La próxima semana, Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) celebrará en México su 55° periodo extraordinario de sesiones.1 Esta es la tercera ocasión en que el tribunal regional se reúne en nuestro país —la primera, en 2008, en el Palacio de Minería; y la segunda, en 2013, en la Biblioteca José Vasconcelos de la Ciudadela—. Si bien este tipo de periodos extraordinarios de sesiones tienen como objetivo principal incrementar la actividad jurisdiccional y difundir las labores de la CoIDH, no hay que pasar por alto que este evento se enmarca en una coyuntura muy difícil para el país, dada la grave crisis de violencia y de seguridad por la que estamos atravesando; de ahí que sea necesario analizar con mayor detenimiento lo que representa esta visita por parte del órgano interamericano de derechos humanos.

mexico

Como punto de partida hay que señalar que desde 2005, la CoIDH ha celebrado periodos extraordinarios de sesiones fuera de su sede en San José, Costa Rica. Con motivo de la celebración de dichos periodos de sesiones, el tribunal regional se ha trasladado a Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana y Uruguay.2 Esta iniciativa del tribunal persigue —como ya se adelantó— dos claros objetivos: por un lado, incrementar la actividad jurisdiccional y, por el otro, difundir de manera eficiente las labores de la CoIDH, en particular, y del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos (SIDH), en general.3

Sin embargo, para dimensionar de manera adecuada la visita de la CoIDH, es necesario analizarla desde tres flancos distintos: 1) las audiencias públicas y las actividades conexas que se llevarán a cabo; 2) el contexto en que se produce la visita; y 3) lo que podemos esperar de dicha visita.

Las audiencias públicas y las actividades conexas

En esta ocasión, la CoIDH traerá a nuestro país un haz de casos que abordan temas como la desaparición forzada de personas (Caso Vásquez Durand y otros vs. Ecuador) hasta una investigación penal que no fue llevada a cabo de manera diligente ni en un plazo razonable (Caso Valencia Hinojosa y otra vs. Ecuador).

Una de las críticas que recibió la CoIDH en la pasada visita a México fue la relativa a que el tema migratorio monopolizó las deliberaciones que se llevaron a cabo entre los distintos actores que participaron en el 48° periodo extraordinario de sesiones. Esta circunstancia no se presentará en esta ocasión, ya que los asuntos a revisar tocan distintas temáticas, lo que permitirá un debate mucho más plural que el que se dio con anterioridad.

Hay que mencionar que la fase contenciosa de los asuntos sometidos a la jurisdicción de la CoIDH se escinde en cuatro etapas: etapa escrita inicial; etapa oral o de audiencia pública; etapa de escritos de alegatos y observaciones finales de las partes y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH); y etapa de estudio y de emisión de sentencias. Por tanto, estando en la etapa oral o de audiencia pública, la CoIDH analizará los siguientes asuntos contenciosos —además de la audiencia en un caso de medidas provisionales, cuyo procedimiento se desenvuelve de manera análoga a los casos contenciosos.

Caso Vásquez Durand y otros vs. Ecuador

Este asunto se enmarca en las detenciones de diversos ciudadanos peruanos en Ecuador por parte de los cuerpos de seguridad de este país. El 30 de enero de 1995, durante un viaje hacia Ecuador desde Perú, el señor Vásquez Durand se comunicó con su esposa, María Esther Gomero de Vásquez, expresándole su preocupación por pasar su mercadería por la aduana de la localidad de Huaquillas. Testimonios señalan que ese mismo día fue detenido en dicha localidad por miembros del Servicio de Inteligencia ecuatoriana. La información disponible indica que el señor Vásquez Durand fue visto a mediados de junio de 1995 en el Cuartel Militar Teniente Ortiz en malas condiciones. Esta es la última noticia que se tiene de la víctima. Las autoridades policiales y militares negaron sistemáticamente que el señor Vásquez Durand estuviere bajo custodia estatal. La Comisión de la Verdad calificó lo sucedido al señor Vásquez Durand como una desaparición forzada.4

Este caso permitirá a la CoIDH robustecer su jurisprudencia en materia de desaparición forzada de personas, con especial énfasis en las deficiencias estructurales en la materia en el Estado de Ecuador. Asimismo, este asunto se suma a los diversos precedentes en que el tribunal ha analizado el tema de desaparición forzada de personas.5

Caso Gutiérrez Hernández y Familia vs. Guatemala

Este asunto se relaciona con la desaparición de la señora Mayra Angelina Gutiérrez Hernández desde el 7 de abril de 2000 y la falta de una investigación seria, diligente y oportuna sobre lo sucedido. La CIDH determinó que si bien no contaba con suficientes elementos para calificar lo sucedido a la víctima como una desaparición forzada, el Estado de Guatemala incurrió en responsabilidad internacional por el incumplimiento del deber de proteger la vida e integridad personal de la víctima desde que tomó conocimiento de su desaparición. La CIDH determinó que, desde ese momento, debió ser explícita para las autoridades la situación de riesgo extremo en que se encontraba la víctima. A pesar de ello, durante las primeras 48 horas tras la denuncia de desaparición el Estado no adoptó medida alguna de búsqueda.6

Este caso permitirá que la CoIDH determine el alcance del deber de protección desde el momento en que el Estado toma conocimiento de la denuncia de la desaparición de una persona y, particularmente, de una mujer en un contexto determinado. En contraste con otros casos conocidos por la Corte sobre esta materia, el presente reviste la particularidad de que el paradero de la víctima desaparecida no ha sido determinado.7

Caso Valencia Hinojosa y otra vs. Ecuador

Este asunto se relaciona con la muerte violenta del agente de policía Luis Jorge Valencia Hinojosa en el marco de un operativo policial en el cual la víctima estaba siendo perseguida. La CIDH concluyó que la investigación penal llevada a cabo incumplió con las obligaciones estatales en materia de esclarecimiento y justicia frente a supuestos como el del presente asunto.8

Este caso analizará la doctrina de la CoIDH en materia de uso de la fuerza por parte de agentes de seguridad del Estado. Específicamente, el caso presenta particularidades fácticas que le permitirán al tribunal profundizar en lo relativo a las acciones preventivas y a los momentos concomitantes con el alegado uso de la fuerza.9

Medidas Provisionales en el Caso Masacre de La Rochela vs. Colombia

En esta audiencia se recibirá información actualizada sobre las medidas que fueron ordenadas al Estado colombiano por la CoIDH por resolución de 19 de noviembre de 2009. En este sentido, el Estado colombiano tendrá que acreditar las acciones encaminadas a proteger la vida e integridad personal de algunos familiares de tres de las víctimas fallecidas en el Caso de la Masacre La Rochela vs. Colombia.

Las medidas se tuvieron que adoptar en virtud de que las solicitantes fueron víctimas de hostigamiento y amenazas por la notoriedad pública que habrían adquirido, al ser familiares de las víctimas de la masacre de La Rochela y al haber hecho pública la vinculación de diversos ex funcionarios del Estado colombiano al proceso penal seguido por la investigación de la masacre.

Seminario Internacional Itinerante y Seminario Internacional

Además de las audiencias públicas, la CoIDH realizará dos seminarios académicos: uno itinerante que se llevará a cabo en cinco ciudades del país (Guadalajara, Mérida, Tijuana, Toluca y Zacatecas); y otro en la Ciudad de México, al término de las audiencias.10

¿En qué contexto se produce la visita de la CoIDH?

Nadie duda de que México atraviesa una de las más graves crisis de derechos humanos de su historia. Casos como Ayotzinapa, Tlatlaya o San Fernando han calado hondo en el imaginario colectivo de una sociedad que se encuentra moralmente herida y que desconfía —por decir lo menos— de sus propias autoridades.

Desde que diera inicio la guerra contra el crimen organizado se ha producido un reguero de sangre que nuestras débiles instituciones no han sido capaces de contrarrestar. La colusión o aquiescencia de las autoridades con la delincuencia organizada ha permitido el aumento exponencial de ilícitos de alto impacto que en la mayoría de los casos han quedado impunes.

La diversificación de actividades delictivas del crimen organizado, aunada al poder fáctico que ejercen en gran parte del territorio, convierten a este fenómeno en la principal fuente de violencia por parte de actores privados en México que a su vez trae aparejada la responsabilidad internacional del Estado mexicano por la falta de una respuesta eficaz frente a este problema.11

Desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales, militarización y tortura, así como la inseguridad ciudadana, un imperfecto acceso a la justicia, y la grave vulnerabilidad de periodistas, defensores y defensoras de derechos humanos, son el tema recurrente de analistas y de medios de comunicación.

En este sentido, se ha señalado que “México atraviesa una grave crisis de violencia y de seguridad desde hace varios años […] en el 2006 […] las graves situaciones de violencia alcanzaron niveles alarmantes, así como la consecuente pérdida de más de cien mil personas, desapariciones y un contexto que ha provocado el desplazamiento de miles de personas en el país. A pesar del cambio de gobierno en diciembre de 2012, no ha habido cambios sustanciales en relación a las políticas de seguridad. Esta situación ha mermado de manera significativa el respeto y goce de los derechos humanos”.12

Incluso se ha hablado de “que la situación en México satisface la definición legal de crímenes de lesa humanidad establecida en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (suscrito por México desde enero de 2006), así como en la jurisprudencia de esta Corte y de otros tribunales internacionales”.13, 14

La retórica negacionista de las autoridades ha sido uno de los rasgos característicos que ha impedido el ataque frontal de los problemas que detonan inseguridad y violaciones a derechos humanos. En muchos casos, el Estado mexicano se ha parapetado en su malentendida soberanía para atacar a los órganos internacionales que han dirigido serios reproches a la forma en que las instituciones mexicanas lidian con temas de procuración e impartición de justicia.

Esto pone de relieve que la visita de la CoIDH se produce en un contexto por demás difícil. Sin embargo, también hay que mencionar que han existido cambios estructurales en el ordenamiento jurídico mexicano encaminados a tutelar de manera mucho más robusta los derechos humanos. Estos cambios se han debido en gran medida al influjo que tiene la CoIDH no sólo en México, sino también en otros países del hemisferio.

En este sentido, desde que en el 2011 se elevaron a jerarquía constitucional los derechos humanos insertos en los tratados internacionales suscritos por México, el Estado ha dado un gran paso en sus obligaciones de prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a dichos derechos. Este avance, sin lugar a dudas, constituye uno de los ejes que debe guiar cualquier política estatal que involucre derechos humanos.

Otro de los aspectos a tomar en cuenta durante la visita de la CoIDH es el relativo al tema de la implementación del control de convencionalidad. En este sentido, hay que señalar  “que el control de convencionalidad es una enorme oportunidad para las autoridades judiciales del ámbito local, pues reciben un encargo de primer nivel que reconoce y valida su competencia y capacidades para interpretar directamente la Constitución y las normas internacionales sobre derechos humanos que a ésta se integran como un bloque de derechos de rango constitucional”.15 Así, la visita del tribunal regional puede servir para experimentar de primera mano la forma en que dicho control cobra vida. Lo anterior, ya que el mencionado control de convencionalidad ha suscitado enormes dudas en cuanto a su aplicación por parte de la judicatura mexicana.

En este contexto, la CoIDH visitará nuestro país en un escenario ciertamente difícil, en el que la sociedad en general siente serias reticencias por los órganos impartidores de justicia, ya sean estos nacionales o internacionales. A pesar de esto, hay que señalar que este tipo de sesiones extraordinarias permiten el diálogo del Estado mexicano con el tribunal, así como un acercamiento mucho más real de la sociedad civil con el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH). La interlocución entre Estado, sociedad y órganos protectores de derechos humanos será siempre bienvenida, no obstante los disensos o críticas que con relación a este tipo de eventos puedan existir. Además, la visita de la CoIDH manda un claro mensaje sobre la vigencia de los derechos humanos de fuente internacional a aquellas autoridades que todavía se resisten al cambio de paradigma implantado desde 2011.

¿Qué podemos esperar?

Es un hecho que los criterios jurisprudenciales de la CoIDH se han venido enraizando fuertemente en el sistema jurídico mexicano. Desde que México reconoció la competencia contenciosa de la CoIDH, se han generado precedentes que han servido como basamento de reformas constitucionales y legales en nuestro país. Las interpretaciones de la Suprema Corte de Justicia en el caso varios 912/2010 y en la contradicción de tesis 293/2011 han contribuido para que el SIDH sea un referente obligado para todas las autoridades que conforman el aparato gubernamental nacional.

Es en este escenario que la función de la CoIDH ha adquirido un papel preponderante en nuestro país. Es por ello que de su visita se puede esperar un fortalecimiento en el diálogo jurisprudencial interamericano y en el ensanchamiento de las redes que la unen con México. Además, esta reunión de la CoIDH en nuestro país también viene a “legitimar” el rol de todo el SIDH, mismo que se ha visto debilitado tanto por la crisis financiera de la CIDH como por el papel difícil que le tocó desempeñar al Grupo Interdisciplinario de Expertos Independientes (GIEI) en el caso Ayotzinapa.

También se puede esperar que la visita de la CoIDH consolide a nuestro país como una sede recurrente de sesión, ya que México se convierte en el segundo Estado parte del SIDH en auspiciar tres periodos extraordinarios de sesiones. Esto contribuye a fortalecer el papel que juega el Estado mexicano no sólo como uno de los principales actores del SIDH, sino como parte fundamental del andamiaje político y económico de la Organización de los Estados Americanos (OEA).

En suma, en esta ocasión la CoIDH visitará nuestro país con una convocatoria sin precedentes. Al parecer, poco a poco, los criterios jurisprudenciales del tribunal regional van adquiriendo carta de naturalización en nuestro sistema jurídico. Ante la grave crisis de violencia que vive México, la CoIDH se ha convertido en ese juez imparcial que ha puesto en evidencia la grave debilidad institucional por la que transitamos. Es por ello que si queremos alcanzar ese régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre, tal como lo señala el Preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es necesario mantener un diálogo permanente no sólo con la CoIDH, sino con todo el SIDH.

Héctor Ivar Hidalgo Flores. Licenciado en Derecho.  Twitter: @_hector_hidalgo


1 El cual se llevará a cabo del 23 al 26 de agosto del año en curso en la Unidad de Congresos del Centro Médico Nacional Siglo XXI, Ciudad de México.

2 CoIDH, Informe Anual 2015, pág. 19.

3 Idem.

4 Información tomada de la CIDH en su Nota de remisión de 8 de julio de 2015.

5 Idem.

6 Información tomada de la CIDH en su Nota de remisión de 15 de julio de 2015.

7 Idem.

8 Información tomada de la CIDH en su Nota de remisión de 19 de febrero de 2015.

9 Idem.

10 Véase la página oficial del 55° Periodo Extraordinario de Sesiones.

11 Información recibida por la CIDH durante su visita in loco a México, entre el 28 de septiembre y el 2 de octubre de 2015.

12 CIDH, Situación de Derechos Humanos en México, 2015, párr. 2.

13 Open Society Foundations,Atrocidades innegables: Confrontando crímenes de lesa humanidad en México, 2016, pág. 16.

14 El artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional señala, en la parte que nos interesa, que se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque, entre otros: tortura, asesinato, desaparición forzada de personas, etcétera.

15 Fajardo, Z., El control difuso de convencionalidad en México: elementos dogmáticos para una aplicación práctica, México, pág. 2. (Documento consultado en proceso de edición e impresión).

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En los últimos años se han venido alzando cada vez más voces a favor de la despenalización del consumo de drogas. Los partidarios de la descriminalización consideran fracasada la llamada “guerra contra las drogas” bajo la lógica de que los daños provocados por esta cruzada superan con creces los riesgos que pretenden evitar. Tras décadas de prohibicionismo, la oferta y demanda de drogas ilegalizadas, lejos de reducirse, ha aumentado exponencialmente. Mientras, la represión ha dejado un reguero de miles de muertos en los países productores y cárceles cada vez más congestionadas en los países consumidores.

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Al mismo tiempo, el bien jurídico supuestamente protegido, la salud pública, se ha visto más dañado. Las leyes penales en materia de drogas propician que las sustancias se vean adulteradas, lo que las vuelve más nocivas y, en muchas ocasiones, cierran el paso a las políticas de reducción de riesgos. Para los Estados, esta estrategia punitiva se está convirtiendo, además, en una tarea insostenible, tanto en el plano financiero como en lo que a vulneración de derechos humanos se refiere. Por estos motivos, que recién se subrayaron en la última Asamblea General de Naciones Unidas celebrada en Nueva York, parece que es sólo cuestión de tiempo que el absurdo prohibicionista acabe cayendo por su propio peso.

Ahora bien: todas estas razones alegadas por los partidarios de la legalización han sido justificaciones de tipo costo-beneficio. Sin embargo, apenas se han esgrimido razones basadas en principios o valores. La crítica se ha limitado a señalar los nefastos resultados del status quo sin llegar a cuestionarse sus fundamentos. Desde un primer momento, se obvió la posibilidad de la existencia de un derecho al consumo recreativo de drogas. “La simple sugerencia de que los adultos tienen el derecho moral de consumir drogas con propósitos recreativos está destinada a ser recibida como una estupidez”1 argumenta Douglas Husak, añadiendo que “…en una sociedad que alardea de su preocupación por los derechos morales, los debates sobre las drogas tienden a perder de vista los individuos”.2

Los derechos individuales y las libertades cívicas han sido prácticamente excluidos del debate, asumiéndose todo el ideario moralista del prohibicionismo sin importar el hecho de que sea éste el legado de viejos sistemas políticos autoritarios, cuando no totalitarios. En este sentido, afirmaba Thomas Szasz que “La exigencia y la confianza que expresamos en esta protección gubernamental de lo que en realidad es la tentación de consumir drogas es, a mi juicio, sintomática del menosprecio que sentimos por nosotros mismos, considerándonos niños incapaces de autocontrol, y de nuestra glorificación colectiva del Estado como padre benevolente cuyo deber es controlar a sus súbditos infantiles […] Pero una cosa es que nuestros supuestos protectores nos informen sobre lo que consideran sustancias peligrosas y otra muy distinta que nos castiguen si no estamos de acuerdo con ellos o si desafiamos sus deseos”.3

Así, en escasas ocasiones el derecho a determinar lo que ocurre en el cuerpo de uno mismo ha sido invocado y, menos aún, desarrollado positivamente. Al contrario: se ha asimilado dócilmente que el Estado debe intervenir prohibiendo la ingesta de ciertas sustancias por considerarlas peligrosas para la salud de los consumidores. Y eso que la concepción de la peligrosidad de las drogas no es pacífica medicamente –al menos de un buen grupo de ellas.

Sin embargo, se nos haría mucho más difícil entender que este tipo de prohibicionismo se extendiera a otras actividades peligrosas, con gran índice de mortandad y con una relación causa-efecto mucho más sólida en términos científicos, como el alpinismo o consumir azúcar o fast-food en exceso. Esto nos puede dar una medida de hasta qué punto la legislación sobre drogas ha estado más influenciada por la moral que por el rigor científico. Máxime si tenemos en cuenta que drogas más perniciosas que las ilegales, pero aceptadas socialmente, como el alcohol o el tabaco, se han salvado de la persecución penal.

El intervencionismo estatal en la esfera individual de los ciudadanos se revela especialmente sangrante desde el momento en que quedó demostrado que la mayor parte de las consecuencias negativas para los consumidores vienen dadas más por las propias normas prohibitivas que por el consumo. En efecto, la inmensa mayoría de los usuarios de drogas ilegales no presentan cuadros de consumo problemáticos ni delinquen a consecuencia de tal uso. Sin embargo, la legislación represora del consumo de drogas ha conseguido convertir en reales ciertas situaciones que el legislador supuso como ciertas sin serlo. El prohibicionismo genera de esta manera una suerte de profecía auto-cumplida.

De esta perversa manera se acaba justificando que las leyes penales impidan reconocer a los ciudadanos un espacio individual dentro del cual sean libres de actuar conforme a sus preferencias. Sin embargo, y aunque en ningún momento, ni lugar se haya llegado a reconocer el derecho a consumir drogas, la intromisión penal sí podría estar vulnerando un derecho ya reconocido: el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Este derecho supone el reconocimiento que el Estado hace de la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser, sin coacción, controles injustificados ni imposiciones morales. Y en consecuencia representa una garantía para las minorías sociales. El derecho a consumir drogas, pues, sería perfectamente subsumible en este otro derecho superior. Pues si a pesar de toda la cacería prohibicionista, tantos ciudadanos continúan haciendo uso de las drogas recreativas es porque algo debe aportarles éstas al desarrollo de su personalidad. Este aporte puede ceñirse al mero placer del consumo de tales sustancias. Pero también está demostrado que pueden promover la creatividad, fomentar la inspiración artística o aumentar las capacidades físicas.

El derecho al libre desarrollo de la personalidad ha sido consagrado como un derecho fundamental en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en infinidad de textos constitucionales desde que lo hiciera la Ley Fundamental de Bonn. La propia Constitución española establece en su artículo 10.1 que “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.

El Tribunal Constitucional español estableció en su sentencia 53/1985 que el libre desarrollo de la personalidad aparece indisolublemente unido al concepto de autodeterminación y de responsabilidad personal. Por tanto, sin esta autonomía para decidir qué es lo que se quiere para uno mismo no se puede ejercer libremente el desarrollo de la propia personalidad. Nadie pone en duda que el adulto que, bien informado de los riesgos, consume drogas de manera libre y responsable, está tomando esta decisión con autonomía y, por tanto, ejercitando el libre desarrollo de su personalidad.

La justificación de los prohibicionistas para hacer extensiva y general la restricción es que no siempre se elige usar las drogas de manera racional. Argumentan que las personas adictas a las drogas son incapaces de hacer un balance entre los riesgos y lo que la sustancia en cuestión pueda aportarles y, por ello, no son capaces de tomar una decisión con autonomía.

Estas actitudes paternalistas se basan en una idea ya superada de la adicción que la equiparaba con la esclavitud. Si el concepto de adicción nunca ha sido pacífico, la antigua identificación de adicción con nulidad de juicio ha sido desmontada recientemente. En el ensayo Tras el grito, su autor, Johann Hari, pone de manifiesto que los experimentos realizados a principios del siglo XX en los que se basó todo el posterior concepto de adicción partían de graves errores de base.

A día de hoy, ha quedado patente que el uso irracional y compulsivo de drogas tiene mucho más que ver con el entorno del adicto que con la propia sustancia. Cuanto más estropeado está el ambiente vital del usuario de drogas más posibilidades tendrá de volverse adicto a ellas. Por tanto, la capacidad de voluntad del individuo se ve más mermada a consecuencia de las leyes prohibicionistas que pueden convertirlo en un marginado social que por los efectos propios de las sustancias.

Desde luego, diferente situación es la de los menores de edad. En estos casos, como en el de las embarazadas, la intervención estatal suspendiendo la autonomía de la voluntad ha de producirse, al igual que sucede actualmente con el alcohol o el tabaco y estos grupos de personas. Pero si aceptamos que los adultos no gestantes y en plena posesión de sus capacidades ostentan este derecho a consumir drogas, los que lo ejercitan no deberían ser perseguidos o multados. Esto nos llevaría a replantearnos en primer lugar la actual legislación administrativa sobre consumo de drogas; en concreto, los artículos de la Ley de Seguridad Ciudadana española que sanciona, entre otras conductas, la tenencia de drogas ya que, evidentemente, si no se puede disponer de ellas difícilmente podrán consumirse.

Precisamente el derecho al libre desarrollo de la personalidad ha sido el argumento utilizado recientemente por la Suprema Corte mexicana para legalizar de facto el uso recreativo de la marihuana (amparo en revisión 237/14). La situación legislativa mexicana era similar a la de España, pues aunque el consumo estaba técnicamente despenalizado, administrativamente se sancionaba la posesión y penalmente el tráfico.

Pues bien, el histórico fallo declara la inconstitucionalidad de los artículos de la ley administrativa mexicana que prohibían la tenencia, cultivo y transporte. La resolución de este Suprema Corte, órgano equivalente al Tribunal Constitucional español, resolvía la cuestión planteada por un grupo de consumidores de marihuana. Estos recurrentes alegaban que:El Estado no puede socavar o suprimir las acciones que realice cualquier individuo para individualizarse dentro de la sociedad, a menos que exista un interés superior que los justifique, pues el individuo tiene derecho a elegir de forma libre y autónoma su proyecto de vida. En otras palabras, el Estado no puede imponer modelos y estándares de vida a los ciudadanos, ni intervenir en asuntos propios de la esfera personal y privada de estos.”

Los interpelantes alegabanque: “Mediante el consumo de marihuana las personas proyectan sus preferencias y los rasgos que las diferencian del resto de la sociedad, de la misma forma que otras personas lo logran a partir de los deportes que practican, sus pasatiempos o la comida que les gusta, sin que le esté permitido al Estado estigmatizar y prohibir dichas conductas, salvo cuando se acredite que tal actividad vulnera derechos de terceros”.Y, por tanto, la prohibición de consumir marihuana es inconstitucional, “pues implica la supresión de conductas que confieren al individuo una diferencia específica de acuerdo a su singularidad, restricción que no se encuentra justificada ya que la imposición de un estándar único de vida saludable no es admisible en un Estado liberal”.Ya que con la imposición de normas prohibicionistas el Estado asume que “el individuo no tiene capacidad racional para disponer de su cuerpo, mente y persona”.

La Suprema Corte mexicana, en esta resolución, entendió“que efectivamente el derecho fundamental del libre desarrollo de la personalidad permite prima facie que las personas mayores de edad decidan sin interferencia alguna qué tipo de actividades recreativas o lúdicas desean realizar, al tiempo que también permite llevar a cabo todas las acciones o actividades necesarias para poder materializar esa elección. De esta manera, la elección de alguna actividad recreativa o lúdica es una decisión que pertenece indudablemente a la esfera de autonomía personal, que debe estar protegida por la Constitución. Esa elección puede incluir, como ocurre en el presente caso, la ingesta o el consumo de sustancias que produzcan experiencias que en algún sentido “afecten” los pensamientos, las emociones y/o las sensaciones de la persona. En esta línea, se ha señalado que la decisión de fumar marihuana puede tener distintas finalidades, entre las que se incluyen el alivio de la tensión, la intensificación de las percepciones o el deseo de nuevas experiencias personales y espirituales.  Así, al tratarse de ‘experiencias mentales’, estas se encuentran entre las más personales e íntimas que alguien pueda experimentar, de tal manera que la decisión de un individuo mayor de edad de ‘afectar’ su personalidad de esta manera con fines recreativos o lúdicos se encuentra tutelada prima facie por el derecho al libre desarrollo de esta”.

Los ministros primaron la libertad personal sobre los supuestos daños a la salud que la marihuana pudiera provocar al considerar que “pertenece al estricto ámbito de la autonomía individual protegido por el derecho al libre desarrollo de la personalidad la posibilidad de decidir responsablemente si desea experimentar los efectos de esa sustancia a pesar de los daños que esta actividad puede generarle a una persona”. En base a esta argumentación se declararon inconstitucionales los artículos de la ley General de Salud en cuanto a las restricciones sobre consumo de marihuana, obligando a las autoridades competentes a permitir su uso recreativo a los recurrentes. La sentencia se podrá hacer extensiva a todos aquellos ciudadanos que lo soliciten.

La apelación al derecho al libre desarrollo de la personalidad para declarar inconstitucional leyes punitivas del consumo de drogas no es nueva en Latinoamérica. Hace ya más de veinte años que la Corte Constitucional Colombiana despenalizaba la tenencia y uso de una dosis mínima de droga al considerar que“los asuntos que solo a la persona atañen, solo por ellas deben ser decididos. Decidir por ella es arrebatarle brutalmente su condición ética, reducirla a la condición de objeto, cosificarla, convertirla en medio para los fines que por fuera de ella se eligen”. Y se adelantaba a las interpretaciones restrictivas del derecho alegando que “reconocer y garantizar el libre desarrollo de la personalidad, pero fijándole como límite el capricho del legislador, es un truco ilusorio para negar lo que se afirma. Equivale a esto: ‘usted es libre para elegir, pero para elegir solo lo bueno y qué es lo bueno se lo dice el Estado’”(STC 221/94).

Ambas sentencias fueron el fruto de tutelas interpuestas por ciudadanos. Tanto la acción de inconstitucionalidad colombiana como el amparo en revisión mexicano que permitieron que estos tribunales despenalizaran el consumo. En España no se podría utilizar la misma vía para declarar la inconstitucionalidad de los artículos de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana que sancionan la posesión por vulnerar el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Nuestra Constitución reconoce tal derecho como un principio inspirador del ordenamiento jurídico, pero no como un derecho fundamental, por lo que no sería directamente invocable en amparo por los ciudadanos.

Sí podría invocarse, sin embargo, en un recurso de inconstitucionalidad o en una cuestión de inconstitucionalidad elevada por un juez de lo contencioso cuando, habiéndose agotado la vía administrativa, pudiera conocer de una sanción por posesión. De hecho, el escaso desarrollo jurisprudencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad sí que se ha hecho valer para declarar la constitucionalidad de derechos como el matrimonio entre personas del mismo sexo (STC 198/2012) o el aborto (STC 53/1985), permitiendo la superación de concepciones retrógradas e impropias de un Estado moderno. Precisamente, que las leyes puedan adaptarse mejor a la realidad de los tiempos presentes es una de las principales funciones para las que fueron concebidos los principios constitucionales.

Igualmente se podría explorar como paso posterior la posible inconstitucionalidad de algunos preceptos del Código Penal, al menos de los que penan actos de cultivo que bien podrían estar encaminados al autoconsumo. La Constitución constituye el límite natural del ius puniendi estatal y una legislación que afecta de manera tan importante a los derechos fundamentales, como es la penal, no puede dejar de estar informada por los principios rectores ni estar exenta del control constitucional.

El fallo de la Suprema Corte mexicana no entró a valorar la posible inconstitucionalidad de“los artículos que contienen los tipos penales en cuestión porque no fueron impugnados en la demanda de amparo ni aplicados en la resolución administrativa reclamada”. Aunque estableció que los beneficiados por su resolución no podrían ser acusados de infringir tales artículos. Evidentemente el libre desarrollo de la personalidad no puede considerarse un derecho absoluto. Como todo derecho no debe permitir conductas que interfieran en el orden público o en los derechos de los terceros. La tesis expuesta al respecto por los demandantes mexicanos y recogida por la Suprema Corte es que “la elección de consumir marihuana es una decisión estrictamente personal, pues el individuo es quien padece el cambio de percepción, ánimo y estado de conciencia, afrontando las consecuencias de su decisión, sin que ello afecte al resto de la sociedad”.

Aunque las leyes deben estar informada por este principio constitucional, en ocasiones pueden constituir un límite para el mismo. El libre desarrollo de la personalidad no implica una total libertad de acción, el Estado en aras de una convivencia pacífica o del bien común podrá limitarlo. Así, el bien jurídico protegido de la salud pública podría habilitar al Estado para limitar por ley dicho desarrollo de la personalidad. Pero para que tal ley pueda considerarse constitucional debe existir una proporcionalidad entre la limitación que supone para el principio y la necesidad de la propia ley.  En este sentido, la idoneidad de la actual legislación criminal sobre drogas se ha mostrado del todo inexistente, desvirtuando la finalidad que esta pudiera tener y no justificando, por tanto, la interferencia que provoca sobre el libre desarrollo de la personalidad.

El propio artículo 10 de la Constitución española, en su párrafo segundo, impone más límites al establecer que“Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.”

España tiene ratificados varios convenios internacionales en el ámbito del tráfico de estupefacientes de los que se deriva toda la legislación nacional sobre drogas. Los principales, la Convención Única de 1961 y el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de Viena de 1971, le obligan penalmente a adoptar las medidas necesarias contra conductas como el cultivo o la posesión, a reserva de lo dispuesto en nuestra Constitución. De manera que la interpretación del principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad aquí defendida eximiría de la persecución de tales actividades.No parece que la actual deriva de la política criminal en nuestro país se vaya a decantar por una progresiva despenalización. De hecho la reciente modificación de la Ley de Seguridad Ciudadana establece nuevas conductas sancionables en materia de drogas y agrava las ya existentes. Poco se puede esperar por esa vía. Pero tampoco en México existían grandes expectativas de progreso en el cauce legislativo. De ahí la necesidad de empoderamiento legal de los ciudadanos mediante el uso de las herramientas jurídicas ya existentes en nuestro ordenamiento.

Antonio Sánchez Gómez. Letrado de la Administración Justicia del Ministerio de Justicia español. Secretario Judicial en Juzgados de Instrucción.


1 Douglas N. Husak. 2001. Drogas y Derechos. España: Fondo de Cultura España, pag. 151

2 Ibidem.

3 Szasz Thomas. 1991. “La moralidad del control de drogas” en (Hamowy, Ronald, edit) Tráfico y Consumo de Drogas. Consecuencias de su control por el Gobierno, Madrid: Unión Editorial, pag.128.

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Imagine usted que una mañana soleada un grupo de ciudadanos quiere tomar por la fuerza un edificio público. Los ciudadanos marchan por las principales arterias de la ciudad, llegan al recinto y se encuentran con un grupo de policías que tiene instrucciones de impedir el acceso, en aras de mantener el orden público. Uno de los manifestantes, acalorado, cansado, tenso, ve su manifestación frustrada: la valla policiaca es simplemente imposible de franquear. Ante esto, el participante opta por insultar a los policías: “corruptos”, “cerdos” y un largo etcétera. El descontento aumenta mientras corre el tiempo, y ahora decide dirigir sus ataques hacia un policía en particular. El policía, al principio, no se inmuta. No mueve ni un músculo de su rostro. El manifestante continúa insultándolo y acerca su rostro al suyo cada vez más. El policía empieza a gesticular y retrocede un poco, pero no cede. Sigue firme en su posición. Al ver que sus acciones no irritan al policía, el ciudadano aumenta el tono y el volumen de sus insultos. Ante esto, otro policía que presenciaba la escena desde el principio, se exaspera y detiene al manifestante. Él, al momento de ser detenido, le pide al policía razón por la cual lo están metiendo en una patrulla. El policía le responde que ha cometido el delito de ultraje a la autoridad, según se encuentra detallado en el Código Penal correspondiente. El manifestante, agobiado, asustado, pregunta: “¿qué es ultraje?” Acto seguido, se encuentra detrás de unos barrotes. ¿Es correcta la actuación del manifestante? No, no lo es. Al policía se le debe respeto. ¿Es constitucional la norma del Código Penal que faculta al policía para detener al ciudadano? Tampoco. En una nuez, esto fue lo que discutió y resolvió nuestra Suprema Corte el pasado lunes.

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El artículo 287 del Código Penal del Distrito Federal dice lo siguiente: “al que ultraje a una autoridad en el ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, se le impondrán de seis meses a dos años de prisión y multa de veinte a cien días”. Con fundamento en esta disposición, Norma Rangel Salazar y Gabriela Hernández Arreola –detenidas durante una manifestación y un operativo de la policía— habían sido sentenciadas a diez meses y un año cuatro meses de prisión, respectivamente. Después de la secuela procesal, dos amparos directos en revisión llegaron al Pleno de la Corte (bajo los expedientes 2255/2015 y el 4436/2015), que se limitó a examinar si el artículo referido era o no constitucional.

Hubo tres posiciones al respecto. La primera, liderada por el ministro Cossío y plasmada en el proyecto, defendía la inconstitucionalidad del artículo por ser violatorio del derecho a la libertad de expresión. Según Cossío, el tipo penal era tan vago y amplio que dentro de su hipótesis podrían caer conductas que se encontraban amparadas por el derecho de la libertad de expresión; como por ejemplo, el discurso político. La retórica política, a veces incendiaria, a veces chocante o repugnante, debe ser protegida a toda costa en una democracia constitucional. Entra en lo que la jurisprudencia ha denominado como discurso protegido; es decir, aquél que debe mantenerse vivo a toda costa, incólume a la intervención estatal.  Por esto, concluía Cossío, secundado por el ministro Gutiérrez Ortiz Mena, la norma, si bien tenía un fin constitucionalmente lícito –“proteger de ataques graves que dañen o pongan en peligro bienes jurídicos fundamentales, que de suyo justifiquen la intervención penal del Estado”—,1 no era necesaria ni idónea, ya que el tipo penal, tal cual está redactado, puede lesionar el derecho fundamental a la libertad de expresión de forma grave. Y el otro valor protegido, el orden público, podía salvaguardarse a través de medidas menos gravosas, como una sanción administrativa.

La segunda posición también consideró inconstitucional la norma, pero por razones diversas. En concreto, porque la consideraban violatoria del principio de taxatividad. En efecto, el derecho penal, al ser la expresión del brazo más temible del Estado, su dimensión punitiva, obedece a parámetros distintos de configuración y aplicación. La ley tiene que ser exactamente aplicable al caso. Es decir, los hechos que se presentan en el mundo –el que alguien prive de la vida a otro, o se apodere de un bien ajeno— tienen que poder ser subsumidos en los conceptos de la norma. Hay una relación de ajuste de la norma hacia el mundo. Y porque es imposible describir con palabras todos los hechos del mundo –si así fuera necesitaríamos una novela rusa para configurar un solo delito— es que se hace especial hincapié en que las normas penales deben evitar los problemas de ambigüedad y vaguedad semántica. Se busca, pues, que los conceptos que se utilicen tengan un significado fácilmente descifrable por el común denominador de las personas. De aquí emana la importancia del principio de taxatividad: de la necesidad de que el ciudadano sepa qué reacción esperar del Estado cuando actúa de tal o cual manera. Así, el debate aquí se puede simplificar con la pregunta que hace nuestro manifestante hipotético, al que dimos vida en la introducción de este ensayo, “¿qué es ultraje?”. En torno a esta pregunta giró el debate de este grupo de ministros, quienes coincidieron que el verbo ultrajar es, de suyo, polisémico. Es decir, tiene varios significados que se mueven en un espectro semántico bastante amplio: desde la agresión verbal hasta la física, y con varias modalidades. Al no poder desentrañar un significado claro y preciso, concluyeron los ministros, la norma es inconstitucionalidad por violar el principio de taxatividad.

El tercer grupo de ministros –conformado por la ministra Luna Ramos y el ministro Pardo— defendía la constitucionalidad de la norma. En su apreciación, el significado de ultraje es claro, y además recalcaban que el significado podía ser precisado por el juez al momento de su aplicación.2 Aquí también se consideró que el valor protegido por la norma es de suma importancia. El principio de salvaguarda del orden público justifica que exista una norma de naturaleza penal que lo garantice, ya que su función es la de posibilitar a que la seguridad pública “se realice de manera eficiente y adecuada”.3

Ahora bien, ¿qué se puede concluir de las tres posiciones? Que las dos primeras caen en el juego de qué fue primero, si el huevo o la gallina. La posición de Cossío, a mi parecer, veía el lado más profundo del abismo sin fijarse en sus barrancos. Para concluir que hay una violación a la libertad de expresión necesariamente se debe partir de la violación al principio de taxatividad. Al ser la norma ambigua, entonces podía hacer referencia a hechos, a circunstancias que no deben ser normadas, como el discurso político. Lo que no se puede es hacerlo al revés. Una norma que viola la libertad de expresión no necesariamente adolece de ambigüedad. Ahí sí tiene razón el ministro Zaldívar: la violación a la taxatividad conlleva la violación diferida o indirecta de otros derechos4 (expresión, derecho de petición), pero la violación es, primero, a este principio. De ahí su importancia para proteger el principio de legalidad, piedra angular del Estado de derecho.

Otra cuestión importante de este asunto es que deja algunas preguntas en el aire que se tocaron de forma tangencial en el debate: ¿cómo debe ser la interacción entre los ciudadanos y las autoridades?, ¿qué umbral de tolerancia es el exigible a las policías frente a los insultos de los ciudadanos?, ¿debe reglamentarse o basta con los demás delitos que sancionan las lesiones y sus equivalentes? La posición de Luna Ramos y de Pardo, aunque no la comparto, invita a una reflexión interesante: hasta dónde el garantizar el orden público nos permite ejercer nuestros derechos, y en qué casos el ejercicio de los derechos puede trasgredir el orden público. Otra vez: el huevo y la gallina. Con la diferencia de que, aquí, el orden de los factores sí altera el producto. Si no me creen, pregúntenle al manifestante, en el ejemplo hipotético, que planteé en este ensayo lleno de hipótesis.

Martín Vivanco. Abogado por la Escuela Libre de Derecho; maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante; maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science; doctorando en derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco


1 Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), “Contenido de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, 3 de marzo de 2016, p. 7.

2 El Ministro Pardo estableció que “ultraje” es un elemento normativo de valoración cultural. SCJN,  “Contenido de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, 3 de marzo de 2016, p. 16.

3 SCJN, “Contenido de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, 3 de marzo de 2016, p. 15.

4 Ibid., p. 46.

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Justicia para adolescentes

Existen diversas posturas respecto a si se debe considerar a la justicia para adolescentes como parte del sistema penal. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la sentencia de la acción de inconstitucionalidad de 37/2006, resolvió que se debe considerar como un sistema de responsabilidad penal especial. Además, la reforma constitucional de abril de 2015, a los artículos 18 y 73, otorgó al sistema integral de justicia para adolescentes los mismos principios básicos del sistema penal acusatorio.

Aunado a lo anterior, el Estado tiene la obligación de proteger los derechos de los adolescentes en conflicto con la ley, bajo la óptica de su condición de personas en desarrollo. Es decir, la protección debe ser más amplia y garantista que con las personas mayores de edad. Sin embargo, se debe tener cautela de no incurrir en regresiones hacia el sistema tutelar que estaba vigente en el país hasta la reforma de 2005 al artículo 18 constitucional.

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Cabe señalar que la transición del sistema tutelar al sistema de responsabilidad penal especial en el país ha sido abrupta e inconsistente. A la fecha, por poner un ejemplo, sólo 14 entidades federativas tienen una ley de justicia para adolescentes armonizada total o parcialmente con el nuevo sistema penal acusatorio; las 18 entidades restantes tienen leyes que oscilan entre el sistema tutelar y el sistema penal tradicional.

La reforma al artículo 73, fracción XXI,1 de la Constitución facultó al Congreso de la Unión para expedir la legislación única en materia de justicia penal para adolescentes, que será aplicable para las entidades federativas y la federación. A partir de esta reforma constitucional, se han presentado dos iniciativas de legislación única en materia de justicia penal para adolescentes. La primera es la Iniciativa de Ley Nacional del Sistema de Justicia para Adolescentes Infractores, presentada en abril de 2015 por la senadora Angélica de la Peña (PRD). La segunda, es un proyecto elaborado por diversas organizaciones de sociedad civil que se dedican a la defensa de los derechos de los adolescentes desde diversas trincheras:2 la Iniciativa de Código Nacional de Justicia Penal para Adolescentes.

La iniciativa de la senadora3 propone la implementación de los Tribunales de Tratamiento para las Adicciones de los Adolescentes (TTA) como un mecanismo alterno al juicio. Estos tribunales son la versión mexicana de las denominadas cortes de drogas surgidas en los años ochenta en Estados Unidos con el objetivo de crear respuestas alternativas al encarcelamiento masivo de consumidores de drogas derivado de la epidemia del crack.

Las cortes de drogas constan de un tratamiento para las adicciones bajo supervisión judicial; es decir, ofrecen a las personas en conflicto con la ley por delitos menores de drogas la entrada a un tratamiento para enfrentar su consumo, a cambio de no ir a la cárcel si lo concluyen con éxito. Han sido criticadas porque fueron creadas desde un enfoque prohibicionista en materia de drogas y siguen reproduciendo su lógica de criminalización hacia los usuarios de dichas sustancias.

En México, los TTA son un programa que funciona bajo la figura de suspensión condicional del proceso a prueba como un “mecanismo de justicia alternativa para primodelincuentes cuyo delito se encuentre relacionado con el abuso o dependencia de sustancias”4 para conductas no graves cometidas sin violencia. Son seis los estados que ya cuentan con TTA, y sus resultados son preocupantes pues muestran que están reforzando la criminalización de los consumidores de sustancias ilegales. De acuerdo con un monitoreo realizado durante 2014, el 94% de los participantes en estas entidades habían sido derivados al programa por el delito de posesión simple de mariguana,5 todos ellos hombres cuya media de edad es de 24 años. Se puede inferir que se trataría de poseedores y/o consumidores jóvenes pobres, que en aras de no pagar la fianza y evitar la cárcel, optaron por entrar al programa. Una implicación de este fenómeno es el aumento en la persecución de este delito en aras de incrementar las cifras de éxito de este programa y la criminalización que ello conlleva.

El gobierno federal tiene como objetivo extender el programa a todo el país y ya han sido presentados proyectos de ley de TTA, todo ello sin que se haya realizado una evaluación oficial de resultados y sin haber realizado estudios diagnósticos respecto a los patrones de consumo, comisión de delitos menores y disponibilidad de tratamiento en dichas entidades.

Tribunales para el Tratamiento de Adicciones para Adolescentes

La iniciativa de la senadora de la Peña, señala que podrán ser sujetas de entrar a los TTA aquellas personas adolescentes a las que: 1) se les haya vinculado a proceso por la probable comisión de una conducta tipificada como delito patrimonial no violento; y 2) que sean consumidoras de una sustancia psicoactiva.6 La redacción de esta disposición es relevante y problemática debido a que no se exige que exista una relación causal entre el consumo y la comisión del delito, sino que lo presupone. Al igual que ocurre con los TTA generales,7 basta con que se acredite el consumo de alguna sustancia, aunque dicho consumo no se considere problemático, ni esté relacionado con la comisión del delito. Esto desarticula el propósito de dar respuesta a los delitos cometidos bajo la influencia de sustancias psicotrópicas o, en su caso, delitos cometidos para obtener éstas. Sea este el mecanismo adecuado o no, criminaliza a los consumidores de sustancias.

Actualmente, ya está en operaciones el programa de TTA para Adolescentes en Nuevo León y Chihuahua, y está contemplado que inicie próximamente en más estados. Los TTA de adolescentes, como los TTA no especializados, tampoco han sido evaluados y aun así se está impulsando la posibilidad de implementarlos en todo el país. Sin embargo, los primeros resultados muestran que los TTA para Adolescentes que actualmente están en operaciones, siguen el mismo patrón de los otros tribunales. Esto es, se están enfocando en adolescentes –de 15, 16 y 17 años– cuyo delito cometido es el de posesión simple de mariguana.

De acuerdo con datos obtenidos vía información pública,9 en Nuevo León los 12 participantes que han estado dentro del programa del TTA para Adolescentes que opera en la entidad son del sexo masculino y se les imputa el delito de posesión simple de cannabis. De estos, 3 fueron expulsados por consumo de drogas; a otros 2, se les ha impuesto como sanción el toque de queda por salir sin autorización familiar.

De igual manera, en el caso de Chihuahua, de los 22 participantes del programa de TTA para adolescentes, 20 fueron derivados por posesión simple.9 Además, según el Tribunal Superior de Justicia del estado, hay un total de 369 menores de edad imputados que son “adictos” y susceptibles de ser derivados al TTA especializado: 159 en el de Chihuahua y 210 en Ciudad Juárez.10 Esto, en contraste con los escasos doce participantes del TTA general de la misma entidad.

Es necesario que haya un seguimiento y evaluación de los resultados de cómo están operando estos tribunales antes de continuar con la expansión de este programa y, más aún, incluirlo en el sistema de justicia para adolescentes. Una primera recomendación es que dejen de enfocarse en el delito de posesión simple de mariguana, tal como recomienda la literatura especializada en la materia.11 Además, no deberían incluirse en la legislación única en materia de justicia para adolescentes, ya que se pervierten los principios socioeducativos y de mínima intervención, así como la doctrina del derecho penal de acto, previsto en el artículo 18 constitucional.

El derecho penal no debe ser la única respuesta que se dé ante las problemáticas sociales, ya que es la forma más lesiva de intervención del Estado a la esfera de derechos de las personas. El consumo de drogas de los adolescentes es un fenómeno complejo, y como tal debe ser abordado desde una lógica integral. Además, no hay estudios que demuestren que existe una muestra significativa de adolescentes que cometen delitos bajo la influencia de una sustancia psicoactiva o con el fin de proveerse de ellas. En todo caso, si el consumo se torna problemático o en adicción, debería ser tratado dentro del sistema de salud, con el fin de evitar que se filtren cuestiones moralistas en torno al consumo de drogas. Las políticas de prevención y atención de adicciones deberían estar reguladas en la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, La Ley General de Salud y en la Ley General para la Prevención Social de la Violencia y la Delincuencia.

Durante estas semanas, se están llevando a cabo los debates organizados por el legislativo y el ejecutivo en torno a la regulación de la mariguana. Pese a que en ninguno de los dos ha habido un espacio dedicado al análisis del programa de TTA, algunos participantes de las audiencias, han puesto en tela de juicio la conveniencia del mismo. La búsqueda de nuevos esquemas de regulación también debe contemplar la evaluación de este tipo de programas, al tiempo que la legislación en materia de adolescentes tiene que ser congruente con las posturas no prohibicionistas en materia de drogas y, en cambio, ofrecer respuestas integrales.

Cristina Reyes Ortiz y Tania T. Ramírez. Ambas son Licenciadas en Derecho, CIDE


1 El 2 de julio de 2d015, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se reforman los párrafos cuarto y sexto del artículo 18 y el inciso c) de la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

2 Institución Renace A.B.P.; Fundación Mexicana para la Reintegración Social, Reintegra; Instituto de Justicia Procesal Penal; Cauce Ciudadano; Red por los Derechos de la Infancia en México; Centro de Colaboración Cívica; entre otros. Presentada por las senadoras Martha Elena García Gómez (PAN), María del Pilar Ortega Martínez (PAN), Mariana Gómez del Campo (PAN), Fernando Yunes Márquez (PAN), María Cristina Díaz Salazar (PRI), Enrique Burgos García (PRI), Alejandro de Jesús Encinas Rodríguez (PRD), Armando Ríos Piter (PRD) y Martha Angélica Tagle Martínez (SG).

3 Disponible aquí: http://bit.ly/1PrLYhZ

4 Secretaría de Gobernación (Segob) & Secretaría de Salud (Ssa), “Tribunales para el Tratamiento de las Adicciones”, 2012. (Presentación de Power Point obtenida como parte de una solicitud de información. De hecho, dicho mecanismo ya se encuentra previsto en el Código Nacional de Procedimientos Penales, también bajo figura de la suspensión condicional del proceso (artículo 135).

5 En los TTA de Estado de México, Chihuahua y Morelos. Ramírez Hernández, Tania Tlacaelelt. Expansión de las Cortes de Drogas en México. Tesis de Licenciatura, Universidad Nacional Autónoma de México, 2015.

6 Artículo 69 de la Iniciativa de Ley Nacional del Sistema de Justicia para Adolescentes Infractores.

7 Manual de operaciones TTA Morelos, artículo 9. Delitos a considerar: “la relación entre el delito imputado y el trastorno adictivo se puede establecer si al momento del hecho delictivo el imputado estaba intoxicado con alcohol o drogas o si la comisión del mismo es consecuencia directa de estar bajo los efectos del alcohol o drogas o por la necesidad indirecta de costear dichas sustancias”.

8 Solicitud de información al Poder Judicial del estado de Nuevo León con folio 522/15.

9 Solicitud de información al Poder Judicial del estado de Chihuahua, oficio UI-0502/15.

10 Omnia, “Son 369 los menores adictos procesados candidatos a TTA”, 4 diciembre de 2014. http://bit.ly/1SU20Wq

11 Diana Esther Guzmán, Las Cortes de Drogas. Los alcances y retos de una alternativa a la prisión (IPDC: 2012).

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A finales del año pasado, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia resolvió un amparo que declaró inconstitucionales las medidas administrativas que prohíben de manera absoluta el consumo recreativo de las sustancias conocidas, en su conjunto, como marihuana. A partir de ese día, no ha dejado de rebotar en la opinión pública la idea de que esta sentencia es un caso histórico y que se trata de una decisión liberal de la Sala liberal de la Corte. A continuación analizo ambas nociones y concluyo que, a pesar de la noción generalizada, la Primera Sala no emitió una sentencia liberal y, además, pudo haberlo hecho cinco años atrás.

liberalismo

Los hechos del caso
La cuestión jurídica que la Primera Sala debía resolver era si las prohibiciones administrativas, contenidas en la Ley General de Salud, relativas a la siembra, cultivo, cosecha, elaboración, preparación, acondicionamiento, posesión, transporte, empleo, uso  y consumo de la marihuana generan o no una afectación inconstitucional al derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad.

Esto debido a que cuatro personas habían solicitado a la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS), la expedición de una autorización que les permitiera el consumo personal y regular con fines meramente lúdicos o recreativos del conjunto de estupefacientes conocidos como marihuana. La autoridad sanitaria negó la solicitud; en respuesta, las personas acudieron al amparo; dos años después llegó a la Suprema Corte.

El amparo en revisión 237/2014
Para abordar la cuestión jurídica sometida a su consideración, la sentencia de la Primera Sala, cuyo proyecto fue propuesto por el ministro Zaldívar, hace una ponderación entre la afectación a la salud individual que causa el uso de la marihuana y la afectación al derecho de libre determinación de la persona (autonomía personal).

La resolución establece que mientras más fuerte sea la afectación al derecho a la salud, más fuerte deberá ser la intervención del Estado para evitar dicha afectación y; a la inversa, si la afectación a la salud es tenue, entonces, las medidas de regulación también lo deben ser.1

Después de hacer un análisis de distintos estudios que existen sobre los efectos de la marihuana en las personas, la sentencia señala que:

…si bien la evidencia médica muestra que el consumo de marihuana puede ocasionar daños a la salud de los consumidores, se trata de afectaciones menores o similares a los que producen otras sustancias no prohibidas como el alcohol o el tabaco. De modo que puede concluirse que los daños a la salud derivados del consumo de marihuana no son graves.2

En cuanto a las medidas estatales para evitar los daños a la salud que ocasiona la marihuana, la resolución señala que

…puede decirse que la medida legislativa impugnada impide el consumo de marihuana en cualquier circunstancia cuando para alcanzar los fines que pretende podría limitarse a desalentar ciertas conductas o a establecer prohibiciones en supuestos más específicos, como manejar vehículos o instrumentos peligros bajo los efectos de la substancia, consumirla en lugares públicos o inducir a terceros a que también la consuman. Dicho de otro modo, el ‘sistema de prohibiciones administrativas’ configurado por los artículos impugnados es altamente suprainclusivo… la medida opta por realizar una prohibición absoluta del consumo de marihuana a pesar de que es posible prohibirlo únicamente en los supuestos que encuentran justificación en la protección de la salud y el orden público.3

Con base en lo anterior, la resolución –votada a favor por los ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón Cossío Díaz, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena– concluye que “en el caso de la restricción al libre desarrollo de la personalidad que comporta la medida impugnada, esta Primera Sala no encuentra que tales afectaciones fueran de una gravedad tal que ameriten una prohibición absoluta a su consumo”.4

¿Liberalismo o paternalismo?
La sentencia se presenta como una defensa de la autonomía personal –”esta Primera Sala no minimiza los daños que puede ocasionar la marihuana en el consumidor mayor de edad, sin embargo, entiende que la decisión sobre su uso sólo le corresponde tomarla a cada individuo”5-, sin embargo, en realidad, dista de serlo.

Como se ha visto, la sentencia establece que es inconstitucional instaurar medidas estatales que prohíban absolutamente conductas que únicamente generan daños leves en la salud de los individuos que las cometen. También, como ya mencioné, esto implica que en caso de conductas que generan daños graves (por ejemplo, el consumo de alguna droga que destruya completamente el sistema neuronal después de su primera ingesta) la prohibición absoluta está completamente justificada. Es decir, la intromisión estatal en la toma de decisiones de los individuos es legítima si se hace para evitarles un daño físico de cierta magnitud determinada por el propio Estado (en este caso fue la Suprema Corte la que determinó que los daños ocasionados por la marihuana en la salud de quienes la consumen “no son graves”6). Eso se llama paternalismo y es justamente lo contrario al principio liberal de autonomía personal.

El paternalismo es la intervención estatal en las conductas de un individuo a fin de evitarle un daño físico. Bajo una teoría liberal,7 el paternalismo, por regla general, es injustificado, pues el liberalismo sigue la tesis de que las conductas de las personas deben quedar fuera de la intromisión estatal a menos que ocasionen un daño a terceros (principio de daño). Únicamente en ciertas ocasiones el paternalismo es justificado: cuando el individuo no es capaz de tomar la decisión en cuestión, es decir cuando carece de autonomía. Dicha falta de capacidad puede ser temporal (por ejemplo, no tener la edad suficiente para tomar decisiones autónomas) o definitiva (por ejemplo, por tener alguna enfermedad mental no curable). Fuera de los casos de falta de autonomía, las intervenciones estatales en las decisiones de los individuos para evitarles daños físicos son consideradas como medidas paternalistas injustificadas.

Así, la sentencia, al establecer que los límites de la autodeterminación dependen del grado de afectación que la sustancia cause en la persona y no en los daños que genere en terceros, en realidad está asentando que el individuo no es libre de decidir sobre sí mismo (no puede decidir destruirse); sino únicamente libre de hacer lo que el Estado cree que no lo afectará en demasía. Esta postura de la Primera Sala, a final de cuentas, implica que el Estado decide qué puedes hacerle a tu propio cuerpo y qué no. La sentencia es una defensa del paternalismo, no de la autonomía de la voluntad.

Cabe mencionar que si bien la sentencia plantea que los derechos en juego son, por un lado, la libre determinación de la persona y, por el otro, el derecho a la salud personal, el derecho a la salud pública y el orden público, en ningún momento analiza estos últimos dos aspectos y se remite exclusivamente a estudiar los daños en el primero (el cual es un subconjunto del derecho a la libre determinación de la persona –el individuo puede decidir qué hacer con su propia salud–).

¿Liberalismo u oportunismo?
El 8 de septiembre de 2010, la Primera Sala de la Suprema Corte resolvió un conjunto de amparos que impugnaban, entre otros preceptos, la constitucionalidad del artículo 479 de la Ley General de Salud (el cual contiene las dosis máximas para consumo personal de una serie de narcóticos). Por mayoría de 4 votos –de los ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón Cossío Díaz, Juan N. Silva Meza y Olga Sánchez Cordero de García Villegas– la Primera Sala determinó la constitucionalidad de los artículos impugnados y declaró infundados los amparos de los quejosos.

Varios de estos amparos fueron presentados por farmacodependientes y por personas sentenciadas a prisión por el sólo hecho de haber sido detenidos con una cantidad de narcóticos superior al límite establecido en la tabla del artículo 479. La sustancia con la que fueron detenidos fue alguna de las siguientes: metanfetaminas, heroína, cocaína o marihuana.

Entre los argumentos de los quejosos hay uno de especial interés: los farmacodependientes señalaron que las dosis máximas establecidas en la tabla violaban su derecho a la salud pues, en realidad, por su condición de dependencia a las sustancias ahí establecidas las cantidades permitidas eran demasiado pequeñas y ellos para poder mantenerse en un estado de normalidad –sin los síntomas de la abstinencia–, tenían la necesidad de consumir y poseer cantidades mayores.

La Primera Sala determinó que la medida estatal dirigida a restringir la cantidad de narcóticos, incluida la marihuana, que una persona puede poseer para su autoconsumo era razonable, necesaria y proporcional. No hizo un análisis diferenciado entre las distintas sustancias –a todas se les dio el mismo trato–, tampoco analizó el daño a la salud que cada una de ellas tiene en el individuo y mucho menos comparó el trato entre éstas y el alcohol o el tabaco. La autonomía de la persona no era un agravio hecho valer por los quejosos; sin embargo, la ley de amparo, en materia penal, obliga al juzgador a suplir la deficiencia de los agravios –aun en ausencia de éstos–. Asimismo, cabe señalar que la mayoría de la bibliografía y los estudios empíricos en los que se basa el amparo en revisión 237/2014 ya existían en el 2010.

A manera de ejemplo, veamos uno de los asuntos resueltos por la Primera Sala ese día. En el amparo en revisión 563/2010, el quejoso era un farmacodependiente al que se le había dictado auto de formal prisión por poseer 12 gramos de marihuana –el límite que prevé la Ley General de Salud es de 5 gramos–. La sentencia señaló que:

El punto crucial entre la permisión de posesión de dosis de narcóticos para el consumo personal e inmediato es que no puede quedar sin limitación. Interpretar en este sentido la libertad personal del individuo implicaría hacer a un lado el derecho a la salud del conglomerado social al que tiene obligación de salvaguardar el Estado.8

En cuanto a la idoneidad y necesidad de la medida de restringir (y penalizar) la cantidad de marihuana que un farmacodependiente puede poseer para su consumo, la sentencia señaló que:

…la limitación tiene el objetivo de protección a la sociedad en general y no existe otra medida menos gravosa, que a pesar de reconocer la problemática de salud que implica la toxicomanía, debe existir un marco que limite la posesión de narcóticos.

La necesidad de la medida, se justifica en el sentido de que es la más idónea para evitar que una cantidad superior a la considerada como dosis máxima, pueda llegar a manos de otras personas y con ello incentivar o propiciar la inducción al consumo de drogas. Dicha medida, la respaldó el legislador en las opiniones de especialistas para determinar las sustancias de mayor consumo que comprenden el marco de narcomenudeo y delimitar la cantidad de consumo permitido.9

Es decir, en el 2010, la posesión de marihuana incentivaba a otras personas a la inducción al consumo de drogas y, además, los ministros de la Primera Sala no consideraban que existiera una medida menos gravosa que su prohibición y penalización absoluta. Adicionalmente, los ministros consideraron que la limitación a la posesión de marihuana no podía leerse aisladamente, pues tenía relación con el combate al narcomenudeo:

La razonabilidad radica en que la determinación legal de mérito, atiende a fines constitucionalmente válidos consistentes en respetar un ámbito acotado de libertad conferido a los farmacodependientes, así como eficientar el combate al narcomenudeo, lo cual constituye un propósito inmediato para alcanzar un fin aun de mayor trascendencia como es proteger la salud pública.10

En cuanto a la proporcionalidad, la Primera Sala consideró que:

…no puede tildarse que la medida no sea proporcional, porque los beneficios que aporta su adopción por parte del legislador lejos de colisionar con el reconocimiento de la problemática de salud que representa la farmacodependencia y la necesidad de las medidas para proporcionar atención médica a los enfermos de tal adicción, mantiene un marco de compatibilidad; por un lado, el estricto respeto al carácter de enfermo del farmacodependiente que requiere consumir por necesidad determinados narcóticos, y el cumplimiento por parte del Estado de la protección de la salud de la sociedad, como medida de prevención a fin de evitar que un mayor número de miembros de la sociedad se coloque en la misma condición de afectación a la salud.11

Con base en lo anterior, la sentencia concluyó lo siguiente:

…esta Primera Sala … llega a la conclusión de que no se vulneran los artículos 1o. y 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos respecto al establecimiento de dosis máximas de narcóticos que se estiman destinados para el estricto e inmediato consumo personal.12

Este cambio radical de metodología, de consideraciones y de criterio no se explica, ni argumenta, ni se menciona en el ahora vitoreado amparo en revisión 237/2014. Se trata de la misma sustancia –marihuana– y la misma situación –posesión y consumo–, con la diferencia de que en el 2010 se trataba de personas que enfrentaban un proceso penal en prisión y cuya salud dependía del consumo de la marihuana y no de personas que desde su casa querían un permiso administrativo para consumirla con fines recreativos. La pregunta, entonces, es: ¿por qué la Primera Sala cambió el criterio? O, a la inversa, ¿por qué no utilizó el presente criterio hace 5 años?

Conclusión
La resolución de la Primera Sala debe aplaudirse por muchos motivos, empezando porque ha detonado un debate que terminará con permitir legalmente el uso recreacional de la marihuana bajo ciertos supuestos. Pocos países del mundo aceptan algo parecido, y ninguno lo ha hecho a partir de una resolución de un tribunal constitucional. Sin embargo, como hemos visto, lejos de ser una defensa de la autonomía individual, la sentencia es una apología de la intervención del Estado en las decisiones personales que, bajo una postura liberal, únicamente deberían concernir a los individuos y sus conciencias. Adicionalmente, tal y como lo he expuesto, esta decisión pudo haberse realizado hace cinco años, pero, por algún motivo no explicitado en la sentencia, no fue así.

David Rivera Castro. El autor cursó los estudios en derecho en el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). Twitter: @david_rivera_c


1 “Así, desde un análisis de proporcionalidad en estricto sentido, sólo estaría justificado que se limitara severamente el contenido prima facie del derecho al libre desarrollo de la personalidad si también fueran muy graves los daños asociados al consumo de marihuana que se intentan evitar con el “sistema de prohibiciones administrativas” sobre el consumo de marihuana. Por el contrario, si la medida legislativa sólo logra evitar o prevenir daños menores, entonces resulta desproporcionado que el legislador recurra a una prohibición absoluta que afecta severamente el libre desarrollo de la personalidad.”. Páginas 77 y78 de la sentencia.

2 Página 57 de la sentencia.

3 Páginas 72 y 73 de la resolución.

4 Página 78 de la resolución.

5 Página 80 de la sentencia.

6 “…si bien la evidencia médica muestra que el consumo de marihuana puede ocasionar daños a la salud de los consumidores, se trata de afectaciones menores o similares a los que producen otras sustancias no prohibidas como el alcohol o el tabaco. De modo que puede concluirse que los daños a la salud derivados del consumo de marihuana no son graves”. Página 57 de la sentencia.

7 Cfr., por ejemplo, Vázquez, Rodolfo, Entre la libertad y la igualdad, Editorial Trotta, Madrid, 2006.

8 Página 51 del Amparo en Revisión 563/2010.

9 Ídem, página 51.

10 Ibíd. página 52.

11 Ibíd. página 51 y 52.

12 Ibíd. página 52.

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Al momento de ser emitidas las ternas enviadas por el presidente de la República, el primer nombre que llamó la atención a la opinión pública fue el de Alejandro Jaime Gómez Sánchez. Actual Procurador del Estado de México y cercano en especial al consejero jurídico de la presidencia de la República, Humberto Castillejos. Su nombre, en razón de su cargo y trayectoria, se encuentra ligado a casos de posibles violaciones a derechos humanos de enorme relevancia: Atenco y Tlatlaya.

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En consecuencia, esta ha sido hasta el momento la comparecencia más larga de todas, aunque, por desgracia, no por ello la más rica en contenidos, exposición de ideas y posibilidades de satisfacer su objetivo primordial: conocer el potencial de un aspirante para ocupar el cargo de ministro de la Suprema Corte, su postura ideológica, su capacidad de argumentación jurídica y su posición en temas de vital importancia.

Para comenzar y de acuerdo con el procedimiento, el aspirante hizo lectura de su carta de intenciones. Redactada en un lenguaje técnico, razonablemente bien sustentado y, aunque cumplidora, ninguno de sus contenidos resultó particularmente atractivo. Llama la atención la mención a la existencia y lógica de la división de poderes, pero combinada con la necesidad de cooperación y armonía entre los mismos para “garantizar la unidad política del Estado”. Recuerda, con su matiz a cierta ministra de la Corte Constitucional Venezolana que, de acuerdo con Pedro Salazar, pidió “olvidar la noción burguesa de la división de poderes”.

Más adelante se refirió en específico a la reciente sentencia en materia de producción y consumo de cannabis de la Corte mexicana. Y bajita la tenaza, anotó que la sentencia podría tener vicios en materia de convencionalidad a partir de algunas interpretaciones acerca de los compromisos internacionales que tiene México en materia de combate a las drogas. Además de que en una nota al pie un tanto catastrofista, también anotó que la resolución puede tener problemas de ponderación entre derechos humanos, políticas públicas, seguridad y bien común.

Por su parte, las preguntas de los Senadores, en su mayoría se refirieron al  trabajo del aspirante como Procurador del Estado de México, especialmente en temas como derechos humanos, fuero militar y violencia de género. En general, las preguntas fueron, como suelen ser, más políticas que jurídicas pero ayudaron a evidenciar tres características fundamentales del candidato que fueron los signos transversales de la comparecencia:

1) Su comparecencia giró en torno a una explicación, en distintos momentos y matices, acerca de la solución de los casos controvertidos a lo largo de su trayectoria y actual cargo: Tlatlaya, Atenco y los diversos feminicidios ocurridos en el Estado de México.  Por eso, como señaló la Senadora Martha Tagle, más que una comparecencia podemos decir que lo que vimos fue una mezcla entre un informe de labores y… una clase de derecho procesal penal con perspectiva de género.

2) Sánchez Gómez tiene un problema serio de comprensión. En la primer ronda de preguntas, sobre diversos temas y realizadas por las Senadoras Tagle, de la Peña y Ortega, no fue capaz de contestar, sin necesidad de una explicación posterior ninguna de las inteorrgantes que se le hicieron.

3) El aspirante estuvo en todo momento más ocupado en justificar su trabajo actual y en convencer a los Senadores de la no existencia de ningún posible conflicto de interés devenido de sus relaciones y trabajos anteriores, que en analizar y responder las preguntas que se le realizaron. Una de sus frases más repetidas a lo largo de la comparecencia fue “todo mi trabajo lo he realizado en estricto apego a la legalidad”. Inclusive,  más adelante, hizo la ya conocida exposición sobre por qué los posibles conflictos de interés no son tales “tomando en cuenta la legislación en materia de responsabilidad de los servidores públicos”.

En el plano jurídico los problemas son un tanto más graves. Aunque la primer ronda de preguntas de los Senadores estuvo enfocada en temas políticos, las preguntas realizadas por la sociedad civil, ya sea en el formato de foro abierto o en el aquellas que fueron retomadas por algunos Senadores como Layda Sansores y Alejandro Encinas -y que habían sido elaboradas por expertos constitucionalistas-, se enfocaron más en tratar de conocer las capacidades como jurista de Sánchez Gómez.

En un balance general, y por demás generoso, podemos decir que Sánchez Gómez tiene “apenas algunos conocimientos básicos de derecho constitucional”.  Es evidente que sus años como Procurador y analista en temas de justicia penal le han dado amplios conocimientos, especialmente procedimentales, en la materia. Pero en derecho constitucional le falta mucho por aprender. Su respuesta a la mayoría de las preguntas, sin importar si éstas se encontraran referidas al (falso) dilema entre la salvaguarda de los derechos de las víctimas y de los presuntos culpables, la regulación del cannabis en México o medidas de reparación del daño, para Sánchez Gómez todo puede resolverse a partir de la ponderación entre derechos. Ponderación, que, a su juicio, debe tener en cuenta también “el orden público y la preservación del bienestar social”.

En segundo término, Sánchez Gómez evidenció que conoce poco de la labor que realizará en caso de ser ministro. A lo largo de la comparecencia, en especial frente a ciertas preguntas “de rescate” del tipo “que aportaría usted a la Suprema Corte en caso de llegar a ser ministro”, el Procurador Sánchez se limitó a señalar que iba a hacer lo que la Constitución le obliga a hacer “realizar su labor con profesionalismo, independencia, apego a la legalidad… etc., etc.”. Incluso, cuando se le preguntó directamente por el trabajo de uno de sus posibles futuros colegas, el ministro José Ramón Cossío, no dudó en contestar –con mucha honestidad, eso sí- “que no conocía el trabajo al que se le hacía referencia”.

Y eso nos lleva al último punto problemático de la comparecencia de Sánchez Gómez: su constante remisión a “lo que dice la ley” como solución a las preguntas que se plantearon en distintos temas. Pareciera ser, de acuerdo con la visión de Sánchez Gómez, que la corrupción en el poder judicial, las ejecuciones extrajudiciales, los feminicidios, las prebendas excesivas que obtienen los funcionares judiciales y las deficiencias en los procesos institucionales, tienen su raíz y su solución en los textos jurídicos. Estrechez de miras que, si bien es preocupante en la clase política, resulta imperdonable en un aspirante a tener un trabajo que estriba, precisamente, en interpretar “lo que dice la ley”.

En síntesis, la comparecencia de Sánchez Gómez nos deja dos lecciones: por un lado, que a pesar de todas las fallas como Procurador de Justicia, es mejor fiscal que aspirante a ministro y; por el otro, que no tiene ni la trayectoria, ni el conocimiento, ni la independencia del poder ejecutivo —sin importar al grupo político al que este pertenezca— para llenar los zapatos del ministro Silva Meza.

Paula Sofía Vázquez. Abogada por la UNAM. Twitter: @pauletta_sofia

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Esta es una apreciación crítica del proyecto de sentencia del ministro Zaldívar. No es, sin embargo, una oposición a la posibilidad de que en las capacidades de una persona esté consumir mariguana para su recreación.

Mi crítica se dirige a la inconsistencia que presenta el proyecto en su estructura argumentativa. A mi juicio, no corresponde el entendimiento que presenta sobre los derechos o las libertades de una persona, con la forma en que propone protegerlas. En concreto, el problema reside en cómo concibe la función de las autorizaciones administrativas en la regulación de las libertades; de tal manera, que el proyecto contradice su propio entendimiento de los derechos y su raíz liberal. Lo anterior, conduce al proyecto a una solución que modifica implícitamente la litis, administrativa en un inicio y penal al final. Asimismo, y en descargo del proyecto, el caso es una muestra de las limitaciones que la estructura del amparo y del razonamiento judicial, en general, tienen para formular  soluciones de política pública.

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El proyecto propone amparar a cuatro quejosos, todos ellos (***)1 personas físicas, para el efecto que la Comisión Federal de Prevención de Riesgos Sanitarios (COFEPRIS) otorgue autorización para la siembra, cultivo, cosecha, preparación, acondicionamiento, posesión, transporte, empleo, uso y, en general, todo acto relacionado con el consumo lúdico y personal de marihuana por los peticionarios, excluyendo expresamente los actos de comercio, tales como la distribución, enajenación y transferencia de la misma.

a) La cannabis y el derecho al libre desarrollo de la personalidad

En una interesante formulación de los argumentos de los quejosos, el proyecto considera que el reclamo puede frasearse como una expresión del derecho humano al libre desarrollo de la personalidad. Tal derecho, desde la perspectiva liberal (esto debe ser subrayado), concierne a la libre decisión de la persona. Recurriendo a la expresión de Garzón Valdés, forma parte del “coto vedado”,2 es decir, del ámbito de decisiones propias de la autonomía de la voluntad de una persona. Tal libertad debe ser preservada de intervenciones externas “paternalistas” del Estado, “que cree saber mejor que las personas lo que conviene a éstas y lo que deben hacer con sus vidas”. Puede decirse que este derecho supone “la proclamación constitucional de que, siempre que se respeten los derechos de los demás, cada ser humano es el mejor juez de sus propios intereses”. Así, al ser una decisión autónoma, sólo le concierne a la persona; es propia de su privacidad. Las intervenciones basadas, continúa en el proyecto (página 26), en fines perfeccionistas no encuentran protección constitucional, pues el Estado no puede exigir a las personas que se conduzcan de acuerdo a un determinado modelo de virtud.

A partir de lo anterior, procede a analizar “si la intervención legislativa persigue una finalidad constitucionalmente válida y, en caso de que se supere esa grada del escrutinio, se analice si la medida supera sucesivamente un análisis de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido”, aclarando que el examen solamente comprende el “sistema de prohibiciones administrativas”, sin comprender a las normas penales debido a que no fueron impugnadas en el amparo. Es decir, al no ser reclamadas por los quejosos, el tribunal no puede examinarlas.

El proyecto analiza si las prohibiciones para actividades con fines lúdicos atienden al cumplimiento de los fines de salud y el orden público. Luego de repasar la literatura sobre el tema, concluye que el consumo de mariguana tiene un impacto menor que el que pudiera tener el tabaco o el alcohol; si bien pudiera tener efectos en la salud de las personas, aun la dependencia, su consumo es una cuestión estrictamente personal. Dice:

Así, este Alto Tribunal considera que pertenece al estricto ámbito de la autonomía individual protegido por el derecho al libre desarrollo de la personalidad la posibilidad de decidir responsablemente si desea experimentar los efectos de esa sustancia a pesar de los daños que esta actividad puede generarle a una persona (página 44).

El proyecto presenta un entendimiento del derecho en el que la decisión sobre el disfrute y aun de los posibles daños corresponde a la persona. Las restricciones a su intimidad, a su libre elección, inclusive el paternalismo o algún modelo de conducta virtuosa, son inadmisibles.

Lo anterior, por supuesto, es un modo posible de concebir al derecho, pero a  tal concepción le acompaña un entendimiento de la actuación estatal coherente con el desarrollo del derecho. Me explico: a una libertad concebida sin restricciones, le debe corresponder  una  actuación estatal sin intervenciones, incluso las paternalistas, sobre tal libertad.

Es en este punto donde no encuentro consistencia en el proyecto: que el posible efecto del amparo sea que la COFEPRIS otorgue una autorización administrativa, contradice la idea liberal del derecho. Lo consistente sería declarar que las actividades lúdicas, al ser un derecho que concierne solamente a la persona, tampoco requieren de autorización administrativa.

Abundo en la explicación: si la mariguana para fines recreativos es, según el proyecto, como fumar tabaco o consumir alcohol, le debería seguir un tratamiento similar. Si no se requiere autorización para fumar una cajetilla al día o beber una botella de mezcal hasta el fondo, ¿por qué sí se requeriría para consumir mariguana?

El proyecto presenta una inconsistencia ideológica. Las autorizaciones administrativas por “suaves” o “poco intensas” que sean, suponen que se requiere algo más que la sola decisión individual como condición para realizar alguna conducta: hay alguien externo, un burócrata, que “autoriza”. Por leve que sea, una autorización supone, si la conducta solamente concierne a la persona que la requiere, un paternalismo.

Toda autorización administrativa supone una regulación de la actividad; es decir, una decisión que condiciona o limita el ejercicio una libertad basándose en una norma creada por la mayoría. Una concepción liberal del derecho, en principio, se opondría a su regulación; defendería una libertad cuyo ejercicio sea equivalente al consumo del tabaco o del alcohol.

En la medida en que la justicia federal protege un derecho, vuelve innecesaria la exigencia de alguna autorización administrativa, sencillamente porque se trata del ejercicio de una libertad que concierne a la persona. Postular que se trata de una libertad que no admite paternalismo y, a la vez, que su ejercicio requiere de autorización administrativa es una contradicción en sí misma.

b) Del caso a la política pública

La autorización administrativa, tomada en serio, tiene una serie de funciones relevantes para el interés general. El proyecto, sin mayor reflexión al respecto, asume que la mejor manera de proteger al derecho y de satisfacer la idoneidad de la legislación para proteger la salud, es obligar a la COFEPRIS a otorgar una autorización.

Uno de los efectos de obligar a la autoridad a otorgar una autorización no regulada, implica transitar de la protección de un derecho, atendiendo a una lógica de rechazo a las restricciones, al otorgamiento de una autorización que supone una lógica constructivista de relaciones sociales. Dicho en otros términos, el proyecto pasa del individuo, a la sociedad; de la protección del coto vedado, a la orientación de conductas; del derecho subjetivo para el caso concreto, a la política pública. El paso es delicado y más en un contexto de insuficiente reflexión.

La autorización administrativa es una técnica, entre tantas, que en el derecho administrativo pueden utilizarse para orientar, regular o controlar conductas. Usualmente con ella se regula el acceso, la permanencia o la salida de alguna actividad atendiendo a alguna razón de interés general. Pero en general es una condición sin la cual no se puede realizar la conducta.

El problema en el proyecto es que obliga a la autoridad innecesariamente a “crear” una autorización sin regulación. La autoridad carece de referente para establecer, por ejemplo, los requisitos y las condiciones de la misma, ¿podrá establecer límites a lo que se entiende por uso recreativo o consumo personal? ¿La sentencia da la base para la discrecionalidad de la administración? ¿Cuántas plantas por persona? ¿Qué consumo diario, mensual, anual?

El proyecto, al recurrir a la autorización, ingresa en un terreno harto difícil. En técnica regulatoria, la autorización tiene sentido si hay una política pública previa. Cuando de la demanda de cuatro personas que reivindican lo que corresponde a su interés, se piensa como si se solucionase un problema público, se está no solamente ante un salto lógico sustancial sino ante el riesgo de formular una solución no idónea: se maximiza la probabilidad de error. Se pasa de la función de juzgador a la de ingeniero social.

El método seguido en el proyecto permite ilustrar lo anterior. Al tratar, como parte del razonamiento judicial, la necesidad de las prohibiciones administrativas, concluye que existen alternativas más protectoras o menos restriccionistas.

“De la regulación anteriormente expuesta pueden desprenderse una serie de elementos que podrían constituir una medida alternativa a la prohibición absoluta del consumo lúdico y recreativo de marihuana, tal como está configurada por el “sistema de prohibiciones administrativas” impugnado por los quejosos: (i) limitaciones a los lugares de consumo; (ii) prohibición de conducir vehículos o manejar aparatos o sustancias peligrosas bajo los efectos de la sustancia; (iii) prohibiciones a la publicitación del producto; y (iv) restricciones a la edad de quienes la pueden consumir. Como puede observarse, se trata de medidas que vistas en su conjunto no prohíben el consumo de forma absoluta y, en contraste, sólo limitan el uso de la sustancia en supuestos muy acotados.”(página 38)

Llega a tal conclusión luego de examinar los casos de Colorado, Washington, Ámsterdam y Uruguay. Todos ellos regímenes que admiten y regulan la comercialización y, por tanto, las medidas establecidas suponen tal actividad; hay además legislaciones que prevén un conjunto de medidas con propósito sistemático para tratar la cuestión. Uno de los problemas metodológicos que enfrenta el proyecto es la pertinencia de lo que estima como medidas alternativas a la regulación. Lo alternativo debe ser comparable. Uno de los riesgos es comparar modelos de conducta donde la comercialización es posible, con lo discutido en el caso que la excluye.

Las autorizaciones administrativas u otros actos de la administración tienen su lógica y coherencia dentro de una regulación sectorial. Es en el ámbito de la política pública en el que se determina la necesidad e idoneidad de los actos administrativos requeridos, según sea la actividad regulada. Por ejemplo, en Uruguay, según dice el proyecto de sentencia, no es una autorización de la que depende el consumo personal, se estableció un registro de productores y consumidores (protegiendo confidencialidad). El registro quizás sea una medida administrativa menos restrictiva que una autorización administrativa; al menos, pese a ser un control, no afecta la capacidad de decisión.

Las limitaciones que el proyecto de sentencia tiene en términos de propuesta de política pública son naturales al exceder la especialidad funcional de un tribunal: la de decidir un problema de derechos atendiendo a la litis. Al pensar cómo debe ser una ordenación que trate de manera general un problema se aleja de su función de juzgador y camina en terrenos ajenos a su expertise. Las técnicas de definición de un derecho y de una regulación social son distintas. Un derecho que se caracteriza como de exclusiva decisión personal, sin intervenciones externas, se configura como una especie de burbuja cuyos contornos son los límites de la decisión individual “vedada” a intervenciones externas.

c) De lo administrativo a lo penal

Pese a que en el proyecto se puntualiza que las normas penales que criminalizan las actividades no son materia de la sentencia, lo cierto es que sí lo hace, aunque sea de soslayo y la propuesta, de ser aprobada, tiene efectos directos en aquellas. Dice el proyecto:

“Por otra parte, una vez precisado lo anterior, se estima necesario destacar que si bien, como se ha venido reiterando, en la presente resolución no se realiza pronunciamiento alguno respecto de la constitucionalidad de los tipos penales que criminalizan el consumo y otros actos relacionados con la marihuana, lo cierto es que al declararse por parte de este Alto Tribunal la inconstitucionalidad de las disposiciones de la Ley General de Salud antes señaladas y, en consecuencia, permitírsele a los recurrentes recibir una autorización por parte de la Secretaría de Salud para realizar todas las actividades necesarias para el uso lúdico de la marihuana, al realizar éstas los recurrentes no incurrirán en los delitos contra la salud previstos tanto por la propia Ley General de Salud como por el Código Penal Federal.

Ello es así porque los delitos contenidos en los artículos 194, fracción I, 195, 195 Bis y 196 Ter del Código Penal Federal, así como en los artículos 475, 476 y 477 de la Ley General de Salud, relacionados con los actos que pretenden realizar los recurrentes, cuentan con un elemento típico de carácter normativo consistente en que la conducta debe realizarse “sin la autorización correspondiente”. En este sentido, si como se precisará a continuación uno de los efectos de la concesión del presente amparo consiste en la obligación de la Secretaría de Salud de expedir la autorización a la que hacen referencia los artículos 235 y 247 de la Ley General de Salud, es evidente que los quejosos no podrán cometer los delitos en cuestión.” (página 44).

Así las cosas, pese a no ser materia de la sentencia, las disposiciones penales serían inaplicables ya que se contaría con una autorización. Parecería ser entonces, que el sentido de la autorización tiene un fin práctico: el de evitar la sanción penal. Me queda la impresión de que se busca una salida poco airosa ante el problema penal. Si se estima que se está ante un ámbito de conductas protegida como un derecho, entonces no hay antijuridicidad y, por tanto, sería la propia sentencia de la Corte la base para la inaplicabilidad de las normas penales y no un acto administrativo.

El problema en buena medida lo motiva la técnica de amparo que impide tratar la constitucionalidad de normas que no han sido impugnadas. Sin embargo, tal limitación, como sucede en este caso impide estudiar todas las implicaciones. Paradójicamente, una cuestión a la que se le excluyó por la puerta, ingresó por una de las ventanas: se obliga a expedir una autorización no porque sea necesaria para ejercer una libertad sino para evitar la sanción penal. Sin embargo, se trata de una autorización que no proviene de la ley, sino de la ejecución de una sentencia.

De acuerdo con el Código Penal Federal una de las causas de exclusión del delito es el ejercicio de un derecho (Artículo 15, fracción VI). No hay mejor forma de acreditar el ejercicio de un derecho que una sentencia definitiva de la Suprema Corte. Una autorización administrativa no constituye un derecho, en todo caso remueve obstáculos administrativos para su ejercicio.

La somera revisión del proyecto de sentencia muestra sin duda lo complejo del problema, sea en cómo se concibe el derecho y su protección, así como el problema público que pretende enfrentar. Sin duda, el proyecto tiene el mérito de ponernos a pensar.

José Roldán Xopa. Profesor de la División de Administración Pública del CIDE. Twitter: @jrxopa


1 Una persona moral (cuya denominación no es dato personal) y cuatro físicas las que al involucrar datos sensibles se justifica la confidencialidad.

2 En la idea de Garzón, el coto vedado es un recurso conceptual cuya función es incluir bienes primarios o básicos para un plan de vida decente. Es “vedado” ya que los bienes incluidos no son materia de negociación. La tolerancia y el disenso están fuera de tal coto vedado; es una trinchera para resistir a las decisiones de la mayoría que los afecten. Al emplear el término en la sentencia, supone que el uso lúdico de la mariguana formaría parte de los bienes básicos, como la comida, el vestido. Los bienes secundarios o no básicos, en cambio, son materia de negociación, tolerancia, disenso. Una explicación del coto vedado se encuentra aquí.

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En México, desde hace décadas, la política de drogas se ha basado en la prohibición y en el uso del derecho penal para contener y reprimir la oferta y demanda de sustancias que, hasta hoy, son de uso ilegal. Las normas mexicanas establecen un sistema de prohibiciones, tanto administrativas como penales, a la siembra, cultivo, cosecha, preparación, acondicionamiento, posesión, transporte y cualquier otra conducta relacionada con la drogas –entre ellas la marihuana. Los resultados de la prohibición, en términos de reducir el consumo y el tráfico, han sido mínimos -por no decir nulos- y, por el contrario, sus costos han sido muy altos, sobre todo en términos humanos.

recreativo

Entre las víctimas directas de la prohibición, están los consumidores de drogas, quienes, por un lado, son obligados a interactuar en contextos de ilegalidad y violencia al no existir formas de abastecimiento legal y seguro -teniendo que acceder a través del mercado negro-, y quienes son criminalizados de distintas formas1 e introducidos en la esfera de lo penal.2 Además, la prohibición impide que se dé un tratamiento adecuado a los consumidores que lo requieran e impide contar información que permita reducir los riesgos asociados al consumo.

El próximo miércoles 4 de noviembre, los ministros que integran primera sala de la Suprema Corte de Justicia debatirán y votarán el proyecto del ministro Arturo Zaldívar3 en el que se plantea declarar la inconstitucionalidad de diversas disposiciones de la Ley General de Salud que prevén un “sistema de prohibiciones administrativas” y que constituye un obstáculo jurídico para poder realizar lícitamente todas las acciones necesarias para el autoconsumo de marihuana (como la siembra, cultivo, cosecha, posesión, transporte, etcétera). Prohibición que restringe de manera innecesaria y desproporcional el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

El proyecto del ministro Zaldívar plantea que el libre desarrollo de la personalidad es un derecho fundamental derivado del derecho a la dignidad, que a su vez está previsto en la Constitución y en los tratados internacionales. El libre desarrollo de la personalidad, “permite la consecución del proyecto de vida que para sí tiene el ser humano, como ente autónomo”, de tal manera que “supone el reconocimiento del Estado sobre la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser, sin coacción, ni controles injustificados o impedimentos”.4 En ese sentido, este derecho permite que las personas decidan, sin interferencia de ningún tipo, qué actividades recreativas o lúdicas desean realizar, al tiempo que permite llevar a cabo todas las acciones o actividades necesarias para poder materializarlo. En este caso, se trata del consumo de sustancias, en particular de marihuana, lo que pertenece únicamente a la esfera de autonomía personal.

El sistema de prohibición afecta de manera importante el derecho al libre desarrollo de la personalidad, tal como lo plantea el proyecto, al no encontrarse que el consumo de mariguana genere consecuencias que por su gravedad afecten de manera importante a la salud o al orden público –lo que ameritaría la prohibición absoluta:

…se trata de una medida que no sólo [es] innecesaria, al existir medios alternativos igualmente idóneos que afectan en un menor grado el derecho al libre desarrollo de la personalidad, sino que además es desproporcionada en estricto sentido, toda vez que genera una protección mínima a la salud y orden público frente a la intensa intervención al derecho de las personas a decidir qué actividades lúdicas desean realizar.5

Existen, entonces, tal como plantea el ministro, alternativas que violentan en un menor grado el derecho al libre desarrollo de la personalidad, consistentes en regímenes de permisiones sujetos a las condiciones que el legislador considere pertinentes, las cuales pueden ir acompañadas por políticas públicas educativas y de protección a la salud.6

Vale mencionar que el uso y consumo de drogas ha sido, desde hace décadas, un tema pensado desde los prejuicios morales, pero que poco a poco se ha desestigmatizado, y los prejuicios han sido paulatinamente sustituidos por la evidencia. Los argumentos a favor o en contra de la legalización van de un extremo a otro, todos ellos basados en falacias más que en argumentos y evidencias. Están, por un lado, quienes ven la legalización de los distintos usos asociados al consumo de la marihuana como la panacea a la situación de violencia en la que, consecuencia de la guerra contra las drogas, nos encontramos. En el otro extremo, están aquellos que continúan satanizando, desde el prejuicio y la moral, el uso y consumo de sustancias como la marihuana. Estos últimos son los que más preocupan, sobre todo porque esta es la postura que se ha dado desde las esferas del poder que tienen en sus manos tanto la seguridad, como la prevención, tratamiento y atención de los usuarios de drogas. Hace unos días, el Subsecretario de Prevención del Delito y Participación Ciudadana, Arturo Escobar, dijo durante una entrevista a un medio de comunicación, que “es mucho peor la liberación [de las drogas] que la contención” y que “México no puede pensar convertir en un hombre de negocios a El Chapo Guzmán, o a La Barbie.” En otro espacio, el Comisionado Nacional contra las Adicciones, Manuel Mondragón y Kalb declaró de manera lacónica dijo que no quiere “una sociedad adicta a la mariguana”.

Estas posturas no hacen más que revelar la ignorancia y el prejuicio con el que nuestras autoridades ven la realidad del consumo y de los usuarios de drogas en nuestro país. Pero, lo que está hoy en manos de la Corte no se trata de violencia, del crimen organizado y sus “negocios” o de la fatalidad de una sociedad “adicta” con la simple legalización del uso y consumo recreativo de la mariguana. Esto es una cuestión de derechos. Hoy los usuarios de drogas en nuestro país son sometidos a distintos tipos de violencias: la violencia estatal que implica el uso del derecho penal y la prisión cuando son de facto criminalizados –terminando muchos de ellos en las cárceles-,7 al obligarlos a acceder al mercado ilícito de drogas por no existir lugares legales y seguros en los que puedan abastecerse, y al no ofrecer atención y tratamiento adecuados basados en evidencia. Todo esto favorece la marginación de los consumidores y la transgresión de sus derechos fundamentales, incluidos el derecho a la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad. Por ello, esperemos que los ministros de la primera sala se pongan del lado de los derechos y no de los prejuicios y falacias.

Nota al calce: Es importante dejar claro que, en caso de la mayoría de los ministros voten a favor del proyecto, esta decisión no tendría efectos generales, es decir, únicamente ampararía a quienes promovieron el amparo. Sin ánimo de entrar en vericuetos técnico-jurídicos, pero con el objetivo de contribuir a un debate informado, explico brevemente: en caso de otorgarse el amparo y la sentencia declare inconstitucionales los artículos de la Ley General de Salud que establecen la prohibición de las conductas asociadas al consumo de marihuana, la primera sala de la Corte ordenaría a la COFEPRIS no volver a aplicar en el futuro dichas disposiciones a SMART y a sus miembros –quienes promovieron el amparo-, por lo que tendría que emitir la autorización solicitada. Sin embargo, esto no significa que automáticamente la COFEPRIS está obligada a emitir autorizaciones, a otras personas u organizaciones que lo soliciten, para consumir de manera recreativa, sembrar, cultivar, etc. Para que esto suceda, tendrían, primero, que emitirse en el futuro cinco resoluciones en el mismo sentido –formar jurisprudencia. Esto es, cinco sentencias en que se determine que las disposiciones de la Ley General de Salud que establecen la prohibición vulneran el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Pero aun en este supuesto, vale subrayar que la jurisprudencia no deroga automáticamente las disposiciones de la Ley General de Salud, por lo que la autoridad sanitaria podría continuar negando las autorizaciones. Sería a través del juicio de amparo como los jueces estarían obligados a aplicar la jurisprudencia. En el inter, la Corte haría del conocimiento del poder legislativo la jurisprudencia que declara inconstitucionales las  disposiciones de la Ley en cuestión y, si en 90 días no son derogadas o modificadas por el Congreso de la Unión, entonces la Corte puede ejercer la facultad –mas no la obligación- de realizar una declaratoria de inconstitucionalidad y, entonces sí, la prohibición quedaría fuera del sistema jurídico mexicano.8

En conclusión, la decisión de mañana representa un paso dentro de un largo camino por recorrer en el avance de los derechos; sin embargo, es un paso grande e importante para avanzar en esta irracional política prohibicionista que tanto daño nos ha hecho.

Karen Silva Mora.  Abogada por la UNAM. Investigadora en el Área de Justica en CIDAC, colaboradora en el Colectivo de Estudios Drogas y Derecho (CEDD) y ex-miembro del Programa de Política de Drogas del CIDE.  Twitter:@karensvm


1 Para profundizar en el tema de las formas de criminalización, véase Pérez Correa, C. y Silva Mora, K. (2014), Consumo y consumidores de drogas ilícitas en México, México: CIDE, disponible aquí.

2 Idem.

3 En mayo de 2013, miembros de la Sociedad Mexicana de Autoconsumo Responsable y Tolerante (SMART) solicitaron a la Comisión Federal para la Protección de Riesgos Sanitarios (COFEPRIS) la expedición de una autorización que les permitiera a ellos y a los asociados de la citada persona moral el consumo personal y regular con fines meramente lúdicos o recreativos de marihuana, así como autorización para ejercer los derechos correlativos al autoconsumo de marihuana, tales como la siembra, cultivo, cosecha, preparación, acondicionamiento, posesión, transporte, empleo y en general todo uso relacionado con el consumo lúdico y personal de mariguana (excluyendo actos de comercio). La COFEPRIS negó la autorización, debido a que de conformidad con los artículos 235, 237, 245, 247 y 248 de la Ley General de Salud, está prohibido en todo el territorio nacional la realización de cualquier conducta relacionada con estas sustancias. Ante esta respuesta, la organización civil promovió un juicio de amparo indirecto, el mismo que hoy se encuentra en revisión, pendiente de discusión por la SCJN.

4 Proyecto de sentencia, amparo en revisión 237/2014, página 32.

5 Ibidem, página 79.

6 Ibidem, página 78.

7 Esto es así, porque la posesión de drogas y otras actividades relacionadas al consumo, como la siembra, cultivo o transporte, se mantienen dentro del ámbito penal con una pena de prisión; como consecuencia de ello una gran proporción de las personas que son alcanzadas por el sistema penal son pequeños poseedores que podemos presumir, se trata de consumidores. Entre 2009 y mediados de 2013 fueron detenidas por la PGR a nivel nacional 140,860 personas por consumo de drogas, a pesar de que el consumo no es un delito según la legislación vigente. (Véase Pérez Correa y Silva Mora, Op. Cit.)

8 Agradezco la asesoría de Omar Ortiz, abogado por la UNAM, especialista en amparo y miembro del Poder Judicial de la Federación.

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reparaciones

En México mucho se habla de la reforma constitucional en materia de derechos humanos pues implica un conjunto de retos importantes en la manera de acercarse tanto a los derechos como a los deberes del Estado para con las personas. Si bien cabe acotar que la reforma de 2011 al artículo 1º es resultado de un largo proceso de reconocimiento de los derechos humanos en la esfera nacional, que empezó casi 20 años antes con el otorgamiento de rango constitucional a la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH), hay quienes señalan que el artículo 1º conforma todo un cambio de paradigma constitucional que ha obligado a los jueces, abogados y funcionarios a buscar nuevas tendencias, como el neo-constitucionalismo y a percatarse de las exigencias referidas a los derechos humanos en la esfera internacional. Ejemplos de ello son la especial atención que se ha dado a la incorporación de derechos humanos no establecidos en la Constitución al sistema normativo mexicano o las recientes sesiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) que tuvieron lugar en la capital del país.

En este escenario, el tema de las reparaciones por violaciones de derechos humanos ha generado preocupación en observadores internacionales y nacionales. El interés surge de la necesidad de acatar las recientes resoluciones emitidas por la CorteIDH en contra del Estado mexicano. Una vez definida su responsabilidad, debe acatar y en su caso ejecutar el fallo de la Corte.

Ahora bien, el tema de reparaciones abarca mucho más que el mero cumplimiento de resoluciones internacionales pues el origen de estas reparaciones no es exclusivo del ámbito internacional, sino un deber del Estado en todos sus ámbitos de acción. Más aún, el tema de ejecución de sentencias a nivel local no hace más que referirnos de forma natural al funcionamiento de las reparaciones en el Estado mexicano. Surge así entonces la pregunta de qué tipo de reparaciones se contemplan en el ámbito nacional por violaciones de derechos humanos.

Al respecto, conviene apuntar que, si bien es cierto que el tema de reparaciones a nivel nacional resulta un tópico recurrente y de sumo analizado en el derecho privado, también lo es, que en el ámbito del derecho público ha sido poco explorado y mucho menos utilizado. Juicios por incumplimientos contractuales no son concebibles sin nociones de reparación o compensación de la parte afectada. Es así que los conceptos de responsabilidad contractual u objetiva se encuentran definidos, interpretados y utilizados en un sin número de resoluciones de la materia civil contractual. Sin embargo, el tema de reparaciones en el ámbito del derecho público no es del todo claro y necesita de un análisis que permita su desarrollo tanto a nivel doctrinal como a nivel práctico. Esto resulta una necesidad imperante, pues la reparación en derecho público supone la reparación al individuo por ilicitudes o irregularidades del actuar del Estado. ¿Qué sucede en el caso de incumplimiento del Estado de sus obligaciones para con los ciudadanos? ¿Cómo se pueden obtener estas reparaciones?

A través del presente artículo pretendemos explorar estas preguntas enunciando las vías que tradicionalmente se han utilizado en el derecho mexicano para obtener reparaciones y analizando los alcances de la responsabilidad patrimonial prevista en el artículo 113 constitucional, como la forma para atender casos de violaciones de derechos humanos a nivel nacional.

Reparaciones en el sistema jurídico mexicano

De acuerdo con el artículo 1º de la Constitución “el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.” Respecto qué debe entenderse por reparación, la Constitución no establece ninguna definición. Sin embargo, toda vez que los tratados internacionales en materia de derechos humanos forman parte de nuestro sistema jurídico, y que de acuerdo con el artículo 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando la CorteIDH decida que se violaron derechos o libertades previstos en la Convención, se restituirá al lesionado en el goce de sus derechos o libertades conculcadas incluyendo restitución, rehabilitación, compensación, satisfacción y garantías de no repetición. Una interpretación en pro de la persona debería suponer la adopción de esta definición en nuestro sistema jurídico.[1] Al respecto resulta conveniente mencionar que la Ley General de Víctimas acoge esta definición y establece en su artículo 1º que “La reparación integral comprende las medidas de restitución, rehabilitación, compensación, satisfacción y garantías de no repetición, en sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbólica.”

Una vez señalado lo anterior procedemos al análisis de las vías para impugnar violaciones de derechos humanos en el sistema jurídico mexicano. Actualmente, existen básicamente cuatro vías: el proceso penal, el juicio de amparo, el procedimiento ante comisiones de derechos humanos y la responsabilidad patrimonial del Estado. A continuación expondremos brevemente cada una de estas vías centrando nuestra atención en la responsabilidad patrimonial del Estado.

 

Jurisdicción penal

De acuerdo con el artículo 20 de la Constitución a través de procesos penales las víctimas del delito son sujetas a la reparación del daño. De acuerdo con el artículo 1º de la Ley General de Víctimas la reparación del daño supondrá restitución, rehabilitación, compensación, satisfacción y garantías de no repetición. Sin embargo, los procesos penales no siempre versan sobre violaciones de derechos humanos y el acusado no es un ente administrativo sino un individuo que pudo o no estar actuando en su carácter de servidor público.

Juicio de amparo

En términos del artículo 103 constitucional, los tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección. Dentro de los posibles juicios federales el juicio de amparo ha sido el mecanismo con el cual cuenta el individuo para hacer valer una violación de este tipo. Ahora bien, en cuanto a las reparaciones, en el caso de concederse el amparo, de acuerdo con el artículo 77 de la Ley de Amparo, la resolución debería restituir al quejoso en el goce de sus derechos. Sin embargo, hasta ahora la interpretación que se ha dado a qué debe entenderse por restitución en el goce de los derechos del quejoso, no ha supuesto de forma alguna la reparación.

En su mayoría las resoluciones de amparo suponen poner fin a la violación del derecho sin condenar a la autoridad responsable al pago de ningún tipo de compensación, por ejemplo. La justificación ha sido que el juicio de amparo versa únicamente sobre el restablecimiento de derechos y hasta ahora no se ha utilizado como vía para reparar daños y perjuicios. No obstante, desde nuestro punto de vista la restitución debería en todo momento suponer la reparación del daño generado por la violación. Esta afirmación no sólo deriva de una concepción completa de restitución, sino de la interpretación de las reparaciones en materia de derechos humanos a la luz del artículo 1º constitucional, tercer párrafo en relación con el artículo 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Dejamos apuntada solamente la idea pues rebasa los alcances de este artículo.

Comisiones de derechos humanos

A través de procedimientos ante las comisiones de derechos humanos también es posible requerir y que sea ordenada la reparación. Sin embargo, estas recomendaciones no son vinculatorias y la práctica sugiere que estas comisiones no han profundizado en el establecimiento del daño y mucho menos en la definición de las reparaciones en los casos de violación de derechos humanos. Las resoluciones hasta el momento emitidas se limitan a ordenar reparar de forma genérica. Ahora bien, en caso de ordenarse la reparación, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley General de Víctimas esta debería suponer restitución, rehabilitación, compensación, satisfacción y garantías de no repetición. Queda la interrogante entonces de qué sucede en aquellos casos en los que el ente estatal no acepta la recomendación.

 

Jurisdicción administrativa a través de la responsabilidad patrimonial del Estado

Nos queda entonces por explorar la vía de la responsabilidad patrimonial del Estado establecida en el artículo 113 de la Constitución. Esta vía se refiere a juicios y procedimientos en contra de entes estatales a través de los cuales un particular se inconforma por la violación por parte del Estado de alguno de sus deberes. Cuando el incumplimiento de una obligación por parte del Estado, en especial si se refiere a derechos humanos, el ciudadano afectado puede acudir a la vía de la responsabilidad patrimonial del Estado, para el reclamo de los daños causados por esta violación entendida como el no acatamiento de una de sus obligaciones. A este respecto apuntamos que esta responsabilidad patrimonial del Estado queda acotada a los actos materialmente administrativos, de manera que se exceptúan tanto la actividad legislativa como la jurisdiccional.

El procedimiento supone probar que el Estado incumplió alguna de sus obligaciones y que este incumplimiento generó un daño. La Suprema Corte a través de su resolución AI 4/2004 ha señalado que los elementos que se han de considerar a fin de determinar que existe un acto administrativo irregular, que ocasione la responsabilidad patrimonial del Estado son: la imputabilidad material del acto o hecho al Estado en el ejercicio de sus funciones; la acreditación del cumplimiento irregular de los deberes y obligaciones impuestos legalmente; la existencia de un daño cierto; y el nexo causal entre el hecho o acto administrativo y el daño ocasionado al particular.

Asimismo, la SCJN ha señalado que el artículo 113, segundo párrafo, de la Constitución establece un derecho sustantivo de rango constitucional en favor de los particulares de recibir una indemnización cuando la actividad administrativa irregular del Estado le ha causado un daño. Tal derecho tiene como objetivo restaurar la integridad del patrimonio afectado mediante una compensación económica, así como asegurar a través de la legislación y en las vías ordinarias correspondientes un vehículo procesal para obtener su cumplimiento.[2]

Así, la SCJN ha utilizado la interpretación de la responsabilidad patrimonial para lograr reparaciones en protección de derechos humanos tales como el derecho a la salud, así lo demuestra la jurisprudencia cuyo rubro es: responsabilidad patrimonial del Estado. La actuación negligente del personal médico que labora en las instituciones de seguridad social (IMSS e ISSSTE) queda comprendida en el concepto de “actividad administrativa irregular” a que se refiere el segundo párrafo del artículo 113 constitucional.[3] En este precedente, la Corte apunta que cuando en la prestación de un servicio público se causa un daño a los bienes y derechos de los particulares por haber actuado de manera irregular incluyendo la deficiente prestación de un servicio público, se configura, por un lado, la responsabilidad del Estado de resarcir el daño y, por otro, se genera el derecho de los afectados a que éste les sea reparado.

En cuanto al tipo de responsabilidad resulta interesante observar que se trata de una responsabilidad del Estado y no individual. Es así que la Corte ha determinado en la resolución de la AI 4-2004 que: “[…] el artículo 113 constitucional, en su segundo párrafo, establece la responsabilidad del Estado únicamente respecto de los daños que cause a los particulares con motivo de su actividad administrativa irregular, es decir, aquella que por acción u omisión incumpla con las obligaciones legales establecidas o por el funcionamiento defectuoso de un servicio; en este supuesto, el particular podrá demandar la indemnización directamente del Estado (responsabilidad directa sin necesidad de ir en primer término en contra del funcionario a quien pudiera imputarse el daño), pues lo que determina la obligación es la realización del hecho dañoso imputable al Estado (responsabilidad objetiva) y no la motivación subjetiva del agente de la administración.”

Ahora bien, resulta interesante apuntar que la responsabilidad patrimonial del Estado opera tanto como complementaria como por vía independiente. De tal manera que la responsabilidad patrimonial puede ser considerada como la vía de ejecución de reparación de violaciones de derechos humanos o como vía directa para la determinación de estas reparaciones, pues su objeto no es solamente la ejecución, sino la verificación de la existencia de un daño generado por el actuar irregular del Estado. Así lo ha señalado también la Corte en la tesis jurisprudencial: responsabilidad patrimonial del Estado. El artículo 18 de la Ley Federal Relativa no restringe el derecho a la tutela jurisdiccional.[4]

A modo de ejemplo llamamos la atención hacia la reciente resolución del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa a través de la cual ordenó a la Procuraduría General de la República reparar los daños causados a las indígenas otomíes Alberta Alcántara y Teresa González, quienes estuvieron en prisión por más de tres años acusadas de secuestrar a agentes federales en Querétaro.[5] Esta resolución no solamente marca un nuevo rumbo para el monitoreo de la actividad del Estado sino incorpora la visión de reparación implícita en nuestra Constitución.

Luego, si bien el tema de la reparación del daño por violaciones a derechos humanos pudiera estimarse que no se explicitó en el ordenamiento jurídico mexicano, consideramos que la responsabilidad patrimonial consagrada en el artículo 113 constitucional, su ley correspondiente, la interpretación que ha dado de sus alcances la Suprema Corte, así como la reciente resolución emitida por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, conforman una importante herramienta para avanzar en este aspecto. De forma tal que es posible considerar, por un lado, la existencia de un derecho sustantivo a la restitución, rehabilitación, compensación, satisfacción y garantías de no repetición y; por el otro, a los procedimientos de responsabilidad patrimonial como los mecanismos que prevé nuestra Constitución para atender la obligación establecida en el artículo 1° respecto de reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

Cabe aclarar que si bien es cierto que la reparación obtenida a través de la responsabilidad patrimonial del Estado no supone todos y cada uno de los elementos de la reparación, también lo es que de funcionar debidamente se podría lograr también la disuasión del actuar irregular del Estado ya que la reparación cumple con dos funciones: la de reparar en todos los aspectos posibles a la persona afectada por la violación y la de disuadir al Estado haciendo más costoso su actuar irregular.

 

Ana Elena Fierro Ferráez. Profesora del CIDE.

Adriana García García. Candidata a doctor por la Universidad de Chicago.


[1] Caso Cantoral Benavides vs Peru. Reparaciones y costos. Resolucion del 3 de diciembre de 2001. Series C. No. 88, paras. 79 a 81.

[2] [TA]; 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXIX, Abril de 2009; Pág. 592 Responsabilidad patrimonial del estado. El artículo 113, segundo párrafo, de la constitución política de los estados unidos mexicanos establece un derecho sustantivo en favor de los particulares.

[3] [J]; 10a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro XIX, Abril de 2013, Tomo 1; Pág. 899 Responsabilidad patrimonial del estado. La actuación negligente del personal médico que labora en las instituciones de seguridad social (IMSS e ISSSTE) queda comprendida en el concepto de “actividad administrativa irregular” a que se refiere el segundo párrafo del artículo 113 constitucional.

[4] [TA]; 10a. Época; 2a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 1; Pág. 989 Responsabilidad patrimonial del Estado. El artículo 18 de la Ley Federal Relativa no restringe el derecho a la tutela jurisdiccional (legislación vigente a partir del 13 de junio de 2009).

[5] Ver noticia completa en: http://www.proceso.com.mx/?p=358387

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La Suprema Corte en diversas sentencias ha fijado el criterio consistente en que para hacer efectivo el derecho a una adecuada defensa, las personas que estén sujetas a un procedimiento penal deben ser asistidas por un abogado, ya sea de oficio o particular, desde el momento en que sean presentadas a un Ministerio Público y durante el desarrollo de todo el juicio –que comprende, incluso, el recurso de segunda instancia y la etapa de ejecución de sentencia.

No obstante, al resolver diversos amparos el mes pasado[1], la Corte aclaró que si bien debe amparase a una persona cuando le haya sido transgredido este derecho. Esto no se debe traducir en la libertad inmediata del inculpado, ni la reposición total del procedimiento. Sino, simplemente, en la anulación de todas aquellas diligencias en las que no haya sido asesorada por un defensor, de ahí que éstas no deban ser consideradas para la emisión de la sentencia final.

El derecho a contar con la asesoría de un abogado es esencial para que podamos hacerle frente a la actuación punitiva del Estado. Primero, porque nos permite gozar y ejercer los derechos que nos corresponden durante un juicio penal, como el de no ser sometido a una detención arbitraria, a no ser incomunicado, a ser informado de las razones de la detención, a no ser torturado, a guardar silencio, etcétera. Y, segundo, porque nos da la oportunidad de oponer los recursos, diligencias y promociones necesarias para nuestra defensa.

Al abogado corresponde, en último término, hacer valer nuestros derechos o, en su caso, que sus transgresiones tengan consecuencias jurídicas para el desarrollo y resultado de su juicio, a través de la promoción de los recursos legales correspondientes. Por el contrario, si las personas no cuentan con un abogado que las defienda durante un procedimiento difícilmente tendrán la posibilidad de señalar alguna violación a sus derechos, empezando justo por el de contar con asistencia legal debida.

Además, este derecho garantiza que la sanción más severa que puede imponer un Estado, como la privación de la libertad, sea el resultado de un debido proceso. Es decir, del respeto a las formalidades esenciales del procedimiento. Y materializa el principio de igualdad de armas[2] que implica que las partes involucradas de un juicio actúen con las mismas oportunidades procesales para su defensa. Es cierto, en un juicio penal no es posible una equiparación absoluta entre la actuación del Ministerio Público como órgano representante del Estado (y de los ofendidos) y el acusado. Sin embargo, la búsqueda de cierto equilibrio procesal entre las partes reconoce la posición privilegiada del Estado como detentador del poder punitivo y la fuerza pública, ante el cual los acusados se encuentran en desventaja.

Pero la posición de la Corte en esta materia no ha sido fruto de una discusión sencilla. En particular, porque este tema se ubicó en el centro del debate sobre la vigencia del nuevo sistema penal acusatorio instituido por la reforma constitucional de 2008. La discusión giro en torno a que para algunos ministros debía aplicarse la normatividad vigente al momento de la comisión de los actos reclamados, mientras que para otros debía emplearse las nuevas reglas establecidos por dicha reforma.

galimatíasAl final, la mayoría de los ministros reconocieron que resulta más favorecedor a los individuos (principio pro homine) ser defendidos por un abogado, que ser asistidos exclusivamente por una persona de su confianza. Tal como lo permitía el artículo 20 constitucional antes de ser reformado, para lo cual aplicaron el artículo 8, inciso e) de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece “el derecho irrenunciable de toda persona inculpada de un delito a ser asistida por un defensor proporcionado por el Estado”, cuando ésta no se defienda por sí misma o nombre un defensor particular. Aquí la Corte resolvió en consonancia con la reforma de derechos humanos de 2011, que obliga a las autoridades del Estado a buscar la protección más amplia de derechos de las personas, que además de los reconocidos por la Constitución federal incluye los derechos de fuente internacional[3].

No obstante, los ministros también reiteraron que el nuevo sistema penal acusatorio no tiene aplicación inmediata en las entidades federativas. Para que las reglas de ese sistema estén vigentes en el ámbito de sus territorios, las legislaturas deben hacer las adecuaciones legales necesarias y emitir una declaratoria de validez (para lo cual tienen hasta 2016).

Lo que significa que, actualmente, en relación al nuevo sistema acusatorio penal, los mexicanos tenemos derechos y beneficios diferenciados. Mientras en algunas entidades federativas[4] los individuos gozan del derecho a seguir su procedimiento en libertad, a tener una defensa técnica adecuada, a que les sean aplicadas medidas de seguridad sólo mediante una sentencia firme, etc. en el resto de las entidades (veinte en total, incluyendo al Distrito Federal) no podemos beneficiarnos de dichas prerrogativas.

Basta un ejemplo para ilustrar esta situación. De acuerdo a un criterio similar emitido por la Corte a principios de este año, mientras las legislaturas locales no armonicen sus legislaciones al nuevo esquema penal, no todos podremos gozar del derecho a defendernos durante un proceso penal fuera de la cárcel, cuando se nos acusa de realizar un delito calificado como grave. Esto significa que mientras no se realice este ajuste la prisión preventiva, a pesar de ser considerada como medida cautelar excepcional por la reforma penal de 2008, seguirá siendo la regla.[5] Situación que se agrava si consideramos que, hoy en día, casi todos los delitos tienen el carácter de grave en las legislaciones penales locales.  

Lamentablemente, ha bastado una interpretación gramatical y un estudio de constitucionalidad en bloque (y, de pasada, el principio del federalismo) para condicionar la vigencia del cúmulo de derechos que trae consigo el nuevo sistema penal acusatorio. A pesar de que no era (ni es) necesaria ninguna instrumentación reglamentaria e institucional para hacerlos efectivos, como bien señalaron los ministros Valls y Sánchez Cordero.

Quizá, asumirnos como potenciales sujetos de un juicio penal y, consecuentemente, como titulares del derecho a contar con un abogado para defendernos, sea el primer paso para recordar que los derechos en esta materia también nos pertenecen a todos. Su reconocimiento no es una disputa entre las víctimas y acusados, ni una ponderación entre los intereses de la sociedad y los interesados directamente en el juicio. Sin embargo, esto no parece ser del todo claro para aquellos ministros que se preguntaban si siempre debían aplicar el principio pro homine. La respuesta a esa interrogante es “sí, a todos debería aplicarnos ese mismo rasero”. Siéntanse con la confianza de hacerlo, así lo exige una democracia constitucional.

 

Guadalupe Salmorán. Licenciada en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México.


[1] Los amparos directos en revisión 2809, 207, 449, 2886 y 2990, todos de este año.

[2] Sobre este tema consúltese la sentencia 536/08 emitida por la Corte Constitucional de Colombia el 28 de mayo de 2008.

[3] Cfr. Varios 912/2010 y la acción de inconstitucionalidad 155/2007.

[4] Baja California, Chiapas, Chihuahua, Durango, Estado de México, Guanajuato, Morelos, Nuevo León, Oaxaca, Tabasco, Yucatán y Zacatecas. De acuerdo a la información ofrecida por el Instituto de Estudios del Proceso Penal Acusatorio A. C. http://www.ineppa.org.mx/

[5] Contradicción de Tesis 36/2012 resuelta el 21 de enero de 2013.

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