El objetivo del siguiente texto es informar al ciudadano cuáles son y cómo están protegidos los derechos humanos en México. Para lograr este propósito, se estudian los asuntos conocidos por el Pleno de la Suprema Corte mexicana, quien decide, en última instancia, cuándo un derecho humano es afectado. De esta manera, El Juego de la Suprema Corte presenta esta sección con el ánimo de cumplir dos metas: informar de manera accesible el desempeño de los ministros de nuestra Corte y, a su vez, facilitar el escrutinio a la labor de éstos.

derechos


1. Derecho a la salud1

En el caso se estaba analizando la prohibición a una persona moral, para poder distribuir, vender, manufacturar, producir, importar, exportar en general, comercializar cannabis y THC, cuyo objetivo fuera la creación de medicamentos.

Específicamente el problema venía de una decisión de un juez de amparo, que afirmaba la imposibilidad de declarar la legalidad de estas actividades.

En ese sentido, la Corte estudiaría efectivamente, si se estaba dando una afectación al derecho a la salud. Para decidir, se argumentó que las personas morales sí pueden invocar derechos fundamentales como parámetro de control en el juicio de amparo, siempre que sean compatibles, por su naturaleza, con las actividades que les son propias.

Es así que se preguntaba la Corte, ¿qué derechos humanos puede invocar la persona moral en este caso? De entrada había que indicar que no se podía solicitar la valoración de cualquier derecho humano, sino sólo los compatibles con sus actividades, como se había dicho. Por ejemplo no son compatibles el goce de derechos humanos de identidad personal, propia imagen, autodeterminación, autonomía, libertad, dignidad humana, pues por su naturaleza y propósito, no pueden ser un parámetro de control en el caso de la persona moral.

En el proyecto se concluiría que la quejosa si podía invocar el derecho a la salud, respecto lo cual se plantearía la siguiente pregunta: ¿el derecho a la salud sólo protege la relación vertical entre una persona y el Estado para acceder a la prestación de servicios de salud? La respuesta dada fue en el sentido de que este derecho es complejo, a causa de que no sólo protege un entendimiento simple de la persona enferma frente a la Constitución, sino incluye una serie de libertades para la realización de actividades para producir y comercializar productos para la salud, las cuales activan la obligación de las autoridades de respeto y protección. Es decir, hay una dimensión de este derecho, en donde la persona moral puede incidir en la salud de las personas.

Ahora bien, a pesar de lo anterior, la Corte decidiría no otorgar el amparo por razones que podrían denominarse prácticas y concretas. A pesar de definir la posibilidad de protección del derecho a la salud a las personas morales en el sentido arriba indicado, en el caso concreto se decidió que no procedía la solicitud, ya que no se encontraron las condiciones reales bajo las cuales esta persona moral en específico pudiera, en caso de serle concedido lo pedido, realizar las actividades que llevaren al disfrute del derecho a la salud de las personas físicas.

Eso significaba que la persona moral no contaba con las autorizaciones correspondientes para realizar la actividad solicitada, como la autorización para fabricar medicinas, no había laboratorios para producir, no había posibilidades reales de cumplir con los cometidos de ese derecho.2

2. Sistema procesal penal3

En el estado de Zacatecas se había expedido una ley que determinaba sobre el sistema procesal penal lo siguiente: 1. qué es un proceso penal, 2. cuáles son las medidas de protección que deben aplicarse en los procedimientos penales, 3. la impugnación que podría ser promovida por cualquier persona a quien cause perjuicio una medida de protección.

La Corte definiría que estas determinaciones se encuentran previstas en el Código Nacional de Procedimientos Penales, porque esta materia es facultad exclusiva del Congreso de la Unión. En ese sentido, ningún congreso local, a partir de los efectos del sistema procesal penal nacional previsto constitucionalmente, puede referirse a ello.4

3. Seguridad jurídica5

El problema radicaba –en la legislación fiscal del estado de Jalisco- sobre la hipótesis de la falta de prevención de un plazo claro para la determinación de créditos fiscales que derivaran de la práctica de visitas domiciliarias. O, dicho de otra manera, ¿cuál es le plazo que debe transcurrir entre el acta final de la etapa de la visita domiciliaria y el acta determinante del crédito? ¿La falta del plazo –como sucedía en Jalisco- transgrede el derecho a la seguridad jurídica?

La Corte definiría que no existe inseguridad jurídica, ya que el plazo límite para que la autoridad determine el crédito es el de la caducidad de sus facultades de comprobación –cinco años-, el cual comenzaría a contar, al día siguiente al de la presentación de la declaración.6

4. Extinción de dominio 17

En este asunto se analizarían dos supuestos. Por un lado, se determinaba que los delitos de secuestro y trata de personas eran supuestos para la procedencia de la extinción de dominio. Se argumentaba que esto era facultad de la federación. Sin embargo, como se verá, la Corte determinó que las entidades federativas sí tienen facultad para legislar sobre ello.8

Por otro lado, se definía que los recursos que se obtuvieren por la extinción de dominio se debían aplicar a favor del gobierno del estado, en términos de la legislación estatal aplicable -Ley para la Administración de Bienes Asegurados, Decomisados o Abandonados- lo cual, se pensaba, estaba vulnerando los derechos de protección y asistencia de las víctimas de los delitos de los que se trataran. El problema especifico se refería a la legislación general donde decía: “Los bienes que sean instrumento, objeto o producto de los delitos previstos en esta Ley, y que sean decomisados como resultado del ejercicio de la extinción de dominio, formarán parte del patrimonio del Fondo, así como de aquellos Fondos de Protección y Asistencia a las Víctimas de los Estados y el Distrito Federal”.

La Corte definiría que no existe tal afectación, ya que la legislación estatal aplicable la cual debía considerarse incluyente, precisamente implicaba y debía entenderse como respetuosa del marco normativo general, estatal y los derechos contemplados en ellos.9

5. Extinción de dominio 210

El problema radicaba en definir si el Congreso de Quintana Roo había hecho bien en legislar en materia de extinción de dominio, respecto de los delitos de secuestro y trata de personas, y no estaba invadiendo facultades que le correspondían al Congreso de la Unión.

En primer lugar, diría la Corte, había que definir los tipos de facultades que tienen las entidades federativas y la federación en relación con los delitos.

Sobre ello se podían establecer tres. Primero, estaban las facultades para determinar tipos y sanciones sobre los delitos de secuestro y trata de personas, las cuales estaban reservadas a la federación. Segundo, las facultades del Congreso de la Unión para distribuir competencias entre la Federación y las entidades federativas en todos los aspectos relacionados con esos tipos y sanciones. Por último, derivado de la distribución a que hace referencia el segundo, se había determinado en las leyes generales de secuestro y trata de personas, que las entidades federativas tenías facultades operativas (prevenir, perseguir y castigar esos tipos penales).

En segundo lugar, había de aclarar que el procedimiento de extinción de dominio es autónomo al procedimiento penal, y esto lo excluye de la facultad exclusiva de la federación sobre la legislación procesal penal única.

En ese sentido, diría la Corte que las entidades federativas sí tendrían facultad para legislar sobre extinción de dominio en relación con los delitos donde tienen competencia legislativa, al igual de aquellos donde tienen competencia operativa –como era el caso-. De igual manera, se definía que del marco legal aplicable, no existía competencia exclusiva de la federación para legislar sobre extinción de dominio en estos casos. Por último, se debía recordar que la extinción de dominio se realiza en un procedimiento ajeno al procedimiento penal, y no había facultad exclusiva de la Federación sobre ello. El marco jurídico de Quintana Roo era adecuado.11

6. Derechos humanos, actos no reclamados12

La hipótesis de estudio era el siguiente: ¿cómo debe actuar el juez de amparo, cuando advierta que por actos distintos al reclamado, se están vulnerando derechos humanos en perjuicio del tercero interesado o de una persona ajena al problema en estudio?

En síntesis, el tema era amparo contra autoridades y actos no reclamados, tomando en cuenta la obligación de toda autoridad de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos.

En primer lugar, el estudio analizaba para precisar su objeto, figuras que podrían considerarse hipótesis similares como la suplencia de la deficiencia de la queja, la cual opera sobre conceptos de violación o agravios, aun ante la ausencia de estos, pero sin autorizar a modificar la litis del juicio, tampoco a considerar actos que no fueron reclamados, ni a tomar en cuenta autoridades que no han sido llamadas al procedimiento.

De igual manera podría existir una suplencia mucho más amplia como en materia agraria, en donde se puede alterar o variar los actos reclamados, pero donde siempre es necesario dar oportunidad en el procedimiento a esas autoridades de ser escuchadas y considerar su posición.

Otro es el tema de la posibilidad de vincular autoridades distintas de las responsables, para efectos de lograr el cumplimiento de la sentencia de amparo.

Ahora bien, sobre la justificación de la obligación de dar vista a otra autoridad, cuanto se advierta alguna violación a un derecho humano, indicaría la Corte que esto deriva de la obligación establecida en el artículo 1° constitucional.

Es así que la Corte definió una reparación integral de los derechos que pudieran haber sido afectados.

Centralmente se propusieron los lineamientos a seguir para cuando se advierta alguna violación, estableciendo como un deber que cuando el juez observe una violación a derechos humanos, tiene la obligación de dar vista a la autoridad que se estime competente. Anexo a lo anterior, se consideró importante indicar que el juez no puede excederse de sus facultades constitucionales, y especialmente debía ponderarse el principio de interés superior del menor.13

Víctor Manuel Collí Ek. Investigador de la Universidad Autónoma de Campeche y responsable del proyecto de investigación: “La vigencia de la Constitución en la interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como Tribunal Constitucional” 154998, CONACYT-SEP, del cual el presente estudio es un producto. www.victorcolliek.com vimcolli@uacam.mx Agradezco la colaboración y comentarios de mis compañeros del Cuerpo Académico: Derechos Humanos y Problemas Constitucionales de la UAC.


1 Amparo en revisión 547/2014. Ponente Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Sesionada el 4, 5 y 7 de abril de 2016. Un estudio específico sobre este caso lo podemos encontrar en este mismo blog: “La Corte y el amparo para el uso medicinal de la mariguana” de Martín Vivanco Lira.

2 El proyecto original proponía revocar la sentencia de amparo. Seis votos en contra de la propuesta del proyecto, sesión del 7 de abril de 2016, p. 63

3 Acción de Inconstitucionalidad 29/2015. Sesionada el 11 de abril de 2016. Ponente Margarita Luna Ramos.

4 Unanimidad de diez votos a favor de la propuesta del proyecto, p. 17.

5 Amparo directo en revisión 6079/2014. Ponente José Ramón Cossío Díaz. Sesionada el 12 de abril de 2016.

6 El proyecto original del Min. Cossío determinaba la inconstitucionalidad del artículo en estudio. Mayoría de seis votos en contra de la propuesta del proyecto, p. 45.

7 Acción de Inconstitucionalidad 30/2015. Ponente José Fernando Franco Gonzáles Salas. Sesionada los días 14 y 18 de abril de 2016.

8 Seis votos a favor de la propuesta del proyecto, consistente en reconocer la competencia de las legislaturas locales, sesión del 14 de abril de 2016, p. 29.

9 Seis votos en contra de la propuesta del proyecto y por la validez, sesión del 18 de abril de 2016, p. 22.

10 Acción de Inconstitucionalidad 4/2015. Ponente Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Sesionada el 18 de abril de 2016.

11 Mayoría de siete votos a favor de la propuesta del proyecto, p. 37.

12 Contradicción de Tesis 58/2015. Ponente Jorge Mario Pardo Rebolledo. Sesionada el 25 y 26 de abril de 2016.

13 Votación compleja, en general, siete votos a favor de la propuesta del proyecto con excepción de la ministra Luna quien dentro de esos siete votos, vota en contra de la segunda parte relativa a la obligación de dar vista.

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El tema de la legalización de la mariguana avanza a tambor batiente. En menos de un año se ha debatido el tema como nunca antes. El detonante, como retrata el actual número de Nexos, fue la decisión de la Suprema Corte de amparar a los quejosos en el caso SMART. De ahí se generó un efecto cascada que provocó la reacción de los principales operadores jurídicos y políticos del país. Tan sólo la semana pasada sucedieron dos eventos que marcarán el debate en el futuro: la iniciativa presentada por el presidente del Senado, Roberto Gil, y la menos explorada decisión de la Corte sobre el amparo que presentó la empresa Rubicón para el uso medicinal de la cannabis y el tetrahidrocannabinol (THC). El amparo no tuvo éxito. Lo interesante es que parece contraintuitivo: si ya se declararon inconstitucionales los artículos que conforman el “sistema de prohibiciones administrativas” que impedían la obtención de la cannabis para el uso lúdico, ¿cómo se pierde un amparo que buscaba su uso para fines medicinales –actividad, en general, más aceptada?

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El análisis de la Suprema Corte fue complicado, por decir lo menos. Vamos por partes. Hoy en día, si alguien padece de dolor crónico o de alguna enfermedad que pueda ser tratada con cannabis o alguno de sus derivados, no puede hacerlo ya que se encuentra prohibido por la ley. En este sentido, la empresa Rubicón solicitó a la COFEPRIS autorización para realizar una serie de actividades1 que les posibilitara producir y comercializar medicamentos que contengan cannabis y THC. La autoridad niega la petición con base en varios artículos de la Ley General de Salud (LGS) que califican a ambas sustancias como prohibidas2 y, por ende, no susceptibles de ser objeto de ninguna actividad. Ante este acto de autoridad, la persona moral detona la justicia constitucional mediante un amparo indirecto. El asunto llega hasta el Pleno del más alto tribunal de nuestro país.

Hasta aquí, todo parecía en orden. Se estaba en presencia de un amparo en contra de un claro acto de autoridad –la resolución que niega la autorización- porque la empresa consideró que dicho acto se fundamenta en artículos de la LGS contrarios a la Constitución. Y aquí es donde empiezan los problemas.

En la demanda de amparo los derechos que la empresa considera violados son el libre desarrollo de la identidad personal, pluralismo, propia imagen, libre desarrollo de la personalidad, autodeterminación personal y corporal, libertad individual, dignidad humana y el derecho a la salud. El atento lector notará que es un poco complicado apreciar cómo se materializan los mencionados derechos en una persona moral. ¿Cómo desarrolla libremente su personalidad una empresa?, ¿qué pinta tiene el derecho a la identidad personal de la misma?, ¿qué implica el derecho a la salud de la misma? (una empresa no puede entrar un hospital público por una neumonía). Es decir, una empresa es, en esencia, una ficción jurídica y bajo esa óptica debe ser analizada su gama de derechos. La Corte ya ha sostenido que el artículo primero constitucional reconoce derechos fundamentales tanto a las personas físicas como a las morales, pero eso no significa que exista una identidad de titularidad jurídica entre ambas. Hay derechos derivados de la dignidad personal que sólo atañen a la personas físicas –como el derecho a la seguridad social, derechos familiares, derecho laborales- y no a las morales. Ahí se dio la primera complicación. Cuando llega el asunto al Pleno, sobre el amparo ya pendía una declaratoria –hecha por las instancias inferiores- en este sentido. Esto es, se consideró que si bien las normas de la LGS podían violentar los derechos aducidos, en este caso resultaba innecesario el estudio porque la quejosa no podía ser titular de esos derechos. A esto, en la jerga judicial, se le conoce como “inoperancia”, concepto que, más adelante, será fundamental en este asunto.

El ministro ponente, Alfredo Gutiérrez Ortíz Mena, recogió el sentido de lo anterior. En su proyecto confirma la inoperancia de los agravios que se referían a la mayoría de los derechos violentados (los mencionados en el párrafo anterior) con una excepción: el derecho a la salud. Así, el asunto pasa de ser una mesa que descansaba en seis patas a sostenerse sólo en una. Es importante tener esto en mente, porque al final pasará un primer plano.

Empieza la primera sesión y toma la palabra el ministro Medina Mora. Y ante la extrañeza de varios, manifiesta haber encontrado una causal de improcedencia del juicio de amparo. Es decir, un impedimento para que cualquier tribunal pudiera conocer sobre la cuestión de constitucionalidad planteada. La causal que aduce al principio es un tanto nebulosa, aunque a la postre la ministra Luna Ramos la categoriza como falta de interés jurídico y legítimo, porque considera que lo que la sociedad realmente tenía era un interés simple,3 y Medina Mora parece aceptarlo. Lo que el ministro señala es que la empresa se constituye con el único fin de interponer el amparo en cuestión. Era ésta simplemente el vehículo para un litigio estratégico, y nada más. Los litigantes, en aras de avanzar en la agenda de la legalización de la cannabis, constituyeron una persona moral, le dieron un objeto social amplio, y a los diez días presentaron su solicitud a la COFEPRIS para producir medicinas con la cannabis y la THC como ingredientes activos, en junio de 2013.

Pero, oh sorpresa, resulta ser que la empresa sólo servía, y serviría, para eso (para interponer el amparo), porque simplemente no había hecho nada más: no realizó acto alguno frente a terceros, no estaba registrada públicamente en ningún lugar. Ni tampoco tenía capacidad para, frente a un posible efecto –uno de varios- del otorgamiento del amparo, llevar a cabo las actividades inherentes a su objeto social, ya que ni personal contratado tenía. Así, en caso de que el Pleno hubiera ordenado que se le concediera el permiso para producir medicamentos, Rubicón en principio no hubiese podido hacer nada. Nada. En palabras del ministro Medina Mora, era un mero “cascarón” cuyo fin era hacer una pregunta constitucional y punto. La intervención levantó las cejas de varios ministros, y a otros los dejó pensando, tanto así que la nota de ese día, en los principales periódicos del país, fue “Debaten en Corte Legitimidad del Litigio Estratégico”.4

De la intervención de Medina Mora devinieron otras que hicieron hincapié en el punto, -en especial, Luna Ramos, Pérez Dayán, y, en alguna medida, Aguilar y Laynez-. Aquí van algunas preguntas que se hicieron: ¿Qué efectos podríamos darle al amparo si la empresa no tiene, de inicio, la posibilidad real de producir ni una medicina? ¿Dónde queda el efecto restitutorio del amparo y su carácter práctico en el mundo real, si todo deriva de una ficción? ¿Es válido que la justicia constitucional se haga cargo de tales planteamientos que si bien tienen vida jurídica, no tendrán vida fáctica de manera inmediata? Las preguntas no son ociosas, pero sí estaban planteadas en un mal momento. Lo cierto es que había un acto de autoridad muy claro –la negativa a la solicitud- cuyo fundamento era perfectamente cuestionable vía amparo indirecto.

Una vez superada la procedencia, se entró al fondo del asunto. Como mencioné, el proyecto venía a favor de conceder el amparo, y lo hacía alegando una violación al derecho a la salud de la persona moral, lo cual fue el tiro de gracia. La violación se había construido de una forma muy compleja. Se dijo que el derecho a la salud no es monolítico y vertical, es decir, no se establece por una relación exclusivamente entre la autoridad y el paciente o enfermo, sino que para su desarrollo se requiere de la concurrencia de múltiples actores que operan en la cadena de salud: hospitales, médicos, empresas farmacéuticas. Todas las actividades de éstos forman una madeja institucional que garantiza distintas facetas del derecho a la salud. Por tanto, “el derecho a la salud incluye una serie de libertades para la realización de actividades para producir y comercializar productos para la salud, las cuales activan la obligación de las autoridades de respeto y protección en términos del artículo 1° constitucional”.5 Así la empresa se erigía como garante del derecho a la salud de los posibles pacientes –es decir, terceros- que necesitaran del uso medicinal de la cannabis y TCH. De esta manera, la prohibición absoluta no era la medida menos gravosa para proteger otra faceta del derecho -evitar la posible farmacodependencia de los usuarios- y el orden público, ambos fines constitucionalmente imperiosos.

Aunque la mayoría de los ministros compartió –con algunos matices- esta concepción del derecho a la salud,6 no estimaron una violación de esa índole en el caso concreto. La razón: la empresa per se no daba para más. En resumen, no bastaba que el objeto social de la empresa fuera el desarrollo de medicamentos que contuvieran cannabis sativa y THC, sino que se requería que efectivamente pudiera producirlos. Esto, eventualmente, les hubiera permitido argumentar una afectación a su derecho a la salud por la prohibición absoluta de esta actividad.

Vale la pena insistir, la violación era al derecho a la salud de la persona moral, sí, pero la faceta protegida –el parámetro de control constitucional- se constituía vía el derecho a la salud de los pacientes a tener a acceso a los medicamentos que la empresa pudiera producir.7 Son dos caras de la misma moneda: el derecho a obtener medicinas por parte de los pacientes es la otra cara del derecho a producirlas por parte de la empresa, y ambas se engloban en el derecho a la salud. Pero como la empresa no tenía la capacidad de producir medicinas en general, ya que no contaba con una serie de autorizaciones que exige la LGS, ni protocolos de investigación, entonces, se consideró que, en este caso, la empresa no era titular del derecho a la salud.

En suma: la empresa no acreditó que efectivamente se dedicaba a la protección de la salud y al no hacerlo no configura su derecho a la misma, porque falta de actividad no representa ninguna faceta del mismo. Por ello, la mayoría de los ministros se inclinó por la inoperancia de los agravios y votaron por no conceder el amparo.

Como se puede apreciar, el asunto fue extremadamente técnico, pero deja algunas reflexiones importantes. En primer lugar, nos deja una clara lección: si se va a entrar al ruedo judicial, hay que tener en cuenta que lo primero que buscan los juzgadores es la improcedencia o el sobreseimiento del asunto –porque las causales son de análisis preferente y orden público-. Por ello, hay que adelantarse a las mismas y construir el expediente de la forma más robusta posible. La objeción de Medina Mora fue desafortunada, porque, como bien se dijo en el debate, que el juez constitucional se ponga a revisar las características constitutivas de los quejosos es un arma de varios filos y muy punzante. Y aunque la objeción de Medina Mora no tuvo éxito, sí tuvo efecto en la resolución: al final pesó muchísimo que la empresa no pudiera realizar actividad alguna. Además, el simple cuestionamiento al litigio estratégico lo lastima de antemano, sentando un precedente bastante riesgoso. Por ejemplo, una pregunta que no se hicieron, pero la veo venir pronto es: ¿resulta legítimo que en aras de un ejercicio que se quede en el terreno especulativo se detone a toda la maquinaria jurisdiccional? Calculen las horas hombre que se le invierte a un asunto que llega al máximo tribunal, y pónganlo en términos monetarios. Son millones de pesos. Por supuesto, el litigio de derechos humanos no debe verse bajo una óptica utilitarista, pero estoy seguro de alguien va a sacar este argumento pronto. Cuidado.

Segundo, parecería que para este caso se tomó como base la demanda que se utilizó en el caso SMART y no se modifica mucho la argumentación –básicamente se esgrime la violación a los mismos derechos-, a pesar de tratarse de cuestiones totalmente distintas. De hecho el ministro Laynez hace alguna mención en este sentido.8 Esto también influye muchísimo en el resultado final. El amparo hubiera prosperado si se hubiera alegado una violación a la libertad de comercio. Se hubieran ahorrado toda la disquisición sobre el derecho a la salud y si las personas morales pueden ser titulares del mismo. De hecho el ministro Zaldívar exploró la veta del derecho a la libertad de comercio y, aunque tuvo eco, no fue suficiente.

En suma, la Corte no se pronunció sobre el derecho al uso medicinal de la cannabis y el THC. Por las intervenciones parecería que están a favor del mismo. Eso sí: se perdió la oportunidad de que el Pleno tuviera su primer acercamiento a la materia –no hay que olvidar que el asunto del uso lúdico sólo se ventiló en la Primera Sala. Por lo menos, ya se sabe lo que no hay que hacer.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco


1 Sembrar, cultivar, cosechar, elaborar, preparar, acondicionar, adquirir, poseer, comerciar, transportar, prescribir medicamente, suministrar, emplear, usar, consumir y, en general, cualquier acto relacionado con el estupefaciente cannabis sativa y THC. Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 11.

2 Artículos 235 último párrafo, 237, 245 fracción I, 247 y 248 de la LGS.

3 (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 5 de abril de 2016, p. 43.

4 Juan Omar Fierro, “Debaten en Corte legitimidad del litigio estratégico”, El Universal, 5 de abril de 2016, http://goo.gl/4GMJcR.

5 (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 7.

6 El Ministro Cossío estimó que no era necesario realizar un escrutinio estricto, “Me parece que no estamos frente a una medida legislativa que establezca una categoría sospechosa, sino simplemente una serie de artículos que prevén una prohibición absoluta y ex ante, para la realización de actividades cuya inconstitucionalidad descansa en que se erige como un obstáculo total en el acceso al máximo nivel posible de disfrute de la salud sin que haya un ejercicio de razonabilidad por parte del legislador.” (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 13.

7 Por eso la demanda se interpuso alegando un interés legítimo.

8 (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 55.

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Imagínate en una isla desierta en medio del pacífico. Tú, una palmera, el sol y el mar. Sin impuestos ni obligaciones de cualquier tipo, sin Estado ni instituciones. Aún en esta situación hipotética, en razón de tu calidad de ser humano, gozas de forma inherente de los mismos derechos humanos que cualquier persona en el área metropolitana de Estocolmo, Suecia. Sin embargo, ¿cuáles son los alcances de tus derechos en un escenario de este tipo? Para efectos prácticos, ¿cuáles son las implicaciones de tener estos derechos fundamentales si no existen mecanismos que hagan posible su exigibilidad y cumplimiento? Si bien las personas gozamos de derechos humanos sin la necesidad del reconocimiento formal del Estado, su observancia se ve limitada considerablemente –si no es que imposibilitada del todo- si no contamos con los mecanismos que contribuyan a su ejercicio y que los hagan viables. El reconocimiento de derechos sin que existan lineamientos gubernamentales, que al menos establezcan las bases de su eventual observancia, resulta en un ejercicio fútil y hasta perverso. En este sentido, las decisiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) que determinan la existencia de derechos son cada vez más relevantes y, por ende, objeto de escrutinio público. Hoy en día, sus determinaciones no sólo implican el reconocimiento formal de un derecho sino que imponen una obligación al Estado para garantizar su cumplimiento.

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Desde la reforma constitucional de 1994 que modificó su estructura e integración, la SCJN ha adquirido progresivamente el papel de un auténtico contrapeso en la dinámica de los poderes. Este posicionamiento de la SCJN como un tribunal constitucional se ha debido a decisiones innovadoras que han abordado temas olvidados por los otros poderes o, inclusive aquellos temas que el poder legislativo o ejecutivo ya han resuelto en el sentido contrario. En ciertos asuntos la decisión de la SCJN respecto al reconocimiento de determinados derechos ha implicado establecer obligaciones concretas a los otros poderes: el reconocimiento del derecho a decidir de las mujeres en relación con el aborto, la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo o, en fechas recientes, la determinación de la violación que la prohibición al consumo de marihuana impone al derecho al libre desarrollo de la personalidad.

En un caso muy concreto e ilustrativo, la SCJN resolvió el amparo en revisión 378/2014 presentado por integrantes del “Comité de Usuarios con VIH/SIDA de los Servicios de Salud del Instituto Nacional de Enfermedades Respiratorias (INER)” a partir de la decisión del Instituto de suspender la construcción del Pabellón 13 –el cual sería la primera unidad hospitalaria en México diseñada especificamente para la contención de agentes infecciosos y de bioseguridad. Motivada por la trascendencia del asunto debido a su impacto en la definición del contenido y alcance del derecho a la salud, la SCJN resolvió a favor de los quejosos y determinó que el Estado se encuentra obligado a garantizar el derecho a la salud. En concreto, la Corte se refirió a la obligación del Estado a adoptar dentro de un plazo breve medidas deliberadas, concretas y orientadas a satisfacer un nivel esencial del derecho a la salud y un cumplimiento progresivo consistente en lograr su pleno ejercicio por todos los medios apropiados hasta el máximo de los recursos de que disponga.

La decisión de la Corte resulta relevante porque no sólo determina que existe algo llamado “derecho a la salud” sino también porque impone obligaciones para el poder ejecutivo de índole administrativa y presupuestaria para dar plena efectividad al derecho mencionado. Es decir, básicamente la determinación de la SCJN obligó al poder ejecutivo al desarrollo de políticas públicas. En las democracias modernas, la creación de políticas públicas no proviene de un planeador social central, ni tampoco de un sólo actor. De hecho, la política pública se debe entender como el resultado de una interacción estratégica entre diversos tomadores de decisión y grupos de interés (por ejemplo, votantes, asociaciones, cámaras empresariales, entre otros) con efectos intertemporales y –en muchos casos- extensivos a toda la población. Aunque innovadoras para el caso mexicano, las decisiones de la SCJN se adscriben a esta nueva forma de entender la política pública. De ahí la importancia estratégica de la SCJN como un mecanismo eficaz para incidir de forma directa en el quehacer público del país. Esta tendencia en el actuar del máximo tribunal nacional como contrapeso en el quehacer de los demás poderes está a la alza; mientras en 1999 se admitieron a discusión 20 acciones de inconstitucionalidad y 37 controversias constitucionales en la Corte para 2009 este número ascendió a 88 y 112 respectivamente.1

Si bien en algunos casos pueden resultar polémicos –nos guste o no- las decisiones de la SCJN ya están incidiendo en política pública. Inclusive, las decisiones de la SCJN no sólo detonan el desarrollo de políticas públicas sino que también las modifican o impiden. Por ejemplo, la resolución favorable de la SCJN a inicios de 2015 en relación con los amparos en contra de las restricciones del programa “Hoy No Circula” del gobierno del Distrito Federal. La decisión de la SCJN “echó para atrás” una de las principales apuestas del gobierno local en materia ambiental y le obligó a flexibilizar las restricciones originales. Otro caso es la sentencia AR 151/2011 por medio de la cual la SCJN impidió el traslado de reos de un centro penitenciario en Zacatecas a otro en Veracruz a pesar de la “necesidad de despresurizar la cárcel” y en defensa del derecho establecido en el artículo 18 constitucional concerniente al derecho de los sentenciados a compurgar la pena en el centro penitenciario más cercano a su domicilio.2

La capacidad de la Corte para influir en política pública ha sido cuestionada debido a su carácter “contra-mayoritario”;3 es decir, que carece de legitimidad popular que –en teoría- sí tienen el legislativo y el ejecutivo y, en algunos casos, del soporte técnico para tomar decisiones de esta índole.4 Sin embargo, lo cierto es que la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011, en particular el artículo 1º constitucional que obliga a todas las autoridades a otorgar la más amplia protección a los derechos humanos, así como la nueva ley de amparo, despojó a los ministros de la SCJN del carácter de meros legisladores negativos y les dotó de atribuciones propias de un tribunal constitucional.5 Dentro de este nuevo contexto, será cada vez más frecuente que la SCJN coloque sobre la agenda pública importantes tópicos que han sido ignorados (voluntaria o involuntariamente) por los otros poderes, por ejemplo el tema de la política prohibicionista en materia de consumo de drogas ilegales.

En este escenario, la SCJN representa un actor con la capacidad de renovar la agenda política y transformar las prioridades del debate público. Si bien, la tentación podría ser el restringir los alcances de las decisiones de la SCJN, la apuesta en realidad debería ser consolidar su labor como tribunal constitucional para asegurar que sus decisiones se acompañen de conocimiento técnico y, si es necesario, científico6 que asegure la plena ejecución de sus resoluciones.7 En este sentido, la SCJN tiene una mayor responsabilidad al emitir sus resoluciones, y no sólo debe limitarse a realizar el reconocimiento de un derecho, sino que debe prever medidas exhortivas de carácter estructural y brindar un marco de acciones concretas que las autoridades del Estado deberán adoptar “para hacer efectivo el ejercicio pleno de los derechos humanos de todos los gobernados”.8

Dada la compleja dinámica que implica tomar decisiones que incidan en derechos y políticas públicas el pérfil de los integrantes de la SCJN no es algo trivial y es un tema que nos concierne a todos. Es innegable que las decisiones judiciales atienden a elementos subjetivos y personales ligados a las preferencias propias (ideológicas y políticas) de los jueces.9 Al respecto, a 20 años de la reforma de 1994 hemos consolidado una SCJN equilibrada ideológicamente que garantiza la inclusión de distintas perspectivas en las discusiones. Sin embargo, no hay garantías de que continuemos así y siempre se corre el riesgo de que la SCJN retorne a los años previos a la reforma cuando actúaba mas bien como un validador de las decisiones de los otros poderes. De acuerdo con la Comisión de Justicia del Senado, a más tardar el 10 de diciembre se elegirán a los dos nuevos ministros de la SCJN, en sustitución de Olga Sánchez Cordero y Juan Silva Meza. En este contexto, los perfiles de los candidatos propuestos, así como su relación con otras figuras políticas, son sumamente importantes sobre todo si la apuesta es consolidar un auténtico tribunal constitucional pues hoy en día las decisiones de la SCJN implican mucho más que una mera cuestión de abogados. 10

Carlos de la Rosa (@delarosacarlos), Ximena López (@chims_) y Mireya Moreno (@miritita). Investigadores del CIDAC.


1 Portal de Estadística Judicial. Disponible aquí.

2 Silva Mora, K. (2015) La tensión entre política y protección de derechos: ¿qué papel juega la Corte? En El Juego de la Suprema Corte de Nexos.

3 Ver Sánchez Cordero, O. (2010). El principio contra mayoritario de los tribunales constitucionales en el pensamiento de Mariano Otero, la deliberación y la toma de decisiones. Disponible aquí.

4 Ver Gargarella, Roberto (2011), La justicia frente al gobierno: sobre el carácter contramayoritario del poder judicial, Quito: Corte Constitucional del Ecuador para el periodo de transición.

5 Ver Cossio Diás, José Ramon (2015), Del Prohibicionismo a la regulación sanitaria, Nexos.

6 Por ejemplo previo a la decisión sobre la constitucionalidad de la interrupción del embarazo en el Distrito Federal la Corte realizó un amplio ejercicio de consulta con asociaciones, agrupaciones y particulares para allegarse de información

7 Ver Cossio Diás, José Ramon (2015), Del Prohibicionismo a la regulación sanitaria.

8 Idem.

9 Silva Mora, K. (2015) La tensión entre política y protección de derechos: ¿qué papel juega la Corte? En El Juego de la Corte de Nexos.

10  Ver Tesis: 2a. CVIII/2014

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Las reformas constitucionales de junio de 2011, colocaron a los derechos fundamentales y su defensa en el centro de la ingeniería constitucional. El nuevo paradigma implica que en el ejercicio de la función jurisdiccional, los jueces de toda la República están obligados a preferir los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales, a pesar de las disposiciones en contrario establecidas en cualquier norma inferior.

Esta nueva forma de entender el derecho, fue lo que motivó que profesores de posgrado en derecho de la Universidad de Guadalajara impulsaran la creación de la Clínica de derechos humanos y amparo. La idea clave consiste en poner de relieve en las aulas que es prioritario dejar de ver a la Constitución, y en particular a los derechos humanos reconocidos en la misma, como un catálogo de buenas intenciones. Y, más bien, concebirlos como normas jurídicas que son susceptibles de interpretación y aplicación a casos reales.

En ese contexto, una vez instaurada esta Clínica, se les planteó a los alumnos el primer caso de litigio estratégico cuya finalidad era poner a prueba precisamente el nuevo andamiaje constitucional. Así es como se formuló la demanda de amparo indirecto a favor de una persona en condición de calle, conocida como Gerardo Martínez alias “Barrabás”. Esto con el objetivo de que, a partir una eficacia directa de las nuevas normas constitucionales,1 se le garantizara los derechos fundamentales de salud, identidad, seguridad social, vivienda, educación, alimentación, trabajo; en síntesis, el reconocimiento a la dignidad humana.

alimentacion

Así, tras la selección de una persona en situación de calle como quejoso, realizado el estudio del caso, se presentó, el pasado 13 de septiembre de 2012, la correspondiente demanda ante la Oficina de Correspondencia Común de los Juzgados de Distrito en Materias Administrativa y de Trabajo en el estado de Jalisco. Aquí una parte textual de los antecedes de la demanda de amparo:

PRIMERO.- El suscrito desde hace más de 20 años me encuentro en una grave situación de riesgo al vivir en la calle y no tener recurso social, económico o político alguno que me permita por mí mismo o a costa “de terceros acceder a los derechos mínimos consagrados en la Constitución y en los Tratados Internacionales firmados por el Estado mexicano.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la menesterosa situación de calle en que me encuentro, el deterioro de mi salud física y mental se agrava día a día, por lo que solicito con urgencia la pronta intervención de las autoridades señaladas como responsables quienes han sido omisas en proteger y garantizar el goce de los derechos humanos del suscrito.

TERCERO.- Ante las condiciones climáticas que ponen en riesgo mi salud, ante la denigrante condición que representan (sic) vivir en situación de calle, las situaciones de inseguridad pública que ponen en riesgo mi integridad física, la falta de servicios públicos y de agua para mi higiene personal, la falta de atención médica y psicológica, y demás situaciones de vulnerabilidad solicito de manera urgente la pronta intervención de las autoridades señaladas como responsables que el impetrante de garantías no cuento con una vivienda digna que me permita protegerme de enfermedades y otros peligros, y que permitan el desarrollo pleno de mi persona así como el goce de todos y cada uno de mis derechos fundamentales.

CUARTO.- Derivado de la grave situación de riesgo en la que me encuentro al vivir en la calle, no tengo la oportunidad de acceder a un empleo digno ni a una educación que permita mejorar mis condiciones de vida.

QUINTO.- Asimismo al no contar con una vivienda digna y con ello estar expuesto a las inclemencias del tiempo, a la inseguridad, a la falta de agua para asearme, se expone mi salud física, sin tener conocimiento ni acceso a los servicios de salud tanto preventivos como tratamientos médicos y psicológicos que me permitan salvaguardar mi derecho a la vida y vivir con dignidad.

En la demanda, se señalaron como autoridades responsables a un total de 66 dependencias de los tres órdenes de gobierno (municipal, estatal y federal) y se señalaron como actos reclamados los siguientes: de las autoridades en materia de salud por la omisión de las mismas de garantizar su derecho humano a la salud mediante la protección constitucional y convencional más amplia en la prestación de servicios médicos, medicamentos y tratamientos especializados; en materia de identidad, el quejoso demanda a las autoridades responsables por la omisión de  garantizar el reconocimiento a la personalidad jurídica; en materia de seguridad social y vivienda, se ataca la omisión de proporcionar el acceso a la seguridad social, incluyendo el acceso a una vivienda adecuada, digna y decorosa; en materia de educación, se reclama la omisión de garantizar el derecho humano a la educación que le permita al quejoso mejorar sus condiciones de vida; en el tema de alimentación, se demanda por la omisión de la autoridad de garantizar el derecho humano a la alimentación nutritiva, suficiente y de calidad; en materia de trabajo, el quejoso plantea la omisión de las autoridades responsables de garantizar el derecho humano al trabajo y sus accesorios así como un seguro por desempleo; por último, a todas las autoridades se les demanda la omisión de garantizar el derecho fundamental al reconocimiento de la dignidad humana.2

No obstante, el mismo día de su presentación, en un ejercicio expedito y dogmático de “administración de justicia”, el Juez Primero de Distrito en Materias Administrativa y de Trabajo en el estado de Jalisco tuvo por recibida la solicitud en cuestión, ordenó registrarla bajo el número de expediente 2001/2012 y la desechó de plano. Esto bajo el argumento de que esta demanda era notoriamente improcedente por “advertir que no existía un acto concreto, directo y personal contra el quejoso.” De este desechamiento de plano, vale la pena citar los siguientes argumentos del juzgador:

[…] Lo anterior, conduce al desechamiento de la demanda, pues en el caso, no se advierte la existencia de un acto concreto, directo y personal, necesario a “propósito del juicio de amparo que haga posible establecer el agravio personal y directo infringido al promovente, habida cuenta de que no manifiesta un acto concreto de negativa, pues se basa en apreciaciones personales y subjetivas relacionadas con las vicisitudes que enfrenta con motivo de la situación de calle en la que se encuentra.

“[…] Habida consideración, es insoslayable que el Estado cuenta con diversas instituciones de asistencia social para otorgar atención en forma gratuita, a los diversos grupos vulnerables de la sociedad, verbigracia, en el que se ubica el quejoso, consistente en la prestación de servicios médicos en sus diferentes especialidades, alimentarios, de estancia, albergue, educativos, y otros a los cuales el quejoso está en condiciones de acceder a efecto de que reciba la “atención que requiere, derivada de la situación de calle “en que señala se encuentra.

Ante tales argumentos del juzgador de amparo, se interpuso el recurso de revisión ante el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito, bajo el número de expediente 480/2012. El cual, en su sesión del 15 de enero de 2013, determinó revocar el auto recurrido al considerar, sustancialmente, que no existía algún motivo manifiesto e indudable de improcedencia. De esta manera, el Juez Primero de Distrito en Materias Administrativa y de Trabajo en el estado de Jalisco admitió y dio trámite a la demanda de amparo y, una vez desahogadas las etapas del juicio de garantías, dictó sentencia. Una parte de ésta  sobreseyó en el juicio de amparo y, en otra, negó la protección constitucional solicitada. Contra ese fallo, se interpuso el recurso de revisión, mismo que después varios vaivenes procesales, se radicó en el Sexto Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Primera Región, con residencia en Cuernavaca, Morelos. El cual, a su vez, solicitó a la Suprema Corte de Justicia que ejerciera su facultad de atracción para conocer del asunto.

Así, después de tres años de la presentación inicial de la demanda —y con el correspondiente deterioro físico y mental del quejoso-, la Segunda Sala de la Suprema Corte, por unanimidad de cinco votos, decidió ejercer su facultad de atracción. Con lo cual surge una oportunidad histórica e invaluable, para que el máximo tribunal del país siente un precedente paradigmático en la interpretación y aplicación de las normas constitucionales y, de esta manera, garantizar los derechos humanos de Gerardo Martínez alias “Barrabás”.

Manuel Ayala Reyes. Profesor de la maestría en derecho de la Universidad de Guadalajara.

Tadeo Eduardo Hübbe Contreras. Profesor de la maestría en derecho de la Universidad de Guadalajara.

María Agustina Rodríguez Moran. Alumna de la Clínica de derechos humanos y amparo.

Luis Alfonso Gómez Silva. Alumno de la Clínica de derechos humanos y amparo.


1 Pues hay que hacer notar, que en la fecha en que se presentó la demanda de amparo de que se trata, aún no se promulgaba la nueva Ley de Amparo.

2 Todo ello, con fundamento en los artículos 1, 3, 4, 5, 25, 30, 34, 123, 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 1, 2, 3, 6, 7, 16, 17, 22, 23, 24, 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 1, 3 y 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 6, 10, 13 del Protocolo de San Salvador; y 6, 7, 11 y 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

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En días recientes, un juez mexicano concedió, en el marco de un juicio de amparo, una suspensión definitiva para que las autoridades sanitarias le permitan importar a los padres de una niña que padece una forma grave de epilepsia un medicamento hecho a base de cannabis como tratamiento para su hija. En el siguiente texto, se explican los valores que están en juego en este caso, así como otros asuntos similares que se han presentado en otras partes del mundo.

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El prohibicionismo en materia de drogas ha causado numerosas violaciones de los derechos humanos de miles de personas alrededor del mundo, entre ellos el derecho a la protección de la salud, a la no discriminación, la libertad de religión, la libertad de conciencia y el derecho a la información. La dimensión más violenta del prohibicionismo (la guerra contra las drogas) también ha ocasionado múltiples violaciones a las garantías penales, como el debido proceso. Todos estos derechos, además de estar contenidos en las cartas de derechos de las legislaciones internas, también están presentes en instrumentos de derecho internacional de los que muchos países forman parte.

Actualmente, la legislación mexicana prohíbe muchas actividades relacionadas con la cannabis, inclusive aquellas relacionadas con el uso personal sin afectación a terceros. De acuerdo con el artículo 237 de la Ley General de Salud (LGS) la prescripción médica de dicha sustancia está prohibida, pues la “cannabis sativa, índica y americana o mariguana, su resina, preparados y semillas” está considerada como un estupefaciente (artículo 234 LGS).

El uso medicinal de esta sustancia no es un tema que aparezca siquiera en la agenda de nuestras autoridades en materia de salud. Por eso es que casos como el de Graciela Elizalde, una niña de 8 años quepadece Síndrome de Lennox-Gastaut, quedan al arbitrio de una Secretaría de Salud que parece no mostrarse particularmente proclive a garantizar el derecho a la protección de la salud de personas en una situación similar a la de esta menor.

El caso de Grace

Graciela, o Grace, sufre de cientos de episodios epilépticos al día desde hace varios años. Sus padres y médicos han tratado de controlar el padecimiento con un sinnúmero de medicamentos anticonvulsivos e incluso con cirugías. Sin embargo, las convulsiones no han cedido. Sus padres se enteraron de un tratamiento a base Cannabidiol (CBD), un aceite hecho a base de mariguana que se ha utilizado en Estados Unidos para tratar a menores con padecimientos similares y que ha mostrado mayor efectividad que otros medicamentos.Pese a que el medicamento no tiene efectos psicoactivos,dada su composición, no se encuentra disponible en México.

Debido a ello, se solicitó la intervención de la Secretaría de Salud del gobierno mexicano para que el Consejo de Salubridad General autorizara el proceso de importación del medicamento para poder proporcionárselo a la niña. En la carta enviada a la titular de la Secretaría, se explicó que previamente se agotaron prácticamente todas las posibilidades médicas posibles y que la solicitud tiene fundamento en el artículo 4º constitucional, según el cual todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, mismo que no se está garantizando a Grace al no poder acceder al medicamento.

La Secretaría negó la autorización sosteniendo que a su consideración no existe evidencia científica concluyente sobre la eficacia y seguridad del CBD. Además, señaló que el efecto del canabinoide en niños con epilepsia se desconoce, pero que “la exposición temprana al tetrahidrocanabinol (THC) incrementa el riesgo de alteraciones cognitivas adictivas y la presencia de trastornos psicóticos en quienes lo consumen”. Esto, pese a que el medicamento en cuestión no contiene THC. Finalmente, la Secretaría señaló que, aunque el consejo “valora la salud de todos los mexicanos como un derecho humano” es necesario contar con mayor evidencia científica.

Ante esta negativa, los padres decidieron ampararse. En días recientes, el Juez Tercero de Distrito en Materia Administrativa del Distrito Federal resolvió conceder la suspensión definitiva para que se autorice la importación del medicamento y le sea suministrado a la menor. A decir del Juez, la medida cautelar no afecta “el interés social ni el orden público” pues se debe proporcionar “a los niños los satisfactores, los cuidados y la asistencia necesarios para lograr su sano crecimiento y desarrollo”. La decisión contrasta con lo dicho por la Secretaría, pues el Juez afirmó que “debe garantizarse al más alto nivel las pretensiones relacionadas con el disfrute del derecho a la salud”.

Hasta ahora, las leyes y el gobierno mexicano han dado un trato prácticamente igual a todos los tipos de uso de la cannabis. Los consumidores, medicinales o no, son perseguidos y criminalizados. Las autoridades y actores políticos clave han eludido la necesidad de una discusión y cambios legislativos en torno a estos temas. En otros países, en cambio, el asunto ha sido ampliamente discutido y las instancias judiciales de otros países han reconocido el uso medicinal de la cannabis como parte del derecho a la protección de la salud de las personas.

Canadá y el uso medicinal de la cannabis

Un caso emblemático del uso medicinal de la cannabis, es Her majesty the Queen v Terrence Parker,1 de la Corte de Canadá, que impulsó un cambio profundo en la materia. A los cuatro años, Terrance Parker se golpeó la cabeza con un columpio y, a partir de ese momento, comenzó a sufrir ataques epilépticos que intentó controlar a través de la cirugía y medicina convencional, sin gran éxito. Más tarde encontró que fumar mariguana reducía sustancialmente la aparición de convulsiones. Debido a que no tenía fuente de abastecimiento legal de la sustancia, comenzó a cultivarla por sí mismo para su uso personal con fines medicinales. La policía registró su casa dos veces, confiscó la mariguana y fue acusado de violar la ley por el cultivo y la posesión. La Corona argumentó que Parker tenía otras opciones legales de tratamiento. Parker alegó en la Corte de Ontario que la amenaza constante de ir a la cárcel por preservar su salud violaba su derecho a la vida, salud, libertad y seguridad. Además, presentó una gran cantidad de evidencia para demostrar el valor terapéutico de la mariguana en una serie de condiciones muy graves para los pacientes.

La Corte le dio la razón a Parker en 1999 y declaró sin efecto la prohibición del uso medicinal de dicha sustancia. Actualmente, en Canadá se realizan investigaciones avanzadas en torno al uso terapéutico y medicinal de la cannabis y muchos pacientes se benefician de ello.2

Cannabis medicinal e investigación

Esta decisión judicial en el caso mexicano, además de ser pionera, nos obliga a abordar un problema donde la colisión entre el derecho a la protección de la salud y el uso medicinal de la cannabis resulta más obvia para muchas personas que en el caso por ejemplo, de los usos no medicinales.

Además pone en entredicho el tipo de investigación que se está llevando a cabo en México respecto a los usos medicinales de esta sustancia. La propia Secretaría de Salud señaló en su respuesta que la investigación es casi inexistente. Eso tiene que ver con el marco regulatorio de la sustancia, el cual también queda en duda. En la LGS se reconoce a los canabinoides escaso o nulo valor terapéutico (artículo 245). La investigación en torno a sus propiedades médicas está sujeta a contar con la autorización por parte de la Secretaría, y es sabido que no tiende a hacerlo muy a menudo.

Es indispensable que las autoridades competentes abran el debate de los usos medicinales de la cannabis de manera seria, más allá de prejuicios y considerando en todo momento el derecho a la protección de la salud como el bien jurídico a tutelar en casos como este. Después de todo, como sugirió hace unos años una sentencia argentina, y lo ha sostenido el Estado uruguayo, los Estados deben colocar sus obligaciones en materia de derechos humanos por encima de las adquiridas en tratados de control de sustancias, pues ninguna convención compromete a criminalizar la tenencia para uso personal y menos para uso medicinal.3 El caso de Grace abre una discusión obligada que está pendiente en nuestro país.

Tania T. Ramírez. Licenciada en derecho por el CIDE. Twitter: @Tan_Tlacaelelt


1 Corte de Apelaciones de Ontario, 1999.

2 Ver, por ejemplo, Canadian Consortium for the Investigation of Cannabinoids (CCIC).

3 Fallo Arriola, Sebastián y otros , Corte Suprema de Justicia de Argentina, 2009. El Ministro Carlos Fayt afirmó: “Hoy, la respuesta criminalizadora se advierte a todas luces ineficaz e inhumana”. Ver aquí.

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El pasado 15 de octubre de 2014 se convirtió para muchos en un día histórico. Fue alrededor de las dos de la tarde cuando la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia, gracias al voto de su mayoría, determinó conceder el amparo y protección de la justicia federal a favor de tres pacientes del Instituto Nacional de Enfermedades Respiratorias “Ismael Cosío Villegas”, mejor conocido como INER.

A efecto de recapitular los antecedentes del caso aún y cuando ya hemos hablado de los mismos en otras ocasiones, me permito enfatizar algunos hechos: el INER es el instituto nacional de salud en México que atiende a la mayor cantidad de pacientes que viven con VIH/SIDA. En el INER, el Sida es la primer causa de muerte por enfermedades infecciosas en personas entre los 18 y 45 años.

SALUN-UN-DERECHONo obstante lo anterior, al día de hoy el INER no cuenta con un servicio clínico especializado para la atención de pacientes con VIH/SIDA u otras enfermedades de transmisión aérea que reúna los requisitos necesarios para brindar condiciones adecuadas de atención, cuidado y tratamiento. Por el contrario, las condiciones actuales de infraestructura del “Pabellón 4”, dentro del cual son atendidos, se encuentran muy por debajo de lo ordenado por los estándares médicos y científicos indispensables para brindar la mejor atención y cuidado a estos pacientes.

A modo de corolario se destaca que, como es bien sabido, en estados avanzados de la enfermedad, el sistema inmunológico de los pacientes se encuentra por demás deteriorado. Para ello, el tratamiento que se les brinde debe de ser otorgado en completo aislamiento para evitar el contagio de otras enfermedades oportunistas. A pesar de ello, dentro del Pabellón 4 del INER los pacientes se ven obligados, entre otras cosas, a compartir tanto habitación como servicios sanitarios con otros pacientes que padecen de distintas patologías, además de que no se cuenta con un sistema de administración y ventilación del aire que impida la trasmisión de agentes infecciosos.

Lo anterior no ha sido ajeno ni mucho menos desconocido para las autoridades sanitarias, pues fue en el año 2007 cuando desde el INER se propuso llevar a cabo un proyecto de construcción de una clínica especializada que se ajusta a todos los requisitos clínicos y científicos necesarios para brindar el mejor tratamiento a los pacientes que viven con VIH/SIDA. Este proyecto es conocido como “Pabellón 13” y de construirse sería la primera unidad hospitalaria en México diseñada con base en la contención de agentes infecciosos y de bioseguridad.

Así, fue en el año 2010 cuando se entregó el proyecto ejecutivo de la obra, para el cual fueron erogados 7 millones y medio de pesos. A partir de la entrega de este proyecto, el propio INER dio inicio a la tramitación de todos los permisos, certificados y requerimientos administrativos necesarios para iniciar la ejecución de la obra y que constituyen los requisitos indispensables para acceder a los recursos para infraestructura y equipamiento del Pabellón 13. Dos años después, en febrero de 2012, se tuvo conocimiento de manera informal, que el proyecto del Pabellón 13 había sido, sin justificación que mediara, suspendido.

Es interesante señalar que en ese mismo año, la Secretaría de Salud gastó 2 mil millones de pesos en publicidad oficial, cuando el Congreso de la Unión sólo le había autorizado gastar para este rubro 200 millones de pesos. Lo que nos lleva a concluir que la obra del Pabellón 13 no pudo haber sido suspendida por falta de recursos, a diferencia de lo que en algún momento alegó el propio INER.

El escenario antes descrito fue insostenible para Adrián, Leonardo y Rogelio, pacientes del INER que viven con VIH, pues representa sin lugar a dudas una violación a su derecho al más alto nivel posible de salud. Recordemos que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone en su artículo 2 que todos los Estados se comprometen a adoptar medidas, hasta el máximo de sus capacidades, incluidas las económicas, para garantizar el desarrollo y disfrute progresivo de los derechos humanos ahí reconocidos. Por su parte, el artículo 12 de dicho Pacto, reconoce para todas las personas, el disfrute al más alto nivel posible de salud física y mental.

Así, en el mes de diciembre de 2012, Adrián, Leonardo y Rogelio, de la mano del equipo de Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A.C., dieron inicio a una batalla en la arena judicial que se vio resuelta dos años después en el seno de la Suprema Corte. El proyecto de resolución estuvo a cargo del ministro Alberto Pérez Dayán y la cuestión de derecho planteada fue determinar si la omisión en llevar a fin la ejecución del proyecto del Pabellón 13 constituía una violación al derecho al nivel más alto posible de salud de los quejosos, ello relacionado con el principio de progresividad, el máximo uso de recursos disponibles y el control judicial del presupuesto.

El proyecto elaborado por el ministro Pérez Dayán, proponía otorgar el amparo a favor de los quejosos. El mismo fue discutido durante varias sesiones de la Segunda Sala de la Corte y, finalmente, votado a favor por la mayoría de los integrantes de esta Sala, con el voto en contra de la ministra Margarita Luna Ramos. Esta votación fue suficiente para determinar amparar a los quejosos y con ello obligar a las autoridades responsables a respetar y garantizar el derecho a la salud no sólo de los quejosos, sino de todos los pacientes que viven con VIH/SIDA y que son atendidos en el INER.

En este sentido, esta Segunda Sala resolvió, entre otras cosas que la atención médica que les ha sido proporcionada a los quejosos no resulta apegada al derecho humano del nivel más alto posibe a la salud… Por ello, la adecuación a la infraestructura del INER se encuentra comprendida dentro de las obligaciones que los artículos 2 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales imponen al Estado mexicano, pues éste debe contar con establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención a la salud, que resulten aceptables desde el punto de vista cultural y que sean apropiados desde el punto de vista científico y médico y de buena calidad”.

Asimismo, la resolución sostiene que cuando el Estado mexicano incumpla con la plena realización del derecho al nivel más alto posible de salud, aduciendo una falta de recursos, corresponderá no sólo a éste comprobar dicha situación, sino que además deberá acreditar que ha realizado todos los esfuerzos posibles para utilizar hasta el máximo de los recursos con que dispone para alcanzar este objetivo. De ahí que no basta la simple afirmación de la limitación presupuestaria para que se tenga por demostrado que ha adoptado todas las medidas hasta el máximo de los recursos que disponga para lograr la plena realización del derecho humano al más alto nivel posible de salud.

Lo sucedido el pasado 15 de octubre en la Suprema Corte es en realidad histórico, pues la resolución que pone fin al litigio sobre el caso de Pabellón 13 establece un precedente sumamente relevante al tratarse de un caso que abona en el avance de la justiciabilidad de los derechos económicos sociales y culturales en México.

Además, es la primera vez en la historia de nuestro país que la Corte, interpretando tanto la Constitución como los tratados internacionales aplicables en la materia, y con ello los alcances del derecho al nivel más alto posible de salud, reconoce la protección especial de las personas que viven con VIH/SIDA y ordena la construcción de una clínica especializada para dar tratamiento a estos pacientes, o bien la inversión pública necesaria para dar la misma atención que construir un hospital significaría.

Ahora queda el reto de la implementación y ejecución de la sentencia, para lo cual la sentencia ordena a las autoridades responsables considerar qué medida resulta más adecuada para brindar a los pacientes un tratamiento médico digno y apropiado, ya sea mediante la remodelación del Servicio Clínico 4 en el que actualmente son atendidos, o bien mediante la construcción del Pabellón 13. Cualquiera de estas dos opciones deberá ir acorde con el respeto al derecho a la salud de los pacientes.

Sabemos que aquí no termina la historia del Pabellón 13, y que el camino por recorrer es aún largo, pero esta sentencia logra dejarnos un muy buen sabor de boca pues representa que aún podemos tener confianza en la justicia mexicana. Sabemos también que el caso de Pabellón 13 es uno entre mil, y es por ello que esta resolución es esperanzadora pues abre puertas para que la búsqueda por el respeto irrestricto de los derechos humanos y la exigencia de justicia, sea poco a poco y paso a paso, alcanzada.

María Sánchez de Tagle. Abogada del área de Estrategias Jurídicas de Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A.C. (mailto: maria@fundar.org.mx)

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En la sesión de este miércoles 1 de octubre, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación continuará la discusión del proyecto de resolución del amparo en revisión 378/2014 y deberá determinar si la omisión en la ejecución del proyecto de construcción del Pabellón 13 es violatorio del derecho a la salud y a la vida de los pacientes con VIH/SIDA que son atendidos en el Instituto Nacional de Enfermedades Respiratorias (INER).

Los antecedentes del caso se remontan a 2012, cuando Adrián, Rogelio y Leonardo, con la asesoría jurídica de Fundar, Centro de Análisis e Investigación, interpusieron una demanda de amparo en contra de distintas autoridades por la omisión de construir una clínica especializada para la atención de pacientes con VIH/SIDA, el Pabellón 13. La necesidad de contar con un nuevo hospital no surgió del imaginario de los pacientes, sino que desde 2007 las propias autoridades sanitarias identificaron que las necesidades de las personas que viven con VIH/SIDA, y que son atendidas en el Pabellón 4, no podía verse satisfechas con una simple remodelación.

Tras erogar 7 millones 500 mil pesos para la elaboración del proyecto ejecutivo de la obra, el INER tramitó los permisos y otra serie de requerimientos para llevar a cabo la construcción del Pabellón 13 (certificado de necesidad, permiso sanitario de construcción, certificado de factibilidad, certificado de necesidad de equipo médico, registro en cartera). A pesar de todos estos trámites administrativos —y de las expectativas de los usuarios— a principios de 2012, los pacientes se enteraron de manera no oficial que el proyecto había sido suspendido.

A pesar de que las propias autoridades habían reconocido la necesidad de contar con un nuevo Pabellón, o en otras palabras, habían admitido que un nivel más alto de salud era posible, el amparo fue negado en primera instancia y fue así como inició un largo recorrido jurídico que finalmente concluirá en la próxima sesión de la Segunda Sala, quien decidió atraer[1] el caso por tratarse de un asunto que ayudaría a definir el contenido y alcance del derecho al nivel más alto de salud, en específico de un sector tan vulnerable como lo es el de las personas que viven con VIH/SIDA.

Hoy, el proyecto de resolución elaborado por el ministro Alberto Pérez Dayán (ver Amparo en Revisión 378/2014) representa un avance en las implicaciones del derecho al más alto nivel de salud. A diferencia de lo decidido en primera instancia, el proyecto reconoce que la garantía de este derecho no se agota con la dotación de medicamentos gratuitos o la atención médica —lo que nunca fue planteado por los quejosos—; tampoco sería suficiente que el Estado alegue superficialmente la falta de disponibilidad presupuestaria, sino que implica el deber de las autoridades por demostrar plenamente que ha realizado todos los esfuerzos posibles para utilizar los recursos que están a su disposición a fin de lograr la plena efectividad del derecho a la salud. Así, el proyecto de sentencia reconoce implícitamente que todos los trámites que fueron realizados no pueden ser ignorados cuando de ellos dependen la protección y garantía de los derechos humanos.

El proyecto de sentencia también resulta importante porque reconoce la situación de vulnerabilidad de las personas con VIH/SIDA y recuerda que el Estado mexicano, de acuerdo al marco internacional de derechos humanos, está obligado a ejecutar todas las medidas necesarias para lograr servicios de salud publica de calidad que disuadan cualquiera amenaza al derecho a la vida y la integridad física de las personas con VIH/SIDA sometidas a tratamiento de salud.

vihA pesar de avanzar en estos sentidos, el proyecto de resolución no resulta tan claro al momento de abordar los efectos del amparo. El proyecto ordena que las autoridades deben tomar todas las medidas necesarias para salvaguardar, hasta el máximo de los recursos, el derecho humano al nivel más alto posible a la salud de los quejosos, dentro de un plazo razonablemente breve, en el entendido de que dichas medidas deberán ser deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible hacia la satisfacción de las obligaciones contempladas en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Así, las autoridades, tomando en consideración el presupuesto con el que cuentan, deberán considerar qué medida resulta las más adecuada  para poder brindar el servicio y tratamiento médico apropiado y de calidad para los pacientes con VIH/SIDA, en aras de evitar que se encuentren indebidamente expuestos a contagio de enfermedades oportunistas. Para ello, el proyecto le brinda a las autoridades la posibilidad de remodelar el pabellón 4 —en donde actualmente son atendidos los pacientes—o construir un nuevo Pabellón, en el entendido de que en  el procedimiento de ejecutoria de la sentencia de amparo, las alusiones a la limitación de recursos por parte de las responsables tendrán que encontrarse plenamente acreditadas por los medios conducentes.

Los efectos del amparo que se proponen dan pie a escenarios diversos. Por un lado, de concederse el amparo, las autoridades deberán realizar todo lo posible por utilizar al máximo los recursos de que disponen para satisfacer el derecho a la salud, pero a su vez, cuando intenten demostrar la insuficiencia de recursos, esto deberá ser acreditado plenamente ante el juez encargado del seguimiento de la sentencia. En ambos supuestos será fundamental que el juzgador asuma un papel proactivo, bajo un estándar alto de prueba sobre el cumplimiento por parte de las autoridades a fin de que se logre la protección adecuada de los quejosos y no les obligue –en la vía de los hechos– a continuar luchando jurídica y políticamente por mejores condiciones de vida. Sin duda, lo que suceda en uno u otro caso demostrará el grado de compromiso de las autoridades con el principio de progresividad  de los derechos humanos.

Iván Benumea Gómez. Investigador del área de Estrategias Jurídicas de Fundar, Centro de Análisis e Investigación.

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[1] Solicitud de ejercicio de facultad de atracción 217/2014, bajo la ponencia del Ministro Luis María Aguilar Morales. Disponible aquí.

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Adrián, Leonardo y Rogelio, los protagonistas de esta historia, son pacientes del Instituto Nacional de Enfermedades Respiratorias “Ismael Cosío Villegas” (mejor conocido como “INER”). El camino que han recorrido por este Instituto se engarza en una sola razón: los tres viven con VIH y han requerido ser hospitalizados en las instalaciones del INER.

A modo de contexto, vale señalar que el INER es el Instituto Nacional de Salud en México que atiende a la mayor cantidad de personas que viven con VIH/SIDA en México. Ahí, los pacientes con VIH que son hospitalizados se encuentran en etapas tardía y avanzada de la enfermedad y generalmente son admitidos por enfermedades pulmonares e insuficiencia respiratoria, padecimientos que requieren de cuidados intensivos. Este grupo de individuos es el que registra el mayor número de defunciones, registrándose que en el INER, el SIDA es la primera causa de muerte por enfermedades infecciosas en personas entre los 18 y 45 años.

¿En dónde se centra el problema? Actualmente, el INER NO CUENTA con un servicio clínico especializado para la atención de pacientes con VIH/SIDA u otras enfermedades de transmisión aérea que reúna los requisitos necesarios para brindar condiciones adecuadas de atención, cuidado y tratamiento.

vihLo anterior no puede tomarse a la ligera, tomemos por ejemplo el caso de Rogelio. Él ingresó al INER el 31 de enero de 2012 por presentar un cuadro de neumonía y estuvo hospitalizado en el Pabellón 4 –espacio dedicado al Servicio de Neumología Oncológica en donde se ha tenido que ubicar a los pacientes que viven con VIH/SIDA- hasta el 20 de abril de 2012, prácticamente tres meses. Esto no se debió a una casualidad, la condición pulmonar de Rogelio era seria, y su cuidado exigía de un tratamiento en completo aislamiento, lo que no podía verse satisfecho en las instalaciones del Pabellón 4. Rogelio pudo haber salido a las dos semanas de haber ingresado al INER, pero sufrió de co-infección al haber estado expuesto a contagios dentro del Pabellón 4, lo que realmente agravó su salud.

La situación antes planteada pudo haber sido distinta: desde 2007 existe en el INER un proyecto de construcción de una clínica especializada que se ajusta a todos los requisitos clínicos y científicos necesarios para brindar el mejor tratamiento a este tipo de pacientes. Este proyecto es conocido como Pabellón 13 y de construirse sería la primera unidad hospitalaria en México diseñada con base en la contención de agentes infecciosos y de bioseguridad. Por circunstancias desconocidas —y ajenas a los pacientes—, autoridades del INER determinaron cancelar la ejecución del proyecto, ello aun y cuando ya se habían empleado 7 millones y medio de pesos para el proyecto ejecutivo de la obra.

Aunado a lo anterior, una vez entregado el proyecto de la obra, el propio INER dio inicio a la tramitación de una serie de permisos, certificados y requerimientos necesarios para llevar a cabo la ejecución del proyecto y que constituyen los requisitos indispensables para acceder a los recursos para infraestructura y equipamiento del Pabellón. Así, sabemos que al día de hoy el proyecto cuenta con: certificado de necesidad, certificado de necesidad de equipo médico, permiso sanitario de construcción de establecimientos médicos, certificado de factibilidad y registro en cartera.

Lo anterior sólo quiere decir una cosa: el Estado mexicano ha reconocido a través del otorgamiento de todos y cada uno de los permisos y certificados antes referidos, la necesidad indudable de contar con el Pabellón 13. Su construcción se traduce entonces en una expectativa razonable pues ya se encuentran cumplidas las obligaciones administrativas necesarias para dar paso a la ejecución del proyecto. En este sentido, es a través del derecho administrativo que el Estado marca rutas y pone pautas para efectivizar y garantizar derechos, en este caso el derecho al más alto nivel posible de salud de los pacientes que viven con VIH/SIDA y que son atendidos en el INER. La duda que queda en el aire es ¿por qué, entonces, no se ha construido?

No debemos olvidar que el Estado mexicano está obligado a brindarnos el más alto nivel posible de salud. Esto quiere decir que está obligado a utilizar hasta el máximo de los recursos disponibles para asegurar que la atención médica brindada sea, entre otras cosas, de la más alta calidad, que los medicamentos estén disponibles y que las condiciones de infraestructura sean óptimas.

Ante este escenario, y como ya lo adelantaba, en el año 2012 los pacientes del INER tuvieron conocimiento de que el proyecto del Pabellón 13, había sido sin más suspendido. Este antecedente es consistente con el hecho de que a la fecha no existe avance en la ejecución financiera y mucho menos material del proyecto.

Así, y ante preguntas sin respuesta, en diciembre de 2012, Adrián, Leonardo y Rogelio, interpusieron una demanda de amparo indirecto en contra del INER y otras autoridades. Ellos reclaman, entre otras cosas, la omisión por parte de las autoridades de no ejecutar un proyecto que habría de mejorar sus condiciones de salud, lo que directamente viola en su perjuicio el derecho a la salud consagrado tanto en la Constitución mexicana como en ordenamientos jurídicos de índole internacional.

El amparo antes referido fue resuelto en primera instancia por el Juez Tercero de Distrito en materia administrativa en el Distrito Federal, quien en junio de 2013 determinó negar el amparo a los quejosos.

Inconformes con lo anterior, en julio de 2013, los quejosos presentaron un recurso de revisión en contra de la determinación del Juez de Distrito. La resolución de dicho recurso quedó en manos del Décimo Tribunal Colegiado en materia administrativa en el Distrito Federal, mismo que determinó remitir los autos a la Suprema Corte de Justicia para la determinación sobre el ejercicio de la facultad de atracción solicitada por los quejosos.

Así, el pasado 14 de mayo se celebró la sesión de la Segunda Sala de la Suprema Corte, en la cual se discutió el proyecto de solicitud de ejercicio de facultad de atracción elaborado por el ministro Luis María Aguilar Morales. Como resultado de la sesión se determinó ejercer dicha facultad, pues los ministros integrantes de la Sala consideraron que el asunto es trascendente y reviste de especial importancia al plantear, entre otras cosas, la definición del contenido y alcance del derecho a la salud, en específico de un sector tan vulnerable como lo es el de las personas que viven con VIH/SIDA en México.

Resuelta la solicitud de atracción, el caso de Pabellón 13 fue turnado a la ponencia del ministro Alberto Pérez Dayán, quien en los próximos meses deberá entrar al estudio del fondo del asunto y resolver si la omisión en la ejecución del proyecto de construcción del Pabellón 13 es violatorio del derecho a la salud y a la vida de los pacientes con VIH/SIDA que son atendidos en el INER.

Tristemente, el caso de Adrián, Leonardo y Rogelio tiene precedentes, pues el mismo se enmarca en una problemática estructural de falta de infraestructura en el ramo de salud y subejercicio presupuestal en México, de la cual el caso de Pabellón 13 es un claro y vivo ejemplo. Pero veamos esto desde su perspectiva positiva, ha llegado el momento de ser optimistas y de despertar la esperanza que esta situación puede ser revertida; veamos esto como lo que es, una oportunidad de oro para que la Suprema Corte analice uno de esos casos que pocas veces logran escalar hasta el más alto tribunal de nuestro país; veamos la potencial existencia del Pabellón 13 como la forma en la cual el Estado mexicano garantizará, protegerá y respetará el derecho humano a la salud no sólo de Adrián, Leonardo y Rogelio, sino de todo aquél que necesite recibir una atención médica digna y de calidad dentro del INER.

María Sánchez de Tagle. Abogada del área de Estrategias Jurídicas de Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A.C. Mail: maria@fundar.org.mx

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MARIHUANAEn el régimen jurídico mexicano, la política de drogas tiene dos fundamentos: la protección a la salud y el cumplimiento de obligaciones internacionales. Sin embargo, en años recientes, con la llamada “guerra contra las drogas”, el fundamento parece haberse vuelto uno de disminución de violencia o combate a la delincuencia organizada, olvidando que el bien tutelado que se pretende proteger es justo el del nombre que llevan las conductas penadas: “delitos contra la salud”. La iniciativa para regular la marihuana presentada ante la ALDF, el pasado viernes 14 de febrero, busca iniciar un cambio en la política de drogas hacía un régimen de protección del valor constitucional en juego: el derecho a la salud.

En el 2009, se buscó uno de los mayores cambios en materia de política de drogas a través de la “Ley de Narcomenudeo”[1], otorgando competencia a las entidades federales en materia de persecución de delitos contra la salud, y abriendo las puertas para que asumieran parte de la carga en materia de política de drogas. Era la primera ocasión en que el Congreso de la Unión hacía uso de sus facultades para fijar las condiciones en que las entidades federativas participarán en la persecución de delitos en materias concurrentes (facultad otorgada por una reforma constitucional que data del año 2005). El decreto estableció que en materia de delitos contra la salud, la federación es quien debe decidir qué y quién se persigue y qué tanto se sanciona pero responsabilizó a las entidades federativas cómo, cuándo y de qué formas perseguirlos.[2] Adicionalmente, hacía un llamado para incluir medidas de reducción de daños y riesgos y para incluir a la prevención y educación en las agendas locales. Con la iniciativa recién presentada, el Distrito Federal podría convertirse en la primera entidad federativa en cumplir de manera integral con la responsabilidad otorgada en este decreto.

El enfoque de la política de drogas debería de cambiar en esta dirección para el beneficio de la salud pública. Esto implica proteger tanto a los usuarios o posibles usuarios como al resto de la sociedad. En el caso de los usuarios, implica medidas para procurar un acceso a los sistemas de salud cuando lo necesiten, para mejorar el acceso a la información y a un seguro abastecimiento de substancias y para garantizar el ejercicio pleno de los derechos humanos y la autonomía de los adultos que deciden sobre sí mismo, siempre cuando no afecten a otros. También, la política de drogas debe contribuir a la eficiencia y mayor eficacia de la acción policiaca y procuración de justicia, permitiendo se les de prioridad a las conductas que son más dañinas a terceros.

La iniciativa busca llevar a cabo estos dos cambios: optimizar el acceso seguro a la marihuana para los consumidores y volver más eficiente el sistema de procuración y administración de justicia actual. Se puede argumentar que la política de drogas actual vulnera derechos fundamentales como la libertad de conciencia, la autonomía personal, la libertad religiosa, el derecho a la información, y el libre desarrollo de la personalidad por nombrar algunos. Pero dejando éstos a un lado, parece haber otro derecho que se está viendo vulnerado y es el es el mismo que la política de drogas pretende proteger: la salud. Existe evidencia empírica que indica que la política de drogas genera más daños a la salud de los que previene, tanto de los usuarios, como la de aquellos involucrados en la cadena de producción, la de potenciales consumidores y la de terceros.

Distintas fuentes han hablado de más de 50,000 mil muertos directamente relacionados a la “lucha contra el narcotráfico” en el sexenio de Felipe Calderón (según bases de datos de la Presidencia de la República llevaban 47,338 muertes relacionadas con el combate al narcotráfico hasta septiembre del 2011). Sin embargo, en cuanto al daño y riesgo a la salud por el consumo, no existe evidencia empírica para afirmar que es este daño sea igual de grave. Lo que se observa a continuación es que la mayoría de los consumidores de drogas en el mundo no son consumidores problemáticos y que los riesgos a la salud no son tan altos como se podría llegar a pensar.

Según la Encuesta Nacional de Adicciones 2011, para la población total de 12-65 años, la prevalencia de consumo de cualquier droga en el último año es del 1.8%. En el Distrito Federal, según el Estudio sobre el consumo de sustancias psicoactivas en adultos mayores de la Ciudad de México 2012, realizado por el IAPA, sólo 1% de la población estudiada (de 18 años para arriba) reportó haber consumido cualquier droga en los últimos 12 meses. De esos consumidores, la mayoría no son consumidores problemáticos. En este mismo estudio, se observó que sólo el 0.7% de la población encuestada presentó problemas relacionados al consumo de drogas. Adicionalmente, en relación a la marihuana, sólo hubo 40 muertes atribuibles directamente a la mariahuana en los últimos seis años a nivel federal. Niveles tan bajos de uso problemático ponen en duda que el consumo de drogas ilícitas en nuestro país, y específicamente de marihuana, sea un problema de salud que requiere de un combate tan agresivo y criminalizador.

Los problemas que si se enfrentan los consumidores incluyen tener que acceder a un mercado negro donde no se promueve la seguridad y la salud, poniendo a los sujetos en una posición vulnerable. Otro costo de la criminalización muy alto es el costo de estar en la cárcel. Nuestro sistema penitenciario, con las limitaciones presupuestales y la saturación crónica que padece tiene dificultades serias para cumplir con su función de readaptación social. Entre los muchos problemas que le aquejan –un sin número de los cuales exponen la salud física y psicológica de quienes en él se encuentran— destaca el uso u abuso de drogas en las cárceles. Lejos de proteger la salud de los consumidores, las penas privativas de la libertad exponen al sujeto al riesgo del que pretenden protegerle: el consumo problemático de drogas, por constituir condiciones riesgosas para su salud. Y lo más aterrante de todo es que los que están en la cárcel no son los narcotraficantes y los capos, sino estos pequeños consumidores.

En el sexenio pasado, existió un incremento considerable en el número de los detenidos, procesados y sentenciados por delitos contra la salud principalmente por la modalidad de posesión. En el combate al narcomenudeo, por ejemplo, lo que acabó ocurriendo fue la criminalización de los consumidores. En el 2010, el 42% del total de detenidos por la PGR fueron por delitos contra la salud y dentro de estos delitos, la posesión y el consumo constituyeron el 71%. De acuerdo con el INEGI, en 2010 hubo en México 20,989 sentencias condenatorias por delitos contra la salud; la abrumadora mayoría de estas sentencias son por delitos de posesión en pequeñas cantidades de marihuana o cocaína; consumidores equiparados a narcomenudistas.[3]  Otros datos muestran que se han castigado a los más débiles y no a los más peligrosos. En la Encuesta a población en reclusión en el Distrito Federal y el Estado de México, CIDE-PESED (2002-2009), se encontró que de los detenidos contra la salud, los detenidos por marihuana nunca fueron menores al 35%. Meter a tantos consumidores y poseedores de marihuana a las cárceles implica saturar nuestro sistema penitenciario y dejar impunes otros delitos de mayor importancia.

Por último, aplicar la política actual de criminalización implica la renuncia a una regulación integral que en este caso podría incluir mayor prevención, educación y tratamiento y que si sirven para proteger la salud. En los casos que el bien jurídicamente tutelado sea exclusivamente la salud del consumidor, la pena que más protege es la pena que mejor informa acerca de los riesgos a su salud que implica el consumo y que menos le exponga a circunstancias de riesgo.

La iniciativa presentada a la ALDF pretende ser un primer acercamiento para cambiar esta problemática a través de sus dos ejes principales. Por un lado, a través de un sistema eficaz de reducción de riesgos y daños, se crea un mecanismo de separación de mercados para asegurar que los usuarios de marihuana no estén expuestos a otras substancias ilícitas de mayor peligro ni a los riesgos secundarios del mercado negro y los problemas que conlleva la delincuencia organizada. Asegura que los consumidores sepan a donde pueden acceder a un abastecimiento seguro y que se cumplan con ciertos requisitos. Por el otro, crea un sistema de priorización de los delitos, basado en el principio de oportunidad consagrado en el artículo 21 constitucional, para asegurar que quienes sean los detenidos sean quienes realmente ocasionan un daño grave a la sociedad. Los consumidores y narcomenudistas de marihuana no podrán ser perseguidos si cumplen con ciertas medidas de reducción de riesgos y daños que garanticen los niveles más altos de salud.

Todavía es un primer paso, habría muchas cosas que reglamentar y tomar en cuenta para poder poner en práctica las propuestas en juego si esta iniciativa se aprueba. Pero lo fundamental de este primer paso es el cambio de dirección que presenta, la posibilidad dedarle el enfoque a la protección de la salud y a los valores constitucionales que se deben.

Fernanda Alonso Aranda. Abogada por el ITAM, candidata a maestra en Derecho y Salud de la Universidad de Georgetown, miembro del equipo de redacción de la iniciativa presentada ante la ALDF. Twitter: @alonsitof


[1] Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley General de Salud, del Código Penal Federal y del Código Federal de Procedimientos penales, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de agosto de 2009.

[2] Madrazo, Alejandro, “La ley”, en Aguilar Camín, Héctor, et al. “Informe Jalisco: más allá de la guerra de las drogas”, México DF, Nexos Sociedad Ciencia y Literatura, S.A. de C.V., 2012, p. 207-244.

[3] Pérez Correa, Catalina, “Delitos contra la salud y (des)proporcionalidad en la legislación mexicana”, Justicia desmedida: Proporcionalidad y delitos de drogas en América Latina, Editorial Fontamara y Colectivo de Estudios Drogas y Derecho, 2012, pp. 167-200, p. 169.

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voladoEl pasado miércoles 12 de junio, tras una discusión privada, los integrantes de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia votaron, 3 a 2, por desechar el proyecto del ministro Luis María Aguilar en relación al amparo promovido por Yssel Reyes.

Esto quiere decir, a diferencia de lo que se ha reportado en algunos medios, que el caso de Yssel Reyes sigue sin ser resuelto. Los ministros acordaron turnar una vez más la elaboración del proyecto de sentencia ahora al ministro Fernando Franco.

Hasta el 18 de junio, la Corte no ha liberado una versión estenográfica de la discusión ni ha emitido un comunicado oficial al respecto.

El nuevo proyecto no tiene fecha límite para su presentación, por lo que podrían pasar desde semanas hasta meses para que el caso vuelva a ser discutido en la Segunda Sala. De no aprobarse la segunda versión, la Segunda Sala podría pedir a un ministro de la Primera que formulara un tercer proyecto, o el caso podría ser llevado al Pleno.

Yssel Reyes demandó al banco HSBC ante la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje por su despido en 2007. Según Reyes, HSBC lo despidió por ser VIH positivo e incurrir en gastos médicos excesivos.

Aquí pueden leer la primera y segunda parte de la entrevista que hizo El Juego de la Suprema Corte a Reyes y sus abogados.

Esteban Illades.  Periodista y escritor. Tránsfuga del Derecho. Twitter: @Esteban_is

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