Un empleado recibe la orden de su superior jerárquico de abrir una cuenta de mensajería instantánea en línea –como puede ser whatsapp, el servicio proporcionado por Facebook o Yahoo Messenger-, utilizando una plataforma de acceso público (es decir, no una herramienta web propia y exclusiva de la empresa) a fin de entablar comunicaciones vinculadas con sus labores. El empleado aprovecha el canal y hace uso de él para intercambiar mensajes con su novia y hermano. El patrón se da cuenta de ello y, con ese pretexto, despide al trabajador por haber utilizado recursos de la empresa para fines personales.

whatsapp

La anterior no solo es una situación en la que muchos de nosotros podemos vernos reflejados, sino que constituyen los hechos que dieron lugar a un caso resuelto el pasado 12 de enero por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El rumano Bogdan Mihai Barbulescu adujo que las comunicaciones por él sostenidas con su pareja y su hermano, en su horario de labores y desde la fuente de trabajo, se encontraban protegidas por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. De ahí que a su juicio la intromisión de su empleador en esas comunicaciones (al identificarlas y luego presentarlas en juicio como prueba de las faltas incurridas por el empleado) habría vulnerado sus derechos humanos, despojando al despido de legalidad.

En su resolución (disponible aquí en inglés), el Tribunal concluyó que las cortes rumanas no habían afectado los derechos fundamentales del despedido y, por ello, su evaluación del actuar de la empresa había sido correcto. En sus sentencias, los tribunales laborales rumanos se apoyaron sobre todo en el hecho de que el patrón había hecho del conocimiento de su plantilla que el uso de computadoras, copiadoras o teléfonos para uso personal se encontraba “estrictamente prohibido”. A partir de esa regla, consideraron que la vigilancia patronal de las comunicaciones de Barbulescu había sido legal, ya que éste no podía contar con una expectativa de privacidad; habría resultado también proporcional, ya que la intrusión se circunscribió a solo ocho días de vigilancia una vez que el patrón tuvo conocimiento del posible abuso del empleado y; finalmente, habría sido necesaria pues no había otro modo de determinar si el trabajador infringió las reglas de la compañía.

Sin embargo, aunque la sentencia podría parecer clara y hasta sencilla, es apenas un eslabón más en la construcción de un marco legal que debe lidiar con más complejidades de las que se ofrecen a simple vista. Como la opinión del juez disidente de la propia sentencia lo señala: las fronteras entre la vida privada y la laboral son cada vez más difíciles de trazar con precisión y “los empleados no abandonan su derecho a la privacidad y a la protección de datos cada mañana a las puertas del centro de trabajo”.  La mayoría de las empresas no cuentan con reglas o políticas respecto al uso de los equipos y las distintas clases de software, programas y aplicaciones con los que se llevan a cabo sus actividades. Por ello, si un mismo dispositivo (ya sea computadora o teléfono celular) puede utilizarse para efectuar una pluralidad de funciones, en los hechos distinguir cada una de ellas a efecto de separar cada una de sus consecuencias jurídicas no es tarea fácil.

En nuestro país, por ejemplo, la Primera Sala de nuestra Suprema Corte ha estimado que los servicios de mensajería instantánea “deben quedar protegidos por el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas”.1 La eficacia de esta postura general palidece al contrastarla con la realidad: si, como en el asunto europeo, la aplicación de mensajería utilizada por un empleado para el ejercicio de sus funciones puede ser usada también para comunicaciones no-laborales, ¿no podría entonces el patrón asegurarse de que sus utensilios estuviesen siendo utilizados solo para fines profesionales debido a esa inviolabilidad?

Para algunas compañías, poder revisar el contenido de las comunicaciones de sus trabajadores y, en genera, vigilar todo aquello que sus empleados hacen frente a una pantalla es un modo de asegurar que los instrumentos de trabajo sean utilizados apropiadamente, que no puedan menoscabarse o ponerse en riesgo sus sistemas o bases de datos, o que no se revelen secretos comerciales o industriales, todos ellos fines legítimos. Del lado de los empleados, encontrarse sujetos a semejante control y vigilancia reduce enormemente su autonomía y los encierra virtualmente en una disciplina cuyos efectos psicológicos difícilmente pueden calibrarse en su totalidad.

Encontrar un equilibrio a fin de proteger los intereses de ambas partes, ante la vasta posibilidad de variantes que pueden presentarse, es imposible a partir de generalidades. Para analizar cada caso en lo particular, el organismo europeo Artículo 29 propone elaborar tests al menos en cuatro rubros: transparencia, necesidad de las medidas, legitimidad y proporcionalidad. Sin embargo, el incierto resultado de la aplicación de esos enfoques dificulta la implementación de medidas concretas en las fuentes de trabajo. Por ejemplo, el voto de disenso de la sentencia europea sugiere que deberían introducirse reglas específicas y diferenciadas sobre el uso de e-mail, mensajería instantánea, redes sociales y navegación en internet, algo que se antoja francamente irrealizable en el corto plazo.

Lo anterior no quiere decir que no exista modo de acercarse al equilibrio deseable, pero para que ello opere deben tomarse en cuenta por lo menos los varios factores:

· Establecer si existe o no expectativa de privacidad alguna en torno al uso de los equipos, sistemas o aplicaciones utilizadas en el centro laboral, situación que debe hacerse constar en el contrato o en el reglamento interior de trabajo.

· El tamaño y las características de la empresa. Mientras una empresa trasnacional puede contar con recursos técnicos y humanos robustos, una micro o pequeña empresa seguramente hará uso de herramientas digitales al alcance público e, inclusive, podrá adoptar esa práctica cada día más común conocida como “trae tu propio dispositivo” (o Bring Your Own Device -BYOD- por sus siglas en inglés), mediante la cual cada participante hace uso de sus propios equipos. Mientras que en el primer caso la expectativa de privacidad puede ser nula, en el segundo sería imposible justificar una intrusión patronal. En medio de ambos extremos, las posibilidades son amplias.

· Una perspectiva de costo-beneficio. Un servicio de mensajería instantánea tiene prácticamente un costo cercano a cero; su uso por sí mismo no desgasta un equipo de comunicación y, por el contrario, puede contribuir enormemente al bienestar de cualquier empleado, quien puede así conciliar su empleo con el cuidado de su familia, por ejemplo. Cerrar la puerta en forma absoluta al aprovechamiento personal de esta clase de tecnología en el ambiente de trabajo parece un contrasentido en un mundo cada vez más interconectado.

Uno de los fines de nuestras normas laborales es el de propiciar el trabajo digno, entendiendo por ello la Ley Federal del Trabajo “aquél en que se respeta plenamente la dignidad humana del trabajador” (artículo 2). Una regla general que permita a los patrones vigilar sin cortapisas a sus subordinados es inaceptable en cualquier régimen democrático que, como el mexicano, afirma que la protección de la dignidad de cada ser humano es la piedra angular de su organización. Por ello, es indispensable alejarnos de la comodidad de las respuestas estándares y estar siempre alertas (patrones, trabajadores y juzgadores por igual) con el fin de alcanzar el mejor de los equilibrios posibles.

Erick López Serrano. Maestro en Derecho y Tecnología por la Universidad de Tilburg, Holanda. Twiter: @eLoseRR


1 Tesis 1a. CLVIII/2011 de rubro “DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. MEDIOS A TRAVÉS DE LOS CUALES SE REALIZA LA COMUNICACIÓN OBJETO DE PROTECCIÓN”.

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En estos tristes días para un país atiborrado de violencia e ilegalidad, parece existir unanimidad en cuanto al hartazgo pero no en cuanto a los caminos que podemos seguir. Hablar de un Estado de Derecho es fácil pero en general no hemos sabido construirlo ni parece que esta administración sea capaz de hacerlo.

El problema de la seguridad no es solo prioritario para los mexicanos. La preocupación en Europa por combatir el crimen organizado y el terrorismo desembocó en 2006 en un camino arriesgado: mediante la emisión de la Directiva de Retención de Datos (la número 24/2006/EC), el Parlamento Europeo intentó armonizar las legislaciones de sus Estados miembros a fin de obligar a los proveedores de servicios de redes o comunicaciones electrónicas a conservar por cierto tiempo (entre 6 meses y 2 años según el artículo 6 de la Directiva) información referente a comunicaciones telefónicas y por internet así como la localización de los equipos utilizados por los usuarios con el fin de que las instituciones de seguridad (fiscalías, policías y en general las autoridades determinadas por cada país) pudiesen recurrir a esa base de datos con motivo de sus investigaciones penales.

El propósito, a no dudarlo, es noble. Sin embargo, bajo un pretexto loable un peligro quizá mayor que el que se intentaba enfrentar surgió: la potencial erosión de la privacidad y la construcción de sociedades que todo lo vigilan. El político y activista alemán Malte Spitz llevó a cabo un ejercicio para evidenciar esto. Solicitó a su compañía de teléfonos acceder a sus datos, esos que la empresa estaba legalmente a conservar. El acceso le fue negado bajo el pretexto de que la base de datos podía ser utilizada sólo por las autoridades competentes, así que tuvo primero que obtener una orden judicial para gozar de su derecho fundamental. Con ayuda del periódico Die Zeit utilizó la información recibida y la mostró (parcialmente) en este sitio. El resultado eriza la piel: una cartografía precisa de algunos meses en la vida de Spitz, un recorrido de sus ires y venires. Luego llegó la confirmación de las labores de espionaje cibernético norteamericanas en todo el mundo y los temores se convirtieron en certidumbre.

balance2En semejante contexto, en abril de este año el Tribunal de Justicia de la Unión Europea determinó declarar la invalidez de la directiva europea arriba citada. Al ponderar su finalidad (es decir, la seguridad pública) con el derecho a la privacidad de los ciudadanos y la protección de datos personales (derechos contenidos en los artículos 7 y 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE), consideró que la retención resultaba desproporcionada al carecer de límites, constituir “una injerencia en los derechos fundamentales de prácticamente toda la población europea[1]”, olvidar el principio de presunción de inocencia (no sólo los datos de probables responsables delictivos se almacenaban, sino los de toda esa población), comprender comunicaciones vinculadas con el secreto profesional (objeto de protecciones reforzadas, como la de los abogados con sus clientes o médicos con sus pacientes), no fijar criterios para la delimitación del acceso a la información por parte de las autoridades (¿quiénes pueden hacerlo?), carecer de criterios para determinar por qué se elige cierto periodo de conservación (¿por qué seis meses o un año?) y no establecer reglas especiales para la seguridad y protección de los datos.

Todas estas características llevaron al Tribunal a considerar la Directiva como violatoria de los derechos fundamentales mencionados y por ello la declaró inválida. No hubo un rechazo absoluto para las retenciones: podrían resultar viables, pero no en la manera general prevista por el parlamento europeo. Dicho de otra manera, el mensaje de la Corte es que se debe perseguir la seguridad pública pero respetando siempre la privacidad y los datos personales de las personas.

México, por su parte, acaba de incluir en su nueva Ley Federal de Telecomunicaciones un artículo, el 190, en donde se impone a los concesionarios de esa clase de servicios una obligación de retención de datos de las comunicaciones de los usuarios por dos años semejante a la hoy invalidada en la Unión Europea. Poco antes, nuestra Suprema Corte había avalado el artículo 133 quáter del Código Federal de Procedimientos Penales que le permite al Ministerio Público solicitar de esos mismos concesionarios la geolocalización de equipos de comunicación móvil relacionados con delincuencia organizada o delitos como secuestro y amenazas sin necesidad de una autorización judicial. Nuestros tres poderes consideran, pues, que la lucha contra la delincuencia es una especie de salvoconducto capaz de justificar medidas que vulneran  derechos fundamentales. Desafortunadamente, la impunidad aun campea a sus anchas y en cambio la protección de nuestros derechos se adelgaza: el peor escenario.

La construcción de un Estado de derecho pasa por un sinnúmero de operadores. El sistema de justicia penal es apenas la punta del iceberg. Instituciones como la hoy vergonzosa (y costosísima) Comisión Nacional de Derechos Humanos, denostada por casi todos (con excepción de su titular), y un IFAI timorato que se olvida de defender a los ciudadanos (como en esta entrada previa bien lo comenta Natalia Calero) son otros ejemplos de cómo nuestras propias dependencias se encargan de socavar aquello que supuestamente deberían proteger. Nuestros problemas no son únicos y ayuda reflejarse en espejos como el europeo; sin embargo, mientras nos rehusemos a mirar de frente nuestras propias malformaciones es difícil pensar que podamos construir un país más habitable.

Erick López Serrano. Abogado, actualmente estudia la maestría en Derecho y Tecnología en la Universidad de Tilburg, Holanda. Twitter: @eLoseRR

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[1]    Párrafo 56 de la sentencia.

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El derecho debajo de la falda en el D.F.

La privacidad o el derecho a la vida privada –regulado en los artículos 6 y 16 constitucionales y en diversos tratados de los que México es parte–[1] ha sido definido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN o Suprema Corte)[2] como el derecho a mantener fuera del conocimiento de los demás (o, a veces, dentro del círculo de sus personas más próximas) ciertas manifestaciones o dimensiones de su existencia (conducta, datos, información, objetos) y al correspondiente derecho a que los demás no las invadan sin su consentimiento”.

upskirting2

La SCJN entiende por privado: “lo que no constituye vida pública; el ámbito reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás; lo que se desea compartir únicamente con aquellos que uno elige; las actividades de las personas en la esfera particular, relacionadas con el hogar y la familia; o aquello que las personas no desempeñan con el carácter de servidores públicos.” Reconoce que el contenido protegido por este derecho puede variar por motivos internos o externos. Por ejemplo, las personas pueden convertir en pública información que pertenece a su vida privada a través de ciertas conductas o en ocasiones otros derechos e intereses, como la libertad de expresión o de información, pueden justificar la publicación de información considerada como privada. Para la SCJN, este derecho está conectado a otros más concretos, tales como “el derecho a no ser presentado bajo una falsa apariencia”. En la jurisprudencia, la Suprema Corte resalta a la intimidad como el núcleo duro de la vida privada: “lo radicalmente vedado, lo más personal”, sin definir con mayor precisión qué se encuentra dentro de esta variación, pero puede entenderse que le otorga mayor protección.

Por su parte, la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal (la Ley) protege el patrimonio moral de las personas. Dentro de este patrimonio se encuentra la vida privada. La Ley la cataloga como un derecho de la personalidad y la define como “aquella que no está dedicada a una actividad pública”, sin trascendencia o impacto directos en la sociedad e inaccesible, en principio, para terceros.[3] La Ley añade que este derecho “se materializa al momento que se protege del conocimiento ajeno a la familia, domicilio, papeles o posesiones y todas aquellas conductas que se llevan a efecto en lugares no abiertos al público, cuando no son de interés público o no se han difundido por el titular del derecho.”

Al igual que la Corte, la Ley entiende al derecho a la intimidad como parte de la vida privada y da una definición vaga,[4] que no ayuda tampoco a clarificar qué se encuentra dentro de este derecho y qué lo distingue del más amplio derecho a la vida privada.

Otro derecho de la personalidad protegido por la Ley, relevante para el upskirting en lugares públicos, es a la propia imagen. La Ley define a la propia imagen como “la reproducción identificable de los rasgos físicos de una persona sobre cualquier soporte material.” El derecho a la propia imagen consiste “en la facultad para disponer de [la propia] apariencia autorizando, o no, la captación o difusión de la misma”. La Ley circunscribe la afectación ilícita de la imagen a su difusión o comercialización sin consentimiento; esto es: a que se haga pública y/o se lucre con ella. No es claro si su mera captura es ilícita, pues aunque se prevé el derecho a controlar su captura y la captura no consentida cuenta como afectación a la propia imagen, sólo prevé la reparación cuando se use con determinados fines: difusión o comercialización. Además, establece como requerimiento para determinar una afectación al patrimonio moral la existencia de un ilícito y, como se mencionó, el ilícito parece limitarse a la difusión o comercialización. Para añadir a la confusión, también establece que se considerará el grado de difusión del “hecho lesivo” para determinar la procedencia de la acción. Finalmente, incluso si se lograra argumentar la procedencia de la protección a la mera captura no autorizada, la definición de imagen requiere que la persona sea identificable, lo que no sucede en las fotos que tomó el voyeur de Massachusetts, pues el rostro de las mujeres no aparece.[5] No es claro que si el voyeur de Massachusetts hubiera estado en la línea 3 del metro del D.F. hubiera sido responsable por capturar esas imágenes bajo la regulación del derecho a la propia imagen. Por ello, regreso a la vida privada.

Privacidad, igualdad y sexualidad

Aunque el derecho a la privacidad en el artículo 16 de la Constitución está previsto como un derecho de no interferencia del Etsado y como parte del debido proceso, puede decirse que gira en torno a las nociones de lugar/espacio, en concreto el domicilio; de relaciones, como la familia, y de aspectos/información que constituyen la identidad o vivencias de una persona, en los que la mirada pública de terceros no tiene injerencia precisamente porque no les afecta. Es decir, protege una serie de cosas que parecen no tener relación entre sí. A pesar de que esta vaguedad en la definición y regulación de la privacidad puede provocar incertidumbre, es también inevitable e incluso deseable, pues permite pensar y definir muchos aspectos de la convivencia humana.[6]

Los criterios de la SCJN en materia de privacidad permiten argumentar a favor de la protección jurídica de lo que hay debajo de la falda según el siguiente razonamiento:

En el caso del voyeur, el cuerpo capturado en imagen o video es, simultáneamente, un lugar, independientemente de dónde se encuentre; un aspecto de nuestra identidad, independientemente de cómo esté presentado, además de que entre las personas y su cuerpo existe una relación en sentidos que sobrepasan la propia identidad. En muchos casos, estas manifestaciones de la privacidad en el cuerpo resultan de extrema intimidad. Es decir, las personas perciben a su cuerpo como un espacio, un aspecto identitario y una relación personal, que deben protegerse de cualquier intervención y/o apropiación arbitrarias. No importa si dicha intervención o apropiación se hace con fines adicionales al uso personal –sexual, artístico o de otra índole– de quien la realiza, y por eso mismo no importa si la persona fotografiada o grabada es identificable o no. También es irrelevante si el voyeur publica las fotos o no. El punto es que estar en un vagón del metro y usar una falda no es una autorización implícita a ser fotografiada o grabada debajo de ésta, de la misma forma que usar una falda en un espacio público o privado no es una autorización implícita a tener relaciones sexuales.

Aproximarse al tema desde la privacidad permite controlar los dos problemas que el upskirting presenta según mi lectura feminista. El individual, pues abre la posibilidad del reclamo y la reparación civil. El colectivo, pues envía el mensaje de que este tipo de conductas, de tecnologías de sexismo, no están permitidas en el espacio público y ayuda a dibujarlo como un espacio igualitario y democrático.

Al aceptar esta alternativa jurídica, que hace al upskirting potencialmente ilícito, se está tomando una decisión sobre qué ejercicios de la sexualidad se consideran adecuados y cuáles no; se están protegiendo unas sexualidades y desprotegiendo –incluso ilegalizando– otras. Considerando esto, la vía civil parece también una mejor alternativa que la penal pues permite una regulación de la sexualidad menos estricta. Así, por ejemplo, si la persona cuya imagen es capturada vive ese momento sexualmente y de manera consentida, no sentirá que su privacidad y/o su sexualidad han sido invadidas y la conducta permanecerá en la legalidad. A la inversa, quien aprecie esta conducta como una invasión a su privacidad y a su sexualidad puede acudir al sistema legal para corregirlo.

Quiero resaltar que también hay intereses del lado del voyeur, entre los que están su expresión y el ejercicio de su sexualidad; sin embargo, para mí quedarían relegados a un segundo lugar, y solamente obtendrían protección jurídica si la persona que es fotografiada o grabada debajo de la falda lo consiente o no acude al sistema legal.  Creo que al elegir la vía civil se evita estigmatizar a esa sexualidad, en la manera en la que lo hace una conducta criminal. El mensaje que envía la regulación civil no es de permisión de la conducta, pero tampoco de perversión. Una concepción jurídica mínima sobre el ejercicio de la sexualidad requiere que las partes involucradas deseen el acto.[7]

Sobra decir que el derecho no es el único medio, ni siquiera el ideal, para generar estos cambios, pues su control siempre es posterior a los hechos; su impacto en la prevención suele ser menor. Sin embargo, juega un papel material y simbólico que tampoco puede desconocerse.

Cabe preguntarse hasta dónde puede extenderse este argumento. ¿Qué pasaría con las fotografías que tomamos de otras personas con fines artísticos o de expresión sin su consentimiento y no las publicamos? ¿Qué pasa cuando las publicamos sin fines de lucro en las redes sociales, como arte propio? Aunque no me referiré a ello aquí –y el segundo supuesto sí parece caer bajo la Ley del D.F.– son preguntas que se abren con este argumento y que son centrales para imaginar y diseñar el espacio público.

Pensar al cuerpo en los espacios públicos desde la privacidad y argumentar a favor de su protección civil permite modificar dinámicas de género y sexuales que dan lugar a un disfrute desigual del espacio público y a ejercicios de la sexualidad potencialmente no consentidos, sin desconocer que puede haber percepciones y sensaciones distintas sobre esas dinámicas, dando espacio para que coexista más de una visión de los hechos.

Regina Larrea Maccise. Abogada por el ITAM, doctoranda en Derecho por la Harvard Law School y feminista. Twitter: @rlmaccise. Quiero agradecer a Diana Larrea por su revisión y comentarios.


[1] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 17), Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 11).

[2] Tesis aisladas consultadas: Derecho a la privacidad o intimidad. Está protegido por el artículo 16, primer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; Derecho a la vida privada. Su contenido general y la importancia de no descontextualizar las referencias a la misma; Derecho a la vida privada. Su contenido es variable tanto en su dimensión interna como externa; Vida privada e intimidad. Si bien son derechos distintos, ésta forma parte de aquélla.

[3] Artículo 9.

[4] Artículo 11.

[5] Ver artículos 16, 17, 18, 26 y 37.

[6] Por ejemplo, muchos derechos/facultades relacionados con la igualdad en razón del sexo, género o sexualidad de las personas han sido ganados a través de la privacidad. En México el derecho a la rectificación del acta de nacimiento por cambio de sexo sin ninguna antoación explítica se concedió con base en este derecho (Amparo Directo Civil 6/2008). En los Estados Unidos de América, el derecho de las parejas a decidir sobre el uso de anticonceptivos (Griswold v. Connecticut) y el derecho de las mujeres a interrumpir legalmente un embarazo igualmente (Roe v. Wade) se basaron el derecho a la privacidad.

[7] “Una moralidad democrática debe juzgar los actos sexuales a partir de la manera en que las personas involucradas (partners) se traten entre sí, el nivel de consideración mutua, la presencia o ausencia de coerción, y la cantidad y calidad de placeres que proveen.” Rubin, Gayle S., Thinking Sex: Notes for a Radical Theory of the Politics of Sexuality, en “Deviations: A Gayle Rubin Reader”, Duke University Press, Durham y Londres, 2011, p. 154. Traducción mía.

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upskirting1¿Qué harías si ves a una persona fotografiando la entrepierna de una mujer vestida de falda en cualquier espacio público –metro, parque, sala de espera de un hospital? Pensemos además que ella no se da cuenta ¿Y si se tratara de ti, de tu entrepierna? ¿Cómo resuelve/podría resolver el derecho esta situación? ¿Debe intervenir?

La práctica de fotografiar el “debajo de la falda”, conducta que en Estados Unidos se conoce como “upskirting”, no es nueva pero ha tomado otra dimensión con los avances tecnológicos. Cualquier persona que posea un teléfono celular con cámara puede tomar una foto o un video en casi cualquier lugar. En este texto quiero pensar y problematizar, desde el feminismo, la configuración jurídica de la privacidad, la delimitación de lo público y lo privado y la regulación de la sexualidad en el caso concreto del upskirting.

De voyeurs y quemones

8:30 a.m., en un vagón de metro: un hombre encendió la cámara de su teléfono celular y fotografió la entrepierna de una mujer que vestía una falda sin su conocimiento. A las 5 p.m. de ese mismo día, el mismo pasajero intentó fotografiar la entrepierna de otra mujer.[1]

La Suprema Corte del estado de Massachusetts (la corte) resolvió, recientemente, que esta conducta era legal, puesto que la legislación penal vigente sobre voyeurismo, que regula la toma de fotografías de personas desnudas o semidesnudas sin su conocimiento y/o consentimiento, no era estrictamente aplicable. La corte concordó con el argumento del inculpado: la norma aplicable requería que la persona fotografiada estuviera completa o parcialmente desnuda, además de que dado el lugar y las circunstancias del hecho –un vagón del metro–, la persona no podía tener una expectativa de privacidad.[2]

Sobre la falta de desnudez, la corte sostuvo que para considerar a una persona como parcialmente desnuda,[3] la ley requería que la parte del cuerpo capturada se encontrara descubierta y no que, estando cubierta, fuera expuesta intencionalmente a través de una fotografía. Es decir, para la corte la norma no “penaliza la conducta de fotografiar la desnudez parcial [como el Estado argumentó], sino a una persona que se encuentra parcialmente desnuda.” Las mujeres fotografiadas en el metro se encontraban vestidas para el ojo ajeno, de acuerdo con la definición de la ley.

Sobre la expectativa de privacidad, la corte sostuvo que ésta existe sólo cuando la persona cuya imagen es capturada, grabada o vigilada está desnuda o parcialmente desnuda y se encuentra en un lugar, privado o no, bajo circunstancias que le generen la expectativa razonable de que su imagen no será captada o vigilada. El Estado trató de argumentar que la norma penal, al hablar de lugar, hacía referencia al lugar del cuerpo fotografiado —la entrepierna de las mujeres— y no a la ubicación de la persona –el vagón del metro. Sin embargo, la corte no aceptó esta interpretación y reiteró que la norma no era aplicable al caso.

Si bien la corte coincidió con el Estado en que una mujer que utiliza el transporte público tiene la expectativa razonable de privacidad de que un extraño no tome fotos secretamente debajo de su falda, reiteró que la ley vigente no protegía esa expectativa.[4]

La resolución de la corte no definió en qué grado se goza de una expectativa de privacidad en espacios indiscutiblemente públicos cuando una se encuentra completa o parcialmente desnuda. Al tenerse que apegar a la estricta definición sobre desnudez de la ley, tuvo que dejar fuera de la norma un caso que presenta tensiones sobre la privacidad en espacios públicos, sobre qué cuenta como privado. Es verdad que al tratarse de una ley penal la corte tenía muy poco espacio para la interpretación, y hay que reconocer que poco podía hacerse. Sin embargo, el caso es interesante puesto que la entrepierna, incluso cubierta por ropa interior, es un lugar que es normalmente considerado privado, incluso íntimo, y que conscientemente elegimos no mostrar en muchos contextos/lugares, como el vagón del metro.

Otro caso reciente en el que se fotografía a mujeres debajo de la falda es el de los auto-llamados “quemones” en México. Hace unas semanas, una nota reportó la existencia de perfiles en Facebook en los que “circulan miles de imágenes de menores de edad en poses lascivas o sexuales”. Entre otras cosas, estos perfiles contienen, según la nota, fotografías de menores de edad en secundaria levantando sus faldas.

Estos dos casos –voyeur y quemones– guardan ciertas similitudes: se fotografía lo que hay debajo de la falda de mujeres y la conducta tiene o puede tener una connotaciónn sexual. Sin embargo, si se miran a la luz del derecho mexicano, los casos difieren al menos en los siguientes aspectos: 1) los quemones buscan explícitamente fotografiar a menores de edad o al menos sostienen que quienes aparecen en las fotos lo son, mientras que el voyeur de Massachusetts no se enfocó en menores de edad. Ello coloca a los quemones automáticamente en el terreno penal de pornografía infantil, de acuerdo con el artículo 187 del Código Penal para el D.F. (CPDF) y el 202 del Código Penal Federal, cuestión que no sucede en el caso del voyeur,[5] quien, de caer en el terreno penal, está más cerca del acoso sexual, tal y como está regulado en el artículo 179 del CPDF. 2) Las personas que aparecen en las fotos de los quemones parecen posar conscientemente para la fotografía, mientras que el voyeur esconde su conducta y captura la imagen de una persona sin su conocimiento y/o consentimiento. Si, en efecto, las fotografías de los quemones capturan a menores de edad, su consentimiento es irrelevante, puesto que al ser menores no pueden consentir legalmente esos actos. Sin embargo, si son mujeres adultas y lo que se vende es una narrativa/fantasía, el consentimiento de quienes aparecen en la fotografía torna a la conducta legal o, al menos, no criminal. 3) En el caso de los quemones, las fotografías son públicas, aunque no sabemos si hay algún fin lucrativo detrás; en el caso del voyeur no es claro que las fotografías se tomaron para ser publicadas u obtener lucro. Entonces, ¿frente a qué problema jurídico estamos en el caso del voyeur que no publica las imágenes que captura? Si se mira a este problema desde la teoría jurídica feminista, se puede entender como uno individual y colectivo o estructural al mismo tiempo.

Voyeurismo de faldas y feminismo

Desde el feminismo jurídico, puede decirse que el upskirting es una práctica sexuada: son los hombres quienes fotografían a las mujeres. Es más, la falda es una prenda casi exclusivamente utilizada por mujeres, al menos en nuestra sociedad, que impone una frontera entre la mirada pública y el cuerpo de la mujer que puede ser burlada.

Esta práctica conlleva dos tipos de problemas jurídicos. El primero tiene que ver con el ejercicio de la sexualidad. El voyeur puede tener un interés erótico en fotografiar o grabar a una mujer debajo de la falda. El acto mismo de observar y capturar la imagen es o puede ser sexual. Además de que puede regresar a ese contenido una y otra vez en la privacidad de su casa y obtener un beneficio sexual, convirtiéndolo funcionalmente en pornografía aunque nunca lo haga público. Incluso si el voyeur no tiene un interés erótico en la fotografía, la mujer fotografiada puede percibir a esta conducta como una afectación a su libertad sexual. El problema con este ejercicio de la sexualidad es que no tiene el consentimiento de todas las personas involucradas: las mujeres fotografiadas no han aceptado participar. El interés erótico del voyeur se impone sobre el de las mujeres fotografiadas o grabadas. Los problemas relacionados con el ejercicio no consentido de la sexualidad suelen resolverse en el derecho penal; sin embargo, creo que aunque esta práctica es o puede ser sexual, la mejor manera de regularla no es penalmente. Como se ve en el caso de Massachusetts, la regulación penal no permite flexibilidad, y privilegia a las definiciones jurídicas sobre los hechos.

El segundo tipo de problema jurídico en esta conducta es estructural, y tiene que ver con el disfrute desigual de los espacios públicos para hombres y mujeres.[6] Desde la perspectiva estructural, el interés erótico del voyeur es secundario; o no es la motivación que hace a la conducta sancionable legalmente. Lo que el voyeur está haciendo es reforzar y aplicar ciertas normas de género y así mantener una jerarquía entre los sexos. Piénsese que antes de los movimientos de mujeres y feministas, los espacios públicos eran diseñados y controlados por hombres –no digo ocupados porque las mujeres de clases pobres o trabajadoras y las trabajadoras sexuales, por ejemplo, siempre han formado parte de ellos. En esta versión del problema, el upskirting es una forma de controlar el espacio público al hacerlo peligroso y/o incómodo para las mujeres. La conducta es una “tecnología de sexismo”.[7] Unos cuantos casos bastarán para generar la sensación de riesgo y/o incomodidad para las mujeres como grupo. “[L]a conducta sexual, esté motivada o no por deseo, se convierte en discriminación por razón de sexo cuando opera como un medio para aplicar normas de género.”[8] El upskirting es resultado de y a su vez genera un problema de desigualdad estructural.

La vía para controlar esta conducta desde esta doble interpretación no es tan clara y obliga a pensar en nuestro concepto legal de privacidad y su relación con el cuerpo, en la (re)configuración de la división entre lo privado y lo público y en la regulación no penal de la sexualidad. El marco jurídico en el que lo anterior se puede pensar, problematizar y regular, se encuentra en el derecho constitucional y el civil, en específico en los derechos a la privacidad/intimidad, la libertad de expresión y difusión de ideas, los derechos personalísimos y la responsabilidad civil.

Regina Larrea Maccise. Abogada por el ITAM, doctoranda en Derecho por la Harvard Law School y feminista. Twitter: @rlmaccise. Quiero agradecer a Diana Larrea por su revisión y comentarios.


[1] Commonwealth v. Michael Robertson, disponible aquí.

[2] La sección 105(b) del capítulo 272 de la sección penal de las Leyes Generales de Massachusetts establece que el delito en cuestión se compone de 5 elementos, entre los que se encuentran a) que el contenido capturado es otra persona desnuda o parcialmente desnuda y b) la conducta se realice mientras la otra persona cuya imagen es capturada y observada esté en un lugar y bajo circunstancias que le permitían tener una expectativa razonable de privacidad de no ser objeto de esas conductas

[3] La ley define “parcialmente desnudo/a” como “la exposición de los genitales humanos, el trasero, el área púbica o los senos de una mujer por debajo de un punto situado inmediatamente por encima de la parte superior de la areola.”

[4] La legislatura estatal reaccionó rápidamente, y por rápidamente me refiero a un día, y aprobó una nueva ley que prohibía la conducta presente en este caso. Al siguiente día, dos días después de la publicación de la sentencia, el gobernador firmó el nuevo proyecto de ley.

[5] En este análisis estoy pensando en el voyeur que mira y/o fotografía a personas adultas. Si el voyeur de Massachusetts hubiera capturado imágenes de menores de edad, el régimen jurídico sería otro.

[6] En este análisis adopto análogamente algunas de las críticas hechas por Katherine M. Franke y Vicki Schultz en el caso de acoso sexual a la versión del feminismo radical. Ver Franke, Katherine M., What’s Wrong with Sexual Harassment? en Stanford Law Review, Vol. 49, 1996-1997 y Schultz Vicki, Reconceptualizing Sexual Harassment en Yale Law Journal, Vol. 107, 1997-1998.

[7] Franke, Katherine M., op. cit., p. 693. Traducción mía.

[8] Franke, Katherine M., op. cit., p. 734. Traducción mía.

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¿Qué información respecto del patrimonio de nuestros representantes populares debe considerarse de interés público y por tanto accesible a todos los ciudadanos? Esta es la pregunta que debe abordar la Suprema Corte al volver a discutir el amparo en revisión 599/2012. El caso inició a raíz de una solicitud de acceso a la información en la que un ciudadano solicitó a la Auditoria Superior de la Federación una versión pública de cada declaración patrimonial de los 500 diputados. La Auditoria le negó la información señalando que elartículo 40 de la Ley Federal de Responsabilidad Administrativa de los Servidores Públicos establece que toda la información de las declaraciones patrimoniales no puede ser divulgada a menos que cuenten con consentimiento del funcionario.

En una primera discusión, en el Pleno de la Corte, no se llegó a un consenso y el asunto fue turnado a otro ministro para que éste elaborase un nuevo proyecto. El debate entre los ministros se concentró en el alcance de la protección de los datos personales de los funcionarios en contraposición con su deber de transparencia.

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Así, el caso resulta importante por que enfrenta los dos principios fundamentales que rigen el manejo de la información pública en un Estado democrático. Por un lado, el principio de máxima publicidad de la información gubernamental, como un elemento esencial de la democracia en la que el ciudadano debe tener acceso a la información necesaria tanto para elegir a sus representantes, como para exigirles cuentas y participar en la toma de decisiones. Por el otro, el respeto al derecho a la intimidad que implica la protección de datos personales. De acuerdo con el artículo 6° constitucional, ambos principios deben ser siempre ponderados a la luz del interés público.

En la primera década del siglo XXI, el Estado mexicano ha dado importantes pasos en la implementación de una política de transparencia que permita transitar de un Estado de secrecía, que imperó durante todo el siglo XX, donde la información pública era considerada patrimonio del funcionario, a una visión de la información gubernamental como un bien público de acceso libre.

Dado el proceso de consolidación democrática que ha vivido México en la última década, resulta esencial comprender que el control que la opinión pública debe ejercer sobre el poder público tiene como punto de partida el acceso a la información. Si los sistemas representativos parten de la idea de que los ciudadanos delegaron en sus representantes el ejercicio del poder, entonces, los ciudadanos tienen el derecho de ser informados respecto sus autoridades y el desempeño de éstas.

En este sentido, los legisladores deben estar sujetos a un deber de transparencia a fin de que la ciudadanía conozca a sus representantes. Luego es posible considerar que al momento en que una persona decide ser candidato para un cargo público su actuar debe regirse por los principios postulados en la Constitución de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia y que el modo para evaluar estas conductas es a través del deber de transparencia que impone el artículo 6° constitucional.

Este artículo regula la información en manos del gobierno en información pública, regida por el principio de máxima publicidad e información confidencial, que se refiere a los datos personales protegidos por el derecho a la privacidad. La clasificación de la información en estos dos grandes conjuntos debe resultar de una ponderación realizada a través de lasdenominadas prueba del daño, en caso de que se trate de información pública que excepcionalmente no debe divulgarse por causas de seguridad nacional principalmente o cuando sean datos concernientes a personas física si su divulgación resulta necesaria para el interés público tras la realización de la prueba de interés. En ambos casos el elemento clave a sopesar es justamente el interés público que debe prevalecer. Por tanto, las causas de reserva de la información deben ser taxativas tanto en las leyes, como en la interpretación jurisdiccional. En este sentido, en caso de duda razonable sobre la clasificación de información como reservada, deberá optarse por su publicidad o bien, y siempre que sea posible, por la preparación de versiones públicas de los documentos clasificados.[1]

Así, el principio de máxima publicidad constriñe a las autoridades a realizar la prueba de daño al momento de reservar información. Tal prueba consiste en la aplicación de un estándar estricto de interpretación, donde deberá probarse razonablemente que la divulgación de la información causaría mayor daño que beneficio al interés público. La reserva siempre debiera resultar de un estudio del caso concreto que determine el valor que la información tiene para el interés público. De ahí que disposiciones que limitan el acceso a la información establecidas de forma general sin que se justifique como una causa de interés público, como es el caso del artículo 40 de la Ley de Responsabilidades, parecen contravenir este principio.

Ahora bien, el resultado de la prueba de daño son los límites al principio de máxima publicidad que permiten la reserva de cierta información con el único objeto de proteger el interés público. La fracción I del  artículo 6º constitucional establece que la información pública podrá “ser reservada temporalmente por razones de interés público en los términos que fijen las leyes”. Por tanto se trata de reservas limitadas que deben estar contenidas en leyes y siempre justificando la protección del interés público. En contraste, el artículo 40 de la Ley de Responsabilidad hace una reserva general, sin temporalidad determinada, ni razonamiento sobre las causas de interés público que justifican la reserva, lo que parece resultar en inconstitucional.

Es importante considerar también quela Suprema Corte en interpretación del artículo 14 de la Ley Federal de Transparencia ha recalcado la necesidad de que se pruebe el daño al interés público, ha explicado que la prohibición de acceder a información reservada no puede considerarse como una regla absoluta, porque en aquellos supuestos en los cuales su difusión producirá mayores beneficios para la sociedad que los daños que pudieran provocarse con su divulgación, debe hacerse una excepción a la regla general, privilegiando la transparencia y difusión.

El caso de las declaraciones patrimoniales de los representantes populares parecería encuadrar justo en el último criterio apuntado, resulta de interés público que la ciudadana pueda conocer a sus representantes populares y apreciar si su conducta se rige por los principios de legalidad, honradez, imparcialidad que les impone la propia Constitución. Si el actuar de los funcionarios debe estar sujeto al principio de máxima publicidad, resulta evidente que una prohibición general de acceso a información, a menos que otorguen su consentimiento explícito, resulta contraria al principio de máxima publicidad, pues conocer la calidad de los funcionarios públicos pareciera de interés público.

Ahora bien, es cierto que las declaraciones patrimoniales pudieran estar consideradas en una zona gris, entre la información pública por estar en manos de una autoridad, como es el caso de la Auditoria Superior de la Federación, y la clasificación como datos personales de parte de la información en ellas contenidas. Las declaraciones patrimoniales establecen no sólo el domicilio, estado civil y número de hijos del funcionario, sino también información respecto de los bienes del cónyuge que podría considerarse información confidencial.

De acuerdo con el artículo 6º constitucional la información confidencial protege los datos de personas físicas. Se trata de información sobre la vida privada de personas cuya protección no está sujeta a temporalidad, ni al principio de máxima publicidad, pues debe gozar de una amplia protección constitucional. La información confidencial sólo puede divulgarse en los “términos y con las excepciones que fijen las leyes”; por tanto, se trata de causas tasadas que deben tener rango de ley. Los supuestos establecidos en la legislación se refieren a aquellos casos donde prevalece el interés público sobre la protección de la privacidad, por ejemplo: los sueldos de funcionarios públicos, problema de salud pública que para abatirlo resulta necesario el uso de la información médica confidencial.

Cuando se está en el supuesto de que la divulgación de información confidencial debe realizarse en aras del interés público debiera también resultar de una prueba de ponderación que la doctrina suele denominar “prueba de interés público”, y que conlleva la exposición razonada  de los intereses en juego para poder determinar que cierta información, perteneciente al ámbito privado, puede ser divulgada por interés público.[2] Así, tanto si se trata de información pública, como si es información confidencial el elemento que debe prevalecer es el interés público. Dentro de ambas ponderaciones, ya sea para reservar información pública o bien para divulgar información confidencial, la pregunta a resolver es si es de interés público conocer la información o bien si prevalece un interés público por reservar ciertos datos personales en aras de proteger el derecho a la intimidad.

De ahí que, en el caso concreto de las declaraciones patrimoniales de los legisladores, es necesario preguntarse cuál es el interés público que debe prevalecer a la luz de la Constitución. Debiera sostenerse una prohibición general de divulgación o bien un análisis que permita ponderar el peso del interés público en la divulgación de cierta información que permita a los ciudadanos conocer mejor a sus representantes.

Si tomamos en cuenta que el desarrollo del derecho de acceso a la información se concibe como un elemento necesario para la consolidación de la democracia, pareciera que información respecto de los funcionarios debiera estar sujeta al principio de máxima publicidad.

Esto no significa que toda la información contenida en las declaraciones patrimoniales deba ser divulgada. Es importante ponderar qué información resulta de interés público dentro de las declaraciones patrimoniales y cuál cae dentro de la clasificación de información confidencial. Justo por que en cada caso la información que pudiera resultar de interés público varía es que el artículo 6º constitucional  establece el principio de máxima publicidad como parámetro de interpretación, de forma que siempre se preserve el interés público en balance con la protección de los datos personales. Tal equilibrio suele lograrse mediante la emisión de una versión pública de los documentos en los que se oculta la información que debe ser confidencial. En el caso de las declaraciones patrimoniales pareciera que una versión pública de las mismas logra el sano término medio entre estos dos importantes principios.

Resulta difícil negar que en una democracia en la que todo servidor público se deben al pueblo soberano, establecer mecanismos de transparencia que permitan a la ciudadanía conocer mejor a sus legisladores no sea una cuestión de interés público. Ojala la Corte, en su nuevo proyecto, haga prevalecer el interés público como lo mandata la Constitución y permita la emisión de versiones públicas de las declaraciones patrimoniales.

Ana Elena Fierro. Coordinadora de la maestría en Administración y Política Pública CIDE.


[1] López Ayllón, Sergio (Coord.), Código de buenas prácticas y alternativas para el diseño de leyes de transparencia y acceso a la información pública en México, CIDE-IFAI-UNAM, México, 2007, pp. 19-22.

[2] Ibid.

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Después de casi cuatro sesiones, la Suprema Corte finalizó la discusión en torno a la acción de inconstitucionalidad 32/2012 interpuesta por la CNDH en contra de diversas disposiciones que facultan a la Procuraduría General de la República a requerir a las concesionarias la geolocalización, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil. Esto con el propósito de investtigar ciertos delitos sin la necesidad de obtener una autorización de un juez u otro mecanismo de control para inhibir los riesgos de abuso.

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En los medios de comunicación se ha difundido, sin más, que con una mayoría de ocho votos contra tres, la Corte ha validado las normas impugnadas y se ha atribuido a esa mayoría diversos argumentos esgrimidos en favor de la geolocalización de celulares sin controles, principalmente expresados por la ministra Luna Ramos, encargada de elaborar el proyecto de sentencia.

Ciertamente, la postura que votó por la inconstitucionalidad se quedó lejos de obtener los ocho votos necesarios para expulsar las disposiciones impugnadas del ordenamiento jurídico mexicano. Sin embargo, de un análisis más detallado de la discusión, emergen distintas posturas y matices entre los ministros que votaron por la validez de los preceptos impugnados que contradicen muchas de las aseveraciones que han sido difundidas por los medios de comunicación. Y que además es necesario analizar para poder entender el sentido y alcance de las disposiciones validadas y predecir las actitudes de los ministros para futuros casos que involucren medidas de vigilancia encubierta.

Para entender lo decidido en este asunto, es necesario, primero, establecer de manera general los puntos que fueron discutidos (que no necesariamente son los que debieron serlo). En concreto, la Corte fue llamada a decidir si la facultad otorgada a través de las normas impugnadas:

  1. Constituye una interferencia o invasión en un ámbito protegido por el derecho a la privacidad.
  2. Se encuentra justificada constitucionalmente (a la luz de principios y parámetros que fueron definidos de muy distinta forma por varios ministros).

¿La geolocalización de celulares interfiere con el derecho a la privacidad?

Una mayoría de siete ministros respondió enfáticamente que sí, la geolocalización de teléfonos móviles constituye una interferencia en el derecho a la privacidad de una persona.

Sólo los ministros Luna Ramos, Aguilar Morales, Pérez Dayán y Gutierrez Ortiz Mena consideraron que no existía interferencia en el derecho a la privacidad. Dentro de esta minoría, se exhibieron argumentos como, por ejemplo, que  las normas se refieren a la geolocalización de objetos y no de personas por lo que no se invade el derecho a la privacidad. En algún momento se arguyó inclusive que ni siquiera se geolocaliza un objeto sino “algo intangible”, refiriéndose a los datos de geolocalización. En este sentido, para Gutiérrez Ortiz Mena las personas no poseen una expectativa razonable de privacidad respecto de los datos de localización de su teléfono móvil. Según su postura, el hecho de que los datos sean transmitidos a un tercero (el concesionario) y el que los datos circulen a través del espectro radioeléctrico, un bien público, hace que las personas no puedan razonablemente esperar que dichos datos no serán accesados y registrados por las autoridades.

Afortunadamente, una mayoría de siete ministros rechazó estos argumentos. Por ejemplo, para Cossío Díaz, aceptar la distinción objeto/persona para efectos de determinar si existe una injerencia a un ámbito protegido por el derecho a la privacidad produciría resultados absurdos, pues sería como afirmar que lo que protege el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia es el sobre y la carta, y no a la persona que emite una comunicación.

De igual manera, Sánchez Cordero refutó la noción de que al permitir que concesionarias accedan a datos de localización para la prestación del servicio, las personas pierdan la expectativa de privacidad respecto de esos datos para ser utilizados por el Estado en labores de vigilancia al señalar que: “Las personas no compran celulares para ser rastreados por terceros o por la policía sino compran celulares para comunicarse”.

De esta forma se reconoce que las personas poseemos una expectativa razonable de que los datos de localización en posesión de particulares (que revelan una gran cantidad de información altamente sensible) serán utilizados solamente para los fines expresamente consentidos y cualquier otro uso distinto constituye una interferencia, que bien puede ser legítima, con el derecho a la privacidad, pero que debe cumplir con una serie de requisitos para que pueda ser considerada justificada constitucionalmente.

¿La geolocalización de celulares está justificada constitucionalmente?

En cuanto al análisis concreto de la constitucionalidad de las disposiciones que facultan la geolocalización en tiempo real de equipos de comunicación móvil, se pudieron observar una pluralidad de métodos y parámetros para realizar dicho análisis y, de igual manera, pueden detectarse tres posturas distintas en cuanto al resultado.

Para un grupo de tres ministros (Sánchez Cordero, Cossío Díaz y Valls Hernández) la disposiciones deberían ser declaradas inconstitucionales en atención a que no se establecen salvaguardas suficientes, como la necesidad de obtener autorización judicial para llevar a cabo la medida de vigilancia encubierta, en aras de inhibir los riesgos de abuso. Para este grupo, dado que el conocimiento de datos de localización puede revelar información sensible sobre las personas y que la vigilancia por geolocalización se lleva a cabo, por su propia naturaleza, en secreto, es indispensable que existan salvaguardas adecuadas, similares a las existentes para otras formas de vigilancia, como lo es la intervención de comunicaciones privadas.

Para otro grupo (Luna Ramos, Pérez Dayán, Aguilar Morales y Pardo Rebolledo), las disposiciones resultan perfectamente constitucionales. Para ellos, lo relevante para realizar el análisis de constitucionalidad es básicamente el interés legítimo que persigue la medida y la gravedad de los delitos para los cuáles puede resultar útil la geolocalización de celulares. Consideraron suficiente que se limite en la ley el uso de la medida para ciertos delitos y que se contemple el castigo para el uso indebido de la medida. No obstante, rechazaron la posibilidad de requerir el control judicial previo pues consideraron que este es supuestamente incompatible con la necesidad de inmediatez para la efectividad de la geolocalización.

Otro grupo de cuatro ministros (Franco González, Zaldívar, Silva Meza y, extrañamente, Gutierrez Ortiz Mena), consideraron que las disposiciones, de manera lisa y llana, resultarían problemáticas desde el punto de vista constitucional, pero que es posible subsanar esos vicios mediante la realización de una interpretación conforme que dilucide el alcance de la medida y establezca una serie de lineamientos encaminados a establecer límites y salvaguardas para reducir las posibilidades de abuso.

El engrose –sentencia- final recogería algunas de las preocupaciones de este último grupo; sin embargo, varios ministros anunciaron que votarían en favor del sentido del proyecto más no por las consideraciones del mismo, por lo tanto, el análisis de los votos particulares podría ser determinante para la dilucidación de las posturas mayoritarias.

No resulta completamente claro en qué consistirían los lineamientos y acotaciones añadidos mediante la interpretación conforme de las disposiciones, pero puede vislumbrarse que, en el engrose, se interpretaría que la medida solamente faculta la obtención de un dato de localización efímero, es decir, en un solo momento y no de manera continua. También se contemplaría la necesidad de que la medida solamente pueda ser utilizada en casos de urgencia en que se encuentre en riesgo la vida o la integridad física de una persona o sea necesaria para preservar el instrumento del delito. No se vislumbra que se establezca un control judicial, ya sea previo o posterior sin dilación. No obstante, algunos ministros como Silva Meza o Zaldívar realizaron sugerencias que bien podrían llevarlos a considerar en sus votos particulares la necesidad de algún tipo de control o notificación judicial.

Análisis final

A pesar de que una mayoría consideró que la geolocalización en tiempo real de equipos de comunicación móvil constituye una interferencia en el derecho a la privacidad de los usuarios y que una mayoría reconoció los riesgos de abuso no mitigados por las disposiciones que establecen esta medida de vigilancia encubierta, las disposiciones fueron validadas, en gran medida, sobre la base de argumentos falaces y técnicamente equivocados.

En particular, resulta decepcionante la postura de los ministros Silva Meza, Zaldívar Lelo de Larrea y Franco González, quienes, a pesar de reconocer las fallas de las disposiciones impugnadas, estuvieron satisfechos con la adición de límites cosméticos a la medida a través de la interpretación conforme que lleva al límite, si no es que transgrede, la delgada línea entre la interpretación y la legislación. Se incumple, de cualquier forma, el requisito ampliamente establecido en la jurisprudencia, de que las medidas de vigilancia encubierta deben estar establecidas de manera clara, precisa y detallada en una ley en el sentido formal y material.

Resulta preocupante que, aparentemente, se acepte prescindir del control judicial previo o sin dilación como medida necesaria para la constitucionalidad de la medida. Sin este requisito indispensable, el cumplimiento de los límites y requerimientos para el uso de la medida y la detección de abusos se convierte en una ilusión sustentada por la fe y no en la garantía otorgada por un contrapeso institucional. Sobre todo dado que una cantidad enorme de averiguaciones previas no superan la fase inicial y, por tanto, nunca se someten al escrutinio judicial ni del conocimiento del afectado.

Considero que sería un grave error de estos ministros aceptar el falaz argumento de que el control judicial obstaculiza de manera irremediable la eficacia de esta medida de vigilancia. Pues, como ha sido explicado, existen alternativas para casos de emergencia, en los que el Ministerio Público pueda llevar a cabo la medida notificando a la autoridad judicial, la cual podría autorizar con efectos retroactivos o negar, disponiéndose entonces la destrucción de los datos obtenidos y, en su caso, las sanciones correspondientes.

Esta decisión no parece fijar parámetros claros que orienten al legislador en la regulación de medidas de vigilancia encubierta. Lo anterior cobra especial relevancia dado que las disposiciones impugnadas previsiblemente dejarán de tener vigencia en el futuro reciente, pues serán sustituidas por la legislación secundaria derivada de la reforma constitucional en materia de telecomunicaciones, así como por el Código Nacional de Procedimientos Penales. El cual ya fue aprobado por el Senado y que además contiene una disposición sobre geolocalización de celulares que contiene, incluso, menos salvaguardas que la disposición vigente, pues no contempla la limitación de su uso para ciertos tipos de delitos graves.

Sin duda, la decisión de la Suprema Corte debería llevar a los Diputados a modificar la minuta del Senado, pues incluso para algunos ministros que consideraron la validez lisa y llana, el uso de la medida solamente estaría justificado respecto de delitos de alto impacto. Lo anterior representa una oportunidad para que se introduzcan otras salvaguardas necesarias para controlar la legalidad del uso de ésta y otras herramientas de vigilancia encubierta. Ojalá el poder legislativo no desperdicie la oportunidad que, desgraciadamente, la Suprema Corte sí desaprovechó.

Luis Fernando García. Licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana y candidado a maestro en Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la Universidad de Lund. Twitter: @tumbolian

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Camera-Cell-Phone-PrivacyLa semana pasada, la Corte culminó el debate sobre el caso “geolocalización de teléfonos móviles” (acción de inconstitucionalidad 32/2012). Por razones diversas, la mayoría de los ministros consideró válida la autorización legislativa a la Procuraduría General de la República para solicitar dicha localización, en tiempo real, y por simple oficio o medios electrónicos cuando se trate de investigaciones sobre delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, extorsión o amenazas.

Aun cuando el análisis del caso versó sobre la localización geográfica de equipos móviles, la decisión sienta algunas bases para comprender los parámetros que nuestra jurisdicción constitucional encuentra exigibles al concierto de los poderes públicos en materia de comunicaciones privadas. Al mismo tiempo, el asunto permite reflexiones más generales sobre el sistema de derechos humanos que está construyéndose en nuestro país.

Uno de los signos más representativos del constitucionalismo democrático es que los derechos humanos se imponen a todos los poderes públicos, incluido el legislador. Así lo entiende nuestra propia Constitución con la fórmula general de su artículo 1º que establece que en la aplicación de normas de derechos humanos debe imperar la protección más amplia para las personas, y que todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promoverlos, respetarlos, protegerlos y garantizarlos.

El derecho a mantener la privacidad del sitio en el que se encuentra un equipo de comunicación móvil forma parte del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas a que se refiere el artículo 16 constitucional. En dicha inviolabilidad se entiende incluida la prohibición de su intervención o su intercepción. Bajo el principio pro persona podríamos comprender que se incluye también su mera localización. La garantía máxima que ofrecería la Constitución a la privacidad de las comunicaciones constituiría una verdadera garantía de intangibilidad de éstas frente al Estado y frente a particulares.

En lo que toca a su oponibilidad frente al Estado, como todo derecho humano, el de la privacidad debiera gozar de múltiples garantías en función de cada componente del poder público. Ni el legislador, ni los jueces, ni el resto de autoridades, tales como las administrativas, debieran desentenderse de su tutela. En condiciones democráticas, del legislador se esperan normas limitadas por órdenes jurídicos superiores a la ley, no sólo para regular el derecho, sino también para protegerlo. El artículo 11.3 de la Convención Americana, por ejemplo, establece que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra injerencias a la vida privada.

De los jueces se espera, en primer lugar, la constatación de que dicha regulación legal existe (que el derecho no pretenda regularse por un mero reglamento, por ejemplo); y, en segundo lugar, la verificación de que la actuación ministerial se encuentra apegada a lo que dicha regulación legal dispone (principio de legalidad).

Por su parte, los órganos administrativos y, específicamente, los de procuración de justicia, se encuentran también sujetos al principio de legalidad, y se estimarían obligados a ceñirse a una autorización judicial que, en su caso, les permitiera incidir en las esferas privadas de las personas (reserva de jurisdicción).

Pero los niveles de exigencia en estos casos son aún mayores en sistemas regionales, internacionales y comparados: al legislador se le han exigido normas ciertas, previsibles, preventoras de riesgos de abuso por autoridades ministeriales, relativamente precisas en sus supuestos, tiempos y circunstancias. Estas autoridades se encuentran subordinadas a una determinación judicial previa, lo que implica, a su vez, que la falta de previsión legal de ese control judicial redunda en la imperfección de la ley. Visto así, la carencia de este elemento (el control judicial previo) en la ley, no resistiría ningún test de proporcionalidad, por más deferente que éste fuera hacia el legislador.

El caso sobre la “geolocalización” debe llevarnos a la reflexión sobre si ese conjunto de garantías sustantivas del derecho a la privacidad debe tener un peso en nuestra difícil transición democrática. Desde un punto de vista estructural, también nos plantea el interrogante acerca del lugar que toca a los jueces en un proceso que creíamos dirigido hacia el protagonismo del poder judicial, con el reconocimiento de un control difuso de constitucionalidad y convencionalidad en materia de derechos.

Nadie podría dudar que los propósitos de la norma impugnada respondan a hondas preocupaciones sociales por un eficaz combate a conductas reprobables por todos. Pero no debe perderse de vista que, en este caso, la ley insuficiente resulta aplicable a quienes no han pasado el tamiz de un criterio imparcial e independiente, esto es, un criterio que haya validado, en términos estrictamente jurisdiccionales, la sospecha ministerial.

En el estado democrático, el goce y ejercicio de los derechos fundamentales debe encontrarse sustraído de decisiones no-judiciales principalmente por una razón: dicho goce y ejercicio quedan reforzados con la debida fundamentación y motivación del órgano jurisdiccional, imparcial e independiente, antes que con criterios de oportunidad y de conveniencia, según la convicción unilateral de autoridades persecutoras e investigadoras de conductas delictivas, en grado de sospecha. En ello se juega una diferencia no desdeñable entre el Estado democrático de derecho y el Estado policial.

Alfonso Herrera García. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Autor de La interpretación de los derechos humanos y sus garantías por la Suprema Corte de Justicia. Una aproximación jurisprudencial, México, CNDH, 2014 [en prensa]. Twitter: @jAlfonsoHerrera

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geolocalizacion

El teléfono móvil se ha convertido en una presencia ubicua en la vida de la mayoría de las personas. A muchos nos despierta todos los días, nos acompaña durante nuestro trayecto al trabajo o escuela y hasta en el descanso lo mantenemos a una corta distancia. En estos dispositivos, se encuentran archivadas nuestras comunicaciones privadas y una gran cantidad de información personal.

Casi la totalidad del tiempo, la ubicación de un teléfono celular y la de su propietario es la misma y los datos que se conservan en el teléfono móvil pueden revelar una imagen casi completa de su usuario. Lo anterior no ha pasado desapercibido por el Estado y otros entes, por ello, de manera creciente agencias de inteligencia y autoridades investigadoras ansían tener acceso al teléfono móvil de personas de interés.

Sin duda, el acceso a los datos de localización o a las comunicaciones contenidas en un teléfono móvil pueden resultar útiles para fines legítimos del Estado como la investigación de delitos. Sin embargo, ¿cuáles son los riesgos y el potencial impacto de este tipo de vigilancia para la privacidad de las personas? ¿Cuáles deben ser los límites a estas poderosas facultades de vigilancia encubierta en un Estado democrático? Este tipo de preguntas, que han adquirido una nueva dimensión gracias a las revelaciones del “whistleblower” Edward Snowden, han tenido la oportunidad de ser respondidas por algunos tribunales al momento de analizar legislación que establece medidas de vigilancia encubierta.

La Suprema Corte de Justicia no es totalmente ajena a este debate. Recién, la Primera Sala resolvió[i] que para acceder a los datos y comunicaciones conservadas en un teléfono móvil, las autoridades investigadoras deben obtener previamente una autorización por parte de un juez de control federal, en tanto dichos datos se encuentran protegidos por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas que establece el artículo 16 de la Constitución.

En este contexto, el día de hoy el Pleno de la Suprema Corte tendrá la oportunidad de analizar la compatibilidad de ciertas facultades de vigilancia con los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales. Se trata de la acción de inconstitucionalidad 32/2012, la cual fue promovida por la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH), en contra de diversas disposiciones del Código Federal de Procedimientos Penales y la Ley Federal de Telecomunicaciones que otorgan a la Procuraduría General de la República y a las demás procuradurías del país, la facultad de requerir –por medio de un simple oficio o medio electrónico dirigido a los concesionarios o permisionarios de servicios de telecomunicaciones- los datos de localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil relacionados con alguna investigación respecto de ciertos delitos.

En esencia, lo que la Corte tiene que resolver no es si el monitoreo en tiempo real de la geolocalización de un teléfono móvil para fines de investigación es inconstitucional en todos los casos, sino si las disposiciones que facultan a las procuradurías a utilizar esta herramienta cumplen con los estándares y requisitos desarrollados en la jurisprudencia y doctrina constitucional e internacional respecto del derecho a la privacidad y, en concreto, respecto de los límites a las medidas de vigilancia encubierta.

Estándares sobre el derecho a la privacidad y las medidas de vigilancia encubierta

En las medidas de vigilancia encubierta confluyen dos características que hacen necesario un tratamiento jurídico especial al momento de analizar si constituyen injerencias ilegítimas en los ámbitos protegidos por el derecho a la privacidad. En primer lugar, las medidas de vigilancia, como la intervención de comunicaciones privadas o la recolección y registro de datos personales, constituyen injerencias que pueden resultar altamente invasivas y otorgar al ente que realiza la interferencia un poder amplio sobre la persona vigilada. En segundo lugar, la naturaleza secreta y confidencial de las medidas de vigilancia encubierta conlleva un riesgo evidente de arbitrariedad.

Considerando esto, los tribunales que han examinado legislaciones que establecen medidas de vigilancia encubierta han desarrollado una serie de parámetros para analizar la compatibilidad de dichas medidas con el derecho a la privacidad.

Por un lado, se ha reconocido la necesidad de que se establezcan de manera clara, precisa y detallada en una ley en el sentido formal y material, aspectos como el establecimiento de las circunstancias que pueden dar pie a las medidas de vigilancia; los límites en la duración de las medidas; y el procedimiento a seguir para análisis, uso, almacenamiento y destrucción de los datos obtenidos, entre otras consideraciones.[ii]

Asimismo, ha sido determinante el análisis respecto de si la legislación que permite medidas de vigilancia encubierta establece salvaguardas adecuadas y efectivas contra el abuso, como lo es el establecimiento del requisito de autorización judicial[iii]; la existencia de un mecanismo independiente y con poderes de supervisión de los sistemas y órganos que llevan a cabo la vigilancia[iv]; la existencia de un procedimiento de notificación al afectado una vez que las medidas de vigilancia hayan cesado y la notificación no ponga en riesgo el objetivo de la vigilancia[v]; y, de manera relacionada, la existencia de recursos para controvertir potenciales abusos de las medidas de vigilancia[vi].

En este sentido, para el análisis de la constitucionalidad de la localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil, la Corte debería determinar lo siguiente: 1) si constituye una interferencia con el derecho a la privacidad y de qué intensidad; 2) si los ordenamientos impugnados establecen de manera clara, precisa y detallada, las condiciones y circunstancias en las que la localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil puede llevarse a cabo; y 3) si los ordenamientos impugnados establecen las salvaguardas adecuadas y efectivas contra el abuso de la medida de vigilancia.

Análisis de las disposiciones impugnadas

El monitoreo de la localización geográfica de un teléfono móvil revela patrones de movimiento y el conocimiento de ubicaciones respecto de las cuales es sencillo desprender aspectos como las afiliaciones políticas, profesionales, familiares, personales y sexuales, datos sobre la salud y otros datos altamente sensibles respecto de los cuales los usuarios poseen una expectativa razonable de privacidad. La protección de esos datos ante injerencias ilegítimas cobra una especial relevancia en casos en los que la persona afectada desempeña una labor respecto de la cual el conocimiento de dichos datos representa un riesgo agravado a su profesión, como lo es el caso de los periodistas y defensores de derechos humanos.

Las consideraciones sobre la importancia de la protección de datos de localización ha sido resaltada recientemente por algunos tribunales, por ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos analizó recientemente en el caso US v. Jones, si agentes de investigación requerían de autorización judicial para colocar un dispositivo GPS en el auto de un sospechoso. En su voto concurrente, la justice Sotomayor resaltó que la obtención de información a través de métodos tecnológicos no invasivos (non-trespassory surveillance techniques), como la vigilancia a través de dispositivos de geolocalización, implican una afectación a las expectativas razonables de privacidad pues la vigilancia a través de mecanismos de geolocalización genera información precisa y amplia sobre los movimientos públicos de una persona, lo cual refleja una gran cantidad de detalles sobre sus asociaciones políticas, profesionales, familiares, religiosas y sexuales.[vii]

Desafortunadamente, del análisis de las disposiciones impugnadas por la CNDH, se desprende que la localización geográfica en tiempo real de equipos de comunicación móvil no cumple con los requisitos de constitucionalidad y convencionalidad aplicables. Por un lado, no se establecen de manera clara y detallada aspectos fundamentales como la duración del plazo en el que puede ser llevado a cabo el monitoreo continuo de la localización geográfica. A su vez, no se establece de forma alguna el procedimiento que debe seguirse para el tratamiento, almacenamiento, transmisión y destrucción de los datos de localización geográfica obtenidos.

Por su parte, en las disposiciones impugnadas no se establecen salvaguardas que inhiban el abuso en el ejercicio de la facultad de localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil. La ausencia de autorización judicial u otro mecanismo de supervisión independiente, aunada a la ausencia de notificación a posteriori del afectado por la medida de vigilancia encubierta, genera condiciones para el uso arbitrario de la misma. Esto debido a que se faculta a las autoridades investigadoras a hacer uso secreto de una herramienta altamente invasiva que, además, puede quedar excluida de manera definitiva de cualquier control judicial, particularmente en los casos en que las averiguaciones previas no superen la fase inicial dado el no ejercicio de la acción penal o la determinación de su archivo.

En consecuencia, la Suprema Corte debería declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones impugnadas por la CNDH y expulsarlas de nuestro ordenamiento jurídico. Esta decisión puede, a su vez, influir de manera positiva las discusiones legislativas pendientes respecto del nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales, así como la legislación secundaria en materia de telecomunicaciones y servir de precedente, incluso de referencia internacional, para el fundamental debate sobre la vigilancia en un Estado democrático. Ya  veremos en los siguientes días si la Suprema Corte no desaprovecha esta histórica oportunidad.

* De manera conjunta con la organización de derechos humanos Litiga OLE, sometí a consideración de la Suprema Corte un escrito en calidad de amicus curiae, las opiniones vertidas en este artículo son analizadas con mayor detalle en dicho documento.

Luis Fernando García Muñoz. Licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana. Candidato a maestro en Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la Universidad de Lund.


[i] SCJN. 1a Sala. Contradicción de Tesis 194/2012.

[ii] Ver: TEDH. Weber y Sarabia vs. Alemania. Aplicación No. 54934/00. Decisión de 29 de Junio de 2006.

[iii] Ver: TEDH. Rotaru vs. Rumania. Aplicación No. 28341/95. Sentencia de 4 de Mayo de 2000.

[iv] Ver: TEDH. Kennedy vs. Reino Unido. Aplicación No. 26839/05. Sentencia de 18 de Mayo de 2010 y Klass y otros vs. Alemania. Aplicación No. 5029/71. Sentencia de 6 de Septiembre de 1978.

[v] Ver: TEDH. Caso de la Asociación para la Integración Europea y los Derechos Humanos y Ekimdzhiev vs. Bulgaria. Aplicación No. 62540/00. Sentencia de 28 de Junio de 2007.

[vi] Ver los Principios Internacionales sobre la Aplicación de los Derechos Humanos a la Vigilancia de las Comunicaciones disponibles en: https://es.necessaryandproportionate.org/text

[vii] Suprema Corte de los Estados Unidos de América. Estados Unidos vs. Jones. 10 U.S. 1259 (2011), J. Sotomayor concurring. Ver también mutatis mutandis: TEDH. Caso de Uzun vs. Alemania. Aplicación No. 35623/05. Sentencia de 2 de Septiembre de 2010.

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El Pleno de la SCJN discutió, hace algunos días, un amparo en revisión promovido por Fundar, Centro de Análisis e Investigación para conocer la versiones públicas de las declaraciones patrimoniales de los 500 diputados federales de la legislatura pasada.

nonsenseEl debate en la Corte fue complejo, lo que refleja la importancia y pertinencia del tema, al igual que las distintas posturas, no sólo de sus integrantes sino de la sociedad en general. Cinco ministros se posicionaron por la entrega de información: tres mediante la declaratoria de inconstitucionalidad de la fracción III del artículo 40 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos (LFRASP) y dos mediante la interpretación conforme. La mayoría, en cambio, votó contra la apertura de la información patrimonial y por la prevalencia del derecho a la protección de datos personales sobre el derecho de acceso a la información. Tres ministros llegaron a su conclusión mediante un ejercicio de ponderación, mientras que el resto consideró que no hay nada en la Constitución que prevea la posibilidad de hacer pruebas de daño o de interés público.

El argumento  más  utilizado para negar el amparo radicó en que, según la perspectiva de la mayoría, no existen elementos suficientes para considerar que el interés público de conocer las versiones públicas de las declaraciones patrimoniales es mayor a la  probable afectación por la invasión a la privacidad de un funcionario del Estado. Y, al mismo tiempo, no se puede sostener, bajo su perspectiva, que haya razones suficientes para considerar que los funcionarios del Estado tienen un umbral de protección distinto al resto de los ciudadanos.

No se niega que el presente caso puede representar una afectación a la vida privada de los servidores públicos pues la información contenida en las declaraciones patrimoniales son datos personales; la protección de dichos datos es un derecho fundamental autónomo tan importante como el derecho de acceso a la información. Ahora bien, tomando en cuenta que existen límites constitucionales, legales y convencionales para ambos derechos, el punto medular era la ponderación de razones en función del interés público.

En la argumentación de algunos ministros faltó, desde nuestra perspectiva, precisamente una aproximación a la noción de interés público y la razonabilidad de ciertas medidas que puedan causar algún grado de molestia o afectación a los servidores públicos, pues se consideró a priori la inexistencia de dicho umbral diferenciador. De esta forma, dentro de la discusión, la ministra Luna Ramos señaló: “el hecho de ser servidor público no nos priva del goce de los derechos fundamentales (…) como es el respeto irrestricto a los datos personales…”.

Bajo este orden de ideas, la consideración mayoritaria –con matices diferentes en los argumentos–, es que no es posible hacer prevalecer el derecho de acceso a la información (DAI) sobre cierta dimensión de la protección de datos personales (PDP) porque no hay una diferencia entre los servidores públicos y los ciudadanos en tanto ambos son personas humanas que gozan de los mismos derechos fundamentales. Para nosotros, los elementos de diferencia existen: el funcionario público es diferente porque se encarga de los asuntos públicos. Por esa razón su exposición pública es mayor per se. Tener en sus manos los recursos y las decisiones públicas obliga a un escrutinio más cercano.

Conocer versiones públicas de las declaraciones de situación patrimonial no implica en ningún momento vulnerar la seguridad jurídica de un funcionario público. La PDP y el DAI son derechos que admiten excepciones. Un punto de equilibrio entre ambos es la elaboración de versiones públicas de las declaraciones patrimoniales porque atiende, además, al principio de máxima disponibilidad de la información.

El caso, además, parece mostrar diferencias más sustantivas sobre los límites y las justificaciones de la participación en los asuntos públicos. Varios ministros mostraron, incluso, dudas sobre  la pertinencia de la fiscalización ciudadana. Por ejemplo, el ministro Pardo Rebolledo mencionó: “…las autoridades competentes llevan a cabo su función de revisar escrupulosamente el desempeño de los servidores públicos y analizar conforme a los criterios que se tienen establecidos, cuál ha sido su evolución patrimonial, y de advertir alguna irregularidad, previo procedimiento respectivo, imponer las sanciones correspondientes”.

Nuestra idea de democracia implica un mayor grado de involucramiento de las personas con las instituciones y servidores públicos. La transparencia en el ejercicio de la función pública es una condición básica para facilitar estos intercambios. La utilidad de conocer la información sobre la situación patrimonial de los servidores públicos se explica por la necesidad de tomar medidas para mitigar la corrupción en el país: con una versión pública se pueden prevenir y detectar casos de uso indebido del poder. El grado de involucramiento radicará en la madurez participativa de nuestra democracia.

Existen ejemplos claros de lucha internacional a través de los ciudadanos contra la corrupción, como la iniciativa mundial por los derechos de personas afectadas por actos de corrupción o el movimiento global de whistleblowers (legítimos denunciantes). En Francia, se discute la implementación de una autoridad deontológica de control de la ética pública que controle todo conflicto de interés o la falta de ética cometida por un agente público. Otro ejemplo llamativo es la iniciativa mundial por la lucha contra la corrupción lanzada por la OCDE.

La ley mexicana establece obligaciones de transparencia en las cuales se incluyen, entre otros, los datos de identificación del puesto, la remuneración mensual, etc. Lo relevante es que, mediante la individualización, se reconoce o se fincan responsabilidades. El objetivo prima facie de las declaraciones patrimoniales es demostrar que los funcionarios del Estado actúan conforme al principio de legalidad, ejemplaridad y honorabilidad de la función pública.

Evidentemente el caso presenta fronteras complejas. Una de ellas es la relacionada con el tema de seguridad. Al respecto nos parece que debe hacerse una valoración objetiva entre los bienes que se pretenden proteger y los intereses públicos en juego. Frente a la crisis de corrupción que tenemos, ¿debemos renunciar a medidas razonables de combate a la corrupción por cuestiones de seguridad? El argumento es sensible, pero lo cierto es que tenemos ejemplos claros de enriquecimiento indebido por la opacidad en el manejo de recursos públicos y no tenemos evidencia clara sobre la afectación a la seguridad de un servidor público al haberse dado a conocer su información patrimonial. Es obligación del Estado proveernos seguridad y una vida digna, por lo que resulta contradictorio adoptar medidas basadas en el miedo a ser víctimas del delito y se convierte en algo parecido a un régimen de excepción.

México fue un referente en materia de transparencia. Nuestra legislación en el tema y el diseño institucional ha sido replicado en otros contextos similares. No obstante, ante una oportunidad de gran peso, la Suprema Corte optó por la prevalencia de la opacidad y la permanencia de un paradigma que, bajo la bandera de la protección de los datos personales, sin dilucidar cuándo deben hacerse valer las razones de interés público. En Francia, un escándalo como el de Andrés Granier (el affaire Cahuzac) activó todo un plan de reestructuración política de lucha contra la corrupción. Con el fallo de nuestro máximo tribunal nos quedamos sin un elemento básico de rendición de cuentas de nuestros representantes. Ante este embate, consideramos que existen argumentos suficientes y una nueva arena de oportunidad para una reforma legislativa en el tema.

 

Gabriela Aguirre. Investigadora del área de Transparencia y Rendición de Cuentas de Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A. C.

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El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estudiará este lunes 17 de junio un amparo en revisión que plantea si se debe hacer de conocimiento público las versiones públicas de las declaraciones patrimoniales de los 500 diputados federales. Técnicamente, la Corte tendrá que decidir sobre la constitucionalidad del artículo 40 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos (LFRASP), el cual establece una regla discrecional para la entrega de dicha información. Materialmente, la Corte tiene la oportunidad de pronunciarse sobre los límites a la vida privada de servidores públicos, el interés público detrás de esta información y cuáles pueden ser los alcances de la actividad fiscalizadora ejercida por la ciudadanía.

De esta manera, además de detectar cambios sustanciales en el patrimonio de un funcionario del Estado, la revisión ciudadana de las declaraciones de situación patrimonial, sirve para identificar conflictos de interés o verificar, incluso, la inexistencia de fraudes fiscales; funge también como un elemento para corroborar la honorabilidad de muchos funcionarios y en el caso contrario, evitar la inelegibilidad al servicio público de personas que han sido condenadas por delitos de corrupción.

La posibilidad de conocer públicamente ciertas declaraciones patrimoniales es un debate pertinente que ha alcanzado umbrales fascinantes. En países con contextos similares al nuestro, como Colombia, ha trascendido el conflicto sobre la inseguridad y se ha obligado a través de la Ley 5ta de 1992 a hacer público el registro de intereses privados de los congresistas; por su parte en Argentina existe una Ley de Ética Pública que permite el acceso ciudadano a declaraciones juradas de los gobernantes. El caso de Estados Unidos es similar al respecto.

Como se aprecia, este caso no carece de contexto, de actualidad ni de pertinencia social o política. De hecho, surge a raíz de una estrategia integral de Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A.C., para impulsar la transparencia en el ejercicio de la función pública. La información sobre las versiones públicas de las declaraciones de situación patrimonial de los 500 diputados federales se requirió vía solicitudes de acceso a la información (artículo 6º constitucional) y vía derecho de petición (artículo 8º constitucional), con respuestas poco alentadoras[1].

transparenciaDesde nuestra perspectiva, permitir que sean los propios servidores públicos quienes decidan si se entrega cierta información implica que la publicidad de la misma, a pesar de ser de interés público, esté sujeta a la autorización de una persona quien podría decidir arbitrariamente y en pleno conflicto de interés. Lo anterior es contrario a nuestra Constitución y legislación sobre transparencia, que obligan a cubrir una serie de requisitos antes de catalogar como reservada o confidencial la información. La información gubernamental es pública en tanto no exista una causa de interés público descrita en ley que lo desvirtúe. A través  de la prueba de daño y la prueba de interés público, la autoridad debe demostrar fehacientemente la existencia de elementos tangibles que repercuten y se ven vulnerados por la liberación de información; en un test de interés público se ponderan valores y derechos fundamentales en función del interés público. Incluso, en casos de reserva, las autoridades están constreñidas a elaborar versiones públicas del documento en los que se protegen datos confidenciales y reservados.

Asimismo, es preciso mencionar que México tiene obligaciones internacionales puntuales en el combate a la corrupción. Nuestro país ha ratificado instrumentos internacionales de carácter vinculatorio que lo constriñen a hacer público el contenido de las declaraciones patrimoniales de los funcionarios al servicio del Estado.  

¿Qué se argumenta para impedir el acceso?

Alegar la protección a la privacidad y la vida íntima de los diputados federales es la  principal razón por la cual el Comité de Transparencia de la Cámara de Diputados, el Comité Resolutor de los Recursos de Revisión de la Auditoría Superior de la Federación y el Juzgado Séptimo de Distrito en Materia Administrativa (instancia judicial que albergó el caso) niegan el acceso a la información.

Lo que dejan de lado estas negativas es que el derecho de acceso a la información pública y el derecho a la protección de datos personales son complementarios. Existen numerosos ejemplos de aparentes contradicciones entre ellos; no obstante, esta exclusión desdibuja el espíritu conciliador de nuestra Constitución. Ambos derechos fundamentales encuentran límites a su goce absoluto según la legislación secundaria.

Además, olvidan el argumento sobre el doble estándar de la protección de la vida privada de todo funcionario del Estado. Los funcionarios del Estado tienen una naturaleza pública por las actividades que realizan y, por ende, están obligados a permitir un control ciudadano de ellas en función del interés público.

Sus labores repercuten directamente en la vida cotidiana, por lo que el desarrollo de sus actividades debe regirse por el principio republicano de la transparencia en los actos gubernamentales y, por tanto, estar sujetas a escrutinio público.

¿Qué está, entonces, en juego con la decisión de la SCJN?

Ante casos de litigio estratégico como este, el Poder Judicial emerge como un actor activo en el proceso de impulsar una democracia sustantiva en nuestro país. Su rol es clave para lograr cambios estructurales. En otras latitudes, los jueces constitucionales han sido muy enfáticos al resolver las tensiones derivadas de la interpretación de derechos fundamentales. En el caso Duplantier v. United States (1979), la Cámara de Apelaciones del Quinto Circuito de los Estados Unidos conoció un caso en el que varios jueces federales impugnaron una ley que obliga a la divulgación de información relacionada con su patrimonio porque la consideran violatoria del principio de separación de poderes y de su derecho a la intimidad. La Cámara de Apelaciones consideró que el interés público superaba cualquier noción de interés privado vulnerado por la información revelada y que la división de mandatos en nada se ve trastocada por la legislación disputada.

En Plant v. González (1978), la Suprema Corte del Estado de Florida estableció que el Sunshine Amendment – el cual requería apertura extensiva financiera a todos los oficiales del gobierno electos incluyendo jueces- no intervenía de manera ilegal con la privacidad familiar[2].

En Francia la discusión actual se centra en la moralización de la vida pública; en Colombia se trascendieron falsos argumentos sobre seguridad y publicación de datos patrimoniales. En nuestro país ¿qué tan amplio será el debate de nuestros jueces constitucionales?

Gabriela Aguirre. Investigadora del área de Transparencia y Rendición de Cuentas de Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A.C.


[1] Las solicitudes se hicieron en diversas ocasiones a la Cámara de Diputados y a la Auditoría Superior de la Federación con respuestasnegativas. En el caso del derecho de petición, el porcentaje de respuesta fue del 10% (aproximadamente 55 respuestas); de este porcentaje, sólo 1 diputado del Partido Acción Nacional respondió favorablemente.

[2]Entre otras cosas, la Corte concluyó que la apertura financiera (financial disclosure) puede llegar a afectar a la familia, pero lo mismo puede decirse de cualquier acción gubernamental. Dicha apertura no transgrede la armonía constitucional.

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