del Poder Judicial.

Aspectos positivos

Esta es la segunda ocasión en que la CorteIDH celebra un período extraordinario de sesiones en México. Es importante resaltar que a diferencia de 2008, año en que este tribunal internacional visitó el país por vez primera, este período se caracterizó por una amplia difusión y convocatoria por parte de la SCJN, así como una gran asistencia de diversos sectores, lo cual claramente refleja la importancia y el interés en el nuevo paradigma constitucional que se ha gestado en nuestro país en los últimos dos años a partir de la reforma al artículo primero.

Además, si bien la CorteIDH no puede llevar acabo audiencias de casos contenciosos bajo estudio del país anfitrión, llama la atención que el tema, tanto del caso contencioso como de la solicitud de opinión consultiva, hayan versado sobre el tema migratorio, principalmente respecto al debate sobre los controles migratorios, la privación de la libertad por situación migratoria irregular, la discriminación racial y la especial protección de los niños migrantes no acompañados en situación irregular, aspectos que actualmente se discuten en el país por la crisis humanitaria en la que se encuentran inmersos los migrantes sin documentos que atraviesan por territorio nacional.

Dentro de los peritajes y las preguntas realizadas por los jueces de la CorteIDH, el eje argumentativo versó en la obligación de los Estados de respetar y garantizar los derechos de todas las personas sin importar su calidad migratoria. También se abordó la importancia de adoptar políticas para prevenir las violaciones a derechos humanos en contra de migrantes y la necesidad garantizar en todo momento el debido proceso en los procesos de repatriación. De igual forma se debatió, si es posible incluir dentro de las causas de la implementación del principio de no devolución por causas como pobreza o violencia intrafamiliar.

La CorteIDH escuchó a varias organizaciones y universidades del continente en el marco de la audiencia sobre la opinión consultiva relativa a la niñez migrante, entre ellas vale la pena resaltar las intervenciones de las ONG´s mexicanas a través de las cuales esta Corte pudo tener conocimiento del patrón sistemático y generalizado de violaciones a derechos humanos en contra de la población migrante en situación irregular que transita por México y de la política criminalizadora y discriminatoria del Estado.

Aspectos negativos

Si bien el tema migratorio resultaba interesante por la situación de los migrantes y la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran a lo largo del continente, para el público que acudió por vez primera al período de sesiones o las audiencias y ser éste su primer contacto con el Sistema Interamericano, pudo resultar un poco tedioso, toda vez que en ciertos momentos de las audiencias tanto Estados como organizaciones se limitaron a la repetición de estándares internacionales en la materia. Hubiera sido más atractivo que se hubiera elegido un caso contencioso referente a otra temática para diversificar los argumentos y el debate de la CorteIDH.

Otro aspecto negativo a resaltar, fue la participación del Estado mexicano en la audiencia sobre la solicitud de opinión consultiva de la niñez migrante. Si bien se valora la invitación del gobierno al tribunal internacional y la activa participación del Poder Judicial, el discurso por parte del gobierno federal en materia migratoria envió un mensaje equivocado y perverso sobre la situación de la persona migrante en tránsito por México, ya que si bien se tiene una nueva legislación con perspectiva de derechos humanos, es una realidad que el gobierno sigue tolerando violaciones en contra de la población migrante, además de seguir incluyendo dentro del ordenamiento jurídico interno, figuras como el aseguramiento, privación de la libertad que resulta contraria a los deberes contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Más allá de estos aspectos, las sesiones de la CorteIDH en el país, refrendan la importancia que hoy representa el Sistema Interamericano en el ordenamiento jurídico mexicano y la necesidad de implementar el derecho internacional de los derechos humanos, a través de la enseñanza del derecho y el litigio para lograr un mayor control constitucional en cuanto a las actuaciones del Estado.

Adriana Muro. Abogada por la Universidad Iberoamericana y candidata a maestra en Derechos Humanos y Democratización por la Universidad Externado de Colombia y la Universidad Carlos III de Madrid. Twitter: @adrianawall

*Nota: aquí se pueden consultar las audienciaspúblicas y el seminario del 48° período de sesiones de la CorteIDH celebradas en México, así como otros periodos ordinarios y extraordinarios sobre los distintos casos que ha estudiado esta Corte.

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CoIDH2La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH),[1] es el tratado internacional que fundamenta el sistema interamericano de protección de derechos humanos. De dicho instrumento surge el órgano jurisdiccional competente para conocer de violaciones a derechos humanos: la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), la cual se instaló en el año de 1979.

La CorteIDH es un órgano jurisdiccional autónomo, no permanente, cuyo objetivo principal es aplicar e interpretar las disposiciones contenidas en la CADH. Tiene sede en San José de Costa Rica, en donde tienen lugar periodos ordinarios y extraordinarios de sesiones[2]. A partir de 2006, con el propósito de llevar el trabajo de la Corte alrededor del continente, se comenzaron a celebrar sesiones extraordinarias en distintos países de la región.[3] Durante las sesiones tienen lugar audiencias de casos contenciosos sujetos a examen de la Corte y de solicitudes de opinión consultiva, así como deliberaciones para emitir resoluciones en asuntos que se encuentren bajo estudio de la Corte.

Composición

La Corte Interamericana está compuesta por siete jueces, nacionales de los Estados miembros de la OEA, elegidos a título personal entre juristas de la más alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos, que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más elevadas funciones judiciales.>[4]

Funciones

De la CADH se desprenden distintas funciones a cargo de la Corte Interamericana. La principal es la relativa al examen de casos y emisión de sentencias en las que se declara la responsabilidad internacional de los Estados parte que hayan ratificado la competencia contenciosa de la Corte. Bajo dicha función se generan los criterios y estándares que dotan de contenido los derechos contenidos en la CADH y los diversos instrumentos que forman parte del Sistema Interamericano. En 25 años de función contenciosa (1987-2012) la Corte ha dictado 259 sentencias relacionadas con 161 casos ocurridos en 22 Estados del continente americano.[5] De dicha función contenciosa deriva la función de dar seguimiento al cumplimiento de los Estados de los puntos resolutivos de la sentencias.

Dentro de las funciones de la CorteIDH, también se encuentra la posibilidad de ordenar medidas provisionales en casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas en los asuntos que este conociendo o de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento a solicitud de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Asimismo, la Corte tiene la facultad para emitir opiniones para interpretar el alcance de cualquiera de las disposiciones de la CADH o de otros tratados internacionales sobre protección a derechos humanos en los Estados Americanos. El objetivo de la función consultiva por parte de la Corte, es ayudar a los Estados a respetar sus obligaciones internacionales y a los órganos de la OEA a cumplir con sus funciones encomendadas. Actualmente la función consultiva de la CorteIDH es la más amplia y activa de los sistemas regionales de protección al contar con 20 opiniones consultivas.[6]

Durante esta semana tendrá lugar en México el 48° Período de sesiones de la CorteIDH en la en la Biblioteca México “José Vasconcelos”, donde se celebrará una audiencia pública, sobre el Caso Tide Méndez y otros Vs. República Dominicana y una audiencia pública de “Solicitud de Opinión Consultiva sobre Niñez Migrante”. Además, se llevará a cabo un Seminario Internacional sobre “Diálogo Jurisprudencial e Impacto de las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.[7]>

Para saber más de la Corte Interamericana…

Se pueden consultar los documentos básicos, la jurisprudencia, medidas provisionales y opiniones consultivas de la CorteIDH en: http://www.corteidh.or.cr/

Adriana Muro. Abogada por la Universidad Iberoamericana y candidata a maestra en Derechos Humanos y Democratización por la Universidad Externado de Colombia y la Universidad Carlos III de Madrid. Twitter: @adrianawall


[1] La CADH entró en vigor el 18 de julio de 1978. A la fecha, 25 naciones americanas han ratificado o se han adherido a la Convención: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Granada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. Sin embargo Trinidad y Tobago denunció la CADH, por comunicación dirigida al Secretario General de la OEA, el 26 de mayo de 1998. Por su parte, Venezuela presentó el pasado 6 de septiembre de 2012 un instrumento de denuncia del mismo tratado a dicha Secretaria.

[2] La Corte cuenta con una Secretaría Ejecutiva conformada por abogados y abogadas de los Estados Parte de la OEA que trabajan de forma permanente en la sede del Tribunal.

[3] Para la celebración de las audiencias de la Corte fuera de la sede en Costa Rica, es necesaria la previa invitación del Estado. Artículo 12. Reglamento de la CorteIDH.

[4] Artículo 52 de la CADH.

[5] En relación a México, la CorteIDH ha emitido 6 sentencias sobre los casos Castañeda Gutman, González y otras (Campo Algodonero), Rosendo Radilla Pacheco, Inés Fernández Ortega, Valentina Rosendo Cantú y Cabrera y Montiel. Actualmente se encuentra bajo estudio el caso García Cruz y Sánchez Silvestre.

[6] Actualmente se encuentra bajo estudio de la Corte la Opinión Consultiva 21 relativa a la niñez migrante.

[7] Para consultar los antecedentes jurisprudenciales sobre el tema de las audiencias ver: Castilla Juárez, Karlos A. Migración irregular y políticas migratorias bajo el análisis de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: el caso Nadege Dorzema y otros. Disponible aquí.

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En un voto concurrente del juez Diego García-Sayán[1] de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se alude a lo que algunos teóricos han venido designando con el distintivo de derecho humano a la democracia. A pesar de su reconocimiento en el escenario teórico y también en el ámbito jurisdiccional internacional, la interrogante es si en el sistema constitucional mexicano se puede aludir a tal derecho. Para dar una respuesta positiva, se pueden seguir dos estrategias:

1) Buscar su fundamento directamente en la Constitución.

2) Buscar su fundamento en la jurisprudencia de la Corte Interamericana.

Primera estrategia

La primera estrategia apuntaría a justificar el derecho humano a la democracia con base en el artículo 3º constitucional, fracción II, inciso a, que establece lo siguiente: “El criterio que orientará esa educación… a) será democrático, considerando a la democracia no solamente como una estructura jurídica y un régimen político, sino como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo”.

democraciaLa estrategia no es nueva. Se ha venido aplicando desde hace mucho tiempo desde el lado académico como desde el ámbito jurisdiccional. Por ejemplo, en el siglo pasado, Oscar Treviño Ríos justificó que el artículo 3º consagraba el principio democrático y se empalmaba este reconocimiento con la aspiración de ser un derecho universal[2]. Por otro lado, la Suprema Corte en diversas ocasiones ha acudido al principio democrático como un principio rector de las (antes llamadas) garantías individuales y ha pugnado por su aplicación extensiva más allá de la materia educativa.

Segunda estrategia

La segunda línea de acción consistiría en revisar la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH).

La CoIDH, a través de sus diversas resoluciones y particularmente en el caso Yatama vs. Nicaragua, ha dibujado los rasgos de un derecho a la democracia. En concreto, con el voto concurrente del juez Diego García-Sayán ha expresado textualmente el término “el derecho humano a la democracia”. Sin embargo, dicho derecho humano no tiene una tipología expresa. Sus elementos son tácitos y se desprenden de diversos casos[3] que ha resuelto la CoIDH.

Considero que el derecho humano a la democracia, desde diversas resoluciones de la CoIDH, se constituye por tres facetas que se ven reflejados en el respeto a tres tipos de derechos: sustanciales, de acceso a la justicia y culturales.

Los derechos sustanciales no son otra cosa que contar con los derechos mínimos que aseguren a los individuos los elementos suficientes para gozar de igualdad y libertad. Los de acceso a la justicia consisten en la instauración de un conjunto de normas procesales que materialicen a los primeros. Finalmente, no basta con tener derechos sustanciales y de acceso a la justicia. Es además necesario considerar las especificidades culturales. Así lo ha explicado Sergio García Ramírez cuando en un voto concurrente ha señalado enfáticamente la necesidad de atender las singularidades de cada contexto[4].

A manera de conclusión

El derecho humano a la democracia fundamenta a los actuales estados constitucionales y democráticos de derecho. Lo mas significativo de esto es que se trata de una conquista humana que no es fácil abandonar. Como apunta Häberle: “Los derechos del hombre y su fundamento, la dignidad humana (desde Kant y Schiller), la separación de poderes (Locke y Montesquieu), así como la democracia (gracias a Rousseau y a los Federalistas) conforman barreras culturales que no permiten el paso atrás y fundan elementos básicos de cualquier avance constitucional hacia el futuro”[5].

El derecho humano a la democracia es el entrecruce de caminos, entre el derecho constitucional, electoral y consuetudinario. En ese entrecruce de caminos, descansa nuestra esperanza de la construcción de un Estado constitucional y democrático de Derecho.

Rodolfo Moreno Cruz. Profesor en la Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca. Twitter: @rodolfomoreno_o


[1] Cfr. Párrafo 7 del Voto concurrente del juez Diego García-Sayán en la Sentencia de 23 de junio de 2005, CASO YATAMA VS. NICARAGUA;

[2] Cfr. Treviño Ríos, Oscar, “La democracia ante el derecho internacional Americano”, en revista Jurídica, volumen número 4, julio de 1972, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. P. 363

[3] Cfr. Sentencia de 23 de junio de 2005, Caso YATAMA VS. NICARAGUA; sentencia de 6 de agosto de 2008, Caso CASTAÑEDA GUTMAN VS. ESTADOS UNIDOS MEXICANOS; sentencia de 6 de octubre de 1999, Caso HIGUCHI MIYAGAWA VS. PERÚ.

[4] Párrafo 30 del voto concurrente del juez Sergio García Ramírez a la Sentencia de 23 de junio de 2005, CASO YATAMA VS. NICARAGUA, p. 124-125

[5] Häberle, P., Libertad, Igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado Constitucional. Trotta, Madrid, 1998, p. 88.

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“ […] la primacía del orden jurídico internacional […] es compatible con el hecho de que la Constitución de un Estado contenga una disposición según la cual el derecho internacional general debe valer como parte integrante del orden jurídico estatal.”

Hans Kelsen en “La teoría pura del derecho”

Le roi est mort, vive le roi, decían en las monarquías europeas en los momentos en que un monarca muere y otro se unge. En la discusión de si, en caso de restricciones a los derechos, prevalecen las disposiciones constitucionales nativas, el debate se recondujo a una disputa acerca de las técnicas de decisión de un conflicto: o prevalece la regla decidida por el constituyente o se decide atendiendo al principio pro persona (lo que sea que eso signifique). Jerarquía o ponderación, fueron los referentes en la discusión entre los ministros y los groupies, en la feliz expresión de Rodrigo Díez. En tal contexto, aquello que en un inicio parecía ser la muerte de la jerarquía normativa (la pirámide, se dice) y el advenimiento de la ponderación, terminó por fortalecer a la primera. Como competencia bibliográfica, Kelsen le ganó a Alexy.[1]

Detrás de los referentes, se encuentra una discusión con una diversidad de matices y lecturas: avance/retroceso; progresista/conservador, etc. Pero, independientemente de las lecturas que se centran en la valoración de la decisión –en función de posturas, banderas, preferencias o cofradías académicas–, hay otro aspecto que me interesa destacar en esta colaboración: la configuración de las reglas y los roles institucionales para la decisión. La resolución de la Corte define roles institucionales, marcos del constituyente nacional (ahora también, por decisión del nacional, hay “constituyente” internacional), de la propia Corte, de los otros órganos estatales, así como los espacios institucionales o marcos normativos en los que se realiza la definición de lo que son los derechos humanos y de otros valores constitucionales. Para tal propósito, iniciaré por la forma en que el asunto llegó a la Corte.

Las contradicciones de tesis, la incertidumbre, los juegos rudos y la técnica de la ponderación

Una primera cuestión en la que hay que reparar es el mecanismo judicial del que provino la decisión: la contradicción de tesis 293/2011. El mecanismo es una pieza importante en un entramado jurisdiccional en el que la jurisprudencia es obligatoria para los tribunales del país. Al existir mandatos contradictorios, los obligados no solamente viven en la esquizofrenia, sino en riesgo de responsabilidad. Luego del Caso Radilla se desencadenó un interesante activismo judicial que se topó con decisiones de la Segunda Sala, seguida de posibles procedimientos de responsabilidad (las declaraciones de la ministra Luna aludiendo a la “traición a la Patria”, fueron el aderezo que fotografía los ánimos y los extremos de la discusión). Ante tal panorama, como destaca la profesora Magaloni en una colaboración en el periódico Reforma, la decisión (independientemente de su sentido) era necesaria para la certidumbre y la previsibilidad, tanto para los jueces como para otros operadores. La contradicción no era ya mera cuestión de “criterios”, sino de cuestiones más rudas como la responsabilidad.

kelsenAdemás de lo anterior, la resolución de contradicciones tiene un sentido constructivista de una interpretación “sistemática”: supone la posibilidad de construir judicialmente un sistema interpretativo coherente, en el cual sea posible purgar las contradicciones (en esta idea, Kelsen no tendría inconveniente en ser el autor de la música de fondo). Para tal propósito, la técnica mexicana lleva a plantearlas “en abstracto”, como si fuesen reglas y no decisiones sobre terrenales hechos.

Así, cuando una tesis de un caso “A” contradice a otra de un caso “B”, la tesis “triunfadora” (en abstracto, o sea, sin hechos) se convierte en regla para casos -con hechos- “C”, “D”, etc. Si se repara en el mecanismo, no resulta muy compatible con la técnica de ponderación cuya aplicación llevaría a que en un caso prevalezca “A” y en otro “B” y que ambas soluciones sean aceptables dependiendo del caso (de ahí el atractivo del particularismo). Si el problema se hubiese tratado solamente de “criterios”, la técnica de la ponderación tiene un cierto costo de incertidumbre, pues dependiendo del caso podría prevalecer uno u otro, atendiendo a las circunstancias.

Dependiendo del tipo de contradicción, los efectos son diversos: no es el mismo cuando se trata de la definición de la regla aplicable (como en este caso), o de distintas interpretaciones sobre lo que es un derecho o una restricción a su ejercicio.

La jerarquía o ponderación como roles institucionales para la decisión

La contradicción de tesis decidida por la Corte, determina la mecánica para aplicar reglas cuyos contenidos chocan (el “choque” tiene expresiones formales para un análisis más fino: si se trata de una antinomía o una restricción o un límite y si son lo mismo o son cuestiones diversas). La decisión de que en caso de conflicto, prevalezcan los límites establecidos en la Constitución, tiene el efecto práctico de desplazar a la fuente internacional. Tal desplazamiento, conlleva una reconfiguración de los roles: se fortalece el poder de decisión del “constituyente” (y lo que hay detrás: los grupos parlamentarios, las dirigencias, y la forma en que deciden -negociaciones, acuerdos coyunturales, pactos, quid pro quo, etc.) y, correlativamente, disminuye el riesgo de que sus decisiones constitucionales sean cuestionadas judicialmente. Por otra parte, la Corte y con ella, el resto de los jueces, se auto restringen en sus capacidades de desaplicación de normas constitucionales nacionales (y con esto solamente me refiero a la mecánica de creación y aplicación de normas, sin adelantar juicios sobre los derechos humanos).

Antes de la decisión, por ejemplo, la Corte había desaplicado el artículo 21 constitucional que posibilitaba la sanción de trabajos en favor de la comunidad por autoridad administrativa. Si tal caso se hubiese presentado ahora, las reglas de decisión cambian, y, en principio, (según se interprete como antinomía, límite, restricción) debería aceptarse el trabajo comunitario por autoridad administrativa.

En tanto roles, la Corte da un paso atrás en el rango de sus alcances de control, se auto restringió.

Por otro lado, el constituyente (léase, los políticos) consolidan la firmeza en las decisiones constitucionales. En una lectura contextual, si se comparte, como lo dice María Amparo Casar, que en estos tiempos se gobierna a punta de reforma constitucional, la autorrestricción jurisdiccional abre también una interesante línea de reflexión sobre los efectos de la resolución como incentivo para seguirla empleando. Otra faceta es que con la decisión carece de sentido la iniciativa de reforma constitucional presentada por el diputado Arroyo Vieyra, lo cual no es una mala noticia.

Ahora, que la decisión de la Suprema sea más o menos favorable a los derechos humanos, tiene sus asegunes. Primero, supone que los jueces son más proclives a ellos, lo cual es relativo. La experiencia dice que que hay casos en que la Corte –incluidos los ministros “conservadores”, que para el caso fueron “progresistas”- han desaplicado el artículo 21 constitucional haciendo prevalecer un tratado (yendo más allá de sus precedentes, incluida la improcedencia del amparo contra reforma constitucional). ¿Que ésta haya sido una sentencia pro persona o progresista?, al menos, quien esto escribe, lo duda seriamente.

En lo que tienen razón los críticos (p.e., Geraldina González de la Vega) es que la decisión de la Corte disminuye las posibilidades de la ponderación como técnica y, por tanto, los márgenes interpretativos que tendrían los jueces para sopesar, no solamente la mayor protección a la persona, sino la menor restricción a un derecho (Karlos Kastilla dixit)[2], así como el peso, en la decisión de otros bienes constitucionalmente protegidos.[3] Así pues, si se llegaran a discutir cuestiones como las del arraigo, la postulación de ministros de culto para cargos de elección o su libertad de expresión en asuntos electorales, es más probable que la discusión se cierre con un argumento del tipo “porque así lo dice la Constitución”, que examinando las razones de interés general, de política criminal, o de protección de otros derechos, por las cuales se justifiquen los límites.

Que se sobresea o se entre al fondo del asunto, hace la diferencia.

Sobre la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Interamericana ¿Menos diálogo y más monólogo entre jurisdicciones?  ¿Hacia menos copipasteo y más ratio decidendi?

El primer problema es el significado de “vinculatoriedad” pues en la decisión del pleno se destacó que el ponente no la identificaba con “obligatoriedad”. Así pues, la siguiente cuestión a la que nos lleva la decisión, es el análisis de las repercusiones en la forma de decidir. Según el encabezado de la tesis aprobada, la vinculatoriedad se dirige a los jueces. De lo anterior se derivan dos cuestiones: la forma en que los jueces la incorporarán en sus decisiones y las consecuencias de hacerlo o no y cómo.

Si es vinculatoria, pero no obligatoria, los efectos pueden ser diferenciados (quizás) según se trate de la decisión o de la responsabilidad del juez. Es decir, tener consecuencias para la validez o corrección de la decisión, pero no para destituirlos del cargo.

La jurisprudencia mexicana y la interamericana son “productos distintos”. La primera se lee como enunciados abstractos que se agrupan en el IUS; la interamericana, son sentencias que tienen la narrativa de una historia y construyen la solución jurídica al caso. En las primeras hay abstracción, en las segundas hay concreción y particularidad. Ante productos distintos debería seguir lecturas distintas.

En efecto, como lo dice Carbonell, hay que leer más jurisprudencia interamericana, pero lo más interesante es elegir y construir la regla aplicable al caso. Los artículos de Karlos Castilla han destacado las vacilaciones que la propia CoIDH ha tenido en la autoproclamación de la vinculatoriedad de sus decisiones y los cambios y conflictos que tiene la propia jurisprudencia interamericana. Hay incluso resoluciones contradictorias, por ejemplo, en candidaturas independientes en el caso Castañeda se apoya más en el margen de apreciación nacional, para negarle el derecho; en cambio, en Yatama reconoce directamente el derecho a postularlos.

La vinculatoriedad, más no obligatoriedad, podría conducir a una muy interesante evolución del pensamiento judicial si se asume en su peso estimativo (más que como argumento de autoridad), y por tanto, se “dialogue” con la ratio decidendi y, a la vez, sea creativo para considerar los “márgenes de apreciación nacional”. La relación entre las decisiones de la Corte interamericana y las cuestiones nacionales es de la mayor seriedad y ha sido abordado, entre otros, por Jorge Contesse. Si bien, la jurisprudencia de la CoIDH contribuye a crear un corpus común, la consideración de las condiciones, cultura y otras peculiaridades nacionales, es lo que posibilita tal diálogo.

Una de las cuestiones a observar, es la asimilación de la vinculatoriedad dados ciertos “hábitos judiciales”. La lectura de las sentencias mexicanas muestra un gremio judicial inclinado a aplicar la jurisprudencia como si se tratase de reglas abstractas -más que de piezas jurídicas en las que encuentren razones para la decisión- y frecuentemente inclinado a la técnica del “copiar y pegar”, más que a sofisticar los razonamientos.

La definición de los derechos humanos o más allá de los jueces

El desplazamiento de la decisión creo tiene tambén otro efecto: replantear a quiénes miramos, demandamos, exigimos o ante quiénes actuamos. Que sean los jueces o el constituyente quien ponga los límites a los derechos, lleva a una discusión académica y política interesante sobre los poderes, la función democrática de los congresos y los límites del control por los jueces.

Pero, por otra parte, y esto es de lo mas relevante, cómo se conduce la acción social hacia el fin último de los derechos o de los buenos diseños institucionales: el de la sociedad desable. Los jueces son garantes de los derechos, pero no lo son menos los congresos o las administraciones. Si los órganos políticos establecen los límites (y la configuración) de los derechos, se requieren acciones hacia ellos, desde a quiénes elegimos, cómo se desarrolla el proceso legislativo, cuáles son los estándares para hacer viables los derechos, la proporcionalidad de las restricciones, la eficacia de las políticas públicas, los presupuestos, etc. En la sede legislativa, “la decisión de las mayorías”, la cuestión está en “la calidad democrática” como lo acentúan Alterio y Niembro.

La decisión de la Corte es también una invitación a la acción política.

José Roldán Xopa. Profesor del Centro de Investigación y Docencia Económicas, A. C.


[1] La alusión a las bibliografías viene a cuento por la referencia hecha por Pedro Salazar quien relaciona lo dicho por la ministra Luna Ramos con Kelsen. Por otra parte, la influencia de Alexy en las técnicas de ponderación empleadas incluso por la Corte mexicana es innegable. En mi opinión, y como muestra la cita hecha al inicio, el tratamiento que Kelsen hace del problema es mucho más rica y compleja.

[2] El principio propersona como se ha abordado en México, metodológicamente destaca “la mayor protección”, pero no integró, como lo enfatiza Karlos Castilla, “la menor restricción”

[3] La cuestión de “otros bienes constitucionalmente protegidos” es destacada por Moreso en el libro referido, como algo de lo que “Ferrajoli no se ocupa”. (p. 328)

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