Por fin, después de semanas de expectativa, el día de ayer, el presidente Obama presentó a su candidato para sustituir al justice Scalia en la Corte Suprema de los Estados Unidos.

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El escenario para lanzar esta nominación difícilmente podía ser más complejo. En primer lugar, Scalia era uno de los integrantes del bloque conservador, cuya muerte abrió la posibilidad de cambiar el balance de fuerzas de esta Corte a favor de los liberales; por otra parte, el proceso de ratificación ante el Senado se llevará a cabo en unas elecciones presidenciales particularmente polarizadas y en un país donde la Corte sí es un tema electoral; en este sentido, el partido Republicano, que controla al Senado, ha señalado en las últimas semanas que designar esta vacante ya no le corresponde a Obama sino al siguiente presidente que debe asumir el cargo en enero de 2017. Por si no fuese suficiente, y más allá de la relevancia que tiene en sí misma cada renovación de los integrantes de esta institución, la Corte tiene pendiente resolver varios asuntos sobre migración, seguridad social y cambio climático, que son de enorme relevancia para el legado de la presidencia de Obama y donde lo más seguro es que el voto de un justice sea la diferencia.

Ante esto, el reto de Obama es espinoso de sortear: un candidato que logre conseguir el apoyo de los republicanos y, al mismo tiempo, que sus votos ayuden mover a la Corte estadounidense hacia una lectura progresista de los problemas constitucionales. ¿Cuál fue, en este contexto, su apuesta para conseguir este difícil objetivo?

El abogado  Merrick B. Garland. Originario de Chicago, Garland se formó en la Universidad de Harvard donde se graduó con honores y fue editor de la prestigiosa revista Harvard Law Review. Su carrera profesional la inició como asesor (clerk) del juez de apelaciones Henry Friendly y, posteriormente, del justice de la Corte estadunidense, William J. Brennan. Luego vino una etapa en prestigiosos despachos privados, en la administración del presidente Clinton trabajó en la oficina del abogado general, donde participó en la estrategia legal de asuntos de terrorismo de altísimo perfil como los casos Oklahoma city, Unabomber y los juegos olímpicos de Atlanta. En 1997, fue designado como juez de la Corte de Apelaciones de Columbia, una de las más relevantes en este país y, en particular, dentro de la elite política de Washington.

Las reacciones de los medios estadounidenses han sido por demás abundantes y variopintas. A unas horas de la nominación, circulan ya numerosas opiniones, análisis y proyecciones del resultado final de este movimiento de Obama. Algunos, por ejemplo, han criticado a este candidato debido a que Garland es la típica nominación propia de la elite política de Estados Unidos: hombre, heterosexual, blanco, educado en una de las universidades Ivy League y, si bien su capacidad como jurista es sólida, se trata de un moderado sin decisiones particularmente osadas. Estos mismos, consideran que Obama debido haber impulsado alguien con un perfil que ayudase a pluralizar esta institución con tufos monásticos, como otra mujer (de preferencia negra), un migrante o un liberal combativo.

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Sin embargo, creo que esta lectura es incorrecta. No hay que olvidar que con ésta, Obama suma su tercera oportunidad de colocar un justice en la Corte Suprema estadounidense. Las dos primeras apuestas, ambas exitosas, fueron Sonia Sotomayor y Elena Kagan. La tercera y cuarta mujeres en la historia de esta Corte, con una tendencia claramente liberal y, en el caso de Sotomayor, con una biografía un tanto atípica para esta institución: de ascendencia puertorriqueña, latina, de origen muy humilde y que padece una enfermedad crónica-degenerativa desde su niñez (diabetes insulinodependiente). Se trató claramente de la apuesta de Obama por redefinir el rumbo de esta Corte y debilitar el conservadurismo que implicó la llegada, algunos años atrás, de John Roberts y Samuel Alito. Pero ese era otro momento político: Obama tenía mayor fortaleza y no tenía frente a él un Senado tan hostil. De ahí que no sea un movimiento incorrecto.

En primer lugar, porque ante un justice ultraconservador como lo fue Scalia, Obama presenta un candidato moderado que es más fácil que sea ratificado y, en su caso, implicaría una enorme ganancia para el bando liberal de la justicia constitucional. Asimismo, Garland es un juez que es bien visto por sectores relevantes del partido Republicano, algunos de sus senadores inclusive han expresado públicamente su simpatía para que llegase eventualmente a la Corte Suprema. Y, por último, se trataría de un justice que asumiría el cargo a los 63 años, cuando el promedio llega a la Corte a los 50 años. Es decir, en principio, y con independencia de su salud y longevidad, pues no hay que olvidar que se trata de un cargo vitalicio, se trataría de un justice de transición, que si los republicanos lo ratifican no asumirían un costo mayor.

En este sentido, se trata de un candidato idóneo para llevar al límite el obstruccionismo republicano. Es cierto: el líder del Senado inmediatamente respondió ante esta nominación que ni siquiera pensaba reunirse con Garland. Lo interesante es que si rechazan a este candidato y Hillary Clinton resulta triunfadora en las elecciones de noviembre, entonces, los republicanos estarían en el peor escenario: tener que ratificar a un segundo candidato –nunca se han rechazado a dos nominados de manera consecutiva-, que sin duda ahí sí sería un liberal agresivo, heterodoxo y joven: el justice antagónico de Scalia.

Saúl López Noriega. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @slopeznoriega

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Con una votación de 63 contra 37, el Senado de Estados Unidos confirmó hace algunos días a Elena Kagan como la 112ª abogada y la 4ª mujer en la historia en formar parte de la Corte Suprema de ese país. No obtuvo una votación unánime y holgada como la que, en su momento, obtuvieron Sandra Day O´Connor (99-0) y Ruth Bader Ginsburg (96-3), ni tantos votos como los que un año antes recibió Sonia Sotomayor (68-31), pero tampoco llegó con las dificultades de su ahora colega Clarence Thomas (52-48).

Entre el día en que el presidente Obama anunció su nominación y el Senado le dio el visto bueno a ésta, transcurrieron 87 días, contra los 76 de Sandra Day O´Connor, 50 para Ruth Bader Ginsburg, 72 para Sonia Sotomayor y 106 para Clarence Thomas.

Otro dato: Elena Kagan cumplió recientemente 50 años, lo cual significa que para convertirse en el justice que más tiempo dure en el cargo, tendría que trabajar hasta el 27 de abril de 2047 aproximadamente, superando la permanencia de William O. Douglas que durante 36 años, 6 meses y 26 días fue justice de la Corte Suprema de los Estados Unidos.

Pero estos son sólo números, después de cuatro días de audiencias ante el Comité Judicial del Senado y de un abultado y complejo cuestionario por escrito, las verdaderas interrogantes sobre Kagan empiezan a surgir.

¿Será una buena justice?, Ronald Dworkin está seguro de que sí lo será, a pesar de que el influyente senador republicano Jeff Sessions se opuso recalcitrantemente a su nominación por carecer de experiencia judicial. Lo cual, para otros, fue considerado como un factor que hará que la Suprema Corte refleje la diversidad “que ha hecho grande a nuestra nación” (Partick Leahy, D.)

¿Será tan liberal como el justice Stevens a quien reemplaza? En la historia de la Corte Suprema estadounidense es posible advertir que los justices propuestos por presidentes demócratas pertenecieron al ala liberal, mientras que los justices postulados por presidentes republicanos se alinearon al bando conservador.

Lo anterior, empero, ha tenido sus matices. Eisenhower, un republicano moderado, postuló a Earl Warren, quien redactó la sentencia Brown v. Board of Education: el fallo que abatió la segregación racial en las escuelas, y a William Brennan, uno de los justices más liberales en la historia. Nixon, un republicano bastante conservador, postuló a Harry Blackmun, quien impulsó y redactó la resolución Roe v. Wade que legalizó el aborto. Ford, republicano moderado, nominó a John Paul Stevens, el justice más liberal de la Corte en la última década. Reagan, icono del partido republicano, impulsó la llegada a la Corte de Anthony Kennedy que es un liberal moderado. Bush padre, por su parte, postuló a  David Souter que resultó ser un justice liberal  moderado. En la otra cara de la moneda, está Byron White, quien fuese uno de los justices que votaron en contra de Roe v. Wade y nominado por el presidente demócrata John F. Kennedy.

Esto significa que es necesario esperar para saber si se confirman o se derrumban las expectativas, tanto del bando republicano como del demócrata, que se tienen en la ex colaboradora del gran justice Thurgood Marshall. Lo cierto es que ella misma en las audiencias prometió un sello muy personal de su desempeño en el máximo tribunal de los Estados Unidos, al señalar que “… si ustedes me confirman en esta posición, tendrán a la Justice Kagan, y no al Justice Marshall”.


Alejandro Anaya Huertas. Licenciado en Derecho (UNAM); maestro y candidato a doctor en Administración Pública (INAP).

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¿Quién es?

Han transcurrido dos días en las audiencias en las que el Comité Judicial del Senado evalúa la postulación de Elena Kagan como Associate Justice en la Corte Suprema de los Estados Unidos. De ser confirmada por la mayoría del Senado en pleno, será la cuarta mujer en llegar al máximo tribunal estadounidense, y el sexto Justice en la historia que anteriormente haya trabajado allí como clerk (bajo las órdenes de Thurgood Marshall, quien le apodaba “Shorty”). Esta neoyorkina de 50 años ha tenido una trayectoria académica que incluye Princeton, Oxford y Harvard (fue editora de Harvard Law Review). Antes de ser postulada por el presidente Obama, se desempeñó como Procuradora General.

¿Qué información reunió el Comité Judicial del Senado?

Aunado a su intensa actividad académica, tras haber servido durante 4 años en la Casa Blanca, durante la administración del presidente Clinton, entre memorándums, oficios, artículos, notas informativas e emails, con una amplia gama temática como aborto, suicidio asistido, drogas, educación, medio  ambiente, salud, familia, inmigración, salud, y procesos de confirmación, entre otros (su artículo Confirmation Messes, Old and New), el Comité Judicial reunió cerca de 168 mil páginas en documentos relacionados con Elena Kagan. Acto seguido, el propio Comité Judicial formuló un detallado cuestionario a la nominada. No debe perderse de vista que tan pronto supo de su postulación, Elena Kagan sostuvo reuniones por separado con más de 60 senadores, y la conclusión más reveladora en esa fase previa provino del Senador Republicano Jeff Sessions: “It is a confirmation, it’s not a coronation”.

¿Quiénes prepararon a Elena Kagan para los interrogatorios?

No se sabe, pero es una práctica común en la Casa Blanca que un grupo de especialistas entrenen al candidato a la Suprema Corte mediante sesiones prácticas llamadas coloquialmente “murder boards”, tanto por su ferocidad como por su duración que se llega a extender durante varias horas. En estas sesiones, una veintena de académicos, litigantes, ex legisladores y asesores formulan una serie de de preguntas que es de esperarse, sean formuladas por los 19 senadores del Comité durante las audiencias. En el marco de un estrés paradójicamente extremo y tedioso, el objetivo de las murder boards es extraer del candidato las respuestas más apropiadas rumbo a las audiencias en el Senado que pueden durar hasta 12 horas, cada una.

¿Realmente tienen utilidad las audiencias de confirmación?

Suele afirmarse en los Estados Unidos que a pesar de la atención que las audiencias de confirmación conllevan, estas son mucho menos importantes de lo que la gente supone. Es cierto que constituyen la parte más llamativa del proceso de designación de un Justice, pero están muy lejos de tener una importancia toral. Así, durante las audiencias, la mayoría de los nominados no tiene incentivos para revelar sus puntos de vista, y a pesar de que el Senador Sessions advirtió que se trataba de una confirmación y no de una coronación, cerca del 90% de los candidatos a la Suprema Corte han sido confirmados.

Es cierto que a pesar de la tensión que puede haber en las audiencias de confirmación, un control mayoritario del partido político del Presidente genera condiciones atmosféricas muy favorables. En estos primeros dos días, pese a la evidencia de su agudo sentido del humor, Elena Kagan no ha sido orillada a debatir con los senadores acerca de profundas cuestiones constitucionales ni a elevar el nivel de discusión al menos por encima de las audiencias de John Roberts (para quien la jurisdicción constitucional era como cantar bolas y strikes en un juego de béisbol) por tanto, su estrategia, hasta el momento, se ha enfocado en ser cortés y muy simpática, demostrar sus credenciales como jurista y mantener la ecuanimidad.

Normalmente, los senadores no necesitan de las audiencias de confirmación para evaluar las cualidades del nominado, y se puede caer en una falacia al preguntar a un candidato a la Suprema Corte acerca de cómo resolvería un caso ficticio dado. Es sumamente factible que este candidato responderá que “aplicando la ley al caso concreto”, sin comprometer valores o juicios en sus respuestas. El punto crítico en torno a las audiencias de confirmación es que no producen información relevante para desentrañar la filosofía judicial de, en este caso, Elena Kagan.

Identificando la filosofía judicial del nominado.

Christopher L. Eisgruber, quien fue clerk de John Paul Stevens, al reflexionar en su libro “The Next Justice” acerca del nombramiento de los justices de la Corte Suprema reconoce que el proceso de nominación y confirmación en el Senado es deficiente, y aporta muy poca información relevante del candidato. Lo que más importa —sugiere— es conocer la filosofía judicial de quien es postulado a la Suprema Corte a través de ciertas preguntas que los senadores podrían formular en aras de identificar su filosofía judicial, por ejemplo: “usted ha sido catalogado como un jurista (liberal o conservador)…¿podría mencionar algunos ejemplos de su vida profesional en los que ha tomado decisiones que hubiesen sido impopulares con otros (liberales o conservadores)?”; “por qué es bueno el Judicial Review?”; “¿Cuál es la tesis de jurisprudencia que más admira y por qué?. Sin duda, la formulación, la respuesta, la réplica y la contrarréplica de estas interrogantes, le imprimiría a las audiencias de confirmación un nivel más interesante.

¿Qué ha pasado en los primeros dos días de Elena Kagan en el Senado?

El lunes 28 fue el día de declaraciones unilaterales, en general, políticamente correctas. Tras escuchar los pronunciamientos de los senadores (que no escatimaron sus condolencias por el fallecimiento del veterano Senador Robert Byrd), Elena Kagan leyó pausadamente su declaración asegurando que en caso de acceder al máximo tribunal actuará con imparcialidad, respetando al Congreso y a las leyes que emite. Señaló que la Corte Suprema debe asegurar que “el gobierno nunca rebase sus límites adecuados ni viole los derechos de los individuos”, y agregó que “la Corte también debe reconocer sus propios límites y respetar las decisiones tomadas por el pueblo estadounidense”

No obstante, lo verdaderamente curioso de la primera jornada fue la reiteración de referencias de los senadores a Thurgood Marshall, antiguo jefe de Kagan. Para los republicanos, es delicado que Thurgood Marshall, “un activista judicial”, sea héroe de Elena Kagan. “La filosofía judicial del justice Marshall…”, dijo el senador republicano por Arizona Jon Kyl, “no es de lo que llamaríamos de referencia”. Por su parte, Jeff Sessions, coordinador republicano del Comité, consideraba a Marshall “un prevaricador reconocido”. El Senador republicano de Iowa, Chuck Grassley, dijo que el punto de vista legal de Marshall “no cumplía el papel que se espera de un justice o una escuela judicial”, y el senador de Texas John Cornyn declaró a Marshall “un ministro prevaricador” con “una filosofía judicial preocupante”. El hijo de Thurgood Marshall estuvo presente en el salón de sesiones y reconoció sentirse “desbordado” con la peculiar situación.

El ritmo pausado del primer día contrastó con la agilidad del martes 29. Durante el segundo día de audiencias, Kagan aseguró que “respeta y venera a las Fuerzas Armadas” y respondió a los cuestionamientos de los republicanos de que supuestamente prohibió el acceso a reclutadores del Ejército a la Universidad de Harvard cuando era decana de la Facultad de Derecho. “Nos aseguramos de que los reclutadores tenían acceso a nuestros alumnos, pero también tratamos de proteger nuestra política que lucha contra la discriminación (…) en este caso (de estudiantes) gays y lesbianas”, explicó ante el Comité. Al respecto, la ley conocida como “Don’t ask, Don’t tell“, que fue aprobada bajo el Gobierno de Bill Clinton en 1993, permite que los homosexuales presten servicio militar sólo si mantienen su orientación sexual en secreto. Kagan aseguró que trató de mantener un equilibrio entre la política de no discriminación de la Universidad y una ley federal que establece que, a cambio de ayudas del Gobierno, las universidades den a los reclutadores militares el mismo acceso que tienen otros posibles empleadores. Pero el Senador Sessions espetó que Kagan “hizo caso omiso de la ley con el fin de impedir el reclutamiento militar en tiempos de guerra”.

El justice Thurgood Marshall y la eventual vinculación de su filosofía judicial con Elena Kagan fueron nuevamente traídos a la palestra. “Adoro al justice Marshall, hizo mucho por mí”, dijo la postulada a los senadores, “pero si ustedes me confirman en esta posición, tendrán a la Justice Kagan, no al Justice Marshall”. Cuando el Senador demócrata Arlen Specter le preguntó su opinión acerca de la posible cobertura televisiva de las sesiones de la Suprema Corte, Kagan lo dejó mudo al responder, llanamente: “…tendré que arreglar mi cabello más a menudo”. Varios senadores alabaron el sentido del humor de la postulada a la Suprema Corte, y una de sus “morcillas” más efectivas se dio cuando le preguntaron acerca de su paradero el pasado día de Navidad, cuando hubo un intento de atentado a un avión, a lo que ella respondió: “como todo judío, probablemente me encontraba en un restaurante chino”.

Alejandro Anaya Huertas. Licenciado en Derecho (UNAM); maestro y candidato a doctor en Administración Pública (INAP).

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