En un voto concurrente del juez Diego García-Sayán[1] de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se alude a lo que algunos teóricos han venido designando con el distintivo de derecho humano a la democracia. A pesar de su reconocimiento en el escenario teórico y también en el ámbito jurisdiccional internacional, la interrogante es si en el sistema constitucional mexicano se puede aludir a tal derecho. Para dar una respuesta positiva, se pueden seguir dos estrategias:

1) Buscar su fundamento directamente en la Constitución.

2) Buscar su fundamento en la jurisprudencia de la Corte Interamericana.

Primera estrategia

La primera estrategia apuntaría a justificar el derecho humano a la democracia con base en el artículo 3º constitucional, fracción II, inciso a, que establece lo siguiente: “El criterio que orientará esa educación… a) será democrático, considerando a la democracia no solamente como una estructura jurídica y un régimen político, sino como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo”.

democraciaLa estrategia no es nueva. Se ha venido aplicando desde hace mucho tiempo desde el lado académico como desde el ámbito jurisdiccional. Por ejemplo, en el siglo pasado, Oscar Treviño Ríos justificó que el artículo 3º consagraba el principio democrático y se empalmaba este reconocimiento con la aspiración de ser un derecho universal[2]. Por otro lado, la Suprema Corte en diversas ocasiones ha acudido al principio democrático como un principio rector de las (antes llamadas) garantías individuales y ha pugnado por su aplicación extensiva más allá de la materia educativa.

Segunda estrategia

La segunda línea de acción consistiría en revisar la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH).

La CoIDH, a través de sus diversas resoluciones y particularmente en el caso Yatama vs. Nicaragua, ha dibujado los rasgos de un derecho a la democracia. En concreto, con el voto concurrente del juez Diego García-Sayán ha expresado textualmente el término “el derecho humano a la democracia”. Sin embargo, dicho derecho humano no tiene una tipología expresa. Sus elementos son tácitos y se desprenden de diversos casos[3] que ha resuelto la CoIDH.

Considero que el derecho humano a la democracia, desde diversas resoluciones de la CoIDH, se constituye por tres facetas que se ven reflejados en el respeto a tres tipos de derechos: sustanciales, de acceso a la justicia y culturales.

Los derechos sustanciales no son otra cosa que contar con los derechos mínimos que aseguren a los individuos los elementos suficientes para gozar de igualdad y libertad. Los de acceso a la justicia consisten en la instauración de un conjunto de normas procesales que materialicen a los primeros. Finalmente, no basta con tener derechos sustanciales y de acceso a la justicia. Es además necesario considerar las especificidades culturales. Así lo ha explicado Sergio García Ramírez cuando en un voto concurrente ha señalado enfáticamente la necesidad de atender las singularidades de cada contexto[4].

A manera de conclusión

El derecho humano a la democracia fundamenta a los actuales estados constitucionales y democráticos de derecho. Lo mas significativo de esto es que se trata de una conquista humana que no es fácil abandonar. Como apunta Häberle: “Los derechos del hombre y su fundamento, la dignidad humana (desde Kant y Schiller), la separación de poderes (Locke y Montesquieu), así como la democracia (gracias a Rousseau y a los Federalistas) conforman barreras culturales que no permiten el paso atrás y fundan elementos básicos de cualquier avance constitucional hacia el futuro”[5].

El derecho humano a la democracia es el entrecruce de caminos, entre el derecho constitucional, electoral y consuetudinario. En ese entrecruce de caminos, descansa nuestra esperanza de la construcción de un Estado constitucional y democrático de Derecho.

Rodolfo Moreno Cruz. Profesor en la Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca. Twitter: @rodolfomoreno_o


[1] Cfr. Párrafo 7 del Voto concurrente del juez Diego García-Sayán en la Sentencia de 23 de junio de 2005, CASO YATAMA VS. NICARAGUA;

[2] Cfr. Treviño Ríos, Oscar, “La democracia ante el derecho internacional Americano”, en revista Jurídica, volumen número 4, julio de 1972, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. P. 363

[3] Cfr. Sentencia de 23 de junio de 2005, Caso YATAMA VS. NICARAGUA; sentencia de 6 de agosto de 2008, Caso CASTAÑEDA GUTMAN VS. ESTADOS UNIDOS MEXICANOS; sentencia de 6 de octubre de 1999, Caso HIGUCHI MIYAGAWA VS. PERÚ.

[4] Párrafo 30 del voto concurrente del juez Sergio García Ramírez a la Sentencia de 23 de junio de 2005, CASO YATAMA VS. NICARAGUA, p. 124-125

[5] Häberle, P., Libertad, Igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado Constitucional. Trotta, Madrid, 1998, p. 88.

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“ […] la primacía del orden jurídico internacional […] es compatible con el hecho de que la Constitución de un Estado contenga una disposición según la cual el derecho internacional general debe valer como parte integrante del orden jurídico estatal.”

Hans Kelsen en “La teoría pura del derecho”

Le roi est mort, vive le roi, decían en las monarquías europeas en los momentos en que un monarca muere y otro se unge. En la discusión de si, en caso de restricciones a los derechos, prevalecen las disposiciones constitucionales nativas, el debate se recondujo a una disputa acerca de las técnicas de decisión de un conflicto: o prevalece la regla decidida por el constituyente o se decide atendiendo al principio pro persona (lo que sea que eso signifique). Jerarquía o ponderación, fueron los referentes en la discusión entre los ministros y los groupies, en la feliz expresión de Rodrigo Díez. En tal contexto, aquello que en un inicio parecía ser la muerte de la jerarquía normativa (la pirámide, se dice) y el advenimiento de la ponderación, terminó por fortalecer a la primera. Como competencia bibliográfica, Kelsen le ganó a Alexy.[1]

Detrás de los referentes, se encuentra una discusión con una diversidad de matices y lecturas: avance/retroceso; progresista/conservador, etc. Pero, independientemente de las lecturas que se centran en la valoración de la decisión –en función de posturas, banderas, preferencias o cofradías académicas–, hay otro aspecto que me interesa destacar en esta colaboración: la configuración de las reglas y los roles institucionales para la decisión. La resolución de la Corte define roles institucionales, marcos del constituyente nacional (ahora también, por decisión del nacional, hay “constituyente” internacional), de la propia Corte, de los otros órganos estatales, así como los espacios institucionales o marcos normativos en los que se realiza la definición de lo que son los derechos humanos y de otros valores constitucionales. Para tal propósito, iniciaré por la forma en que el asunto llegó a la Corte.

Las contradicciones de tesis, la incertidumbre, los juegos rudos y la técnica de la ponderación

Una primera cuestión en la que hay que reparar es el mecanismo judicial del que provino la decisión: la contradicción de tesis 293/2011. El mecanismo es una pieza importante en un entramado jurisdiccional en el que la jurisprudencia es obligatoria para los tribunales del país. Al existir mandatos contradictorios, los obligados no solamente viven en la esquizofrenia, sino en riesgo de responsabilidad. Luego del Caso Radilla se desencadenó un interesante activismo judicial que se topó con decisiones de la Segunda Sala, seguida de posibles procedimientos de responsabilidad (las declaraciones de la ministra Luna aludiendo a la “traición a la Patria”, fueron el aderezo que fotografía los ánimos y los extremos de la discusión). Ante tal panorama, como destaca la profesora Magaloni en una colaboración en el periódico Reforma, la decisión (independientemente de su sentido) era necesaria para la certidumbre y la previsibilidad, tanto para los jueces como para otros operadores. La contradicción no era ya mera cuestión de “criterios”, sino de cuestiones más rudas como la responsabilidad.

kelsenAdemás de lo anterior, la resolución de contradicciones tiene un sentido constructivista de una interpretación “sistemática”: supone la posibilidad de construir judicialmente un sistema interpretativo coherente, en el cual sea posible purgar las contradicciones (en esta idea, Kelsen no tendría inconveniente en ser el autor de la música de fondo). Para tal propósito, la técnica mexicana lleva a plantearlas “en abstracto”, como si fuesen reglas y no decisiones sobre terrenales hechos.

Así, cuando una tesis de un caso “A” contradice a otra de un caso “B”, la tesis “triunfadora” (en abstracto, o sea, sin hechos) se convierte en regla para casos -con hechos- “C”, “D”, etc. Si se repara en el mecanismo, no resulta muy compatible con la técnica de ponderación cuya aplicación llevaría a que en un caso prevalezca “A” y en otro “B” y que ambas soluciones sean aceptables dependiendo del caso (de ahí el atractivo del particularismo). Si el problema se hubiese tratado solamente de “criterios”, la técnica de la ponderación tiene un cierto costo de incertidumbre, pues dependiendo del caso podría prevalecer uno u otro, atendiendo a las circunstancias.

Dependiendo del tipo de contradicción, los efectos son diversos: no es el mismo cuando se trata de la definición de la regla aplicable (como en este caso), o de distintas interpretaciones sobre lo que es un derecho o una restricción a su ejercicio.

La jerarquía o ponderación como roles institucionales para la decisión

La contradicción de tesis decidida por la Corte, determina la mecánica para aplicar reglas cuyos contenidos chocan (el “choque” tiene expresiones formales para un análisis más fino: si se trata de una antinomía o una restricción o un límite y si son lo mismo o son cuestiones diversas). La decisión de que en caso de conflicto, prevalezcan los límites establecidos en la Constitución, tiene el efecto práctico de desplazar a la fuente internacional. Tal desplazamiento, conlleva una reconfiguración de los roles: se fortalece el poder de decisión del “constituyente” (y lo que hay detrás: los grupos parlamentarios, las dirigencias, y la forma en que deciden -negociaciones, acuerdos coyunturales, pactos, quid pro quo, etc.) y, correlativamente, disminuye el riesgo de que sus decisiones constitucionales sean cuestionadas judicialmente. Por otra parte, la Corte y con ella, el resto de los jueces, se auto restringen en sus capacidades de desaplicación de normas constitucionales nacionales (y con esto solamente me refiero a la mecánica de creación y aplicación de normas, sin adelantar juicios sobre los derechos humanos).

Antes de la decisión, por ejemplo, la Corte había desaplicado el artículo 21 constitucional que posibilitaba la sanción de trabajos en favor de la comunidad por autoridad administrativa. Si tal caso se hubiese presentado ahora, las reglas de decisión cambian, y, en principio, (según se interprete como antinomía, límite, restricción) debería aceptarse el trabajo comunitario por autoridad administrativa.

En tanto roles, la Corte da un paso atrás en el rango de sus alcances de control, se auto restringió.

Por otro lado, el constituyente (léase, los políticos) consolidan la firmeza en las decisiones constitucionales. En una lectura contextual, si se comparte, como lo dice María Amparo Casar, que en estos tiempos se gobierna a punta de reforma constitucional, la autorrestricción jurisdiccional abre también una interesante línea de reflexión sobre los efectos de la resolución como incentivo para seguirla empleando. Otra faceta es que con la decisión carece de sentido la iniciativa de reforma constitucional presentada por el diputado Arroyo Vieyra, lo cual no es una mala noticia.

Ahora, que la decisión de la Suprema sea más o menos favorable a los derechos humanos, tiene sus asegunes. Primero, supone que los jueces son más proclives a ellos, lo cual es relativo. La experiencia dice que que hay casos en que la Corte –incluidos los ministros “conservadores”, que para el caso fueron “progresistas”- han desaplicado el artículo 21 constitucional haciendo prevalecer un tratado (yendo más allá de sus precedentes, incluida la improcedencia del amparo contra reforma constitucional). ¿Que ésta haya sido una sentencia pro persona o progresista?, al menos, quien esto escribe, lo duda seriamente.

En lo que tienen razón los críticos (p.e., Geraldina González de la Vega) es que la decisión de la Corte disminuye las posibilidades de la ponderación como técnica y, por tanto, los márgenes interpretativos que tendrían los jueces para sopesar, no solamente la mayor protección a la persona, sino la menor restricción a un derecho (Karlos Kastilla dixit)[2], así como el peso, en la decisión de otros bienes constitucionalmente protegidos.[3] Así pues, si se llegaran a discutir cuestiones como las del arraigo, la postulación de ministros de culto para cargos de elección o su libertad de expresión en asuntos electorales, es más probable que la discusión se cierre con un argumento del tipo “porque así lo dice la Constitución”, que examinando las razones de interés general, de política criminal, o de protección de otros derechos, por las cuales se justifiquen los límites.

Que se sobresea o se entre al fondo del asunto, hace la diferencia.

Sobre la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Interamericana ¿Menos diálogo y más monólogo entre jurisdicciones?  ¿Hacia menos copipasteo y más ratio decidendi?

El primer problema es el significado de “vinculatoriedad” pues en la decisión del pleno se destacó que el ponente no la identificaba con “obligatoriedad”. Así pues, la siguiente cuestión a la que nos lleva la decisión, es el análisis de las repercusiones en la forma de decidir. Según el encabezado de la tesis aprobada, la vinculatoriedad se dirige a los jueces. De lo anterior se derivan dos cuestiones: la forma en que los jueces la incorporarán en sus decisiones y las consecuencias de hacerlo o no y cómo.

Si es vinculatoria, pero no obligatoria, los efectos pueden ser diferenciados (quizás) según se trate de la decisión o de la responsabilidad del juez. Es decir, tener consecuencias para la validez o corrección de la decisión, pero no para destituirlos del cargo.

La jurisprudencia mexicana y la interamericana son “productos distintos”. La primera se lee como enunciados abstractos que se agrupan en el IUS; la interamericana, son sentencias que tienen la narrativa de una historia y construyen la solución jurídica al caso. En las primeras hay abstracción, en las segundas hay concreción y particularidad. Ante productos distintos debería seguir lecturas distintas.

En efecto, como lo dice Carbonell, hay que leer más jurisprudencia interamericana, pero lo más interesante es elegir y construir la regla aplicable al caso. Los artículos de Karlos Castilla han destacado las vacilaciones que la propia CoIDH ha tenido en la autoproclamación de la vinculatoriedad de sus decisiones y los cambios y conflictos que tiene la propia jurisprudencia interamericana. Hay incluso resoluciones contradictorias, por ejemplo, en candidaturas independientes en el caso Castañeda se apoya más en el margen de apreciación nacional, para negarle el derecho; en cambio, en Yatama reconoce directamente el derecho a postularlos.

La vinculatoriedad, más no obligatoriedad, podría conducir a una muy interesante evolución del pensamiento judicial si se asume en su peso estimativo (más que como argumento de autoridad), y por tanto, se “dialogue” con la ratio decidendi y, a la vez, sea creativo para considerar los “márgenes de apreciación nacional”. La relación entre las decisiones de la Corte interamericana y las cuestiones nacionales es de la mayor seriedad y ha sido abordado, entre otros, por Jorge Contesse. Si bien, la jurisprudencia de la CoIDH contribuye a crear un corpus común, la consideración de las condiciones, cultura y otras peculiaridades nacionales, es lo que posibilita tal diálogo.

Una de las cuestiones a observar, es la asimilación de la vinculatoriedad dados ciertos “hábitos judiciales”. La lectura de las sentencias mexicanas muestra un gremio judicial inclinado a aplicar la jurisprudencia como si se tratase de reglas abstractas -más que de piezas jurídicas en las que encuentren razones para la decisión- y frecuentemente inclinado a la técnica del “copiar y pegar”, más que a sofisticar los razonamientos.

La definición de los derechos humanos o más allá de los jueces

El desplazamiento de la decisión creo tiene tambén otro efecto: replantear a quiénes miramos, demandamos, exigimos o ante quiénes actuamos. Que sean los jueces o el constituyente quien ponga los límites a los derechos, lleva a una discusión académica y política interesante sobre los poderes, la función democrática de los congresos y los límites del control por los jueces.

Pero, por otra parte, y esto es de lo mas relevante, cómo se conduce la acción social hacia el fin último de los derechos o de los buenos diseños institucionales: el de la sociedad desable. Los jueces son garantes de los derechos, pero no lo son menos los congresos o las administraciones. Si los órganos políticos establecen los límites (y la configuración) de los derechos, se requieren acciones hacia ellos, desde a quiénes elegimos, cómo se desarrolla el proceso legislativo, cuáles son los estándares para hacer viables los derechos, la proporcionalidad de las restricciones, la eficacia de las políticas públicas, los presupuestos, etc. En la sede legislativa, “la decisión de las mayorías”, la cuestión está en “la calidad democrática” como lo acentúan Alterio y Niembro.

La decisión de la Corte es también una invitación a la acción política.

José Roldán Xopa. Profesor del Centro de Investigación y Docencia Económicas, A. C.


[1] La alusión a las bibliografías viene a cuento por la referencia hecha por Pedro Salazar quien relaciona lo dicho por la ministra Luna Ramos con Kelsen. Por otra parte, la influencia de Alexy en las técnicas de ponderación empleadas incluso por la Corte mexicana es innegable. En mi opinión, y como muestra la cita hecha al inicio, el tratamiento que Kelsen hace del problema es mucho más rica y compleja.

[2] El principio propersona como se ha abordado en México, metodológicamente destaca “la mayor protección”, pero no integró, como lo enfatiza Karlos Castilla, “la menor restricción”

[3] La cuestión de “otros bienes constitucionalmente protegidos” es destacada por Moreso en el libro referido, como algo de lo que “Ferrajoli no se ocupa”. (p. 328)

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En las últimas dos semanas, la Suprema Corte atrajo los reflectores debido a dos contradicciones de tesis que llevaron a los ministros a discutir el tema de derechos humanos y el alcance del nuevo artículo 1º constitucional. Lo que estuvo en juego en esta discusión fue una decisión que podría echar para atrás tal reforma o, por el contrario, asegurar su cabal cumplimiento en lo que respecta al Poder Judicial. Los que se decidió, finalmente, fue lo siguiente:

  • Se aceptó el bloque de constitucionalidad (10 votos a 1).
  • Se votó que los límites a ese bloque son las restricciones constitucionales expresas a los derechos ya sean de fuente nacional o internacional (10 a 1).
  • Se aceptó que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) es vinculante para el Estado mexicano, sea o no éste parte en el juicio (6 a 5).

CoIDH

Se ha discutido bastante los primeros dos puntos en la opinión pública, sobre todo que las decisiones adoptadas al respecto podrían llevar a una contrarreforma judicial a la reforma en derechos humanos de 2011. Opinión que, hasta cierto, punto comparto. Es probable que los jueces, sobre todo los jueces renuentes a la recepción e incorporación del derecho internacional, interpreten la constitución de forma restrictiva. No obstante, me parece que las opiniones de Geraldina González y Pedro Salazar son acertadas: al interpretar las restricciones constitucionales no debe suponerse que su validez reside en el criterio de jerarquía normativa sino que éstas sólo prevalecerán cuando resistan un examen de legitimidad. Es decir, que la restricción constitucional, antes de su aplicación, debe pasar por un test de proporcionalidad en cada caso concreto.

Pero considero que el tercer punto que decidió la Suprema Corte esta semana es también bastante relevante y se le ha prestado menos atención. Veamos. Esta decisión amplifica lo decidido en el expediente Varios/912 por la propia Corte en el que se discutió la vinculatoriedad de la sentencia Radilla Pacheco v. México dictada por la CoIDH; la obligación de realizar un cotejo de las normas internas con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y la interpretación que le ha dado la CoIDH a dicha convención, el llamado control de convencionalidad. Lo que resolvió entonces fue que únicamente era vinculante la jurisprudencia interamericana en los casos en los que México fuese parte del proceso contencioso –dejando el resto de las sentencias de la CoIDH como criterios orientadores- y estableció la forma en la que los jueces debían realizar el control de convencionalidad.

En este contexto, entonces, la decisión que tomaron los ministros el martes pasado de reconocer la vinculatoriedad de la jurisprudencia interamericana, es verdaderamente relevante. No se trata sólo de una decisión lógica con una agenda comprometida con los derechos, sino también una que se debió tomar desde hace tiempo. Si nos ponemos estrictos se debió tomar en 1998, cuando se reconoció la competencia contenciosa de la CoIDH. Sin embargo, es hasta ahora que se tomó y existen diversas implicaciones que vale la pena resaltar.

Es importante recordar que la CoIDH es un tribunal internacional y que, como tal, determina si un Estado parte de algún tratado o convención (en este caso de la Convención Americana y los tratados que le reconocen expresamente competencia) ha cumplido o no con alguna de sus obligaciones y en consecuencia declara la responsabilidad internacional de ese Estado. En otras palabras, a pesar de que se pronuncie sobre hechos y procesos que ocurren en el territorio o jurisdicción de los Estados, lo que hace la CoIDH es analizar la conducta de un Estado frente a sus obligaciones convencionales a partir de los tratados de los cuales es competente. No obstante, lo anterior no es suficiente para que la CoIDH se pronuncie sobre la responsabilidad o no de un Estado porque, para ello, es necesario el reconocimiento expreso de la competencia contenciosa de este órgano jurisdiccional. Es decir, un Estado parte de la CADH, que además reconoce la competencia contenciosa de la CoIDH, se obliga no sólo a cumplir con las obligaciones que establece dicha convención sino también la forma en la que ésta se ha interpretado por el órgano máximo de interpretación de ese tratado. Situación que en el caso mexicano se presentó el 2 de marzo de 1981y el 16 de diciembre de 1998 respectivamente.

De esta forma, la CoIDH tiene y tendrá, mientras México sea parte de la CADH, competencia para conocer sobre las posibles violaciones a los derechos contenidos en la Convención en México y nuestro país tendrá la obligación de cumplir con lo establecido en la CADH (que contiene esencialmente normas de derechos humanos y las obligaciones de los Estados para con las personas bajo su jurisdicción). Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Interamericana comprende todas y cada una de las sentencias de la Corte, así como las opiniones consultivas que le sean solicitadas. Dicho esto, este reconocimiento de la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CoIDH en nuestro ordenamiento jurídico interno, establece un sistema de precedentes para los jueces mexicanos al momento de tomar decisiones en materia de derechos humanos.

Esto ayuda a entender por qué esta última decisión de la Suprema Corte es lógica y pertinente. Si México está obligado por la CADH y reconoció la competencia de la CoIDH, es fundamental que tome en cuenta no sólo el texto de la propia Convención sino toda su jurisprudencia a fin de poder realizar interpretaciones de acuerdo tanto con sus obligaciones convencionales a nivel interamericano como con las interpretaciones sobre su contenido y alcance a nivel internacional e interno para poder tener un verdadero y completo bloque de derechos.

Lo anterior me lleva a una reflexión final: al tomar en cuenta el texto de los instrumentos internacionales y su jurisprudencia, probablemente lejos de enfrentar un retroceso estamos ante un avance mayor en el tema del bloque de derechos. La incorporación de esta fuente de derecho internacional puede abrir la puerta para que fuentes distintas a los tratados, que sean igualmente vinculantes para el Estado mexicano, sean incorporadas en nuestro bloque de constitucionalidad (ello sin importar cuál sea su origen).  Esperemos que este sea el tipo de decisiones que orienten a la jurisprudencia en materia de derechos humanos de la Suprema Corte y no las que se abrazan a la jerarquía, la soberanía y las restricciones.

Paulina Barrera Rosales. Estudiante de la Facultad de Derecho de la UNAM y asistente de investigación del SNI. Twitter: @noibaatwittear.

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SCJN2Mi impresión al leer el proyecto del ministro Zaldívar fue dual: por un lado, me pareció que se trataba de una propuesta impecable en cuanto a su capacidad reconstructiva y expositiva del “nuevo paradigma” de derechos humanos y de sus implicaciones al interior del orden jurídico. Sin embargo, también me generó duda de si podría ser apto para convencer a sus colegas. Es decir, no estoy tan seguro de sus virtudes persuasivas para conciliar con la postura de la ministra Luna Ramos e inclusive para sumar aquellos ministros que se encuentran a mitad de camino. Los cuales, sobra mencionar, marcarán la diferencia en un órgano que requiere tomar decisiones colegiadas y maximizar la posibilidad de generar acuerdos entre su miembros.

El debate al interior de la Corte y fuera de ella tras la sesión del jueves 29, me ha generado también muchas dudas. Se ha dicho que gira en torno a la jerarquía de los derechos de los tratados internacionales, la existencia del fantasmagórico bloque de constitucionalidad, los alcances del artículo 1º constitucional o respecto el parámetro de control constitucional. Pero, me pregunto genuinamente: ¿cuál es el problema jurídico central y de fondo que se discute? ¿Se presentan en orden correcto sus problemas? ¿Cómo se redactan los puntos concretos a debatir y en qué orden para luego votarlos y generar consensos?

Diré aquí que el debate en cuestión gira alrededor de dos posturas: la A representada por el ministro Zaldívar y la B por la ministra Luna, quienes adoptan dos criterios para la solución de antinomias: mientras que Zaldívar se apoya en el artículo 1º, Luna Ramos en el artículo 133 constitucionales:

A. La Constitución establece que cualquier contradicción entre una norma y los tratados de derechos humanos debe resolverse atendiendo al principio pro persona.

B. La Constitución establece que cualquier contradicción entre una norma constitucional y otra (incluyendo las de derechos humanos contenidas en tratados) debe resolverse a favor de la primera.

El proyecto vendría a proponer una interpretación que estaría vigente a partir de la reforma constitucional de derechos humanos del 2011 según la cual, la regla B ha dejado de ser operativa únicamente para la solución de problemas relacionados con los derechos humanos de donde resultaría que:

A1. Bajo ninguna circunstancia una norma, sea cual sea, puede contravenir derechos humanos; por tanto, el artículo 1º permite inaplicar incluso una norma constitucional y aplicar la norma más favorable a las personas.

La postura contraria vendría a proponer, en sentido contrario a los alcances normativos de la reforma y operando bajo un “paradigma” distinto pero también incluido en la Constitución, que el principio pro persona debe ceder ante la regla B de donde resultaría que:

B1. Bajo ninguna circunstancia una norma, sea cual sea, puede contravenir una disposición contenida en el texto constitucional; por tanto, se deben inaplicar o anular las normas contrarias a la Constitución (o preferir ésta en lugar de aquellas).

La oposición extrema entre ambas posiciones permite sin duda una tercera versión C que puede formularse del siguiente modo:

C1. Si bien es cierto que la Constitución obliga a aplicar la norma más favorable, en ciertas ocasiones puede establecer explícitamente restricciones a los derechos humanos, por tanto, en estos casos, debe prevalecer la norma constitucional.

Me parece que algunos ministros han apoyado la regla C1 (Pardo Rebolledo, por ejemplo) pero no estoy seguro si el resto la aceptaría, quizás por temor a que se vea debilitada su postura en algún sentido. Pienso también que hay algunas versiones extremas del constitucionalismo que rechazarían terminantemente esta posibilidad. Lo interesante de C1 es que plantea una interrogante fundamental cuya respuesta marca la diferencia decisiva y de fondo entre las posturas de Zaldívar y Luna: ¿Puede la Constitución establecer restricciones legítimas a los derechos humanos? La respuesta que es consecuente con el punto de partida del proyecto de Zaldívar afirmaría:

A3. La Constitución puede establecer restricciones legítimas a los derechos siempre y cuando estas puedan justificarse a su vez a la luz de los derechos humanos mismos (a través, por ejemplo, de un test de proporcionalidad).

La respuesta que es más consecuente con la postura disidente expresaría simplemente que:

B3. La Constitución puede establecer restricciones legítimas a los derechos humanos cuando el constituyente así lo establezca.

¿Qué ministros aceptarían A3 o B3? Es una de la grandes interrogantes. Y digo una, porque a partir de ahí surge otra nueva cuya respuesta no es tan clara a partir de una lectura de la intención del constituyente. Es la relativa al quién está facultado para enjuiciar el apego de la constitución a los derechos establecidos en tratados internacionales o lo que es lo mismo: ¿qué autoridad posee legitimidad para realizar un control convencional de la constitución?

Esa es la cuestión última y de fondo que no toca abiertamente el proyecto y cuya respuesta, repito, no es evidente a la luz de la reforma constitucional del 2011. Aquí la mayoría estaríamos de acuerdo en que a la luz de la Convención Americana el órgano facultado expresamente para dicha labor es la Corte Interamericana, pero ¿está facultada la Suprema Corte, los tribunales federales, los del fuero común?

Ahora, que si de lo que estamos discutiendo en el fondo es entonces la justificación de un control de convencionalidad de la constitución en manos de todos los jueces del país deberíamos también debatir, por ejemplo, cuál es la ruta para ejercerlo jurisdiccionalmente. Si, por ejemplo, es necesario también partir de una especie de presunción de convencionalidad del constituyente permanente como requisito previo a la inaplicación de una norma constitucional antes de arrojarnos ciegamente a los brazos del activismo judicial contagiados por la fiebre interamericana.

Pienso que hay fuertes razones para defender las premisas del proyecto del ministro Zaldívar, aunque no sé si esas razones justifican sus implicaciones generales hacia el diseño institucional ya en sede de una discusión en el máximo tribunal constitucional. Lo que quiero decir es que se trata de un debate cuyos alcances reales deben estimarse, quizás, a la luz de casos particulares (el arraigo, los derechos políticos de los ministros de culto) y no a partir de un problema jurídico planteado en abstracto a raíz de una contradicción de tesis como la que nos mantiene discutiendo.

Leopoldo Gama. Doctor en Derecho por la Universidad de Alicante, España. Twitter: @pologama

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El tema de las candidaturas independientes (en lo sucesivo C.I.) no es nuevo en nuestro país. Sin embargo, las coordenadas del debate han cambiado a partir de la reforma constitucional en materia político-electoral del 9 de agosto de 2012 y de lo recién resuelto por la Suprema Corte en las acciones de inconstitucionalidad referidas a reformas en Durango, Zacatecas y Quintana Roo –entidades que han establecido una regulación específica sobre las C.I.

Así, uno de los primeros puntos a mencionar a partir de la reforma señalada, es la presencia de una tensión latente en el texto constitucional. En efecto, mientras el artículo 35 constitucional establece que las C.I. forman parte del derecho político-electoral a ser votado, en otra parte de la Constitución (artículo 116, fracción IV, inciso e) se establece que en las entidades federativas los partidos políticos tendrán de manera exclusiva la posibilidad de registrar candidatos en una competencia electoral. Esto resulta contradictorio pues por una parte la Constitución identifica a las C.I. como una manera de hacer posible el derecho a ser votado, mientras que por otro restringe esa posibilidad en el ámbito local.

Sin embargo, se trata de una aparente contradicción. La Corte en la acción de inconstitucionalidad de Durango determinó que no había tal, pues el problema se resuelve mediante el transitorio tercero de la propia reforma constitucional, el cual establece que las entidades federativas deberán adecuar su legislación a dicha reforma.[1] Y es con motivo de ese transitorio que algunas entidades federativas han establecido regulaciones en torno a las C.I. En todo caso hubo una mala técnica constitucional pues lo congruente hubiera sido eliminar la exclusividad de los partidos políticos para postular candidatos y hacer congruente todos los artículos de la Constitución.

Una vez establecidas en la Constitución a las C.I. como una variante del derecho a ser votado, el debate actual se referirá a cómo debe ser la regulación de tal figura, sobre todo en temas como su financiamiento o las reglas de acceso, pues sólo así se verá si se trata de buenos deseos o en verdad se busca potencializar un derecho de una manera responsable y razonable. Es por ello que se torna importante revisar, aunque sea someramente, lo resuelto hasta el momento por la Corte.

En el caso de Durango, debe señalarse que simplemente se incluyeron en el texto constitucional local, sin regular propiamente tal figura. Pero lo realmente importante de ese precedente fue que la Corte determinó que de acuerdo con la Constitución federal, las legislaturas locales tienen amplias facultades de libre configuración para regularlas y todavía se encuentran dentro del plazo para establecer dicha regulación (hasta el 10 de agosto de 2013).[2] Así, este es el primer estándar constitucional de suma importancia en torno a la subsecuente regulación de las C.I. La definición que vendrá será precisamente en torno a cuales serán los límites a esa libre configuración legislativa de los Estados.

En el caso de Zacatecas, el problema es más complejo pues la legislatura intentó una regulación de las C.I. con un nivel importante de detalle. Uno de los puntos más controvertidos fue el relativo al reembolso de hasta el 50% de los gastos máximos erogados, al C.I. ganador en su respectiva campaña. Es decir, el modelo establecido es de autofinanciamiento al inicio de la campaña y sólo será reembolsable (en un 50%) en caso de ser el ganador. La Corte determinó la constitucionalidad general de dicho diseño estatal, sin perjuicio de que algunos ministros señalaron problemas de constitucionalidad específica.[3] Las preguntas quedan al aire: ¿Qué modelo debe ser el financiamiento de las C.I.? ¿Privado o público? Si es mixto, ¿en qué porcentajes?

Respecto a la acción de inconstitucionalidad de Quintana Roo, la Corte ratificó el criterio consistente en la libre configuración legal de las C.I. por parte de las entidades federativas. Con ello parece ser que la Corte le inyecta un carácter federalista al reivindicar el ejercicio legislativo de las entidades federativas.

Otro de los aspectos cuestionables de la legislación de Quintana Roo fue el que podría llamarse el boleto de entrada a la competencia electoral de las C.I. Es decir, sobre los requisitos de acceso al proceso electoral. Uno de ellos consistía en que para participar una C.I. debería reunir el apoyo del 2% de ciudadanos del padrón de su respectiva demarcación, número equivalente a 19,000 ciudadanos según datos recientes. No obstante, una mayoría de 6 ministros se manifestó por la inconstitucionalidad de ese requisito en virtud de ser demasiado exigente, si se compara con los requisitos para obtener el registro como partido político -que de acuerdo a un dato reciente sería de alrededor de 15,000 ciudadanos. Pero a pesar de que 6 ministros optaron por la inconstitucionalidad, al no alcanzar la mayoría calificada requerida de 8 ministros, se desestimó la acción de inconstitucionalidad en este aspecto y se mantuvo la validez de dichas normas.[4]

El acceso a los medios de comunicación fue también parte importante en el caso de Quintana Roo. En este punto se consideró constitucional la norma legal que establecía que para el acceso a televisión, por ejemplo, el instituto electoral local le dará aviso al IFE. Se consideró constitucional por no existir una invasión en la esfera competencial del IFE, pues dicho aviso no implica la obligación de otorgarle ese espacio. Falta aún, por supuesto, el debate por la definición constitucional de dicho acceso.

Por otra parte, en ese mismo asunto, un aspecto clave fue la representación proporcional y las C.I. En la demanda, los partidos políticos planteaban la inconstitucionalidad al no preverse la representación proporcional de la votación recibida por las C.I. La Corte consideró al final que la falta de previsión legal no es inconstitucional pues es parte de la libre configuración de las legislaturas locales y ese fue el modelo escogido por Quintana Roo. Sin embargo, y esto es lo realmente interesante, se dejó entre ver que esto no es una medida absoluta, ya que en caso de regularse el sistema de representación proporcional para las C.I. podría ser viable constitucionalmente. A pesar de que el sistema de representación proporcional está pensado en principio exclusivamente para el régimen de partidos políticos.

Estos precedentes, aunque en contextos constitucionales distintos, se suman a una colección de sentencias sobre las C.I. Desde los importantes casos Michoacán[5] o Las Vigas, Veracruz[6] hasta llegar al caso Clouthier[7], todos resueltos por la Sala Superior del TEPJF; así como las acciones de inconstitucionalidad de Yucatán[8] y del Cofipe[9] resueltas por la Corte, sin olvidar el caso Castañeda de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Todas ellas han marcado una clara línea jurisprudencial sobre las C.I. y han esbozado varios aspectos al respecto. No obstante, me quedo con el comentario final del ministro presidente de la Suprema Corte en el caso de Quintana Roo: la discusión de las C.I. y su constitucionalidad es un tema en plena construcción y está lejos de quedar absolutamente definida, de ahí que tanto el legislador, la Corte como el TEPJF realizarán definiciones importantes en el futuro.

 

Arturo Ramos Sobarzo. Profesor de la clínica de derecho electoral en la Escuela Libre de Derecho. Labora en el área académica del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación Twitter: @ArthurRSob

NOTA: Los comentarios aquí vertidos son obra exclusiva de su autor y no representan ninguna posición oficial de las instituciones a las cuales pertenece.


[1] De hecho en la acción de inconstitucionalidad 50/2012 (Durango) se concluye que no hay antinomia a partir de una interpretación sistemática y armónica que hace patente el cambio en el Constituyente Permanente, incluso un criterio cronológico disuelve la aparente contradicción.

[2] En la acción de inconstitucionalidad se planteaba que al no regular las C.I. se incurría en una inconstitucionalidad por omisión.

[3] Se trata de la A.I. 57/2012 y la votación final quedó 6 a 5 por la constitucionalidad general del diseño zacatecano. Cabe señalar que el ministro Fernando Franco González Salas manifestó por la inconstitucionalidad de todo el sistema derivado en términos generales por la inconsistencia y lagunas en diversos aspectos de las C.I. Por otro lado, el ministro Arturo Zaldívar se pronunció por la inconstitucionalidad en cuanto al financiamiento por no permitir la participación de las C.I. de manera equitativa en comparación con los partidos políticos.

[4] Cabe señalar que dentro de la propia Corte hay una discusión sobre los efectos en una circunstancia con la señalada, pero en resumen las normas impugnadas son vigentes.

[5] SUP-JDC-37/2001.

[6] SUP-JDC-713/2004.

[7] SUP-JDC-612/2012.

[8] A.I. 28/2006.

[9] Nos referimos a la A.I. 61/2008 relativa al cuestionamiento del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

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La iniciativa de reforma al artículo 1º constitucional presentada por el diputado Arroyo Vieyra encendió las señales de alerta de muchos especialistas y organizaciones de la sociedad civil, las que con mucho tino la han calificado como una regresión en materia de derechos humanos. En esta entrada quisiera expresar los argumentos por los que, en mi opinión, sí se trata de una iniciativa regresiva aunque no por las razones que se han expresado hasta el momento.

Empiezo por lo que debiera ser obvio pero sobre lo que muy pocos han llamado la atención. Me refiero a la falta de impulso social detrás de la reforma, así como la poca o nula discusión popular que existió al respecto antes de su presentación. Como se sabe, a diferencia de lo que sucede con la presente iniciativa, la reforma del 2011 en materia de derechos humanos sí tuvo detrás una fuerte movilización de las ONG´s, así como larguísimas discusiones académicas. En ese sentido, la primera pregunta es: ¿por qué esta iniciativa al iniciar la legislatura/sexenio y a qué intereses atiende? Hasta donde llega mi conocimiento, la única explicación que encuentro es el “miedo” que tienen algunos sectores a la apertura en materia de derechos humanos, que en definitiva es un proceso irreversible. Por otro lado, según recuerdo, la iniciativa de reforma constitucional no estaba dentro de las propuestas de campaña, momento en el cual la ciudadanía podría haber debatido sobre su oportunidad o conveniencia. Lo que en cualquier caso no puede ser es que se utilice el poder que han dado las urnas para pretender modificar la Constitución a capricho del gobernante de turno, siendo que su reforma debe hacerse a través de un proceso deliberativo especialmente cualificado.

¿Cuál es la trascendencia de la iniciativa que se plantea? En algunos espacios se ha dicho que con esta iniciativa se cancelan nuestros derechos previstos en los tratados internacionales. En mi opinión, esto no es correcto y no deberíamos alentar este discurso, pues aun suponiendo que se apruebe, no es verdad que los derechos previstos en los tratados vayan a dejar de ser vinculantes. Ahora bien, lo que sí es verdad es que si bien la iniciativa no cancela la obligación de interpretar los derechos de conformidad también con los tratados internacionales, sí los deja en un papel secundario. El texto de la iniciativa es el siguiente: “De existir una contradicción de principios entre esta Constitución y los Tratados Internacionales de los que México sea parte, deberá prevalecer el texto constitucional, conforme a lo previsto en su artículo 133”.

¿Y qué hay del principio pro homine? Por otro lado se ha dicho que el principio pro homine se verá relegado por el de jerarquía de la Constitución. De nueva cuenta, creo que con el fin de hacer más fuerte la crítica a esta mala iniciativa, se está alentando una lectura de la propuesta que no se compadece con su texto y que tampoco debiéramos alentar previendo que pueda ser aprobada. En efecto, si nos atenemos al texto de la iniciativa, ésta no dice que el principio pro homine deba dejarse de lado, sino que en caso de contradicción entre los principios constitucionales y de los tratados internacionales deben prevalecer los primeros. Lo cual, como veremos es reprochable, pero no significa que los principios constitucionales no deban interpretarse de tal manera que se favorezca la protección más amplia.

Si esto es así, el problema entonces es que se relegan “los tratados internacionales”. Pero,  ¿qué implicaciones tiene esto?, ¿es que en materia de derechos los tratados internacionales son más garantistas?

Aquí llego al punto que más me interesa tratar y que considero es el más trascedente. Que los derechos sean interpretados de conformidad con los tratados internacionales no nos asegura per se que se dará la protección más amplia a la persona. Esto es así pues, salvo contadas excepciones (piénsese por ej. el caso del trabajo forzoso analizado en la A.I. 155/2007), los tratados internacionales no dicen con precisión -como si se tratara de reglas-, cuáles son las implicaciones de los derechos que prevén, como tampoco dicen con exactitud cuáles son los límites a estos. Al igual que las Constituciones, los tratados utilizan un lenguaje ambiguo que debe ser interpretado y está sujeto a controversia. De hecho, los tratados pueden ser objeto de interpretaciones muy diversas pero igualmente razonables. Lo importante es entonces quién hace la interpretación de los tratados y cómo son –generosas, restrictivas- esas interpretaciones.

Dicho de otra manera, la exclusión de medidas arbitrarias o la protección más amplia para las personas no se garantiza por el sólo hecho de que los tratados tengan prevalencia sobre la Constitución o viceversa o que tengan la misma jerarquía, sino porque la interpretación más garantista que se haga de ellos sea la que prevalezca. Sin embargo, en una sociedad regida por el pluralismo y el desacuerdo ético determinar cuál de las interpretaciones es más garantista no es cosa fácil. Así, ante la falta de criterios sustantivos que nos digan que tal o cuál interpretación es más garantista, nuestra única herramienta para favorecer la protección más amplia es la institucionalización de procesos continuos e incluyentes de deliberación constitucional, cuyos participantes estén en una posición de igualdad formal y material, y en los que exista la posibilidad de objeción recíproca. De esta manera, el problema central de la iniciativa es que implícitamente otorga a un órgano -en este caso nacional- la facultad de decidir que existe una contradicción entre principios constitucionales e internacionales y, por tanto, que debe prevalecer “el texto constitucional”, o más específicamente, la interpretación que haga éste del texto constitucional. Es decir, le otorga el poder de cerrar el proceso deliberativo sin la posibilidad de que su interpretación pueda ser objetada en otra sede y por otros actores.

Me explico. Tal y como está el artículo 1º constitucional hoy en día, cual sea la interpretación que más favorezca a la persona es una cuestión que es objeto de un debate continuo en el que se puede echar mano del texto de la Constitución y de los tratados, pero sin que la Constitución establezca en última instancia cuál es dicha interpretación. Así, lo valioso del artículo 1º vigente no es que nos asegure per se “la protección más amplia”, pues eso depende de la interpretación que haga en el caso concreto el operador jurídico encargado de interpretar los derechos, sino en que no se inclina a priori por una determinada voz, como sí lo hace la iniciativa del diputado Arroyo. En efecto, lo que implica dicha iniciativa es que en caso de contradicción entre la interpretación de la Constitución que hacen los jueces nacionales y la interpretación de los tratados internacionales que hacen los jueces nacionales, pero sobre todo los internacionales, debe prevalecer la primera. Y para colmo deja dicha decisión en manos de los propios jueces nacionales, quienes son los que pueden determinar que existe una contradicción entre los principios constitucionales y los previstos en los tratados internacionales y, por ende, que se debe dar prioridad al “texto constitucional” (o más bien a la interpretación que éstos hicieron del texto constitucional). El problema no está tanto que “se deja de garantizar la protección más amplia”, pues ésta no depende de la prevalencia de los tratados sobre la Constitución, o que los derechos sean interpretados de conformidad con los tratados, sino de que sea la interpretación de los actores nacionales la que prevalezca “por ser la suya”.

De esta manera, en el fondo la razón por la que la iniciativa ha generado tanta oposición son las implicaciones que puede tener en relación con el poder de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) para interpretar nuestros derechos, en la que por diversas razones confían más los opositores de la iniciativa. En efecto, la consecuencia más palpable de la reforma del 2011 fue, en mi opinión, que sirvió de fundamento para que la Suprema Corte -en el caso Radilla- hiciera obligatorios para todos los jueces mexicanos los criterios de la CoIDH en los casos en que México sea parte, y orientadores cuando no lo sea. Así, los críticos de la iniciativa tienen un miedo fundado a que se eche para atrás este criterio de la Corte y sea más difícil hacer valer las generosas interpretaciones de la Corte Interamericana. Este es el meollo de la cuestión. Más allá de que la reforma de 2011 vino a reforzar la obligación de los operadores jurídicos de tomar en cuenta los tratados internacionales, estos ya formaban parte de lo que algunos llaman “bloque de constitucionalidad”, es decir, de lo que debería servir como parámetro de control. Desde esta perspectiva, la consecuencia práctica más importante del nuevo artítuclo 1º es que sirvió para que la Suprema Corte se tomara en serio las interpretaciones de la CoIDH y dictará la resolución del Caso Radilla, que se quiere conservar.

Roberto Niembro O. Investigador de la ELD. www.analistastc.com Twitter: @RNiembro1

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“Es como si la ley metiera muchas piedritas en los zapatos para que las víctimas se cansen de caminar en su lucha por la justicia. Pero nosotros no nos cansamos, hoy fue un gran paso, hoy la piedrita fue en realidad un paso grande frente a una piedrota”.

Don José Rubio Villegas

 

Ayer, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) emitió una sentencia histórica mediante la cual, además de declarar la inconstitucionalidad del artículo 57 del Código de Justicia Militar, determinó restringir el fuero castrense al ordenar la remisión a un juzgado penal del ámbito civil del caso del joven Bonfilio Rubio Villegas, un indígena nahua ejecutado extrajudicialmente a manos del Ejército mexicano.

Este caso forma parte de un paquete de 30 asuntos que actualmente se discuten en el Pleno de la SCJN. Estos casos se relacionan en su mayoría con un problema sistemático relativo a la extensión del fuero militar en casos de víctimas de violaciones de derechos humanos cometidas por elementos del Ejército y la incompatibilidad del artículo 57 del Código de Justicia Militar[1] con el artículo 13 de la Constitución Mexicana y con la Convención Americana de Derechos Humanos.

Hasta hoy se han resuelto ya tres de los casos antes referidos, cuyos proyectos estuvieron a cargo de la ponencia de la ministra Olga Sánchez Cordero. Éstos incluyen la resolución de dos conflictos competenciales y el amparo en revisión promovido por los familiares de Bonfilio Rubio.

A modo de antecedente, recordemos que en 2009 y 2010 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) emitió cuatro sentencias condenatorias en contra del Estado mexicano[2]. Entre estas resoluciones destaca la sentencia del caso Rosendo Radilla Pacheco[3], en la que el Tribunal Interamericano resolvió que los integrantes de las Fuerzas Armadas que estén involucrados o sean acusados por delitos en contra de civiles deben de ser juzgados por la justicia civil y no por la justicia militar. Además de lo anterior, en esta sentencia se resolvió que el fuero militar debe ser aplicado de forma restrictiva, excepcional y limitada a la prosecución y juzgamiento de delitos que atenten en contra de bienes jurídicos propios de la disciplina militar.

Tras la notificación de dicha sentencia, la SCJN abrió el expediente “Varios 912/2010” que tenía como propósito analizar cuáles eran las obligaciones que recaían al Poder Judicial de la Federación respecto de la sentencia Radilla. En la resolución de este expediente, la SCJN resolvió, entre otras cosas, lo siguiente:

  1. Las sentencias de la CoIDH son de cumplimiento obligatorio para todo el Estado mexicano.
  2. El fuero militar no puede operar en situaciones en las cuales se vean vulnerados los derechos humanos de civiles. Pero además destacó que los jueces se encuentran obligados a preferir los derechos humanos contemplados tanto en la Constitución como en los Tratados Internacionales de los que México es parte.

De esta forma, en mayo de este año, nuestro máximo tribunal emitió el Acuerdo General 06/2012. Con este acuerdo la Suprema Corte ordenó que todos los expedientes ubicados en instancias inferiores y que estuvieran relacionados con temas de fuero militar no fueran resueltos hasta en tanto la misma Corte dictara sentencia en los asuntos que ya se encontraban ubicados ante la misma, lo que abrió la posibilidad de sentar jurisprudencia obligatoria sobre este tema.

Ahora bien, tomando lo anterior como antecedente, y sin dejar a un lado la influencia de la reforma constitucional en materia de derechos humanos de junio de 2011, me gustaría adelantar que la resolución de estos casos representa grandes avances encaminados a la protección, promoción, garantía y respeto de los derechos humanos. Pues en los tres casos resueltos por la SCJN se determinó limitar el fuero militar para permitir que sea la justicia ordinaria quien resuelva el fondo de justo estos asuntos. Como adelantaba, los primeros casos que se discutieron versaron sobre dos conflictos competenciales. El primero de ellos, suscitado en el estado de Morelos y el segundo en Michoacán. Ambos conflictos fueron resueltos en el sentido de que corresponde a un juez federal en materia penal del ámbito civil conocer del juzgamiento de los militares involucrados en estos casos en los que se han generado violaciones graves a los derechos humanos de las víctimas involucradas.

La decisión en estos dos primeros asuntos sirvió para ir sentando las bases necesarias para que el Pleno continúe reiterando este criterio y así se pueda establecer jurisprudencia. Con independencia de lo anterior, considero importante resaltar que a pesar de que se resolvió remitir al fuero civil el conocimiento de estas dos causas, de la discusión de estos casos no quedó claro cuál era el criterio del Pleno en relación a la obligatoriedad de las sentencias de la CoIDH. Lo anterior adquiere entonces importancia, pues en la práctica la Secretaría de la Defensa Nacional ha manifestado que desconoce la jurisprudencia de este Tribunal.

Además de lo antes descrito, hemos de tomar en cuenta que no todo fue miel sobre hojuelas durante la discusión de estos dos asuntos; basta con observar que tardaron más de dos semanas y cinco sesiones para poder llegar a una votación definitiva. Así, y a pesar de que la mayoría de los ministros decidieron votar a favor de que fuera la justicia civil la que conociera de estos casos, y de que la mayoría de dichos ministros se pronunciaron a favor de la protección de los derechos de las víctimas y en apego a lo que contempla el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, aún existen posiciones como las de la ministra Luna Ramos y el ministro Aguirre Anguiano que para mí son verdaderamente preocupantes. Pienso en concreto en sus valoraciones sobre el rol del Sistema Interamericano y el contenido básico de los derechos humanos que, en mi opinión, se alejan de los grandes avances que hemos alcanzado en materia de protección de los derechos humanos.

Siguiendo la línea de discusión, y por lo que respecta a la resolución del primer caso contencioso que fue impulsado por los familiares de una víctima en contra de la inconstitucionalidad del fuero militar, destaco lo siguiente: que tras la resolución de los conflictos competenciales, el 14 de agosto se dio inicio al análisis y discusión del amparo en revisión 133/2012, promovido como adelantaba, por los familiares de Bonfilio Rubio. Este expediente en particular adquirió especial relevancia pues ya no se trataba de un conflicto entre órganos del propio Estado, sino que ahora eran las propias víctimas las que acudían al amparo en busca de la obtención de justicia y tutela de sus derechos.

Sobre este amparo en particular, recordemos que fue en junio de 2009 cuando Bonfilio fue ejecutado en un retén militar en el estado de Guerrero por elementos del 93 Batallón de Infantería. Como era de suponerse, el asunto fue atraído para su conocimiento por el fuero militar y los familiares de Bonfilio (su padre Secundino y su hermano José), acompañados de las organizaciones Tlachinollan y el Monitor Civil de las Fuerzas de Seguridad de la Montaña (MOCIPOL), se opusieron a dicha determinación y promovieron un juicio de amparo que fue resuelto a su favor en diciembre de 2011. Se trató de una sentencia que debiera ser considerada histórica, pues fue la primera vez que la justicia federal amparó a las víctimas frente a la inconstitucional extensión del fuero castrense. Sorprendentemente, dicha resolución fue impugnada por la SEDENA y de ahí que el amparo en revisión llegará a manos de la SCJN.

Ahora bien, después de los criterios que se siguieron por los ministros para la resolución de los conflictos competenciales que antecedían a este amparo, supuse, malamente, que el caso de Bonfilio sería resuelto sin traba ni dilación alguna. Afirmo que se trató de una mala suposición porque el día en que se empezó a discutir el caso, las posiciones sostenidas por la ministra Luna Ramos y los ministros Ortiz Mayagoitia y Aguirre Anguiano cuestionarion la legitimidad procesal de los familiares de Bonfilio para promover el amparo, arguyendo que los familiares de Bonfilio no podían ser considerados víctimas en el caso.

Por suerte, tales posiciones no prosperaron gracias a que de las intervenciones de los ministros Silva Meza, Zaldívar, Valls, Cossío, Pardo, Aguilar y Sánchez Cordero se desprendió que, además de que la CoIDH ya había determinado que los familiares de quienes padecen graves violaciones a derechos humanos tienen también carácter de víctimas, los argumentos de la ministra Luna Ramos y los ministros Ortiz Mayagoitia y Aguirre Anguiano eran jurídicamente insostenibles. Fue entonces que la votación derivó en reconocer que los familiares de las víctimas cuentan con plena legitimidad procesal para acudir al juicio de amparo.

Superado lo anterior, se entró finalmente al estudio del fondo del asunto. Y afortunadamente se resolvió en el sentido de declarar, por mayoría de ocho votos, la inconstitucionalidad del artículo 57 del Código de Justicia Militar; lo que confirma la sentencia del Juez de Distrito que concedió el amparo a la familia de Bonfilio y ordena que el caso sea definitivamente remitido para su estudio y resolución a un Juez Federal del fuero civil.

Finalizo con la idea de que la resolución de la SCJN sobre estos tres primeros casos debe ser reconocida y valorada pues ha derivado en la restricción del fuero castrense, como lo habían ordenando las diversas sentencias de la CoIDH en contra del Estado mexicano. No obstante lo anterior, aún quedan 27 asuntos por resolver. Esperemos entonces que en éstos, el Pleno de la SCJN reitere un criterio garantista a efecto de que el mismo genere jurisprudencia obligatoria para todo el Estado mexicano.

 

María Sánchez de Tagle. Integrante del equipo de Estrategias Jurídicas de Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A.C.



[1] Artículo 57.- Son delitos contra la disciplina militar: …II.- los del orden común o federal, cuando en su comisión haya concurrido cualquiera de las circunstancias que en seguida se expresan: a).- Que fueren cometidos por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo;

[2] Casos: Rosendo Radilla Pacheco, Inés Fernández Ortega, Valentina Rosendo Cantú y Rodolfo Montiel Flores y Teodoro Cabrera García (“Campesinos ecologistas”).

[3] Víctima de desaparición forzada a manos del ejército mexicano desde el año de 1974.

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Uno de los temas menos atractivos en este proceso electoral, pero de enorme relevancia para la construcción democrática del país, es la visión de los candidatos a la presidencia dela Repúblicarespecto la justicia constitucional.

Su importancia reside en que el próximo presidente a lo largo de su sexenio nombrará al menos a cuatro ministros –los sustitutos de Juan Silva Meza, Olga Sánchez Cordero, José Ramón Cossío y Margarita Luna Ramos-. Número que puede ascender a seis, si se demora el proceso de sustitución de los ministros Sergio Aguirre Anguiano y Guillermo Ortiz Mayagoitia cuyo periodo concluye el 30 de noviembre de este año. El mismo día que finaliza la gestión del presidente Calderón. Esto significa que el siguiente presidente podrá impulsar a cuatro –o, en su caso, a seis ministros- que permanecerían en este cargo durante quince años; lo que le permitirá influir de manera significativa en la configuración de nuestro tribunal constitucional y, en este sentido, en la forma como se resolverán un amplio abanico de temas de enorme impacto en la sociedad.

Asimismo, al conocer la visión y puntos de vista de los candidatos respecto la justicia constitucional nos permite tener una idea de cómo el Ejecutivo federal desarrollará su relación con los otros poderes y órdenes de gobierno y cuál es el nivel del compromiso que tiene con hacer de la Constitución, sobre todo de los derechos fundamentales, una realidad.

En este sentido, este blog con el ánimo de elevar la discusión de este tema ha convocado a varios de sus colaboradores habituales* para formular seis preguntas relacionadas con la justicia constitucional. Sus respuestas no sólo servirían para conocer más a fondo las propuestas de los candidatos, sino también para que en su momento sirvan como punto de referencia para futuros ejercicios de escrutinio. Las preguntas han sido enviadas ya a los cuatro candidatos a la presidencia de la República. En su caso, sus respuestas se publicarán y difundirán en este mismo espacio.

  1. ¿Cuál será el perfil de las personas que impulsará como candidatos al cargo de ministro de la Suprema Corte? ¿Se trataría abogados de carrera judicial, litigantes, académicos? ¿Se inclinará por miembros de grupos vulnerables o minoritarios (mujeres, indígenas, personas con discapacidad, alguien de la población LGTB, etc.)? ¿Qué tipo de visión constitucional busca en un ministro de la Corte? En particular, en relación a su propio rol como juez: ¿administra justicia, resuelve conflictos, se limita a reforzar las formas jurídicas? Al hacerlo, ¿debe siempre y exclusivamente quedarse en la letra de la Constitución?
  1. En los últimos años, los presidentes de la República han impulsado la candidatura de varios abogados como ministros, pero en ninguna ocasión han justificado ante la opinión pública las razones de por qué se han inclinado por esas personas. En este sentido, ¿usted considera que el ejecutivo federal debe justificar ante la opinión pública los nombres que integran la terna propuesta ante el Senado? ¿Por qué? En caso de asumir la presidencia de la República, ¿usted se compromete a hacer públicas en su momento las razones por las que impulsaría a ciertos abogados como ministros de la Corte?
  1. ¿Cuál es su visión del papel que debe desempeñar la Suprema Corte en la dinámica democrática de nuestro país? ¿Qué relación y qué relevancia tendrá la Suprema Corte durante su presidencia?  ¿Cómo piensa proyectar su relación con el poder judicial? A lo largo de su gestión, el presidente Calderón ha sido muy crítico de los jueces por considerar que su manera de resolver los casos que conocen es demasiada formalista. ¿Está de acuerdo con esta crítica? ¿Por qué?
  1. ¿Considera que las sentencias de los tribunales internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH), cuya jurisdicción ha sido aceptada por el Estado mexicano previamente, son obligatorias para las instituciones del país? En su opinión, ¿el Estado mexicano ha cumplido de manera satisfactoria la sentencia Radilla emitida por la CoIDH que, entre otras cosas, exige eliminar el fuero militar? ¿Cuál serían las acciones que implementaría para cumplir con éstas y otras sentencias que han condenado al Estado mexicano por violaciones de derechos humanos?
  1.  En el verano del año 2011, se aprobaron dos reformas constitucionales de enorme relevancia respecto la justicia constitucional en materia de derechos humanos y juicio de amparo. Al día de hoy, el Congreso no ha legislado las leyes secundarias que aterrizarían estas reformas y de las cuales depende su viabilidad. Por ejemplo, no se ha legislado una nueva ley de amparo. En su caso, como titular del Estado mexicano, ¿cuál sería su estrategia pare remediar esta omisión por parte del legislativo y, respetando la división de poderes, impulsar el diseño y aprobación de más de quince leyes secundarias que se exigen a partir del mencionado par de reformas constitucionales?
  1. ¿Considera necesario impulsar un proceso constituyente que dé como resultado una nueva Constitución? En su opinión, ¿del que tengamos un nuevo texto constitucional depende que logremos que ésta funcione y se aplique de manera efectiva? ¿Por qué?

 

Saúl López Noriega (Twitter: @slopeznoriega). Editor On-line Blog El Juego de la Suprema Corte


* Geraldina Gonzalez de la Vega, Esteban Illades, Regina Larrea Maccise y Estefanía Vela.

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La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) resolvió el pasado 24 de febrero el primer caso que trata a la orientación sexual como categoría sospechosa de discriminación. En éste, la CoIDH buscó determinar si los derechos a la igualdad, a la no discriminación, a la vida privada, a la vida familiar, a las garantías judiciales, a la protección judicial y los derechos del niño, en relación con la obligación estatal de respetar y garantizar, de la jueza Karen Atala Riffo y de sus tres hijas fueron violados durante el proceso de custodia que las cuatro enfrentaron, así como a través de la investigación disciplinaria realizada a la jueza Atala.[1]

En este artículo se abordará únicamente la discusión en torno a la orientación sexual como categoría sospechosa de discriminación y el trato discriminatorio sufrido por la jueza Atala, fundamentado en la alegada protección del interés superior del niño –enfrentamiento recurrente en los casos de adopción y custodia de padres o madres gay-.

Hechos del caso

Karen Atala, jueza chilena, terminó su matrimonio y por mutuo acuerdo quedó a cargo de sus tres hijas. Posteriormente, la pareja de la jueza Atala –que era mujer– se mudó con ella y sus tres hijas. Meses después, el padre de las niñas demandó su custodia, por considerar que la orientación sexual de su madre y la vida que llevaba ponían en peligro su desarrollo emocional y físico –esto último por considerar mayor el riesgo de enfermedades de transmisión sexual. Además, solicitó la custodia provisoria, misma que le fue concedida, pues el juzgado de primera instancia alegó que la jueza Atala había alterado la rutina familiar al explicitar su orientación sexual y vivir con su pareja en el mismo hogar que sus hijas, privilegiando así sus intereses. Estimó que el padre presentaba argumentos más favorables al interés de las menores, considerando el contexto de una sociedad heterosexuada y tradicional. No obstante lo anterior, en la decisión de fondo, se negó la solicitud del padre, pues la orientación sexual de la jueza Atala no constituía un impedimento para desarrollar responsablemente su rol de madre, ni perjudicaba a las menores.

El padre apeló e interpuso una solicitud de no innovar, que fue concedida.[2] Sin embargo, la Corte de Apelaciones confirmó la sentencia de primera instancia, acogiendo los mismos argumentos, y dejó sin efecto la orden de no innovar.

En respuesta a lo anterior, el padre de las niñas presentó un recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia de Chile, en contra de la Corte de Apelaciones. La Corte Suprema resolvió, en una votación dividida de 3-2, concederle la custodia definitiva,[3] basándose en el interés superior de las menores, y argumentó que: 1) no se valoró el deterioro del entorno de las menores desde que la pareja de su madre vivía en su hogar, lo que podría convertirlas en objeto de discriminación; 2) el testimonio de personas cercanas, como las empleadas domésticas, refería que las niñas demostraban confusión sobre la sexualidad de su madre; 3) la decisión de la madre de explicitar su orientación sexual evidenciaba que había antepuesto sus intereses individuales, y 4) la situación de la madre representaba un riesgo para el desarrollo integral de las menores, en tanto podría causarles confusión de los roles sexuales. Según la Corte Suprema, las menores tenían derecho a vivir en una familia estructurada normalmente y apreciada en el medio social, según el modelo tradicional.

Adicionalmente, el caso trascendió a algunos medios de comunicación, haciéndose mención de la orientación sexual de la jueza y de un supuesto uso indebido de los recursos del tribunal, razón por la cual se inició una investigación disciplinaria en su contra. Durante ésta se entrevistó a sus colaboradores y colegas sobre su orientación sexual. Esta información formó parte del informe final y de la resolución de la Corte de Apelaciones, en la que si bien no se sancionó lo relacionado con su vida privada, sí fue expuesto.

La orientación sexual como categoría sospechosa de discriminación y el interés superior del niño

Al hacer el estudio de la orientación sexual como categoría sospechosa de discriminación, la Corte Interamericana repasó algunas consideraciones relativas a la igualdad y a la no discriminación. En términos normativos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Convención Americana) establece, en su artículo 1.1[4], la obligación de respetar y garantizar el pleno ejercicio de los derechos previstos en la misma, a todas las personas, sin discriminación alguna por diversos motivos explícitos o cualquier otra condición social análoga. Asimismo, en su artículo 24[5] establece el derecho a la igualdad ante la ley.

En relación con su jurisprudencia, recordó que: 1) la noción de igualdad se desprende de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad humana; 2) el principio de igualdad y de no discriminación constituye ius cogens, y sobre él descansan los órdenes jurídicos nacional e internacional; 3) los Estados deben abstenerse de realizar acciones discriminatorias de hecho o de derecho; 4) la prohibición anterior se extiende a las leyes estatales y su aplicación; 5) los Estados están obligados a adoptar medidas que reviertan o cambien situaciones discriminatorias existentes, y 6) los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, que deben interpretarse conforme a la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales.

Así, el artículo 1.1, al incluir la expresión “cualquier otra condición social”[6], no establece una lista exhaustiva de las condiciones por las cuales las personas pueden ser discriminadas. Dicha expresión debe ser interpretada según el principio de la norma más favorable al ser humano y la evolución de los derechos humanos en el derecho internacional.

En cuanto al estado de la discusión en el derecho internacional, de acuerdo con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la orientación sexual es una categoría protegida por el artículo 14[7]del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades, pues constituye una característica personal innata o inherente a la persona[8] ‒similar a aquéllas que explícitamente se protegen.

En el Sistema Universal, el Comité de Derechos Humanos y el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales han también considerado a la orientación sexual como categoría prohibida de discriminación.[9] El primero considera que la categoría “sexo” incluye a la orientación sexual de las personas. El segundo considera que la orientación sexual puede enmarcarse dentro de la frase “bajo otro condición social”.

Con base en lo anterior, la Corte Interamericana concluye que tanto la orientación sexual como la identidad de género constituyen categorías protegidas por la Convención Americana:

93. Un derecho que le está reconocido a las personas no puede ser negado o restringido a nadie y bajo ninguna circunstancia con base en su orientación sexual. Ello violaría el artículo 1.1. de la Convención Americana. El instrumento interamericano proscribe la discriminación, en general, incluyendo en ello categorías como las de la orientación sexual la que no puede servir de sustento para negar o restringir ninguno de los derechos establecidos en la Convención.

Al analizar las resoluciones del juzgado de primera instancia y de la Corte Suprema, la Corte Interamericana advirtió que la orientación sexual de la jueza Atala fue central en ambas, lo que se traduce en una diferencia de trato basada en la orientación sexual. Además, consideró que dicha diferencia de trato fue discriminatoria pues los argumentos supuestamente basados en el interés superior de las niñas –la discriminación social, la confusión de roles sexuales, el privilegio de los intereses de la madre sobre los de las hijas, y el derecho a una familia normal y tradicional– no lograron probar una afectación concreta.

La Corte Interamericana precisó que para determinar el interés superior del niño en los casos de custodia debe partirse de la evaluación de los comportamientos parentales concretos y de su impacto probado y no especulativo en el desarrollo de las y los menores.

111. Una determinación a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el fin legítimo de proteger el interés superior del niño. La Corte considera que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientación sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las niñas y los niños.

La Corte concluyó que las decisiones analizadas se basaron en argumentos abstractos, estereotipados y discriminatorios, constituyendo así un trato discriminatorio en contra de la jueza Atala.

 

Regina Larrea Maccise. Licenciada en Derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México y feminista. Twitter: @rlmaccise


[2] En razón de ello, la jueza Atala interpuso un recurso de queja. La Corte Suprema de Justicia resolvió que la Corte de Apelaciones no había incurrido en ninguna falta.

[3] Es importante mencionar que el recurso de queja es un juicio disciplinario en contra de quienes desempeñan funciones jurisdiccionales, y no uno en el que se discute el fondo de un asunto resuelto en instancias inferiores. Uno de los argumentos de los representantes ante la Corte Interamericana fue justo que el recurso de queja no constituía un medio idóneo para que la Corte Suprema revocara la sentencia de segunda instancia.

[4] Artículo 1.

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

[5] Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

[6] La cláusula de no discriminación prevista en el artículo 1, párrafo quinto, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos es similar: Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

[7] Artículo 14. El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

[8] Hay que advertir que este enfoque es peligroso, pues considerar que las personas no pueden ser discriminadas sólo por aquellas características que no eligen puede llevar a consecuencias muy perjudiciales, y contrarias a lo que el derecho a la igualdad y la no discriminación buscan proteger. Esto es, ¿si las personas decidiéramos en todo caso conscientemente quién nos atrae, en qué sexo situamos nuestro deseo sexual, ésta decisión no debe ser protegida por el derecho? Si la respuesta es negativa, con base en el enfoque aquí discutido, ¿no se estaría partiendo de una concepción de naturaleza, o de lo correcto, o de lo que debe ser para todos y todas en cuanto a quién desear? Y, entonces, ¿será que la protección contra la discriminación tiene que ver con la protección de lo que las personas deciden, y no sólo de las consecuencias perjudiciales socialmente impuestas a lo que no deciden?

[9] Artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

[…]

Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

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Existe un paradigma generalizado en torno a que las candidaturas independientes no son posibles en nuestro ordenamiento jurídico. Este paradigma deriva de dos concepciones: la primera, que el artículo 116, fracción IV, inciso e) de la Constitución federal establece el derecho exclusivo de los partidos políticos a postular candidatos para puestos de elección popular; y la segunda deriva del conocido caso Castañeda Gutman vs. México, donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) resolvió que las candidaturas independientes no necesariamente son violatorias del derecho a ser votado.

Con lo que respecta al primer punto, cabe mencionar que si bien el artículo 116 en cuestión prohíbe las candidaturas independientes esto sólo rige en materia local ya que dicho precepto regula la vida política de las entidades federativas. Esta disposición fue reformada el 13 de noviembre de 2007 con el fin de establecer el derecho exclusivo de los partidos políticos a postular candidatos para puestos de elección popular. En el mismo decreto, se modificó en lo estructural el artículo 41 de la Constitución federal, mismo que rige la vida de los partidos políticos a nivel federal. Un primer dictamen agregaba la misma limitación que hoy en día se encuentra en el artículo 116, fracción IV inciso e); sin embargo, cuando el dictamen pasó a la Cámara de Senadores, dicha limitación fue retirada con lo que el artículo 41 constitucional quedó con la redacción actual sin que se prevea un derecho exclusivo de los partidos políticos a postular candidatos.

De acuerdo con esto, la intención expresa del Constituyente Permanente fue que, a diferencia de las entidades federativas, en la esfera federal los partidos NO tuvieran la exclusividad de registrar candidatos a cargos de elección popular. Las razones entonces expuestas fueron de tres tipos: i) la decisión de la SCJN en relación con la legislación electoral de Yucatán; ii) el derecho fundamental consagrado en el artículo 35, fracción de la Constitución federal; y iii) los derechos que en relación con las candidaturas independientes se reconocen en tratados internacionales de derechos humanos.

En segundo lugar y con lo que respecta al caso Castañeda Gutman vs. México, un aspecto fundamental a tener en cuenta es que las consideraciones desarrolladas en la decisión emitida por la Corte IDH en dicho caso no son del todo aplicables hoy en día en virtud de que las condiciones jurídicas en México han cambiado sustancialmente con motivo de la reforma en materia de derechos humanos al artículo 1º de la Constitución federal. Esta reforma tuvo tres propósitos: i) incorporar en nuestro orden constitucional los derechos humanos contenidos en tratados internacionales; ii) establecer el principio de interpretación pro persona en materia de derechos humanos; y iii) obligar a todas las autoridades del país -sin distingo alguno- a promover, proteger, respetar y garantizar los derechos humanos.

El derecho a ser votado es un derecho humano que se inscribe dentro de este contexto, consagrado como tal en el artículo 35, fracción II de la Constitución federal, en el artículo 23 de la Convención Americana y en el artículo 25 del Pacto Internacional DCP. Cabe notar que del significado de estas disposiciones o del sentido de las mismas, no se desprende una restricción del derecho a ser votado en el sentido de no permitir candidaturas independientes. De la no restricción de la figura de candidaturas independientes, no puede seguirse válidamente que ellas estén prohibidas, en virtud de lo que prescribe el segundo párrafo del artículo 1º constitucional: el principio pro persona, mismo que ordena a las autoridades interpretar los derechos humanos favoreciendo siempre la protección más amplia a la persona.

Se ha considerado que este principio tiene dos vertientes: una, como directriz de preferencia interpretativa, y otra, como directriz de preferencia de normas. La primera, misma que es relevante al caso en cuestión, implica que se ha de buscar la interpretación que optimice más un derecho constitucional. Ésta a su vez se compone del sub-principio favor libertatis, mismo que postula la necesidad de entender al precepto normativo en el sentido más propicio a la libertad en juego e implica que las limitaciones que mediante ley se establezcan a los derechos humanos no deberán ser interpretadas extensivamente, sino de modo restrictivo; y que se debe interpretar la norma de la manera que optimice su ejercicio.

El artículo 29 de la Convención Americana en su inciso b), recoge este principio. El mismo establece que no se deben interpretar las disposiciones de derechos humanos de manera que se limite el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención en mayor medida que la prevista en ella. A su vez la medida que establece esta Convención en torno al límite del derecho a ser votado, se encuentra en el numeral 2 del artículo 23 de la misma, el cual, al referirse al derecho a ser votado, establece que:

2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. [énfasis añadido]

La interpretación que se seguiría de esta disposición, atendiendo al principio pro persona, sería limitar el derecho a ser votado exclusivamente en razón de las características referidas por el numeral 2 de este artículo 23, y no ir más allá de lo que el mismo párrafo establece. De lo contrario, se estaría ampliando el criterio de restricción de este derecho fuera de lo que la misma Convención Americana prevé, interpretación que en sí misma es inconstitucional de acuerdo al artículo 1º, segundo párrafo de la Constitución Federal y viola, a su vez lo dispuesto por el artículo 29, inciso b) de la Convención Americana, lo cual también es inconstitucional debido al rango constitucional que esta adquirió en virtud de la reforma del 11 de junio del 2011.

Dado que no existe restricción alguna y de que, por el contrario –como se acreditó en párrafos anteriores– la intención expresa del Constituyente Permanente al reformar el artículo 41, segundo párrafo, fracción I de la Constitución Federal, fue eliminar la exclusividad de los partidos políticos para solicitar el registro de candidatos a cargos de elección popular; de interpretarse que las candidaturas independientes no están permitidas en el ámbito federal de nuestro país, se estaría sujetando el derecho de voto a la adhesión ideológica a un partido político específico, interpretación que en sí misma restringe el propio derecho a ser votado y por lo tanto lo violenta.

Además, de aceptarse que el derecho a ser votado quedara restringido a que sólo se ejerza a través de partidos políticos, ello traería aparejada la violación a otro tipo de derechos humanos, tales como la posibilidad de participación política, de libertad de ideología, de libertad expresión y de asociación.

El objetivo de los derechos humanos es proteger a la persona tendiendo a la maximización –y no menoscabo– del contenido de los derechos de los cuales ésta es titular. El principio pro persona y el deber de respeto máximo a los derechos humanos están implícitos en el derecho a ser votado por la propia naturaleza de derecho humano del que éste último participa. En este sentido, a contrario sensu, existe una prohibición expresa derivada del artículo 1º, segundo párrafo de la Constitución Federal, de no interpretar los derechos humanos de manera que se éstos se restrinjan o se vean menoscabados en perjuicio de las personas.

Por consiguiente, derivado de esta prohibición y al mandato de maximización de derechos, el derecho reconocido a ser votado incluye, entre otros, el derecho a postularse a cargos de elección popular sin la necesidad de afiliarse a un partido político por ser ésta la interpretación que lo optimiza.

Estos argumentos forman parte de la solicitud de registro como candidato independiente que presentó Manuel Clouthier, candidato independiente a Presidencia de la República, y que presentarán trescientos candidatos independientes para ocupar cargos de diputados federales, ya que como se dijo, en el ámbito federal no se establece restricción alguna. En caso de que se niegue la solicitud de registro, Justicia Justa promoverá un Juicio Para la Protección de los Derechos Político-Electorales del Ciudadano, mismo que corresponde resolver a la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, y donde estos mismos argumentos serán esgrimidos.

Todas las autoridades del país –incluyendo al Tribunal Electoral– están obligadas a promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal y en los tratados internacionales. Si el Tribunal Electoral no admite la figura de candidaturas independientes, estaría no solo restringiendo el derecho a ser votado, sino que cometería una violación a derechos humanos y a los principios contenidos en el nuevo artículo 1º constitucional.

El status quo partidista que reina en nuestro país, se encuentra muy resistente  a aceptar la figura de candidaturas independientes. Sin embargo, existen argumentos jurídicos contundentes que evidencian cómo en nuestro sistema  las candidaturas independientes deben tener cabida. Si queremos dotar de contenido a la reforma constitucional en materia de derechos humanos, dicha petición debe ser atendida y resuelta favorablemente por el Tribunal; de otro modo, nuestra Constitución y los derechos humanos contenidos en ella se vaciarían de significado y se convertirían en simples normas de papel.

Luis Pérez de Acha (@LuisPerezdeAcha) y Gisela Pérez de Acha(@gisela_pda). Abogados fundadores de Justicia Justa (@Justicia_Justa): ONG dedicada al litigo estratégico cuyo proyecto principal hoy en día, es litigar el caso de candidaturas independientes de 300 candidatos a diputados federales y un candidato a presidencia de la República.

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