El objetivo del siguiente texto es informar al ciudadano cuáles son y cómo están protegidos los derechos humanos en México. Para lograr este propósito, se estudian los asuntos conocidos por el Pleno de la Suprema Corte mexicana, quien decide, en última instancia, cuándo un derecho humano es afectado. De esta manera, El Juego de la Suprema Corte presenta esta sección con el ánimo de cumplir dos metas: informar de manera accesible el desempeño de los ministros de nuestra Corte y, a su vez, facilitar el escrutinio a la labor de éstos. En esta edición se presentan los asuntos conocidos en este período.

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Taxatividad, expresión e información1

Se estaba analizando lo siguiente: “Se impondrá prisión de cuatro a doce años y multa de cien a seiscientos días de salario mínimo general vigente, al que mediante la vigilancia obtenga y proporcione información, sobre la ubicación, las actividades, operativos y en general cualquier acción realizada por las Fuerzas Armadas y los cuerpos de seguridad pública”.

Lo primero que se analizó fue si se trataba de una invasión de facultades exclusivas del Congreso de la Unión a legislar respecto de las Fuerzas Armadas y faltas a la federación. La Corte decidiría que lo que hizo el Congreso local fue legislar en materia de seguridad pública, lo que es una facultad concurrente2.

Seguido entraría a analizar si por la forma en que estaba redactada la norma, se afectaba el principio de taxatividad, de lo que concluiría imprecisiones como: 1. Se dirige a toda persona, sin establecer alguna cualidad específica en el sujeto activo, al establecer “al que”. 2. Utiliza la locución ambigua “mediante vigilancia”, no estableciendo elemento alguno, que delimite o describa dicha acción. 3. Se penaliza la mera obtención de información. 4. No acota los sujetos a los que les es penado proporcionar información. 5. Refiere ambiguamente cualquier acción realizada por las Fuerzas Armadas y los cuerpos de seguridad pública. 6. Se incluye el vocablo “en general” respecto de las acciones de las Fuerzas Armadas y cuerpos de seguridad pública. 7. No conecta el verbo rector del tipo con la intencionalidad dolosa de quien pudiera realizar actos tendentes a obtener información”.

Aunado a lo anterior se anexaría en una serie de votaciones inmediatas, que refieren igualmente la afectación los derechos de expresión e información.

Facultades federales. Delincuencia organizada3

En este asunto se analizaban una serie de reformas a la legislación orgánica de la Fiscalía del estado de Morelos, donde se otorgaban diversas facultades a dichas autoridades que fueron analizadas en dos partes:

Primero: Facultades para legislar sobre la investigación y persecución del delito de trata de personas y remitir a los tipos de trata locales. Se resolvió que la norma es inválida, porque esta materia es competencia exclusiva de la federación, donde no se deja ningún margen de regulación, ni siquiera de carácter procesal para las entidades federativas4.

Segundo: ¿Tiene competencia el estado de Morelos para legislar en materia de técnicas de investigación y cadena de custodia? Se resolvería que en base a la reforma constitucional que introdujo el sistema preponderantemente acusatorio, se definió que el Congreso de la Unión es el competente para expedir la legislación única en materia de procedimiento penal, por lo que queda a los estados únicamente aplicar la legislación penal existente antes de dicha reforma, pero ya no la facultad de legislar sobre ella.

En ese sentido, el Congreso de la Unión ya ha expedido el Código Nacional de Procedimientos Penales, estableciendo que su entrada en vigor se hará de manera gradual sin que pueda exceder del 18 de junio de 2016; y de conformidad con el artículo 2º de dicho código, su objeto es establecer las normas que han de observarse en la investigación, el procesamiento y la sanción de los delitos, por lo que todos los aspectos que se encuentren ahí regulados no pueden ser parte de las normas estatales ni siquiera en forma de reiteración.5

Legalidad. Taxatividad6

Se penalizaba con prisión de siete a quince años y multa de doscientos a cuatrocientos días de salario, a quien sin causa justificada posea o porte en su persona, en el vehículo en el que se encuentre o se le relacione con éste, o en el lugar donde se le capture, uno o varios instrumentos fabricados con clavos, varillas o cualquier otro material que puedan ser utilizados para dañar o impedir el paso de los vehículos conducidos por particulares o por los elementos de las Fuerzas Armadas o las instituciones de seguridad pública.

La Corte resolvería que esto es inconstitucional, por las siguientes razones. Basta con que alguien –sujeto indeterminado– posea o porte uno o varios instrumentos fabricados con clavos, varillas o cualquier otro material para que pudiera ser objeto de sanción penal por parte del Estado, lo que lleva a la violación al principio de legalidad en su vertiente de taxatividad.

El tipo penal es impreciso, ya que deja al arbitrio de la autoridad investigadora o jurisdiccional, decidir qué persona o personas, pueden llegar a ser detenidas y enjuiciadas por el simple hecho de traer consigo o en un vehículo motor, uno o varios instrumentos fabricados con los materiales descritos.

La redacción literal del precepto evidencia que basta con que la simple portación o posesión de los instrumentos referidos sea constatada para que se colmen los elementos típicos de la conducta. Sobre esto último, se hizo especial énfasis relacionado con la clasificación de los delitos en de daño y de peligro, el “puedan” genera una situación de absoluta inseguridad.

Se sanciona la portación o posesión de cualquier otro material distinto a los clavos y varillas, lo que es ambiguo y genérico.

La norma descalifica la portación o posesión de estos instrumentos no sólo en el vehículo en el que se encuentre la persona o se le relacione con éste, sino igual donde se le capture, como su trabajo o domicilio donde es posible que existan muchos objetos fabricados con clavos, varillas o cualquier otro material, que pudiera dar lugar a impedir el paso de cualquier vehículo, en el caso, posiblemente una cerca metálica diría el ponente.7

Federalismo. Secuestro y trata de personas8

La normatividad local en estudio, pretendía regular aspectos sustanciales en relación con los delitos de secuestro y trata de personas. Sin embargo, como se ha decidido con anterioridad, estos delitos son competencia exclusiva del Congreso de la Unión, por lo que la legislatura local estaba actuando fuera de sus competencias9

Derecho a la propiedad privada y garantía de no confiscación de bienes10

Se analizaba una legislación local que preveía sobre la procedencia de la extinción de dominio contra los delitos de de desaparición forzada de personas, fraude, delitos cometidos por fraccionadores, extorsión, encubrimiento por receptación y por favorecimiento, peculado, enriquecimiento ilícito, operaciones con recursos de procedencia ilícita y asociación delictuosa.

La Corte establecería que esta figura resulta una excepción o restricción al derecho a la no confiscación de bienes, porque implica la extinción de la propiedad privada a favor del Estado sin contraprestación alguna. Resolvería que considerarla procedente en esos casos, es algo que va más allá de lo establecido por la Constitución federal11. Algunas otras voces de la Corte, subrayaría que no debía ser aceptado por falta de competencia local para legislar sobre ello.

Igualdad y no discriminación. Sociedades de convivencia12

Este alto tribunal estudió la figura de “Sociedades de convivencia”, única figura en el sistema jurídico del estado de Campeche, a las que pueden acceder las parejas homosexuales para unirse en términos de formación de la familia, pero importante señalar, que igualmente la pueden conformar parejas heterosexuales.

Primeramente, la Corte definió las características de estas sociedades de la siguiente manera: a) la unión de dos personas; b) con voluntad de permanencia; c) ayuda mutua; d) vida en común; y, e) domicilio común. Además se concluyó que estas asociaciones generan derechos alimentarios, sucesorios, de tutela, etc.

En razón de estas características, se concluyó que las sociedades de convivencia se debían entender como un grupo familiar, al igual que el matrimonio y el concubinato, y en ese sentido, debían estar protegidas constitucionalmente.

Definido lo anterior, se pasó al análisis de la diferencia sustancial de este grupo familiar con los demás, en específico, la negativa de adoptar a las personas que se conformaran dentro de una sociedad de convivencia, con independencia de sus características personales.

El trato campechano o mejor dicho la prohibición de adoptar cuando se está dentro de una sociedad de convivencia, se consideró, por parte de la Corte, violatorio de derechos humanos, por diversos motivos que generaron diferentes posiciones entre los ministros.

Las primeras razones por las que declaró inconstitucional el sistema campechano fueron por dañar el interés superior del menor y la forma de integración de una familia. Este razonamiento tuvo un consenso amplio en la Corte mexicana.

Ahora bien, un segundo criterio para declarar inadecuada la norma analizada, era porque resultaba discriminatoria en términos generales, sobre ello no había discrepancia.

Donde existió una escisión en la decisión de la Corte, más bien era en la razón concreta que al pensar de los jueces, daba la discriminación. Unos ministros afirmaron que la razón era discriminación por orientación sexual, mientras que otros, lo hicieron porque discriminaba a las sociedades de convivencia, como forma de integración de la familia en sí misma.

Pensiones13

El tema principal estaba en la determinación que había hecho la ley para establecer un sistema de cuotas sobre el tema de mantenimiento de los servicios de pensiones en el Estado, que estarían a cargo de los trabajadores, pensionistas y el patrón. Sobre ello se analizó.

Primero. La obligación a los pensionados de aportar el 12% de su percepción para el fondo de pensiones. Se decidió que esto era inadecuado, atendiendo a la existencia de una clara diferencia entre trabajadores en activo y pensionados y no encontrarse una justificación constitucional, para un trato que no reconozca esta diferencia. Se pudo observar en la manifestación de los ministros, que resultaba injustificado que los pensionados siguieran viendo afectado su patrimonio mediante estas aportaciones o reducciones, cuando ya lo habían hecho durante el tiempo que fueron trabajadores activos14.

Segundo. La condición para el trabajador o sus familiares derechohabientes de estar al corriente en el pago de las cuotas o aportaciones, para realizar cualquier trámite ante el instituto. Se determinó que esta condición era inadecuada, porque podía dar lugar a violaciones al derecho a la seguridad social, aún más cuando el que debe efectuar los descuentos y notificarlo al Instituto Estatal de Pensiones es el patrón15.

Tercero. La norma en estudio decía: “El trabajador que se retire del trabajo sin derecho a pensión, o sus familiares derechohabientes podrán solicitar el monto total de las cuotas que realizó al Instituto, lo anterior sin considerar los intereses que generaron dichas cuotas”. En ese sentido, lo que se estaba analizando era si la exclusión de los intereses era justificada. Partiendo de que se trata, como diría el ministro Franco, de un “Sistema de Reparto” donde las aportaciones se van a un fondo común y no a una cuenta individual, y que inclusive en otros modelos de este sistema ni siquiera se contempla la posibilidad de otorgamiento de la devolución de cuotas, considerar igualmente anexar a esa devolución los intereses, iría contra la dinámica del sistema mismo16.

Autonomía Municipal. Servicio público de transporte17

¿Quiénes pueden emitir las normas generales en materia de servicio público de transporte? El Ejecutivo del estado había emitido una serie de disposiciones para la implementación del Formato Único de Permisos Provisionales para Circular sin Placas, y el Municipio argumentaba que con ello se estaba invadiendo facultades que le corresponden, máximo que no se trataba de una ley expedida por el Congreso del estado, sino por una autoridad administrativa.

La Corte argumentaría que los estados sí pueden emitir estas normas generales a fin de crear un marco normativo homogéneo, quedando a los municipios la emisión de las normas sobre administración, organización, planeación y operación del servicio, con el objetivo de prestarlo de manera continua, permanente, uniforme y regular, al igual que las relativas al sentido, disposición para control de tránsito, seguridad vial, horarios de oficinas administrativas, entre otros temas18.

Federalismo. Proceso penal19

Reformas a la legislación local, abordaron dos temas. Primero. Regular el procedimiento de notificación del aseguramiento y abandono de bienes, otorgando facultades para que los órganos jurisdiccionales notifiquen el aseguramiento de bienes, instrumentos, objetos o productos del delito a los interesados. Segundo, regular los plazos para la sustanciación de dicho procedimiento. Sin embargo, diría la Corte, estas disposiciones ya se encuentran contempladas en el Código Nacional de Procedimientos Penales, y es facultad del Congreso de la Unión de manera exclusiva20.

Federalismo. Pensiones ayuntamientos21

¿Quién debe regir el sistema de pensiones de los trabajadores municipales? La Suprema Corte en diversas controversias constitucionales promovidas por municipios de la entidad, había declarado inválido el modelo donde el Congreso del estado era el encargado de determinar la procedencia y montos de las pensiones, así como de expedir los decretos de autorización respectivos, esto por considerarse una violación al principio de libertad hacendaria municipal.

Con motivo de esas decisiones, se rediseñó el otorgamiento de pensiones a los trabajadores y elementos de seguridad pública municipales, dotando de facultades a los ayuntamientos de la entidad, para que fueran éstos quienes expidieran las pensiones a sus trabajadores.

En ese sentido, la legislación hizo a la Corte determinar que la regulación del sistema de pensiones a los trabajadores de los municipios es competencia del estado, y no se aplican los estándares relativos a las leyes de bases generales en materia municipal.

De ahí que regular las prestaciones de seguridad social, específicamente las pensiones respecto de los trabajadores de los municipios, sí se encuentra dentro de las facultades de los Congresos estatales22.

Sistema electoral. Legislación local23

Se analizaron las modificaciones al la legislación electoral local, bajo seis temas. Primero. El Congreso local había legislado sobre el tema de distritación, en ese sentido, se argumentaba que con ello se daba una invasión a la competencia del Congreso de la Unión y del Instituto Nacional Electoral, en específico la relativa a la determinación de la geografía electoral. La Corte resolvió que la normatividad en estudio, determinaba que era el Consejo General del Instituto Nacional Electoral quien aprobaba la distritación en el estado, debiendo hacerlo antes de que inicie el proceso electoral. Con ello estaba adecuando lo dispuesto por la Constitución mexicana. En este caso, se definió que las normas electorales locales, pueden reiterar los contenidos generales24.

Segundo25. Paridad de género en el cargo de presidentes municipales. Se argumentaba que la legislación era omisa en contemplar la paridad horizontal, por no garantizar que el cincuenta por ciento de las candidaturas a un mismo cargo, en todas las planillas pudiere recaer en mujeres, a efecto de que exista igual porcentaje de candidaturas a presidentes municipales, sindicaturas y regidurías en todos los ayuntamientos del estado.

Por un lado, diría la Corte que las entidades federativas tienen competencia residual para legislar en materia de paridad de género, sin obligación de regular en el mismo sentido que las normas electorales federales. En seguida señalaría que los órganos de gobierno de los municipios son los ayuntamientos, y se conforman por diversos cargos con competencias diferenciadas, pero que por sí no son una instancia de gobierno. De esta forma, se entiende que la paridad de género no podría ser extendida judicialmente, a la posibilidad de integrar cargos en específico, sino en relación con el acceso paritario a las candidaturas que permitan la integración de órganos de representación legislativos o municipales. En conclusión, la legislación era constitucional.

Tercero. Sobrerrepresentación. Se argumentaba que se estaban definiendo mayores requisitos que la Constitución mexicana para la asignación de diputaciones de representación proporcional. Sin embargo, la Corte se decantaría por la definición de que la legislación en estudio, al prever el límite de sobrerrepresentación, estaba favoreciendo de manera injustificada al partido político que hubiese obtenido la mayoría de la votación estatal emitida, haciéndolo llegar al tope máximo fijado26.

Cuarto. Se regulaban diversas cuestiones relativas a la prohibición a los partidos de nuevo registro de participar en coalición en las elecciones, sin embargo, esto ha sido definido como una materia exclusiva del Congreso de la Unión27.

Quinto. Se debía estudiar que el Congreso local estaba excediendo sus atribuciones, al establecer que las funciones correspondientes a la capacitación electoral, la integración y ubicación de las casillas, así como la designación de funcionarios de la mesa directiva en el proceso electoral del dos mil dieciséis, se mantendrían delegadas al Organismo Público Local Electoral, hasta en tanto el Instituto Nacional Electoral no decidiera reasumirlas.

La Corte resolvería que el artículo octavo transitorio de la reforma a la Constitución federal en materia electoral de 2014, determinó delegar el ejercicio de las atribuciones al orden local, salvo que existiera una determinación de reasunción competencial por parte del órgano administrativo electoral nacional28.

Sexto. Derecho de Réplica. Se afirmaba que el Congreso local carecía de competencia para legislar en materia de derecho de réplica, sobre la información presentada en los medios de comunicación, por corresponder a una cuestión que compete exclusivamente al Congreso de la Unión

Se establecía un supuesto a través del cual se pretendía regular el derecho de réplica en materia electoral, hasta en tanto se expidiera la norma federal correspondiente.

Se expondría por la Corte que las entidades federativas únicamente pueden intervenir y legislar para regular los medios de comunicación locales en cuestiones electorales. En ese sentido, la norma impugnada debía entenderse en el sentido de que los Estados pueden regular el ejercicio del derecho de réplica durante un proceso electoral exclusivamente sobre medios de comunicación que pueden ser reglamentados por ellos, como periódicos y revistas, sin que puedan incluirse medios de comunicación que sólo pueden ser regulados a nivel federal, como la televisión o la radio29.

Víctor Manuel Collí Ek. Investigador de la Universidad Autónoma de Campeche y responsable del proyecto de investigación: “La vigencia de la Constitución en la interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como Tribunal Constitucional” 154998, CONACYT-SEP, del cual el presente estudio es un producto. www.victorcolliek.com Agradezco los acertados comentarios recibidos por parte de mis compañeros del Grupo de Investigación “Derechos Humanos y Problemas Constitucionales”, radicado en la UAC.


1 Acción de Inconstitucionalidad 9/2014. Ponente Min. José Fernando Franco González Salas. Sesionada los días 26 de junio y 6 de julio de 2015. Artículo 133 quinquies del Código Penal del Estado de Michoacán, que se adicionó mediante Decreto 276, publicado en el Periódico Oficial de la entidad el veintiuno de enero de dos mil catorce.

2 Mayoría de siete votos en el sentido del proyecto, sesión del 16 de junio de 2015, p. 65.

3 Acción de Inconstitucionalidad 12/2014. Ponente Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Sesionada el día 7 de julio de 2014. Ley Orgánica de la Fiscalía General del Estado de Morelos, publicada en el Periódico Oficial del Estado el veintiséis de marzo de dos mil catorce. Antecedentes: acciones de inconstitucionalidad 21/2013, 56/2012, y 26/2012.

4 Mayoría de nueve votos a favor de la propuesta contenida en el considerando quinto del proyecto, p. 14.

5 Unanimidad de votos a favor de la propuesta, p. 23.

6 Acción de Inconstitucionalidad 95/2014. Ponente Min. Alberto Pérez Dayán. Sesionada el día 7 de julio de 2015. Decreto Número LXII-256, publicado en el Periódico Oficial de esa entidad el nueve de julio de dos mil catorce, por el cual se reformó el artículo 171 Quáter, fracción I, del Código Penal de Tamaulipas.

7 Unanimidad de votos a favor de la propuesta del proyecto, p. 55.

8 Acción de Inconstitucionalidad 1/2014. Ponente Min. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Sesionada el 3 de agosto de 2015. Código Penal y Código de Procedimientos Penales del Estado de Sonora, reformados mediante el Decreto 64, publicado en el Boletín Oficial del Estado el veintiocho de noviembre de dos mil trece. Código de Procedimientos Penales para el Estado de Sonora, reformado mediante el Decreto 61, publicado el dos de diciembre de dos mil trece. Precedentes: Acción de inconstitucionalidad 21/2013.

9 Unanimidad de once votos a favor de la propuesta, p. 26.

10 Acción de Inconstitucionalidad 3/2015. Ponente Min. José Fernando Franco González Salas Sesionada el 4 de agosto de 2015. Ley de Extinción de Dominio para el Estado de Colima. Antecedentes en las Acciones de Inconstitucionalidad 33/2013 y 20/2014.

11 Unanimidad de once votos a favor del sentido de la propuesta, p. 59.

12 Acción de Inconstitucionalidad 8/2014, ponente Min. Margarita Luna Ramos. Sesionada los días 6, 10 y 11 de agosto de 2015, por el Pleno de la Corte. Las sesiones pueden ser consultadas aquí.

13 Acción de Inconstitucionalidad 101/2014. Ponente José Ramón Cossío. Sesionada los días 17 y 18 de agosto de 2015. Ley de Pensiones del Estado de Veracruz.

14 Hubieron dos votaciones (p. 37) en relación con la propuesta de invalidez del artículo 19 hay unanimidad de diez votos, y por lo que se refiere a la porción que se propone invalidar el artículo 16, mayoría de ocho votos y mayoría de ocho votos a favor de la propuesta modificada de declarar la invalidez de la porción respectiva.

15 Votación favorable, p. 40, sesión del 17 de agosto de 2015.

16 Seis votos a favor de la propuesta modificada del proyecto, sesión del 18 de agosto de 2015, p. 24.

17 Controversia Constitucional 32/2014. Ponente Min. Margarita Luna Ramos. Sesionada el 18 de agosto de 2015. Oficio y Disposiciones de Carácter General para la aplicación del Formato Único de Permisos Provisionales para Circular sin Placas de los Vehículos de Particulares en este Estado. Antecedente en la Controversia Constitucional 22/2012, cuya explicación la hicimos en el estudio de marzo-abril 2015, numeral 1 consultable aquí.

18 Nueve votos a favor de la propuesta modificada del proyecto, p. 43.

19 Acción de Inconstitucionalidad 107/2014. Ponente Min. Jorge Pardo Rebolledo. Sesionada el 20 de agosto de 2015. Ley para la Administración de Bienes Asegurados, Decomisados o Abandonados para el Estado de Hidalgo, publicados mediante Decreto 222 en el Periódico Oficial del referido Estado el diez de noviembre de dos mil catorce.

20 Unanimidad de diez votos a favor de la propuesta modificada, p. 10.

21 Controversia Constitucional 25/2014. Ponente Min. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Sesionada el 20 de agosto de 2015. Ley Orgánica Municipal, reformados mediante Decreto 1874, publicado en el Periódico Oficial local el veintidós de enero de dos mil catorce.

22 Votación favorable, p. 24.

23 Acción de Inconstitucionalidad 36/2015. Ponente Min. Eduardo Medina Mora. Sesionada los días 27 y 31 de agosto de 2015. Ley Electoral del Estado de Zacatecas.

24 Mayoría de seis votos a favor de la propuesta modificada del proyecto, sesión del 27 de agosto, p. 24.

25 Unanimidad de votos a favor del sentido del proyecto, sesión del 27 de agosto, p. 58.

26 Unanimidad de diez votos a favor de la propuesta, sesión del 31 de agosto, de 2015, p. 13.

27 Unanimidad de diez votos a favor de la propuesta, sesión del 31 de agosto de 2015, p. 19.

28 Mayoría de ocho votos a favor de la propuesta del proyecto, sesión del 31 de agosto de 2015, p. 24.

29 Mayoría de ocho votos a favor de la propuesta del proyecto, sesión del 31 de agosto de 2015, p. 30.

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El objetivo del siguiente texto es informar al ciudadano cuáles son y cómo están protegidos los derechos humanos en México. Para lograr este propósito, se estudian los asuntos conocidos por el Pleno de la Suprema Corte mexicana. De esta manera, El Juego de la Suprema Corte presenta esta sección con el ánimo de cumplir dos metas: informar de manera accesible el desempeño de los ministros de nuestra Corte y, a su vez, facilitar el escrutinio a la labor de éstos.


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1. México y la Corte Interamericana de Derechos Humanos1

En este asunto, la Corte mexicana analizó qué medidas deben adoptarse para la recepción y cumplimiento de la decisión tomada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH), en las sentencias de los casos Inés Fernández Ortega y Valentina Rosendo Cantú contra México.

Los ministros discutirían, en una primera parte, el papel de las restricciones constitucionales como elemento para desligar la obligatoriedad de las sentencias de la CoIDH.

La primera votación fue sobre si era obligatoria la sentencia que se estaba analizando, bajo la idea de que México había sido Estado parte.2 Se resolvería que sí. Segunda votación, ¿los precedentes de la CoIDH obligan o no cuando el Estado mexicano no es parte? Se decidió que sí.3

Reiterado esto, que ya había sido motivo de decisión en la contradicción de tesis 293/2011, pasarían a analizar las obligaciones en específico señaladas en las sentencias de la CoIDH.

Primeramente, se analizó cómo debe operar el control de convencionalidad ex officio en un modelo de control difuso de constitucionalidad, para lo cual retomaron, entre otras consideraciones, lo determinado en el caso Radilla Pacheco y en la contradicción de tesis 293/2011.

Se anexaría lo resuelto en la contradicción de tesis 1046/2012,4 resuelta el 16 de abril de 2015, donde se indicó que los órganos que están realizando control concentrado, pueden realizar control difuso, siempre que se trate de las normas procesales con las cuales actúa, no con las normas sustantivas que estén siendo discutidas en el propio proceso.

Igualmente, la decisión de la contradicción de tesis 21/2011, sobre la naturaleza constitucional de una contradicción entre un tratado internacional y una ley secundaria, cuando se trata de violaciones prima facie a derechos humanos.5

Luego se abordó lo relativo a la restricción interpretativa del fuero militar que ha sostenido la CoIDH, donde se dijo que frente a situaciones que vulneran derechos humanos de civiles, bajo ninguna circunstancia puede operar la jurisdicción militar, porque cuando los tribunales militares conocen de actos constitutivos de violaciones a derechos humanos en contra de civiles, ejercen jurisdicción no solamente respecto del imputado, el cual necesariamente debe ser una persona con estatus de militar en situación de actividad, sino también sobre la víctima civil, quien tiene derecho en ese sentido a participar en el proceso penal, no sólo para efectos de la respectiva reparación del daño, sino también para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia.6

Se dieron tres decisiones más, que de la lectura de las sesiones resulta un poco oscuro el contenido concreto, debido a ello exponemos las líneas generales de sus contenidos.

Sobre el tema de tortura, la decisión imprime una serie de principios y directrices que deben observar los jueces nacionales, ya federales ya locales, en los casos donde se denuncie y se combatan prácticas inhumanas o degradantes, o bien, en los que se tenga conocimiento de tales violaciones a los derechos humanos.

Otro tema importante aprobado, fue el asegurar el derecho humano de acceso a la tutela jurisdiccional conforme a una impartición de justicia con perspectiva de género, tomando en cuenta la especial situación de vulnerabilidad de las personas indígenas, máxime cuando además se está en el caso de menores de edad, quienes por esa sola circunstancia deben ser sujetos a la mayor protección estatal posible.7

Finalmente, medidas administrativas derivadas de las sentencias en estudio.

2. IFT y reserva de ley8

El Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFETEL) emitió una regulación sobre portabilidad numérica, y el Congreso de la Unión argumentaba que con ello se estaba violentando el principio de reserva de ley, ya que se regulaban cuestiones que no se encontraban previstas de forma expresa en la ley federal de telecomunicaciones y radiodifusión.

Se analizaron varios temas. Primero. ¿Tiene el IFETEL competencia para emitir esa reglamentación? ¿Al IFETEL no le corresponde una facultad reglamentaria? La Corte resolvería que sí tiene competencia, porque que no le corresponde esa facultad reglamentaria. Esto por dos razones.

A. Porque el acuerdo impugnado que establece reglas para la implementación de portabilidad, no está incluido en ningún ámbito material preservado por el principio de reserva de ley.

B. La conclusión de que por regla general no resulta aplicable el principio de reserva de ley a la regulación del IFETEL se basa: 1º. En las razones del constituyente permanente de crear un órgano con poderes de regulación independiente de los entes regulados. 2º. En la línea precedentes que progresivamente habían ampliado las facultades de regulación de la extinta COFETEL, el IFETEL no guarda una relación de subordinación con el legislativo.9

Segundo: ¿El NIP es un requisito adicional para acceder a la portabilidad? Se argumentaba que era suficiente la presentación por parte del usuario del formato de solicitud de portabilidad debidamente requisitado, con lo cual el usuario en un mismo documento y, en un solo momento, tenía la posibilidad de identificarse y expresar su voluntad, colmando así los dos requisitos que la ley pide para solicitar la portación. La inclusión de la validación o confirmación de un NIP por medios distintos, como el mensaje de texto o la llamada telefónica, implicaba un requisito adicional.10

Se resolvería que es justamente a través del NIP que el IFETEL busca validar ambos requisitos legales, mediante un sistema que empodera al usuario para impulsar por sí mismo y sin la presión de los proveedores, todo el proceso de portabilidad.

Se reconoció por la Corte que los requisitos de identificación del usuario y su voluntad, son regulables y justamente el NIP es una forma de regulación de los mismos. El NIP se consideró un mecanismo que no contradice a la ley y que conforma una cuestión regulatoria, permitiendo proteger al usuario para reservarle la libre decisión de impulsar la portabilidad, en una forma automatizada que evite las cargas y costos generados por la validación documental, al igual que introduciendo un principio de orden, que permite al regulador controlar la eficiencia de la portabilidad en los términos del artículo 28 constitucional. Adicionalmente, subrayó la Corte, existe una cláusula habilitante hacia el IFT para: “Promover que se haga a través de medios electrónicos”.

Por último, se analizaron los siguientes temas, definidos todos como regulatorios, por lo cual el IFETEL tenía facultad para desarrollarlos:

1. Cambio de domicilio cuando el usuario no quiere cambiar de número telefónico y conservando al proveedor.

2. Proceso de portabilidad en forma presencial o por medios electrónicos. Específicamente el formato de portabilidad, que utiliza información esencial del usuario y de la línea de teléfono a portar, junto con información normativa sobre derechos del usuario.

3. Posibilidad de que el proveedor receptor se haga de la información del usuario por diversos medios electrónicos.

4. Tratándose de la portabilidad fija el proveedor receptor debe contar con infraestructura para recibir al usuario para que opere en su favor el plazo de las veinticuatro horas.

5. Requisito del NIP, desde la perspectiva de la obligación de los proveedores de habilitar gratuitamente el código 051

3. Diseño federal. Extinción de Dominio11

El Estado de Coahuila había establecido en su legislación la procedencia de la acción de extinción de dominio, para el caso del delito de facilitación delictiva. Dos preguntas giraron en torno a este caso: ¿pueden los Estados legislar sobre extinción de dominio?, ¿cuáles son los delitos con los que se puede asociar esta figura?

El primer tema que analizó la Corte fue si las entidades federativas podían legislar sobre extinción de dominio.12 La discusión residió en la extensión de la concepción de la delincuencia organizada, por la relación que guardan estas dos figuras en la Constitución la cual necesitaba definirse. Para lo anterior debían analizarse dos caminos.

Primero, considerar a la delincuencia organizada en sentido amplio, que significaría abarcar a la extinción de dominio, lo que haría a ésta una materia reservada al Congreso de la Unión, quien es el único que puede legislar sobre  delincuencia organizada.

Segundo, una concepción restringida al delito de delincuencia organizada, que si bien es facultad del Congreso de la Unión, la Constitución no da indicativo alguno sobre reserva de ley en el tema de extinción de dominio, y al indicarse en la propia Constitución13 que aquello que no está reservado a la federación le corresponde a los Estados, entonces estos últimos, si podrían legislar sobre ello.

Esta segunda concepción fue la adoptada por la Corte, por lo que Coahuila —y los demás Estados de la República— sí tenía facultad para legislar sobre ella, a excepción de su relación con el delito de delincuencia organizada.

El segundo tema fue en específico, la liga de procedencia que se había generado entre la acción de extinción de dominio y el delito de facilitación delictiva.14 Definida la facultad de los Estados para legislar, ¿era posible que se ligara a esta figura con el delito indicado arriba?

La Corte resolvería que la Constitución15 establece una descripción taxativa sobre los delitos en relación de los cuales procede la extinción de dominio –delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos y trata de personas-, en el presente caso, no se trataba de ninguno de estos delitos, por lo que la legislación de Coahuila debía ser considerada inconstitucional.16

4. Fiscal. Derechos

¿Se debe pagar una contraprestación por actividades de supervisión y vigilancia estatales?17 Se estaba analizando la constitucionalidad del pago anual que se debe hacer por la inspección y vigilancia que lleva a cabo la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, a las entidades auxiliares de crédito —como los centros cambiarios, transmisores de dinero o sociedades financieras de objeto múltiple no reguladas— a fin de prevenir y detectar operaciones con recursos de procedencia ilícita, lo que se considera una función preventiva de interés público, enfocada en la identificación de los delitos relacionados con terrorismo, terrorismo internacional y lavado de dinero.

El proyecto argumentaba que las entidades auxiliares se consideran como las beneficiarias inmediatas de estos servicios, porque en la medida en que se constate el cumplimiento de las disposiciones legales, podrían seguir contando con su registro para llevar a cabo las transacciones financieras que tienen autorizadas, lo cual justificaba el pago del derecho.

Sin embargo, se resolvería que a pesar de que la supervisión es un servicio público que genera beneficio a la sociedad en general, no se puede afirmar que reciba un beneficio quien efectivamente va a ser supervisado y vigilado, y que por esa razón se tenga que pagar el servicio. En ese sentido, la Corte consideraría el pago inconstitucional.

5. Derecho de acceso a la información. Derecho a la defensa18

El presente asunto se encontraba enmarcado en un juicio de amparo, donde la autoridad ha rendido su informe justificado, pero calificado alguno de los documentos en él como clasificados o reservados.

Entonces surge la pregunta, ¿a efecto de la defensa de la persona, dada esta importante serie de documentos exhibidos por la autoridad y que pueden afectar el futuro de la decisión del juez, el ciudadano debe o no tener acceso a esos documentos calificados como reservados?

Dicho de otra manera, ¿el juez puede autorizar, en algunos casos, que las partes tengan acceso a la información, no obstante haber sido calificada como confidencial o reservada?

Dentro de las primeras cosas que tuvo presente la Corte para resolver es que la revisión de la constitucionalidad de la calificación de reserva o confidencialidad de una información, es facultad del órgano garante indicado en la Constitución no los jueces, por lo que decidir sobre lo anterior debía no afectar este diseño constitucional e invadir facultades de otras autoridades.

Sin embargo, en el caso concreto, como dijimos arriba, se trata de documentos exhibidos mediante informe justificado, por parte de la autoridad responsable dentro de un juicio de amparo y, por tanto, están en juego derechos importantes como el de prueba como presupuesto del debido proceso, por lo que, como expuso la Corte, se tenía que analizar y resolver de tal manera, que no se deje en esta de indefensión a la persona afectada.

Por tal motivo, la Corte decidiría que el juez de distrito, bajo su responsabilidad, puede excepcionalmente permitir el acceso a la información esencial contenida en esos documentos, a fin de que se tenga conocimiento y se pueda hacer valer lo que derecho convenga; para lo cual, en cada caso, debe realizar la prueba del daño e interés público para tomar su decisión y que la información reservada o confidencial, que se decida pueda ser conocida por las partes —información que se considerará para todos los efectos como información reservada en posición de particulares— pueda ser usada para su defensa, pero mantenida bajo estricta confidencialidad.

6. Procedencia del amparo indirecto19

El objetivo del presente asunto era determinar si procede y en qué momento, el amparo indirecto20 en contra de los actos de autoridad en los que se determine declinar o inhibir la competencia.

Se resolvería que dicho juicio procedería en el momento en que la autoridad a favor de la cual se declina la competencia la acepta o cuando el órgano requerido se inhibe del conocimiento de un asunto, ya que ambos son el momento cuando se afectaría personal y directamente la esfera de derechos del interesado. En resumen, ambos casos importan la definitividad de la decisión y el acto de autoridad.

Víctor Manuel Collí Ek. Investigador de la Universidad Autónoma de Campeche y responsable del proyecto de investigación: “La vigencia de la Constitución en la interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como Tribunal Constitucional” 154998, CONACYT-SEP, del cual el presente estudio es un producto. www.victorcolliek.com  Agradezco los acertados comentarios recibidos por parte de mis compañeros del Grupo de Investigación “Derechos Humanos y Problemas Constitucionales”, radicado en la UAC.


1 Expediente varios 1396/2011. Ponente Min. Alberto Pérez Dayán. Sesionado los días 21, 23 y 27 de abril y 11 de mayo de 2015.

2 Unanimidad de 11, votos, sesión del 21 de abril de 2015, p. 38.

3 Mayoría de 8 votos, sesión del 21 de abril de 2015, p. 41.

4 Para una explicación un poco más extensa consultar numeral 5 aquí.

5 Unanimidad de votos sobre la propuesta modificada, sesión del 23 de abril de 2015, p. 18. Una explicación más profunda del nuevo sistema de control constitucional y convencional, la encontramos aquí.

6 Mayoría de 9 votos, sesión del 23 de abril de 2015, p. 54. Ya que se discutía sobre si incluir en el considerando una revisión de la regularidad constitucional del texto vigente del artículo 57 fracción II del Código de Justicia Militar, no prosperó. (Seis votos, sesión del 23 de abril de 2015, p. 54)

7 Resulta interesante la intervención de la Min. Olga Sánchez Cordero en la sesión del 11 de mayo, especialmente las páginas 10-12.

8 Controversia Constitucional 117/2014. Ponente Min. Alfredo Gutiérrez Ortíz Mena. Sesionada los días 30 de abril y 7 de mayo de 2015.

9 Unanimidad, p. 32, del 7 de mayo de 2015.

10 Esta y las argumentaciones que suceden. Unanimidad de votos, sesión del 7 de mayo de 2015, p. 69.

11 Acción de Inconstitucionalidad 33/2013, sesionada el día 12 de mayo de 2015. Ponente Min. Jorge Mario Pardo Rebolledo.

12 Sesión del 12 de mayo, p. 12. Seis votos a favor de la propuesta.

13 Artículo 124.

14 “los que están vigilando e informando sobre el movimiento de personas o de corporaciones de seguridad pública en cualquiera de los tres órdenes de gobierno”

15 Artículo 22.

16 Sesión del 12 de mayo de 2015, p. 20, nueve votos por la propuesta modificada.

17 Contradicción de Tesis 96/2014, ponente Min. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Sesión del 19 de mayo de 2015, p. 53, mayoría de seis votos en contra de la propuesta.

18 Contradicción de Tesis 121/2014, ponente Min. José Fernando Franco González Salas, sesionada el día 26 de mayo de 2015. Unanimidad de 11 votos a favor de la propuesta modificada, p. 62.

19 Contradicción de Tesis 293/2014. Ponente Min. José Fernando Franco González Salas. Sesionada el día 28 de mayo de 2015. Mayoría de 8 votos a favor de la propuesta modificada.

20 Artículo 107, fracción VIII de la Ley de Amparo vigente. En el intermedio se daría una discusión interesante sobre la posible inconstitucionalidad de la norma jurídica en específico, por exceder las hipótesis consideradas en la CPEUM. Sin embargo, fue una discusión dejada de lado.

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El pasado viernes 26 de junio, la Suprema Corte de los Estados Unidos anunció su decisión en el caso Obergefell v. Hodges, el blockbuster del año. La fecha es muy especial para la comunidad gay, no solo porque junio es el mes del orgullo LGBTTIQ, sino porque, además, el 26 de junio de 2003, hace sólo 12 años, la propia Corte estadounidense declaró inconstitucional la ley penal de Texas que criminalizaba la sodomía.1

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La decisión en Obergefell fue adoptada por mayoría de 5 votos de los jueces Ginsburg, Breyer, Sotomayor, Kagan y Kennedy. Éste último, quien otorgó el voto decisivo para la toma de esta decisión, fue el encargado de escribir la sentencia.2 En este artículo pretendo sintetizar el contenido fundamental de la misma, así como de los votos disidentes.

Empecemos por los antecedentes del caso: el asunto fue llevado a la Corte Suprema por 14 parejas del mismo sexo y dos hombres gay viudos,3 quienes cuestionaron la constitucionalidad de la legislación de los estados de Michigan, Kentucky, Ohio y Tennessee, en las cuales se definía el matrimonio como la unión de un hombre y una mujer. En esos estados, se negó a las parejas el reconocimiento de sus matrimonios, contraídos en otros estados de la Unión americana.

El resultado todos los conocemos: la Suprema Corte dio la razón a los actores, expandió el derecho constitucional de contraer matrimonio a las parejas del mismo sexo y dio inicio a una alentadora cadena de mensajes, estados, tweets y arcoíris en las redes sociales.

En Obergefell, la litis del caso se centraba en dilucidar: (i) si conforme a la 14ª Enmienda de la Constitución estadounidense, los estados tienen la obligación de permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo y (ii) si la misma Enmienda obliga a los estados a reconocer los matrimonios gay celebrados en otros estados. Estas preguntas no habían sido abordadas expresamente por la Corte en asuntos anteriores.4

Para considerar la primera pregunta, la sentencia de Kennedy (quien insistió en el tema durante los argumentos orales5) partió de un breve recuento sobre la historia del matrimonio. Al respecto, sostuvo que de los antecedentes históricos de dicha institución, se desprende su enorme importancia para la vida las personas y la necesidad de que algo tan importante para los individuos sea protegido por el Estado. Sin embargo, y reconociendo que la historia moldeó tradicionalmente la institución como la unión de un hombre y una mujer, la sentencia precisa que la tradición pueden ayudar a entender una institución, pero no puede significar un límite a las libertades constitucionales.

En esta última afirmación, la sentencia de Kennedy combate frontalmente la doctrina del originalismo, según la cual la interpretación constitucional debe partir de las consideraciones hechas por las personas que participaron en el proceso de construcción del documento constitucional (1789 y sus enmiendas). De hecho, la sentencia de Kennedy ataca la doctrina de los jueces Scalia y Thomas en más de una ocasión, por ejemplo al afirmar que quienes escribieron y ratificaron el Bill of Rights y la 14ª Enmienda no tenían la pretensión de conocer la amplitud de las libertades constitucionalmente protegidas, sino que delegaron el desarrollo de las mismas a generaciones futuras, conforme éstas fueran “aprendiendo cuál es su significado”.6

Por supuesto, el ataque frontal (y brutal) de Kennedy a la doctrina de Scalia merecía un revés. En su voto disidente, Scalia no sólo llamó a la decisión un “golpe de Estado”,7 “pretenciosa” y “egocéntrica”,8 así como atentatoria de la reputación de la Corte para “pensar claro” y “ejercer un análisis sobrio”,9 sino que también la cuestionó por pretender dotar a los jueces de un poder “super-legislativo”10 y asumir que encontraba un derecho constitucional olvidado por generaciones enteras de jueces y abogados.

En realidad, contrario a lo que afirmó Scalia, la Corte no pretendió establecer un “derecho constitucional al matrimonio gay”, sino que, considerando la existencia (no cuestionada) de un derecho a casarse, la Corte desentrañó el sentido del mismo y lo hizo extensivo a las parejas del mismo sexo. La distinción es sutil e inteligente.

Thomas, también inconforme con la postura de la mayoría frente a la doctrina del originalismo, escribió un disenso cáustico, acusando a la Corte de emprender una postura revisionista de la historia y la tradición jurisdiccional.11

Ahora bien, la mayoría, conforme a la doctrina de stare decisis, sustentó su decisión en casos pasados, a fin de demostrar que Obergefell era la consecuencia natural de un proceso evolutivo de criterios jurisprudenciales.12 Así, recordó que la protección de la 14ª Enmienda se extendía no sólo a los derechos y libertades consagrados en el Bill of Rights, sino también a otros derechos importantes relativos a la dignidad y la autonomía humana. Asimismo, recordó el famoso caso Loving v. Virginia (1967), en el cual invalidó la prohibición al matrimonio interracial por restringir la autonomía de las personas para establecer relaciones afectivas. Finalmente, insistió en retomar las consideraciones centrales del ya mencionado Lawrence, tanto para reafirmar la libertad sexual de las personas, como para abonar a la interpretación del derecho a contraer matrimonio como una decisión personal esencialmente íntima.13

Me interesa detenerme en dos temas más, mismos que suscitaron un enfrentamiento no menor entre la mayoría y minoría de este caso: el vínculo entre el matrimonio y la procreación, así como las facultades del Poder Judicial para entrar en el debate relativo al matrimonio gay.

En relación con el primer tema, la sentencia de Kennedy simplemente establece que “la habilidad, deseo o promesa de procrear no es y nunca ha sido un prerrequisito para contraer un matrimonio válido en un estado.”14 Sin embargo, la opinión disidente de Alito se sustenta esencialmente en ese vínculo reproductivo y afirma que, con independencia de la postura que considera al matrimonio como algo fundado en la felicidad de las personas, lo esencial del matrimonio es el coito y la perpetuación de la especie, visión que, a su juicio, los estados pueden adoptar legítimamente.

Por otra parte, dentro de un debate interno interesante, la posición de la mayoría afirma que pudiese pensarse que el asunto merece más legislación, litigio y debate, pero lo cierto es que: (i) ha habido discusión suficiente y (ii) la propia Constitución estadounidense ha garantizado el acceso al proceso jurisdiccional a fin de garantizar ciertos derechos de los ciudadanos y evitar que los mismos sean sometidos al voto y al resultado de las elecciones. Sin embargo, todos los disidentes (Scalia, Roberts, Alito y Thomas) insisten en que la cuestión debió dejarse a consideración del proceso legislativo y la discusión política de los estados de la Unión. Los disidentes cuestionan el que cinco jueces constitucionales decidieran la cuestión, arrebatando de las personas la libertad de decidir en democracia.15

La sentencia de Kennedy es un buen documento jurídico y, claro está, una victoria para las personas gay y sus familias. El mensaje de la Corte Suprema estadunidense no sólo es realmente positivo a nivel político, sino que representa algo aún más relevante: un ambicioso proyecto de construcción doctrinal de los derechos y libertades de autonomía, privacidad e igualdad.

Julio Martínez Rivas. Abogado (ITAM) y colaborador de la ponencia del ministro Cossío en la Suprema Corte de Justicia de la Nación.


1 Lawrence v. Texas (2003). Decisión adoptada por mayoría de 6 votos de los jueces Kennedy, Stevens, Souter, Breyer, Ginsburg y O’Connor (voto concurrente). Los jueces Scalia, Thomas y Rehnquist votaron en contra.

2 La facultad de asignar la responsabilidad de escribir la sentencia correspondió a la juez decano de la mayoría, Ruth B. Ginsburg, quien, asumo, asignó el caso a Kennedy por razones estratégicas.

3 Tomemos en cuenta el caso de James Obergefell, quien dio nombre al caso en comento. La pareja sentimental de Obergefell, con quien contrajo matrimonio en Maryland, murió de esclerosis lateral amiotrófica. Sin embargo, el estado de residencia de la pareja, Ohio, no permitía al supérstite ser considerado tal para efectos legales.

4 En United States v. Windsor (2013), por ejemplo, la Suprema Corte declaró inconstitucional la exclusión de los beneficios materiales previstos en la legislación federal a las parejas del mismo sexo. Sin embargo, al decidir aquel asunto, la Corte no abordó las preguntas planteadas el Obergefell, sino que se limitó a considerar si era o no válida la exclusión de beneficios a parejas casadas legalmente conforme a la legislación de los estados más progresistas del país.

5 Los audios están disponibles aquí.

6 “… as we learn its meaning.” Página 11.

7Putsch“. Página 6 del voto disidente del juez Scalia.

8 Página 7 del voto disidente del juez Scalia.

9 Página 9 del voto disidente del juez Scalia.

10 Página 5 del voto disidente del juez Scalia.

11 Página 3 del voto disidente del juez Thomas.

12 “The gay-marriage decision is no outlier. It stands in a long line of prior decisions, all of which were highly controversial at the time, but most of which are now widely celebrated, even taken as iconic.” Sunstein, Cass. “Gay Marriage Shows Court at its Best”. Bloomberg View, June 26, 2015. Disponible aquí.

13 Recordemos que el derecho a la intimidad es considerado por el sector conservador de la Suprema Corte como un constructo artificial derivado de los casos de aborto y anticoncepción.

14 Página 15.

15 “But why should the people who control a state have the right to deny the right of some of their fellow citizens to marry, without a reason? Alito has no answer.” Posner, Richard A. “The chief justice’s dissent is heartless”. Slate, June 26, 2015. Disponible aquí.

Lithwick, Dahlia. “Where was all this “five unelected judges” chatter when they handed down Citizens United?”. Slate, June 26, 2015. Disponible aquí.

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A partir de los hechos acontecidos en el estado de Guerrero y de la solicitud presentada por el PAN en el Senado de la República, se empezó a discutir mediática y legislativamente sobre la facultad constitucional para desaparecer a los poderes de una entidad federativa. Sin embargo, la posterior licencia otorgada al ahora exgobernador Ángel Aguirre aparentemente desvaneció la posibilidad de que dicha facultad fuese utilizada. Me parece que esto último parte de una concepción equivocada de dicho instrumento constitucional, la cual ha sido alimentada por un debate público superficial que no ha puesto el dedo en el lugar correcto. Por ello, y ante un escenario que hace latente la necesidad de desaparecer poderes en Guerrero y otros estados como Michoacán o Tamaulipas, a continuación se trata de explicar los límites y alcances de esta figura.

El artículo 76, fracción V, de la Constitución establece que es facultad del Senado “declarar, cuando hayan desaparecido todos los poderes constitucionales de un Estado, que es llegado el caso de nombrarle un Gobernador provisional…”. La sola lectura de este fragmento ha llevado a que se afirme que “el Senado no aparece ni desaparece poderes”[1] pues “no es el Senado el que desaparece los poderes de un Estado, sino que únicamente toma conocimiento de esa situación”[2]. O que los poderes del estado de Guerrero no han desaparecido ya que “tanto el poder judicial como el congreso locales se encuentran laborando”[3]. Se ha dicho, incluso, que en este caso la desaparición de poderes es una “salida absurda e inconstitucional”[4].

Las aseveraciones anteriores denotan una concepción específica de esta facultad constitucional: la desaparición de poderes es una declaración producto de una situación preexistente, específicamente de la inexistencia física de los titulares de los poderes de una entidad federativa determinada.

Sin embargo, esa concepción –y las declaraciones que la expresan– son superficiales, pues soslayan, en primer lugar, el propósito teórico de la facultad en cuestión; en segundo lugar, el uso que se la ha dado y; por último, la ley reglamentaria de la materia. Veamos.

La desaparición de poderes fue concebida, en su acepción moderna, en los debates federalistas norteamericanos de finales del siglo XVIII. Lo que buscaban era encontrar un método de intervención federal cuando existiera violencia interna en los estados de la unión. Así, Alexander Hamilton afirmó que “el correctivo natural de una mala administración, en una Constitución representativa o popular, es el cambio de hombres”[5].

Ésta idea fue retomada por Mariano Otero en el proyecto de Constitución que se discutió en el Congreso General de 1842. El cual, sin embargo, no fue aprobado. Su proyecto establecía como principio fundamental el que la federación pudiera anular todo acto local atentatorio contra el sistema de gobierno, llegando incluso a anular los poderes que contravinieran dicho sistema, aun dentro de la órbita de sus funciones, si accediesen a peticiones tumultuarias e ilegales.[6]

Años después, dos sucesos –Yucatán en 1872[7] y Coahuila en 1874[8]– demostraron que el sistema jurídico mexicano no tenía soluciones para los casos en los que la intervención de la federación era necesaria para restablecer el orden constitucional en un estado. Este vacío normativo empujó al Séptimo Congreso Constituyente a buscar remedios constitucionales. La desaparición de poderes fue la respuesta que encontraron.

En el proceso de reforma constitucional, el diputado Robles Gil solicitó a la comisión dictaminadora que precisara los supuestos de desaparición de poderes en los estados, el diputado Rafael Dondé le aclaró que no podía señalar todos los casos de aplicación, pero que era en aquellos en los que se necesitara “restablecer el orden constitucional en aquel estado, cuando se haya interrumpido”[9]. Salvo por tres modificaciones, el texto que prevé la facultad en cuestión es el mismo desde su entrada en vigor en 1874.

desaparicion1Ahora bien, el primer caso de posible aplicación de la nueva facultad constitucional surgió en 1878 en Puebla. Las comisiones dictaminadoras desecharon la petición, pero argumentaron que la desaparición de poderes debe analizarse desde dos puntos de vista: 1) con relación al régimen interior de un estado. El ejecutivo local o los diputados locales pueden desaparecer por muerte, renuncia, destitución o enajenación mental de las personas que ejercen el cargo. Las Constituciones de los estados previenen el procedimiento de sustitución –actualmente a estos casos se les llama falta absoluta–. 2) Con relación a la Federación, desaparecen el ejecutivo local o los diputados locales cuando se erigen así como producto de una usurpación o cuando rompen sus títulos de legitimidad por infracciones flagrantes al pacto federal o a la Constitución del estado.[10] La distinción entre “desaparición física” y “desaparición jurídica” comenzó aquí. En 140 años de existencia, la facultad de desaparición de poderes se ha usado únicamente en 2 casos de “desapariciones físicas”. Los casos de “desapariciones jurídicas” suman más de 40. Como se puede ver, las afirmaciones actuales de que los poderes del estado de Guerrero no han desaparecido ya que “se encuentran laborando”, no tienen asidero ni en el propósito ni en la praxis de la facultad.

Después de 104 años de aplicación directa de la Constitución, en 1978 el Congreso aprobó la Ley Reglamentaria de la fracción V del artículo 76 de la Constitución General de la República. En ella se establecieron las causales de procedencia para la desaparición de poderes[11]. Es de especial interés la fracción III del artículo 2: cuando los titulares de los poderes constitucionales “estuvieren imposibilitados físicamente para el ejercicio de las funciones inherentes a sus cargos o con motivo de situaciones o conflictos causados o propiciados por ellos mismos, que afecten la vida del Estado, impidiendo la plena vigencia del orden jurídico”.

Si además, como ya vimos, la desaparición de poderes es una herramienta de intervención federal en los casos en los que se rompa el orden jurídico en un estado, debe quedar claro que el funcionamiento físico de los poderes locales es irrelevante para el uso de la facultad. Que una secretaria del Congreso local conteste el teléfono o que el valet parking acomode los coches en la casa del gobernador, no demuestran que exista plena vigencia en el orden jurídico de un estado. Por eso la discusión ha sido superficial, y por eso la sustitución de Ángel Aguirre no desecha la posibilidad de desaparecer a los poderes de Guerrero. Y en ese mismo sentido a los de Michoacán o a los de Tamaulipas, que se encuentran en situaciones similares. Su aplicación dependerá de cómo concibamos a esta facultad constitucional: si lo seguiremos haciendo superfluamente o si atenderemos a su objetivo, a sus causales y a la ley.

David Rivera Castro. El autor cursó los estudios en derecho en el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). Twitter: @david_rivera_c

______________________

[1]Ver entrevista del 17 de octubre de 2014 de la Senadora Cristina Díaz con Ezra Shabot.

[2] Ver intervención de la Senadora Cristina Díaz en la sesión del Pleno del Senado de la República del 21 de octubre de 2014.

[3] Ver la declaración del Senador Enrique Burgos del 15 de octubre de 2014.

[4] Ver columna de Jesús Silva-Herzog Márquez del 27 de octubre de 2014 en el periódico Reforma.

[5]El federalista, XXI, Fondo de Cultura Económica, 1957, p. 83.

[6]Cfr. Otero, Mariano, Obras, Porrúa, 1967, pp. 185, 188 y 198.

[7]En marzo de 1872 el pueblo yucateco se levantó en armas y expulsó al gobernador y a los integrantes de la legislatura, pues éstos se querían perpetuar en el poder. Los fugitivos se refugiaron en Veracruz y solicitaron el auxilio federal. El gobierno central declaró estado de sitio el 4 de abril de 1872 y le confirió el mando político al jefe militar de Campeche, Vicente Mariscal. A fines de 1872 le tocó conocer al Congreso de la Unión el levantamiento del estado de sitio y en los debates parlamentarios se evidenció la ausencia de un texto constitucional que permitiera restaurar el orden jurídico local.

[8]La legislatura del estado promulgó una ley, la cual el ejecutivo rehusó publicar ya que en su opinión la legislatura no estaba debidamente constituida. La legislatura juzgó al gobernador y éste la desconoció, por lo que ambos poderes solicitaron la intervención federal. La legislatura huyó a Monterrey y desde esa ciudad destituyó al ejecutivo local y designó a otro interino, trasladándose a Monclova e incitando a la rebelión contra el antiguo gobernador. Los dos contendientes lucharon en una verdadera guerra civil. Frente a estos hechos, el presidente solicitó, el 4 de diciembre de 1873, que se le otorgaran amplias facultades para resolver el conflicto. Nuevamente el Congreso se dio cuenta que no tenía herramientas jurídicas para resolver cuestiones locales.

[9]Diario de los debates del 7o Congreso, 27 de octubre de 1873.

[10]Diario de los Debates de la Cámara de Senadores, sesiones del 6 y 15 de mayo de 1878.

[11] ARTICULO 2o.- Se configura la desaparición de los poderes de un Estado únicamente en los casos de que los titulares de los poderes constitucionales:

I.- Quebrantaren los principios del régimen federal.

II.- Abandonaren el ejercicio de sus funciones, a no ser que medie causa de fuerza mayor.

III.- Estuvieren imposibilitados físicamente para el ejercicio de las funciones inherentes a sus cargos o con motivo de situaciones o conflictos causados o propiciados por ellos mismos, que afecten la vida del Estado, impidiendo la plena vigencia del orden jurídico.

IV.- Prorrogaren su permanencia en sus cargos después de fenecido el período para el que fueron electos o nombrados y no se hubieran celebrado elecciones para elegir a los nuevos titulares.

V.- Promovieren o adoptaren forma de gobierno o base de organización política distintas de las fijadas en los artículos 40 y 115 de la Constitución General de la República.

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Love is law is love is law is love is law

La Suprema Corte de Estados Unidos resolvió la semana pasada dos casos relacionados con el matrimonio entre personas del mismo sexo: Hollingsworth v. Perry y United States v. Windsor. Estas resoluciones representan un triunfo para los que luchan a favor del matrimonio entre personas del mismo sexo. Por virtud de ellas, California se convirtió en el treceavo estado de este país que reconoce esta figura (Perry) y todos los matrimonios pactados en estos estados pueden ya acceder a los más de mil beneficios establecidos en las leyes federales para los casados (Windsor).[i]

Como puede verse, no son resoluciones con un efecto generalizado: no instauran el matrimonio gay en todo el país. Lo único que queda claro con estos fallos es que si las autoridades estatales quieren permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, pueden. Si deben hacerlo o no, queda pendiente. Tampoco tienen el efecto de que los matrimonios pactados en una entidad deban reconocerse en otra. Si Alabama –o uno de los más de treinta estados que prohíben estas uniones– no quiere validar un matrimonio neoyorkino, es aún su prerrogativa federal no hacerlo.[ii]

Si además de los efectos de estas resoluciones, se analizan los argumentos utilizados, el resultado que se obtiene también es limitado para la causa. Perry ni siquiera se ganó por el fondo, sino por una razón procesal: la falta de legitimidad de los quejosos para impugnar el caso.[iii] En Windsor, por su parte, no se estableció un derecho fundamental al matrimonio, ni se determinó que la orientación sexual es una categoría sospechosa para efectos del derecho a la igualdad –herramientas, ambas, que prácticamente resolverían el problema de la falta del reconocimiento del matrimonio gay en el resto de los estados–.

A pesar de su modestia, el mensaje que envía la Corte me parece poderoso, principalmente por una razón: deja en claro que el amor es el amor. Y que el matrimonio –la institución jurídica– es también una cuestión de amor. Quizá hoy esta relación parezca una obviedad, pero históricamente es reciente.[iv] El matrimonio, especialmente para el derecho en Estados Unidos, ha estado relacionado con la filiación, la transmisión de propiedad, la identidad nacional y el orden social y –hasta hace poco– con la integridad racial. Más que el bienestar de las personas, su regulación ha estado preocupada por potenciar sus virtudes, garantizar sus responsabilidades, forjar sus caracteres.[v] La idea de que el matrimonio es valioso por ser el espacio en el que se manifiesta el amor es nueva. Con Windsor, sin embargo, me parece que ha llegado para quedarse.Aunque tampoco éste era un resultado evidente.

“El amor es un millón de cosas”. – Edith Windsor, la quejosa (y ganadora) del caso United States v. Windsor

El vínculo afectivo que surge entre dos personas adultas –sean o no del sexo opuesto– está constitucionalmente protegido para la Suprema Corte de EUA.[vi] El amor es amor para este tribunal.[vii] El matrimonio es una protección estatal más a este amor (siendo la primera protección, claro, la no interferencia). Cuando la federación excluyó a las parejas del mismo sexo de la protección que, en este caso, el estado de Nueva York les daba, las privó del respeto que merecían. Enviaba el mensaje de que eran indignas. Mensaje, para la Corte, inaceptable. Por si no quedaba claro con el fallo, los mensajes del presidente Barack Obama levantaron cualquier duda: en Estados Unidos, love is love.

Este giro me parece interesante porque apunta a la relación compleja entre el derecho y la sociedad. Leí un artículo en el que se relata cómo enfatizar la dimensión emocional del matrimonio para la lucha gay fue producto de una gran investigación social. Históricamente, los activistas gay habían articulado sus demandas en términos de derechos fundamentales. Esto fue percibido, por las parejas heterosexuales, como egoísta. Mientras que los heterosexuales percibían a sus propios matrimonios como basados en el amor y el compromiso, creían que los de las parejas del mismo sexo estaban basados en puro interés. La respuesta de los activistas gay a esta información fue la creación de la campaña Why Marriage Matters, misma que enfatizaba la dimensión afectiva y de compromiso de esta unión. Según dicho artículo, fue entonces que las conquistas legislativas comenzaron a llegar. Por el lenguaje de la Corte, las victorias pasaron también a la sede judicial. 

Sea un derecho fundamental en sí o no, el amor ya se quedó. Love is law.

Estefanía Vela. Abogada por el ITAM; maestra en Derecho por la universidad de Yale. Twitter: @samnbk

Estefanía Vela Barba. Abogada por el ITAM, actualmente estudia la maestría en Derecho en la universidad de Yale. Twitter: @samnbk – See more at: http://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=2591#sthash.7cRttyqi.dpuf
Estefanía Vela Barba. Abogada por el ITAM, actualmente estudia la maestría en Derecho en la universidad de Yale. Twitter: @samnbk – See more at: http://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=2591#sthash.7cRttyqi.dpuf

[i] Aunque esto, en realidad, es un poco más complicado de lo que parece: muchos beneficios federales cambian conforme al estado en el que las parejas se encuentran. Así, si una pareja se muda a un estado en el que no se reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo, tendrán acceso a ciertos beneficios federales, pero no a otros. 

[ii] La Ley para la Defensa del Matrimonio (DOMA, por sus siglas en inglés), que es la ley que se impugnó en Windsor, tenía dos normas: por virtud de la primera, la federación sólo reconocía a los matrimonios entre un hombre y una mujer; por virtud de la segunda, ningún estado estaba obligado a reconocer los matrimonios pactados en los otros estados. En Windsor, sólo se impugnó e invalidó la primera norma, por lo que la segunda aún queda vigente.  

[iii] En Perry se disputaba, de fondo, la constitucionalidad de la Proposition 8, una medida de referéndum popular –aprobada por el 52% de los votantes– que reformó a la Constitución del estado de California para que se dejaran de reconocer los matrimonios entre personas del mismo sexo en el estado y se reconocieran exclusivamente los celebrados entre un hombre y una mujer. Después de que la Corte Suprema de California validó esta medida (en Strauss v. Horton), una pareja del mismo sexo la impugnó ante las cortes federales. En Perry v. Schwarzenegger, Prop 8 fue declarada inconstitucional. El Estado de California se negó a apelar esta decisión (esto es: se negó a defender la reforma constitucional). Esto orilló a los proponentes de la medida –ciudadanos que no son servidores públicos– a intentar apelar esta decisión. La Suprema Corte determinó que no tenían la competencia para hacerlo –sólo el Estado de California la tenía–, por lo que la decisión de Perry v. Schwarzenegger –declarando la inconstitucionalidad de Prop 8– quedó firme.

[iv] Stephanie Coontz, autora de Marriage, a History. How Love Conquered Marriage, sostiene que el amor romántico como parte esencial del matrimonio es una idea de los últimos cien años (aquí un texto breve en el que repasa esta transformación).

[v] No es que al derecho no le interesara el bienestar de las personas. Pero siempre ha sido una preocupación que se manifiesta especialmente en sentido negativo: al derecho le ha importado que las personas no sean, por ejemplo, violentadas o que no sean engañadas. Si son felices o no, si están enamoradas o no, le ha sido indiferente. Para entrar un matrimonio basta quererlo, sin importar las razones (dinero, amor, miedo a la soledad). Para salirse de él, el malestar imperdonable ha sido el criterio.

[vi] “El interés del Estado en definir y regular la relación marital, [siempre] sujeto a las garantías constitucionales, surge del entendimiento de que el matrimonio es más que una rutina de clasificación para efectos de otorgar ciertos beneficios legales. La intimidad sexual privada y consensual entre dos personas adultas del mismo sexo no puede ser castigada por el Estado, y puede ser “un elemento de un vínculo personal que es más duradero”. Al reconocer la validez del matrimonio entre personas del mismo sexo, [el Estado] busca proteger y honrar ese vínculo.” United States v. Windsor, 570 U.S. 19-20 (2013).

[vii] Determinación a la que, curiosamente, llegó en Lawrence v. Texas, el caso del 2003 en el que determinó que las leyes que criminalizaban la sodomía eran inconstitucionales. El que la Corte Suprema haya convertido a un caso de sodomía en un caso de amor ha sido criticado. Para una crítica, sugiero la lectura de Katherine Franke, “The Domesticated Liberty of Lawrence v. Texas”; para un reportaje de la transformación, sugiero “Extreme Makeover”, de Dahlia Lithwick.

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Los días 30 de abril y 2 de mayo, la Suprema Corte discutió dos controversias constitucionales sobre reformas a las constituciones locales de Oaxaca[1] y Guanajuato[2] para definir el inicio de la protección del derecho a la vida.

En la controversia 104/2009, el municipio de Asunción de Ixtaltepec del estado de Oaxaca solicitó la invalidez de la reforma pues a su juicio ésta invade sus competencias en materia de salud, en específico las relativas a la NOM-045 sobre criterios para la prevención y atención en casos de violencia contra las mujeres. El ponente fue el ministro Franco.

En la controversia 62/2009, el municipio de Uriangato, en Guanajuato, solicita de igual forma la invalidez de la reforma constitucional en los mismos términos que en la controversia anterior. El ponente fue el Ministro Zaldívar. La votación de esta controversia fue igual a la de Oaxaca, por lo que aquí me referiré solamente a esta última pues las determinaciones y argumentos fueron idénticos. En estos asuntos el Pleno se enfrentó a tres problemas:

1) Interés legítimo del municipio actor

Al dilucidar el considerando relativo a las causas de improcedencia, el Pleno consideró si se debía analizar el interés legítimo del municipio en el apartado procesal o en el apartado de fondo. El municipio alegó tener facultades en materia de salud y sostiene que la reforma constitucional impugnada las invade, entonces, la cuestión fue: ¿tiene o no un interés legítimo para promover? Esta fue la cuestión que ocupó la sesión del 30 de abril.  

La propuesta fue que debido a que el análisis de este principio de afectación conlleva el análisis de las atribuciones que se estiman violentadas, debería ser analizado en el fondo y no en el apartado sobre su procedencia.

Los ministros se dividieron en tres posturas: quienes estuvieron con el proyecto, es decir, dejar su estudio al fondo; la postura del ministro Cossío, para quien al ser el municipio uno de los sujetos mencionados en el artículo 105 fracción I constitucional tiene legitimación; y la tercera, sobreseer desde allí, por falta de legitimación.

10 ministros, a excepción de Pardo Rebolledo, estuvieron a favor de que se analizara esta cuestión en el fondo.

En la sesión del 2 de mayo[3], el Pleno terminó de analizar las siguientes cuestiones:

2) ¿Puede en una controversia constitucional analizarse violaciones a derechos humanos?

El proyecto desgrana los derechos que el municipio aduce son violados por la reforma constitucional: derecho a la igualdad, derechos de las mujeres, derecho a decidir, derecho a la vida íntima, así como el principio de Estado laico. Se propone declarar infundadas dichas violaciones debido a que una controversia no es la vía idónea para combatir violaciones a los derechos humanos. En este considerando hubo una mayoría de 8 votos a favor del proyecto.

El ministro Aguilar argumentó que los aspectos competenciales están vinculados con los derechos que se aducen violados por lo que deberían analizarse pues la definición de persona lastima competencias de forma indirecta.

Para el ministro Zaldívar también es posible el análisis de derechos cuando su violación se relaciona con la afectación a competencias aunque sea de manera indirecta y para sustentar su voto mencionó el principio de vinculación[4] contenido en el artículo 1° constitucional.

3) ¿Hay invasión de competencias?

La determinación de la tercera cuestión se debió de haber dividido en dos preguntas: a) si el Municipio tiene la competencia en materia de salud que aduce y, en caso afirmativo, determinar b) si la reforma constitucional la invade. La discusión se perdió un tanto en la confusión de ambas cuestiones pues se analizaron en un único paso y el Pleno venía de discutir, precisamente un día antes, sobre si el municipio tenía o no dichas competencias. Veamos.

vidaEl proyecto propuso declarar fundada la controversia pues se estimó que el municipio tiene facultades en materia de salud y de prevención y atención en casos de violencia contra las mujeres, ambas derivadas tanto de la Constitución (artículos 1°, 4º y 115 básicamente) así como de las normas generales y estatales en la materia[5] y el contenido de la reforma constitucional se opone al cumplimiento de dichas facultades. Para sustentar dicha oposición, el proyecto cita la reciente sentencia de la Corte Interamericana en el caso Artavia Murillo vs Costa Rica conocido como Fecundación in Vitro, donde esa Corte da alcance al artículo 4° de la Convención sobre la protección al concebido y distingue entre fecundación y concepción (ver mi texto sobre el caso).

En la discusión hubo básicamente tres posturas: a) quienes estuvieron en contra del proyecto por considerar que el municipio no tiene facultades en materia de salud y atención a la mujer víctima de violencia (Cossío, Valls y Pérez Dayán); b) quienes estuvieron en contra del proyecto por considerar que la reforma impugnada no tiene el alcance que se reclama (Luna y Pardo); y c) quienes estuvieron con el proyecto por considerar que el municipio tiene competencias en las materias aludidas y la reforma violenta derechos (Franco, Zaldívar, Aguilar[6] y Silva).

El proyecto no obtuvo mayoría pues fue apoyado solamente por su ponente, el ministro Franco y los ministros Zaldívar, Aguilar y Silva. La mayoría integrada por la ministra Luna y los ministros Pardo, Pérez, Gutiérrez y Cossío determinaron declarar válida la reforma constitucional oaxaqueña (y al reiterar los votos, también la reforma de Guanajuato).

En mi opinión las aportaciones más relevantes a la discusión fueron las siguientes: El ministro Cossío dio lectura a un texto[7] donde explicó su postura, a su juicio el municipio no tiene competencias pues ni la Constitución ni las leyes se las otorgan directamente y esto solamente podría hacerse por la vía de convenios, mismos que, dijo, no existen. De tal forma que las competencias que el municipio aduce como lastimadas no son originarias y aunque pudieran ser de ejecución, no se encuentran actualizadas, dado que no existen los convenios necesarios. De tal forma, no hay invasión y por tanto debe declararse infundada la Controversia.

Para el ministro Valls, además, no existe una afectación actual, es decir, se trata pues de una afectación en abstracto, hipotética, motivo por el cual no puede ser objeto de una controversia, ya que para ello debe existir una invasión real de competencias: “…se aleja totalmente de la finalidad de este medio de control constitucional, que ni es consultivo, ni es para resolver conflictos virtuales o preventivos”.

El ministro Zaldívar argumentó que sí hay una invasión pues se trata de una competencia de ejecución, y no normativa, que deriva del 115 para que los municipios ejecuten la legislación federal. En materias generales, explicó, hay una concurrencia en donde la federación legisla y ejecuta, y las entidades federativas y los municipios sólo ejecutan y debido a que se trata de la ejecución de una competencia relacionada con derechos humanos, es posible el análisis de éstos dentro de una controversia. Además, este ministro consideró aplicable el criterio de la Corte Interamericana en el caso Artavia  Murillo pues en éste se determinan los alcances de la definición del “inicio de la vida”. Citó la reciente determinación de la Corte Interamericana sobre la vinculación de sus sentencias[8], importante cuestión que queda pendiente en nuestra Corte[9].

La postura de la ministra Luna fue interesante en cuanto a que llamó la atención acerca del principio de interpretación sistemática o de unidad de la Constitución de Oaxaca. A su juicio, se estaba analizando de forma aislada el contenido de la norma impugnada, olvidando integrar las demás normas constitucionales aplicables al caso. Así, mencionó que el artículo 2º establece el principio de igualdad y el propio artículo 12, que contiene la norma impugnada, contiene el derecho a la salud, el derecho a decidir, el derecho a una vida libre de violencia de género, la obligación a una paternidad responsable, así como el artículo 8 que determina los derechos de las víctimas del delito. Por lo que una interpretación sistemática y acorde con la dogmática de derechos humanos debería ser el método adecuado para hacer compatibles las obligaciones en materia de salud y atención a mujeres víctimas de violencia. A su juicio, la reforma no anula los derechos aducidos. En consecuencia, explica, “…se estaría admitiendo la procedencia de una controversia por cuestiones que no están relacionadas con la inconstitucionalidad de una ley, sino más bien con cuestiones relacionadas con conflictos de aplicación en espacio y tiempo [...] y en consecuencia no hay restricción en lo particular –en cuanto a la aplicación de la NOM o de la competencia municipal en materia de salud-.”

Para el ministro Aguilar la reforma constitucional es un exceso pues la ampliación de derechos por parte de las constituciones locales se traduce en una afectación al principio de igualdad y de universalidad de los derechos, establecidos por la vía del artículo 1°. Subrayó que el constituyente federal es el único autorizado para definir y establecer derechos[10].

El ministro Gutiérrez a pesar de estar de acuerdo con las intervenciones de Cossío y Valls, al considerar que se trata de un tema estrictamente sobre federalismo, explicó que sí existe una invasión de competencias en cuanto al artículo 73 fracción XVI y al 4º constitucionales; no así con respecto a la NOM, pues a su juicio ambas pueden coexistir. Su voto fue en contra del proyecto, pero por considerar que una norma constitucional local no puede impedir el cumplimiento de una obligación federal y se pronunció por una interpretación conforme, para salvar la constitucionalidad de la norma.

A mi juicio, la propuesta del ministro Gutiérrez para realizar una “interpretación conforme” al artículo constitucional impugnado es la que –con ciertos matices- considero la mejor. Como ya adelantaba arriba, el debate de la segunda cuestión del fondo debió dividirse en dos partes, pues el hecho de que el municipio tuviera la competencia (cuestión que no todos los ministros acordaron) no implicaba necesariamente una invasión de competencias.

La postura del ministro Cossío sobre los efectos perversos que tendría la declaración de invalidez me parece importante, pues si bien, la reforma al proteger el derecho a la vida desde la fecundación implica un “aumento en la población sujeto de derechos” y con ello una limitante prima facie a otros derechos. Pues su mera existencia implica una limitación a la prestación de servicios relacionados con la salud sexual y reproductiva y la atención en casos de violencia contra la mujer puede tener el efecto de inhibir el ejercicio de derechos en los demás estados (16 hasta la fecha) en donde se han realizado reformas que reconocen personalidad jurídica al no nacido o protegen la vida desde la fecundación. Cossío lo explicó así:

Se estaría dando un reconocimiento explícito, cosa que me parece inaceptable en el Sistema Nacional de Salud, de que las Constituciones locales son capaces de arrasar con toda una política pública en materia de salud y de salubridad general de alcance federal que proviene nada menos que del artículo 4º de la Constitución, lo cual supone una aceptación altamente nociva para todos los posibles destinatarios de la NOM…[R]econocer la afectación competencial de los Municipios a expensas de las normas impugnadas -de la norma constitucional impugnada de Oaxaca- sería tan absurdo como reconocer una inhibición general de todos los operadores de las NOM´s para implementar los protocolos de actuación ahí contenidos, dotando con ello de mayor fuerza vinculante a la norma impugnada de la que realmente tiene, ya que se le otorgaría un carácter obligatorio concreto y se crearía con ello un efecto expansivo a otros Municipios que no son partes de la controversia constitucional; es decir, se crearía un problema ahí donde no lo hay.

Sin embargo, es verdad que la mera existencia de las reformas ha provocado una limitación a los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres y ha justificado la persecución de aquéllas que sufren de un aborto o interrumpen su embarazo. Personalmente[11] creo que estas reformas son contrarias a la Constitución en tanto que limitan derechos sexuales y reproductivos, sin embargo, este análisis, creo, debe hacerse por otras vías de control.

Así las cosas, considero que si bien la determinación de la Corte de declarar válida la norma fue correcta en tanto que no hay una invasión de competencias, sí debió resolver su interpretación conforme[12] atendiendo tanto a la sentencia Artavia Murillo, como a las consideraciones que realizó el ministro Zaldívar en cuanto a los alcances de las sentencias de la Corte Interamericana, y las de la ministra Luna, acerca del principio de interpretación de unidad de la Constitución, tanto de la Constitución de Oaxaca, como del orden constitucional de la federación (incluyendo los precedentes de la Suprema Corte).  

Creo que el objeto de una controversia es resolver si hay o no invasión de competencias y el Pleno debe verificar solamente esto, no es posible por esta vía dar contenido a los derechos, aunque haya derechos involucrados en la ejecución de dicha competencia (que era lo que el proyecto parece que proponía[13]).

Así, considero que para respetar la figura procesal y atender la garantía de los derechos que se deriva del artículo 1° constitucional, la determinación de la Corte debió ser la siguiente: el municipio tiene competencias en materia de salud reproductiva y sexual y en materia de atención a víctimas de violencia de género que provienen tanto de la Constitución[14] como de normas generales, luego, la norma constitucional impugnada puede violentarlas, más no las violenta por su mera existencia, luego entonces la norma es válida. Sin embargo, debido a que la norma impugnada admite varias interpretaciones y alguna de ellas limitaría la ejecución de dichas competencias, la Corte resuelve que la norma –para ser válida- debe ser interpretada conforme a la Constitución (lo que incluye por la vía del artículo 1° la consideración tanto de los tratados como de las determinaciones de las instancias internacionales) y a los precedentes de la Corte.

Ello, a pesar de que la determinación tiene efectos solamente entre las partes (la interpretación conforme sería obligatoria solamente para el municipio actor[15]) hubiese tenido un efecto positivo para los demás estados en que se han reformado las constituciones y éstas se han tomado como pretextos para anular derechos a las mujeres. 

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace


[1]Artículo 12 sexto párrafo “En el Estado de Oaxaca se protege y garantiza el derecho a la vida. Todo ser humano desde el momento de la fecundación entra bajo la protección de la ley y se le reputa como nacido para todos los efectos legales hasta su muerte natural.”

[2]Artículo 1° segundo párrafo “Para los efectos de esta Constitución y de las leyes que de ella emanen, persona es todo ser humano desde su concepción hasta su muerte natural. El Estado le garantizará el pleno goce y ejercicio de todos sus derechos.”

[3]A dicha sesión no acudió la Ministra Sánchez Cordero. El Ministro Valls estuvo ausente después del receso por lo que no tomó parte en la votación final de ambas Controversias.

[4]“Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.”

[5]Ley General de Salud, Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la a Norma Oficial 005-SSA2-1992, la Norma Oficial Mexicana 046-SSA2-2005, así como la Ley Estatal de Salud y su Reglamento.

[6]Aunque para Aguilar no es posible analizar violación de derechos en una Controversia.

[7]Ver a partir de la página 18 de la versión taquigráfica de la sesión del 2 de mayo.

[8]Además se refirió a la importante determinación de la Corte en el caso Gelman vs Uruguay. Supervisión de cumplimiento de sentencia. 20 de marzo de 2013. párrafos 59 en adelante sobre Obligatoriedad de la Sentencia dictada por la Corte y control de convencionalidad. La Corte Interamericana determina que sus decisiones son vinculantes a los Estados miembros por la vía de la Convención de Viena y el principio pacta sunt servanda. Ver también el voto del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor.

[9]En la determinación del caso conocido como Radilla, el Pleno sostuvo que las sentencias de la Corte Interamericana en que México no fuera parte serían orientadoras y no obligatorias, sin embargo, dicho criterio fue tomado en un asunto Varios que carece de fuerza normativa, con una mayoría estrecha de 6 votos, de los cuales dos fueron de los ministros recién separados (Aguirre y Ortiz). Se encuentran pendientes de resolución dos importantes contradicciones de tesis en donde el Pleno deberá determinar esta, entre otras cuestiones (Contradicción de Tesis 293/2011 y 21/2011).

[10]Ver versión taquigráfica a partir de la página 60.

[11]Ver mi análisis sobre las Acciones de Inconstitucionalidad de Baja California y San Luis Potosí Acá

[12] Tesis: 2a./J. 176/2010. Jurisprudencia. Materia(s): Constitucional. PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY CONFORME A LA CONSTITUCIÓN. La aplicación del principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos exige del órgano jurisdiccional optar por aquella de la que derive un resultado acorde al Texto Supremo, en caso de que la norma secundaria sea oscura y admita dos o más entendimientos posibles. Así, el Juez constitucional, en el despliegue y ejercicio del control judicial de la ley, debe elegir, de ser posible, aquella interpretación mediante la cual sea factible preservar la constitucionalidad de la norma impugnada, a fin de garantizar la supremacía constitucional y, simultáneamente, permitir una adecuada y constante aplicación del orden jurídico.

[13]No se logró conseguir los proyectos de sentencia discutidos por lo que aquí se describe y analiza se basa únicamente en las versiones taquigráficas de la sesión. Sería deseable que los proyectos discutidos en el Pleno se hicieran públicos, de otra forma la publicidad del debate y la apelación a su transparencia se ve truncada ya que muchas veces “el público” desconoce lo que se discute.

[14]Además del artículo 4to, del 73 y del 115, yo agregaría el artículo 1° en específico el principio de vinculación a los derechos de todas las autoridades.

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Este post pretende ser lúdico: repasar los que para mi fueron los mejores momentos de la discusión que se dio en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre las reformas a las constituciones de Baja California y San Luis Potosí (popularmente conocidas como “reformas antiaborto”, pero dada la discusión en la Corte, una ya no sabe cómo llamarles). Sin duda, este tema es escabroso, complejo y proclive a desatar las más fieras pasiones (y sin duda amerita un análisis profundísimo), pero por ahora, quiero dejar todo eso de lado y presentarles los instantes de las sesiones que más me hicieron reír (o llorar), para bien y para mal.

Ministro Guillermo Ortiz Mayagoitia

Esto no es más que un darwinismo, reloaded:

Alguna vez se debatió con pasión si el origen del hombre era divino o si era válida la teoría de la evolución de Darwin; hoy se debate nuevamente el origen de la vida y se discute si el ser humano desciende del cigoto o si éste le es humanamente ajeno.

Sesión del 27 de septiembre de 2011

La obviedad de lo obvio:

[…] Hasta este momento de nuestro desarrollo tecnológico, lo que sigue siendo cierto es que toda persona comenzó su vida propia e individual con la concepción, no hay un solo ser humano que no haya sido concebido y que desde entonces inicie su ciclo biológico de crecimiento y hacia la muerte que es la contra cara de la vida propia.

Sesión del 27 de septiembre de 2011

El punto es probar un punto, todo lo demás, es irrelevante:

Hace unos días leí un relato probablemente ficticio de una dama que embarazada llega ante su médico y le pide que la auxilie a abortar porque por su situación económica y circunstancias personales, no le es posible mantener a dos hijos uno que tiene tres años y el que está por nacer y el médico le contesta: “Muy bien señora, qué le parece si eliminamos al de tres años ése le cuesta más caro y deje que nazca el que está por llegar”. No sé qué haya decidido porque eso no lo relata la historia.

Sesión del 27 de septiembre de 2011

Ministra Margarita Luna Ramos

Aborto, infanticidio, potato, potatoe (o de cómo las feministas alucinan un derecho a decidir ahí donde simplemente tenemos un derecho a la planeación familiar):

Por otro lado, el derecho a interrumpir el embarazo, ¿Dónde está concebido en la Constitución? ¿En dónde está concebido? ¿En algún tratado internacional? En ninguna parte, en ninguna parte se dice que está este derecho concebido en favor de las mujeres. El artículo 4° constitucional, lo único que nos está diciendo es: “Que toda persona tiene derecho a decidir de manera libre y espaciada e informada, el número y espaciamiento de sus hijos”. Aquí de ninguna manera está aceptando la posibilidad de interrumpir un embarazo. El artículo 4° lo único que está determinando es la planificación familiar, la planificación familiar de manera responsable e informada exclusivamente. ¡Ah! Si nosotros entendemos que aquí se encuentra el derecho de las mujeres para interrumpir el embarazo, pues entonces creo que también está establecido el derecho al infanticidio, por qué, pues porque dice que en todo caso tiene derecho a espaciar a sus hijos. No, creo que no, aquí lo único que se nos está estableciendo como derecho es la planificación familiar. Entonces, no puede entenderse como que existe en la Constitución y en la ley, un derecho que se está vulnerando con el contenido del artículo 7° de la Constitución de Baja California.

Sesión del 27 de septiembre de 2011

Es que todo lo que no está prohibido está permitido (y no es sólo por una cuestión normativa, sino pragmática porque, ¿de qué tamaño sería nuestra Constitución si fuera de otra forma?):

Si nosotros entendemos que toda definición que se dé conceptual en una ley secundaria o en una ley local tiene que tener sustento específico en la Constitución, pues nos vamos a encontrar con que son inconstitucionales muchísimas situaciones…creo que tampoco tenemos que determinar un asidero cuando la Constitución no lo tiene, pero el hecho de que no lo tenga no implica de ninguna manera que esta regulación adquiera el carácter de inconstitucional… La Constitución no define, ni tiene por qué definir todos estos conceptos, ¿por qué razón? Porque dónde nos cabe una Constitución con tantas definiciones…

Sesión del 27 de septiembre de 2011

De cómo todo esto no es más que la batalla entre el centralismo y el federalismo, pero en el siglo XXI:

Nos guste o no nos guste estamos en un sistema federal. En el momento en que estuviéramos en un sistema centralista, yo sí diría: Por qué el Estado va a legislar de determinada manera si la Constitución está estableciendo esta situación, pero esto sería tanto como revivir la Constitución centralista de 1836 y creo que no es el caso, nuestra Constitución es Federal y permite a los Estados que legislen de la manera que consideren conveniente ¿cuándo? Cuando la Constitución y ahora el respeto a los tratados, establezcan alguna norma de carácter obligatorio para los Congresos o establezca alguna norma de carácter prohibitivo, y no es el caso, porque ni la Constitución ni los tratados están estableciendo ni determinando, en ninguna parte, la definición de lo que es el derecho a la vida, en la Constitución, en el artículo 1º, lo único que se está determinando es que se están protegiendo los derechos humanos, y que como reconocimiento a este derecho humano, desde luego que tiene que protegerse; si ellos consideran que debe protegerse a partir del momento de la concepción, ¿cuál es el problema? ¿Esto implica necesariamente una penalización para el hecho de que se determine una conducta que interrumpe un embarazo? En ningún momento está estableciendo que necesaria y forzosamente debe existir una penalización.

Sesión del 27 de septiembre de 2011

Es lo mismo, pero no es igual, así que no confundan:

[…] Nunca he estado a favor de la despenalización del aborto, pero tampoco he estado a favor del castigo que se impone a las mujeres que en algún momento llegan a verse obligadas a tomar una decisión de esta naturaleza […]

Ministro Jorge Pardo Rebolledo

Sobre la concepción del Ministro Pardo de los cambios sociales (o de cómo el reconocimiento de los negros no impactó en nada a los blancos; el de las mujeres no afectó en lo más mínimo a los hombres; y el de los indígenas recién-almados no trascendió en lo más mínimo para los españoles porque, obvio, el reconocimiento de nuevos sujetos de derechos o nuevos derechos no tiene ningún efecto):

[El] simple hecho de ampliar el ámbito de protección para un grupo, per se, no restringe el derecho de los demás grupos, si no imagínense, no hubiéramos avanzado en la elaboración y el subir a nivel constitucional muchos de los derechos que en su texto original tal vez no preveía de manera expresa.

Sesión del 28 de septiembre de 2011

Ministro Sergio Aguirre Anguiano

De cómo los conservadores capturan el discurso de la no-discriminación (o de cómo el cigoto es el nuevo indígena):

El proyecto sostiene en este apartado que el producto de la concepción no es sujeto de derechos constitucionales, sino sólo un bien jurídico protegido, lo que deriva, esto me recuerda que los esclavos fueron denominados y tenidos como “cosa” en la antigüedad, bueno pues también en el proyecto se dice que son una “cosa” un bien jurídico protegido […]

Sesión del 26 de septiembre de 2011

Y, pues sí: esto es lo que ocurre cuando uno concibe al óvulo fecundado como persona:

Los mal formados no pueden ser abortables porque sería un acto de discriminación por discapacidad prohibido por la Constitución.

Sesión del 28 de septiembre de 2011

El original intent mexicano (o de cómo la Constitución no es más que una biblia con algunos ligeros cambios):

La moral es un valor constitucional [incluido en los artículos 6, 7 y 94]. ¿A qué moral se refirió el Constituyente? Pues yo quiero pensar que a la única vigente en el siglo en que se establecieron las normas, que era la judeocristiana, y esto no tiene que ver nada con dogma, ni con verdades reveladas y por tanto nada que ver con Constitución.

Sesión del 28 de septiembre de 2011

Estefanía Vela. Licenciada en derecho por el ITAM, editora del sitio Manual de la Corte (http://manualdelacorte.com). Twitter: @samnbk

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El jueves 29 el Pleno resolvió en una sola sesión la segunda acción de inconstitucionalidad (AI 62/2009) relacionada con la protección a la vida del concebido. Esta vez se trató de la reforma al artículo 16 de la Constitución[1] de San Luis Potosí y el ministro Franco fue también el ponente. Su proyecto contiene las mismas premisas que el de Baja California, por lo que no hubo ninguna sorpresa en la votación[2].

De nueva cuenta 7 ministros se declararon a favor de éste, es decir, en contra de la validez del artículo 16 de la Constitución de San Luis Potosí (Franco, Aguilar, Cossío, Valls, Sánchez Cordero, Zaldívar y Silva) y 4 ministros estuvieron en contra, es decir, a favor de la constitucionalidad de la norma impugnada (Aguirre, Ortiz Mayagoitia, Luna y Pardo).

El ministro Franco presentó su proyecto, pero fundamentalmente se refirió a las diferencias entre la norma impugnada de San Luis Potosí frente a la de Baja California. Para el ministro ponente, la norma al reconocer la vida humana desde el momento de la concepción como fundamento de todos los derechos implica una jerarquía entre éstos. Más aún, al establecer tres excepciones a la punibilidad en los casos de aborto la Constitución implica que siempre la interrupción del embarazo será un delito y que el legislador ordinario no podrá establecer otras causas para su despenalización. Aquí se planteaba una diferencia esencial frente a las razones del voto de la minoría en el asunto de Baja California: la norma de Baja California no llevaba a una prohibición absoluta por lo que permitía la libre configuración del legislador local (Luna y Pardo votaron en este sentido), en cambio el ministro Franco -buscando el voto de esos dos ministros- explicó que la norma de San Luis Potosí era absoluta y por ello cerraba esta posibilidad, siendo pues violatoria de derechos y por tanto contraria a la Constitución General.

La discusión de los ministros en la mayoría, me parece, estuvo orientada a hacer ver esto a Pardo o a Luna para conseguir el octavo voto necesario para declarar inválida la norma.

La discusión la abrió la ministra Sánchez Cordero, planteó que la norma impugnada implica una jerarquía entre los derechos fundamentales pues da a la vida un lugar preminente, y ello rompe el principio de interdependencia[3] de los derechos pues todos se ubican en un plano de armonización para hacer operativo el sistema previsto en la Constitución. Además que la lista del segundo párrafo sobre las excepciones de punibilidad de casos de interrupción del embarazo es taxativa y cierra toda posibilidad para el legislador ordinario, ello es contrario a la Constitución porque limita el contenido esencial de derechos, específicamente se refirió a lo decidido en la acción de inconstitucionalidad 146/2007 (aborto D.F.). Entonces, la reforma vulnera los derechos al darle preminencia a la vida y con ello excluye toda posibilidad de ponderar frente a los derechos reproductivos de la mujer. Ello discrimina a las mujeres pues cancela su libertad sexual y reproductiva reconocidas por el artículo 4to y en otros tratados internacionales. “Esto no es propio de una Constitución, los derechos absolutos violan per se a otros derechos igual de importantes. El Constituyente de San Luis Potosí pretendió cancelar la interpretación y excluir que el legislador ordinario matizara las ponderaciones y ello elimina la libre configuración en materia penal.” Concluyó, ello viola los artículos 1, 4, 14, 16, y 133 de la Constitución federal.

El ministro Cossío reiteró sus argumentos de la discusión de la acción de inconstitucionalidad 11/2009. En la misma línea, explica que la reforma de San Luis Potosí cancela toda posibilidad de ponderación al establecer una jerarquía entre derechos. Además, al existir una jerarquía normativa entre la Constitución de San Luis Potosí y las leyes ordinarias, el legislador no puede ni ponderar ni establecer otras causales de despenalización. Ello viola además de los derechos reproductivos, el derecho a la salud de las mujeres pues deja casos fuera y ello viola tanto la Constitución federal (artículos 1° y 4to) como tratados internacionales.

Para el ministro Valls la cuestión debe analizarse a la luz del sistema federal, el Constituyente General no puede establecer una jerarquía de derechos alterando con ello la Constitución General, y, siguiendo la línea trazada por Sánchez y Cossío, explica que el problema es la jerarquía entre la vida y los demás derechos lo que cancela toda posibilidad de ponderación con cuestiones relacionadas con la salud o la libertad reproductiva –que no se limita al aborto, dijo-, distintos  de los planteados en las excepciones del segundo párrafo. Valls también enfocó su participación a la cancelación de la libertad configurativa del legislador local, “las constituciones no son códigos penales.”

El ministro Pardo anunció que no movería su argumentación, la reforma de San Luis Potosí es válida a su parecer pues a pesar de las diferencias planteadas, su conclusión es la misma: la norma no establece un derecho absoluto ni establece la prevalencia de un derecho frente a otro. La interpretación conforme de la norma lleva a establecer que en efecto el reconocimiento del derecho del no nacido afecta otros derechos y puede darse una colisión, eso no lo cancela la norma. Aunque establezca unos supuestos, ello no es taxativo, el Constituyente no tiene por qué prever todos los supuestos de excepción. Que él reconoce que la vida es el fundamento de otros derechos, y que ello no implica que el derecho a la vida sea jerárquicamente superior a otros derechos, por lo que no hay motivo suficiente para establecer su inconstitucionalidad. Se trata, según Pardo, de una mala técnica legislativa pero el segundo párrafo es muestra de que no hay jerarquía. Aún si fuera taxativo, el contraste del precepto que las aumentara o disminuyera tendría que hacerse con la Constitución. Para Pardo es una cuestión interpretativa, y el legislador de San Luis Potosí deberá hacerlo correctamente.

El ministro Aguilar reiteró sus intervenciones del martes y del miércoles, el Constituyente local no puede modificar los preceptos fundamentales, tan sólo el poder Revisor previsto en el artículo 135 puede hacerlo. “El derecho a la vida y su protección no puede estar a la variación de cada Constitución local, deben ser unívocos y universales.” Ello ataca además, el principio de igualdad y el de certeza jurídica.

La ministra Luna también se mantuvo incólume. Si la Constitución federal no define cuándo inicia la vida, el legislador local puede hacerlo. A pesar de que sí encuentra diferencias en la norma de San Luis Potosí, su postura es la misma porque existe libre configuración del legislador local, y a pesar del párrafo segundo, éste puede ampliar las causales de no punibilidad del aborto, la lista no es taxativa y el legislador ordinario podrá ponderar. Es falso que las mujeres en San Luis Potosí no puedan usar métodos anticonceptivos o realizar procedimientos de reproducción asistida, pues existen normas federales que obligan por encima de la Constitución de San Luis Potosí (se refiere a la Norma Oficial Mexicana para tratamiento específico en caso de violación). En la línea de Pardo, Luna explica que si la vida fuera superior y absoluta, no habría segundo párrafo. Cita a García Ramírez[4], sobre que el derecho a la vida es el más esencial de todos los derechos.

En este momento había quedado claro que la norma seguiría siendo válida, pues los ministros Ortiz y Aguirre suelen ser congruentes en sus opiniones. Y así fue:

El ministro Aguirre comenzó confirmando estar en contra del proyecto y a pesar de reconocer la labor de la ponencia de Franco, llamó la atención de que nadie había estado de acuerdo con los proyectos en sus términos, sí con sus conclusiones, pero no con su metodología. Criticó que los demás ministros fueran “adictos” a los temas de derechos humanos y que quisieran estar invalidando normas.

El ministro Ortiz reiteró de igual forma su postura, en el mismo sentido que Pardo y Luna, explicó que la norma de San Luis Potosí no establece ningún derecho absoluto. Reiteró su interpretación sobre el derecho a decidir de manera libre el número y espaciamiento de los hijos (artículo 4to), derecho que a su parecer es anterior a la concepción. Para Ortiz la reforma a la Constitución de San Luis Potosí no es contraria a la Constitución pues es modificable.

La ministra Sánchez Cordero pidió de nuevo la palabra para subrayar que la postura de algunos ministros parecía una invitación a que los potosinos no respetaran su propia Constitución. Para ella, la postura de los ministros de la minoría es que la norma no dice nada seguro y que permite todo o nada, que todo depende del legislador ordinario. Sin embargo, explicó, ello lejos de ser libertad de configuración, implica una importante vulneración de los derechos de las mujeres, pues las inhibe de su ejercicio al no tener certeza sobre lo que dice la norma. “La falta de certeza por la propia redacción genera en el gobernado un efecto inhibitorio, pues no sabe cuándo y cómo ejercer sus derechos para no incurrir en una falta, inclusive que pudiera ser arbitraria la propia autoridad. Entonces este derecho se torna nugatorio, amenazado por la falta de certeza jurídica.”

El ministro Zaldívar aseguró que no tenía pensado intervenir pues sus consideraciones de la sesión del miércoles aplicaban en su totalidad a este asunto, sin embargo, externó su preocupación por los argumentos escuchados. “La Constitución no tiene detalles, es interpretable, y para ello estamos los jueces constitucionales.” Sin embargo, explicó, la Constitución federal no puede ser interpretada por la vía de normas inferiores, una norma inferior no sirve para interpretar el sentido de una norma superior, es al contrario. “No porque las normas locales o federales no hayan sido tocadas, significa que la norma constitucional de San Luis Potosí sea constitucional.” Zaldívar reiteró su postura sobre que la Constitución sí reconoce un derecho a interrumpir el embarazo derivado de la interpretación conjunta del artículo 4to y el principio de dignidad, tomando en consideración la especial circunstancia de la posibilidad de embarazo de la mujer (la máxima que dice que se debe ver a las personas siempre como un fin y no como un medio).

La ministra Luna respondió pues se sintió aludida, explicó que ella lee la norma de San Luis Potosí textual y que ésta no dice que el derecho a la vida sea absoluto, sino que es el fundamento de todo y eso –refiriéndose directamente a la ministra Sánchez Cordero- no significa que se invite a los potosinos a no respetar su Constitución ni tampoco lleva a una falta de certeza jurídica pues sólo se respeta y protege la vida desde la concepción. Aclaró que ella no interpreta desde normas inferiores, sino que menciona que no es verdad que la norma impugnada implica el derecho absoluto a la vida, prueba de ello es que el legislador local no está interpretando como la mayoría dice que interpreta. Reconoció que podría haber casos concretos de violación de derechos, “si se niega el acceso a anticonceptivos pues habrá violación al derecho a decidir.”

La ministra Sánchez Cordero reiteró su postura: la reforma genera incertidumbre, ello inhibe a las mujeres en el ejercicio de sus derechos, por tanto es violatoria de la Constitución General.

El ministro Aguirre intervino nuevamente haciendo hincapié en que no cabe el aborto por malformación en el producto, pues ello sería contrario al artículo 1°, “los malformados no pueden ser abortados…todos los homo sapiens-sapiens tenemos la misma igualdad intrínseca de ahí que el óvulo fecundado tenga la misma dignidad que la mujer.” Finalmente, se refirió a que para él la moral sí es un concepto constitucional pues se encuentra textualmente en los artículos 6, 7 y 94, y que esa moral a que se refiere la Constitución es la moral judeo-cristiana.

El ministro Silva Meza intervino al último, advirtió que la norma debe leerse de manera continua y no fraccionada y conforme a la intención del Constituyente local. Para el presidente de la Corte, la norma sí da carácter preminente a la vida pues en la exposición de motivos, el Constituyente le da una connotación eminentemente penal, se habla de criminalizar y sancionar. Por ende la intención es limitar al legislador ordinario para establecer supuestos distintos para despenalizar. Por estas razones se cancela la posibilidad de ponderar (siguiendo la línea de Cossío, Sánchez Cordero, Valls), entonces si se cancela esta posibilidad, la norma es inconstitucional.

Por último, el ministro Franco aclaró su postura y se refirió básicamente a la criminalización de la conducta que hace la norma constitucional. Eventualmente llegarán casos a la Corte sobre los que tendrán que decidir.

Se desestima la acción por no haberse alcanzado la mayoría de 8 votos y se archiva.

Ahora bien, de acuerdo con el académico Eduardo Ferrer MacGregor “en realidad [la resolución desestimatoria] se trata de una improcedencia de la acción, al existir un impedimento procesal insubsanable, en cuanto al específico acto legal de que se trate, que da lugar al sobreseimiento de la acción procesal ejercida…sucede que la mayoría de los integrantes de la Suprema Corte hallaron irregular la disposición impugnada, pero el número de ministros que votaron en este sentido no es bastante para que la acción de inconstitucionalidad cumpla su objeto: invalidar con efectos generales la norma impugnada…dicho tribunal no está decidiendo la cuestión sometida a su análisis.”[5]

Es importante aclarar que las correspondientes sentencias de estas acciones de inconstitucionalidad no entrarán al fondo del asunto pues han sido desestimadas[6], de manera que ni siquiera se fijarán criterios interpretativos sobre qué implica la protección de la vida o qué alcance tiene el derecho a decidir del artículo 4to. No se incluirán la motivación de las resoluciones estimatorias no calificadas en el cuerpo de la sentencia. Los ministros anunciaron que presentarían votos razonados[7]. Los efectos de la decisión son que las cosas se quedan en el mismo estado que estaban antes, no hay una declaración ni por la validez ni por la invalidez de la norma. Sin embargo, la estimación no calificada tiene efectos de cosa juzgada, en el sentido de que aunque se estuviera todavía dentro del periodo para solicitar una nueva acción de inconstitucionalidad, ello no podría hacerse pues sería una causa de improcedencia en términos de la Ley Reglamentaria del artículo 105 constitucional, “aunque ello no impide que se reclame por otra vía procesal, (controversia constitucional o juicio de amparo), por partes ajenas a la acción de inconstitucionalidad resuelta, sobre todo con motivo de un primer acto de aplicación, dado que la ejecutoria dictada no tendría efecto de cosa juzgada para ellas.”[8]

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace


[1] “El Estado de San Luis Potosí reconoce la vida humana como fundamento de todos los derechos de los seres humanos, por lo que la respeta y protege desde el momento de su inicio en la concepción. Queda prohibida la pena de muerte, la cual no podráaplicarse en ningún caso.

No es punible la muerte dada al producto de la concepción cuando sea consecuencia de una acción culposa de la mujer; el embarazo sea resultado de una violación o de una inseminación indebida; o de no provocarse el aborto la mujer corra peligro de muerte”. [subrayado mío]

[2] En términos del artículo 72 de la Ley Reglamentaria del artículo 105 constitucional, para que la reforma pudiera ser declarada inconstitucional, y por tanto, desechada del orden jurídico, se requerían 8 votos.

[3] No es igual decir que la existencia o disfrute de un derecho depende de otros (cadena funcional) a que existen derechos jerárquicamente superiores. Lo segundo cancela todo ejercicio de ponderación cuando un derecho superior colisiona con uno inferior. En cambio, la interdependencia obliga a la autoridad a asegurar y promover otros derechos, por ejemplo el agua potable está relacionado con el derecho a la salud, el derecho a la salud con el de la vida. El Relator Especial de Naciones Unidas estableció en su informe sobre la realización de los derechos económicos, sociales y culturales de 1992 que: “todos los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes; debe darse igual atención y urgente consideración a la aplicación, promoción y protección de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales […] la promoción, el respeto y el disfrute de ciertos derechos humanos y libertades fundamentales no pueden justificar la denegación de otros derechos y libertades fundamentales”. Más sobre interdependencia de los derechos en Obstáculos y desafíos en la implementación de los derechos humanos de Antônio A. Cançado Trindade. Aquí (documento word)

[4] Es posible que se haya referido al Voto concurrente razonado de Sergio Garcia Ramirez, entonces juez de la Corte Interamericana, a la sentencia del caso Mack Chang vs. Guatemala.

[5] Ferrer Mc Gregor, Eduardo y Sánchez Gil, Rubén. Efectos y Contenidos de las Sentencias de Acción de Inconstitucionalidad. Análisis teórico referido al caso “Ley de Medios”. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM. México, 2009. Página 35 y ss.

[6] La Corte ha explicado que “…si existiendo mayoría, pero menos de ocho votos en el sentido de que la norma es inconstitucional, sólo se dará la declaración plenaria de la insubsistencia de la acción sin ningún respaldo de tesis jurídica ni en cuanto a la constitucionalidad a la que implícitamente se llega, al respetarse la validez de la norma impugnada por aplicación de una regla técnica que salvaguarda la presunción respectiva en cuanto a que el órgano legislativo se ajustó a la Constitución. El que a ello se haya llegado por falta de la votación calificada se refleja en la ausencia de argumentos jurídicos de la Suprema Corte que respalden y fortalezcan lo establecido por la legislatura.” Acción de Inconstitucionalidad 10/2000.

[7] Existe una tesis de jurisprudencia derivada de la Acción de Inconstitucionalidad 10/2000 que lo permite.

[8] Ferrer MacGregor y Sánchez Gil. Op. Cit.  Página 41. El problema es que el acto de aplicación al prohibir por ejemplo el uso de anticonceptivos puede dar lugar a un embarazo no deseado, y al no poderse interrumpir, la violación a la libertad sexual y reproductiva no es reparable pues se impone una maternidad no deseada, aunque se de en adopción al hijo, ella siempre será su madre. La norma es pues, para efectos del amparo, autoaplicativa pues su mera existencia afecta la autonomía reproductiva de las mujeres. Se han presentado ya en contra de las reformas a las en el mismo sentido de las Constituciones de Colima, Oaxaca, Puebla y Querétaro y que han sido resueltas por la Segunda Sala: en los amparos en revisión 543/2010, 633/2010, 644/2010, 687/2010, 712/2010, 724/2010 y 877/2010, relacionados.

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El voto del ministro Pardo fue decisivo El tercer día de la discusión de la acción de inconstitucionalidad 11/2009 fue el crucial, la mayoría estuvo por la invalidez de la norma, sin embargo no se alcanzaron los 8 votos necesarios para declararla inconstitucional y, por lo tanto, el asunto se desestimó. Los votos que esperábamos eran 3: Zaldívar, Silva y Pardo. Ya adelantaba yo un día antes que Zaldívar y Silva irían a favor del proyecto, de ser congruentes con sus votos anteriores, pero que de Pardo poco se sabía.

El ministro Pardo era pues, el fiel de la balanza, de él dependía la validez o no de la norma, al principio de la sesión se decantó por la validez y votó en contra del proyecto por los siguientes argumentos:

Primero, delimitó el problema recordando que lo que se decidía no era si se estaba a favor o en contra del aborto, sino si la reforma a la Constitución de Baja California resulta acorde o no a los principios y las normas de nuestra Constitución federal. Para Pardo, esta Constitución desde luego protege el derecho a la vida, no sólo interpretativamente sino textual e históricamente por la vía de los artículos 1°, 29, 14 y 22, además de que le reconoce al producto de la concepción derechos distintos de la madre por la vía del artículo 123, apartado A, fracción XV, pues ahí se habla de la “salud y vida de los trabajadores y del producto de la concepción.” Por otro lado, señaló que los derechos del concebido, si bien no se encuentran textualmente en algunos instrumentos internacionales, éstos pueden inferirse de sus disposiciones. Por lo que concluyó que si se acepta esa protección constitucional necesariamente conlleva la titularidad de un derecho. Posteriormente se refirió al tema competencial y sostuvo que las entidades federativas sí tienen competencia para poder reconocer derechos al concebido pues si la Constitución reconoce el derecho a la vida, no existe una contradicción entre el orden local y la norma fundamental.

En la misma línea que la ministra Luna, Pardo argumentó que se trata de un  ejercicio  de la libertad de configuración legislativa pues corresponde a cada entidad federativa decidir a partir de qué momento debe protegerse el derecho a la vida del producto de la concepción. Explicó que con base en el artículo 1°, el Constituyente de Baja California lo que hizo fue desarrollar y establecer a partir de qué momento surte efectos una protección que ya está en la Constitución. Dijo que la tensión de los derechos no es un argumento para sostener la inconstitucionalidad de un derecho que se amplía, pues los derechos no son absolutos. La posibilidad de que un derecho limite otros no es un argumento para que el Constituyente deje de reconocerlo. El hecho de que el texto normativo del derecho no establezca una excepción, no implica que éste sea absoluto ni que lleve a la inconstitucionalidad pues para eso está la interpretación que realiza la Corte a través de juicios de ponderación, y para ello existe la posibilidad de establecer en los códigos penales excusas absolutorias, por ejemplo.

Ya con el asunto perdido, siguieron los argumentos de los ministros Zaldívar y Silva. El ministro Zaldívar realizó el análisis que a mi juicio, le faltó a los ministros Luna y Pardo, el de los efectos de la sentencia, el de la realidad a la que se aplicaría esa norma. Comenzó diciendo lo que para algunos no resulta obvio[1]: “De entrada quiero decir categóricamente que este no es un debate de si estamos a favor o en contra de la vida, todos estamos a favor de la vida,  no he escuchado a ninguno de mis compañeros que se hayan manifestado en contra de la vida.” Advirtió que en su opinión, la reforma no “se salva” ni con una interpretación conforme. Zaldívar sostuvo su postura en dos aspectos: el federalismo y la mayoría democrática limitada por el ámbito de lo no decidible. En lo que se refiere al primer aspecto, explicó que los estados son autónomos y no soberanos, por lo que a pesar de que tienen una libertad de configuración ésta no es libérrima, con base en el artículo 116 constitucional. Y que a pesar de que pueden crear o ampliar derechos fundamentales, pueden hacerlo siempre y cuando no afecte otro derecho establecido en la Constitución federal o en los tratados internacionales. Y aquí es donde el primer aspecto entonces conecta con el segundo, pues explicó que en una democracia constitucional, el principio de mayoría no puede ser el único, ya que es un deber de las democracias respetar a las minorías, por ende: los derechos humanos son normalmente contramayoritarios. “Ni la unanimidad de una Legislatura de un Estado tendría facultad constitucional para anular un derecho fundamental.”

Para Zaldívar, esta reforma excluye del debate democrático la titularidad de los derechos humanos, un argumento muy parecido al del ministro Cossío en el sentido de que la reforma cancela la posibilidad de ponderación. Explicó que el problema de la reforma no es que se establezca una nueva categoría de titulares de derechos o se amplíen éstos, sino que se dispone del contenido del concepto de persona, mismo que no es disponible para las entidades federativas, pues su definición corresponde al Estado en su totalidad, es decir, se trata de una facultad del Constituyente General. Y esto es así, al parecer de Zaldívar, porque ello modifica la titularidad de los derechos humanos, se trata de un cambio cualitativo y sólo por esto la reforma aludida es contraria a la Constitución. “Lo que se está modificando aquí es la titularidad de los

derechos humanos, se está disfrazando de una protección a la vida, en la que todos estamos de acuerdo, y que me parece que el Estado tiene no sólo el derecho, sino la obligación de proteger la vida y tiene la obligación de proteger en principio, que el producto de la concepción llegue a feliz término, con la titularidad del derecho, y esto sí es un cambio cualitativo.” Después rebatió la interpretación del ministro Pardo en el sentido de que hay una diferencia desde el punto de vista jurídico entre el titular de los derechos humanos como persona viva y viable y el nasciturus.

Hasta aquí, Zaldívar dijo, la norma es ya inconstitucional pues el Constituyente local no puede disponer del concepto persona, sin embargo, explicó, es necesaria la referencia a los derechos de las mujeres pues “son ellas las que al final pierden en estos casos, las más pobres, las más humildes, las que no tienen recursos, las que no tienen cultura, lo que es no solamente profundamente injusto sino abiertamente discriminatorio, y por tanto, inconstitucional.” Para Zaldívar sí hay un derecho fundamental a la interrupción del embarazo, y reconocer esto no implica que el Estado esté en contra de la vida, pues es posible proteger la vida en sus distintas fases y al mismo tiempo autorizar en ciertos casos y en ciertos supuestos que la mujer interrumpa su embarazo, es una cuestión de ponderación. Dijo que aunque la mayoría de los derechos de las mujeres están contenidos en el proyecto, sería importante destacar: el derecho a decidir libremente sobre el número y el espaciamiento de sus hijos (4to constitucional) y la dignidad humana que  cuando se trata de la mujer en su posibilidad de ser madre, toma un carácter especial, diferenciado y específico pues “la mujer debe ser entendida como un fin en sí mismo, no ser jamás considerada un instrumento reproductivo.”

A ello abundó explicando que considera que hay tres vertientes que cobran importancia: el uso de anticonceptivos (derecho consagrado en el 4to constitucional), el hecho de no ser penalizadas en caso de decidir interrumpir un embarazo (ponderación) y tener tiempo para decidir si quiere o no interrumpir el embarazo. Zaldívar reconoce una gradualidad en el valor de la vida, al estilo del Tribunal Constitucional Español[2], pues “…exigirle a la mujer que culmine el embarazo implica en ocasiones atacar su libertad reproductiva y su dignidad [pero] esto cambia conforme avanza el embarazo, ya que de conformidad con su avance, el interés del Estado en la vida del producto de la concepción va incrementándose. Decir que un óvulo fecundado que está refrigerado en un laboratorio es igual que un bebé de tres meses implicaría la modificación de la lógica del derecho penal en todo el orbe, además de que habría que cambiar el concepto de homicidio.” Finalmente, habló de la necesidad de que exista educación sexual para poder ejercer la libertad de manera responsable, pero que en todo caso estamos ante un falso debate a favor de la vida y a favor del aborto, pues cada aborto es un drama humano y criminalizar a la mujer, lejos de ayudar, agrava los problemas.

El ministro Aguilar intervino por segunda vez para aclarar su postura con respecto a que las entidades federativas no pueden establecer derechos fundamentales, pues el sistema federal implica entidades federativas autónomas pero ello no puede implicar que existan distintos derechos diferenciados por estado de la República, pues éstos, dada su universalidad, no pueden depender de las particularidades de los estados de la Federación.

La ministra Luna también habló por segunda ocasión para aclarar su postura con respecto a su voto en 2009 (en la Acción de Inconstitucionalidad 146/2007 ella votó a favor de la reforma en el D.F. que despenaliza el aborto). Aclaró que no es incongruente su voto ya que ella considera que en ambos casos se está frente a la libre configuración legislativa y que en ninguno de los dos casos se viola algún derecho o alguna norma constitucional sino que se está frente a una norma optativa o de libre configuración. “Independientemente de que siempre me he  pronunciado nunca (sic) a favor de la interrupción del embarazo, ni nunca a favor del castigo de quienes se ven obligadas a realizarlo [considero que] los Estados tienen facultad para configurar libremente este tipo de situaciones en sus regulaciones locales…” Además, explicó que las reformas en el mismo sentido de 18 estados de la República no llevan en ningún caso a penalizar siempre el aborto, pues se trata, de nuevo, de una materia de libre configuración normativa.

El ministro Presidente Silva Meza se pronunció como se esperaba a favor del proyecto aunque no comparte las premisas de éste. Considera que el problema toral es determinar si el Constituyente local cuenta con facultades para ampliar el derecho fundamental de la vida y si la tiene, resolver si tiene límites constitucionales y cuáles son. Primero se dedicó a dilucidar si los constituyentes locales pueden ampliar el alcance y el contenido de los derechos fundamentales y consideró que a la luz del nuevo artículo 1°, la Federación debe guardar un orden para poder dispensar un trato igualitario a todas las personas que se encuentren en el territorio nacional, ello, aunado al principio de supremacía Constitucional, lleva a concluir que los estados pueden ampliar derechos pero sin que ello sea contradictorio con el contenido o alcance de los derechos reconocidos en la Constitución General. Este argumento se acercó bastante a la idea del ministro Aguilar del contenido esencial de los derechos como límite para su desarrollo o ampliación. Silva Meza aclaró que la Corte ha reconocido la existencia de una protección gradual de la vida humana en el plano de su gestación fisiológica y ello lo desprende de la Acción de Inconstitucionalidad 146/2007 pues en esa sentencia la Corte se expresó en el sentido de “reconocer que el derecho a la vida no puede ser absoluto, de ahí que quepa la ponderación en caso de que dicho derecho entre en colisión con otros derechos fundamentales.”

En este ejercicio de ponderación, explicó Silva, es necesario tomar en consideración los diversos alcances de los intereses en juego y que no es posible establecer una regla general. Pues sí existe un interés legítimo del Estado para salvaguardar el proceso de gestación pero éste debe ser proporcional con otros derechos. Sin embargo, aclara que el problema al que se enfrentan es, si la norma de Baja California es razonable para alcanzar ese fin y concluye que no, pues para preservar ciertos valores que se consideran absolutos, se equipara el grado de protección del derecho a la vida con el concebido no nacido. Silva desprende su argumento de la exposición de motivos del Constituyente de Baja California, de donde concluye que se revela “la intención del Constituyente local de reprimir, en el ámbito penal, cualquier conducta que atente contra la vida del concebido no nacido.” Y el problema de constitucionalidad que encuentra el ministro es que la medida desplaza en automático diversos derechos consagrados en favor de las mujeres pues la norma no reconoce la interrelación entre el nasciturus y la madre y ello necesariamente lleva a conductas determinadas del Estado, de hacer y no hacer, para defender, de manera absoluta, el derecho a la vida del nasciturus. Su argumento sobre la anulación de la ponderación se parece también al de los ministros Cossío y Zaldívar.

Por último, el ministro Franco intervino para defender su proyecto, mismo que nunca tuvo oportunidad de presentar en su totalidad pues se limitó en la primera sesión a presentar tan sólo su primer argumento (el de la personalidad jurídica del no nacido) para que después se determinara que la discusión se haría en lo general. Franco aclaró que el proyecto no señala que la vida comienza con el nacimiento, ni que el producto de la concepción no tenga vida humana, sino que a partir del nacimiento surgen ciertos derechos constitucionales y que fue éste el eje vertebral del proyecto. En el mismo tono de Zaldívar subrayó que todos los ministros están por la vida y que la discusión no es si están a favor o en contra del aborto, sino que se debe discutir la constitucionalidad de una norma impugnada.

…aclaro categóricamente que el proyecto en ninguna parte sostiene que los no nacidos, y esto lo digo categóricamente, jamás se señala, ni siquiera se implica, puedan ser considerados como bienes o cosas como en algún momento se manifestó, y mucho menos que exista expresión alguna en sentido peyorativo respecto de este altísimo bien que es la vida prenatal. Reconociendo pues el valor de esa vida, lo que el proyecto sostiene es que los seres no nacidos conforme a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, no tienen reconocido el estatus de personas en un sentido estrictamente normativo constitucional, es lo que sostiene el proyecto.

También aclaró que el proyecto reconoce la validez de la norma en la porción que reconoce el derecho a la vida, la parte que invalida es la última donde se señala que se reputa como nacido al concebido. Considera también que no cabe una interpretación conforme de la norma y que en el engrose matizará las expresiones y argumentos de acuerdo con lo ya discutido en el Pleno.

Además, aclaró que el proyecto no argumentó con supuestos hipotéticos, sino que dada la estructura de la norma, se trata de las consecuencias que su vigencia genera pues la sola protección absoluta de la vida desde la concepción afecta normativamente –por la mayor jerarquía constitucional- el uso de anticonceptivos como el DIU y por supuesto, el aborto. El Ministro justificó el ejercicio de ponderación realizado en el proyecto y a explicó que no se consideran en todo caso más valiosos los derechos de las mujeres, sino que se trata, precisamente de una ponderación. Se refirió a la declaración interpretativa de la Convención Americana y a las diferencias existentes entre la norma de la Constitución de Baja California y la norma de los códigos civiles: “se le reputa como nacido para los efectos declarados en el presente Código”, dicen unos, “se le reputa como nacido para todos los efectos legales correspondientes, dice la norma impugnada”.

Se puso a votación el proyecto: 7 ministros se declararon a favor de éste, es decir, en contra de la validez del artículo 7 de la Constitución de Baja California (Franco, Aguilar, Cossío, Valls, Sánchez Cordero, Zaldívar y Silva) y 4 ministros estuvieron en contra, es decir, a favor de la constitucionalidad de la norma impugnada (Aguirre, Ortiz Mayagoitia, Luna y Pardo). Como ya había explicado, en términos del artículo 72 de la Ley Reglamentaria del artículo 105 constitucional, para que la reforma pudiera ser declarada inconstitucional, y por tanto, desechada del orden jurídico, se requerían 8 votos. Con el resultado 7-4 se desestima la acción, se archiva y la norma sigue vigente.

Los Ministros fueron citados para el día de hoy para analizar la otra acción de inconstitucionalidad presentada por Diputados integrantes de la Quincuagésima Novena Legislatura del Congreso del Estado de San Luis Potosí (Acción de Inconstitucionalidad 62/2009) donde se plantea que la reforma al artículo 16 de la Constitución de San Luis Potosí es contraria a la Constitución General:

El Estado de San Luis Potosí reconoce la vida humana como fundamento de todos los derechos de los seres humanos, por lo que la respeta y protege desde el momento de su inicio en la concepción. Queda prohibida la pena de muerte, la cual no podráaplicarse en ningún caso.

No es punible la muerte dada al producto de la concepción cuando sea consecuencia de una acción culposa de la mujer; el embarazo sea resultado de una violación o de una inseminación indebida; o de no provocarse el aborto la mujer corra peligro de muerte. [subrayado mío]

En este asunto también es ponente el ministro Franco y su proyecto contiene las mismas premisas que el de Baja California, por lo que se prevé una discusión más rápida y una votación sin sorpresas. Sin embargo, adelanto que esta norma presenta menos problemas de interpretación en cuanto a sus consecuencias normativas pues no “reputa como nacido” al concebido y cabría una interpretación conforme. Ello podría orillar a alguno(s) ministros a votar a favor de la constitucionalidad. Veremos.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace


[1] En twitter se creó la etiqueta o hashtag #SíalaVida para defender la postura en contra del proyecto de Franco y a favor de la reforma de Baja California y la de San Luis Potosí, y, al igual que el grupo pro-vida, pareciera que quienes defendemos la autonomía reproductiva de las mujeres estamos en contra de la vida.

[2] La sentencia TCE 53/1985 del Tribunal Constitucional Español  considera que “la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana.”

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La segunda sesión para discutir el proyecto de sentencia para la acción de inconstitucionalidad 11/2009 presentado por el ministro Franco fue sin duda mucho más rica en contenidos que la primera. Se fijó ya la tendencia hacia la invalidez de la reforma a la Constitución de Baja California que “reputa al concebido como nacido para todos los efectos legales correspondientes.”

Antes de referirme de manera breve a los posicionamientos de los ministros, es importante mencionar que el presidente Felipe Calderón ayer mismo solicitó al Senado de la República retirar una declaración interpretativa[1] del artículo 4º de la Convención Americana de Derechos Humanos. Esta declaración fue mencionada en la sesión del lunes y ha sido un argumento para demostrar que el sistema jurídico mexicano no reconoce personalidad jurídica al no nacido.

El primero en intervenir fue el ministro Cossío, expresó su desacuerdo con la primera parte del proyecto donde se argumenta sobre la personalidad del no nacido y se refirió a la declaración interpretativa explicando que la expresión “en general” implica las determinaciones particulares de cada orden interno. Cossío se refirió a la sentencia de 2009 (AI 146/2007) que él elaboró y que “si bien el proyecto no llega al desconocimiento de los derechos del producto de la concepción, retóricamente sí presenta una condición de disminución con respeto de este sujeto o bien jurídicamente tutelado….se dice que el nasciturus no es persona y de ahí se da un salto para decir que valen más los derechos de las personas.”

Asimismo, Cossío señaló que el constituyente local sí puede establecer posibilidades o modalidades del desarollo de los derechos humanos, siempre que sean mayores. Se pronunció porque la Corte defina qué alcances tienen los nuevos artículos 1° y 29, y considera que la reforma es inválida pues el Constituyente local cancela el diálogo entre un bien jurídicamente tutelado (la vida) y un derecho que tienen las mujeres (reconocido en el artículo 4to) lo que genera una exclusión absoluta y se impide cualquier manifestación de ese derecho reproductivo. Para el ministro Cossío es importante el pronunciamiento de la Corte con respecto a los contenidos de los derechos en juego.

El ministro Valls mencionó que no está de acuerdo con las ponderaciones ni con las conclusiones del proyecto. Dijo que efectivamente las entidades federativas tienen límites para definir derechos en los artículos 40 y 41 pero que la cuestión a dilucidar es si otorgar personalidad jurídica al no nacido no necesariamente se traduce en una vulneración a la Constitución general. “Es desafortunado que el proyecto defina qué es feto o embrión pues se trata del mismo individuo protegido desde la concepción.” Para él la norma analizada debe leerse a la luz del sistema federal y debe interpretarse conforme al principio de supremacía constitucional, es decir, las legislaturas sólo pueden expandir derechos. Para Valls el derecho a la vida no es absoluto, sino que debe armonizarse con otros derechos, “los derechos fundamentales son relacionales y se establecen para limitar a la mayoría sobre la minoría, el Estado debe respetar el derecho a decidir.” Valls se manifestó a favor del proyecto, pero en contra de los conceptos en él planteados.

La ministra Sánchez Cordero realizó una muy emotiva exposición, en ella destacó, por un lado, la autonomía reproductiva reconocida por la vía del artículo 4º constitucional interpretado en conjunción con el artículo 1° (principio pro personae y de progresividad de los derechos) y, por otro, se refirió a los efectos de la reforma no sólo con respecto a los derechos reproductivos y a la colisión que se encuentra entre éstos y la protección a la vida del no nacido, sino también a la parte de la norma impugnada que se refiere a la “muerte natural”. Para la ministra las constituciones locales son el vehículo idóneo para ampliar derechos, pues son los más aptos para otorgar un mayor espectro en su protección por ser ordenamientos con mayor inmediatez en las entidades federativas. Pero este aspecto no es de libre configuración local, pues pueden expandir, pero no limitar. La ministra se refirió, a su vez, al contenido esencial de los derechos y a la posibilidad de que los constituyentes locales los amplíen y desarrollen de manera vertical, pero nunca horizontal, es decir, de tal forma que limiten otros. “La pregunta es si la definición que el derecho a la vida adopta el Constituyente de Baja California, que a primera vista parecería expansiva de derechos, afecta o restringe otros derechos humanos reconocidos por la Constitución Federal.” Para la ministra, la respuesta es afirmativa y en consecuencia la reforma viola los artículos 1º, 4º, 14, 16, 40, 41 y 133 de la Constitución federal.

Por su parte, el ministro Ortiz Mayagoitia comenzó refiriéndose a la solicitud de Calderón de retirar la declaración interpretativa, dijo estar de acuerdo con ello y dio lectura al comunicado de la presidencia de la República. Personalmente me parecía innecesario referirse directamente al comunicado de otro poder, bastaba con mencionar la solicitud de Calderón desde un punto de vista un tanto más neutral. Cuestión de enfoques. Posteriormente, el ministro se refirió en gran medida a su postura sostenida en la acción de inconstitucionalidad 146/2007 en donde junto con los ministros Aguirre y Azuela se pronunció porque la Constitución reconoce el derecho a la vida del no nacido y la libertad sexual y reproductiva de la mujer no prevalecen sobre ésta. El ministro se refirió a los nuevos artículos 1º y 29, que reconocen “de manera textual” el derecho a la vida “que siempre estuvo ahí”.

Para el ex presidente de la Corte, el sistema jurídico mexicano siempre ha reconocido el derecho a la vida del concebido, prueba de ello es que los códigos civiles se establecen una condición suspensiva para el no nacido. El ministro también se refirió a la diferencia que el proyecto hace con respecto al nasciturus “no se trata de un derecho a favor del nasciturus, sino de todos los individuos. No son dos subespecies, sino la misma entidad en momentos diferentes [pues] toda persona comenzó su vida propia e individual con la concepción [por tanto] el destino natural de un concebido es llegar a nacer.” Para el ministro Ortiz los derechos reproductivos de la mujer no prevalecen frente a los del concebido, pues el derecho a la vida tiene mayor peso aunque “la mujer quien lleva la vida en su seno, tiene derechos en cuanto a la maternidad [pero] el derecho a decidir el número y espaciamiento de los hijos no es una prerrogativa ilimitada… en cuanto haya información sobre sexualidad y anticoncepción y excepciones al delito de aborto, no puede hablarse de una afectación.” Según el ministro, la norma no afecta los derechos de las mujeres, éstos están intactos. Por ello, su voto será en contra del proyecto.

Se declaró un receso y después regresó el Pleno para escuchar a la Ministra Luna Ramos.

Es verdad que por razón de género, se esperaba un voto a favor del proyecto de la ministra Luna, sin embargo, sorprendió su argumentación en contra del derecho a decidir y su concepción totalmente opuesta a la de la ministra Sánchez Cordero.

Así, Luna Ramos comenzó refiriéndose a su voto en 2009 (AI 146/2007) para luego explicar los tipos de normas constitucionales: las que crean los órganos de los Estados y delimitan sus funciones, las que establecen los procedimientos de creación jurídica y las que establecen los contenidos de las normas secundarias. Siendo las más importantes para este asunto aquellas que establecen contenido, las que pueden ser de contenido necesario, prohibitivo y optativo. Las de contenido optativo son las que dejan la ponderación en el legislador ordinario a través de puntos de vista social, moral, económico o político. Éstas son las normas de libre configuración cuyos límites son otras normas constitucionales.

Para la ministra Luna, el artículo analizado no es una norma de contenido necesario, sino de libre configuración pues la Constitución federal no define qué es la vida ni a partir de qué momento se va a determinar y no existe ninguna norma constitucional que prohiba la determinación sobre cuándo comienza la vida. Para ella, la declaración interpretativa de la Convención implica que cada Estado puede determinar cuándo comienza ésta y que “Estado” en términos de la Convención, implica, también, entidad federativa. Si la Constitución nunca ha dicho que tiene que entenderse por persona y lo “único que hace el Constituyente de Baja California es decir que el no nacido tendrá una protección, pues se puede entender que se dé esta definición en una ley local y que esta protección no vulnera ningún derecho de las mujeres pues la norma no prohíbe ni el uso de anticonceptivos ni de experimentos científicos. El artículo 4º, dice Luna, no reconoce el derecho al aborto, reconoce el derecho a decidir el número y espaciamiento de los hijos, de manera responsable e informada, pero ello no puede traducirse en interrumpir embarazos. La libre configuración legislativa no atenta contra el derecho a la planeación familiar. Además el federalismo mexicano, según la ministra, es copiado del estadounidense, en donde “todo el día escuchamos disparidad en la regulación”[2]. De manera que, confirmó al final de su intervención estar en contra del proyecto y a favor de la constitucionalidad de la reforma.

Se levantó la sesión y se citó a los ministros para el miércoles 28 a las 11am.

Para resumir, se cuentan ya con 5 votos por la invalidez de la norma impugnada. A favor del proyecto, es decir, por la invalidez de la reforma se han manifestado, además de su autor, el ministro Franco, los ministros Aguilar, Cossío, Valls y Sánchez Cordero (es decir, se tienen ya 5 votos a favor). En contra, es decir, por la validez de la reforma, se han manifestado ya los ministros Aguirre, Ortiz y Luna (es decir, se tienen 3 votos en contra). Para que la reforma pueda ser declarada inconstitucional y, por tanto, desechada del orden jurídico, se requieren 8 votos, de otra manera se desestima la acción, se archiva y la norma sigue vigente.

Falta que se pronuncien los ministros Zaldívar,  Silva y Pardo. Se prevé que el ministro Silva vote con el proyecto, pues en 2009 votó a favor[3] de la constitucionalidad de la reforma que despenalizó el aborto en el D.F. Sobre los ministros Zaldívar y Pardo no se tiene certeza pues no eran miembros de la Corte en 2009, sin embargo se prevé que el ministro Zaldívar estaría a favor del proyecto en congruencia con su postura garantista[4] y sus votos, por ejemplo en el caso de matrimonio entre personas del mismo sexo o en su proyecto sobre la guardería ABC, pero principalmente en el caso de “píldora del día siguiente” (CC 54/2009). En un mero ejercicio de adivinación, del ministro Pardo podríamos esperar también un voto a favor del proyecto pues en sus dos discursos como integrante de terna para Ministro ante el Senado, habló[5] sobre la Constitución como un documento viviente y que las decisiones de la Corte deben garantizar seguridad jurídica y defender los derechos fundamentales.

Si así fuera el caso, se lograrían los 8 votos requeridos. Ojalá.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace


[1] Con respecto al párrafo 1 del Articulo 4 considera que la expresión “en general” usada en el citado párrafo no constituye obligación de adoptar o mantener en vigor legislación que proteja la vida “a partir del momento de la concepción”, ya que esta materia pertenece al dominio reservado de los Estados. (Artículo 4.  Derecho a la Vida 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.  Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.  Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.) Los alcances del retiro de la declaración no implicarían una obligación para México de penalizar todo tipo de aborto ni prohibir métodos anticonceptivos o técnicas de reproducción asistida.

[2] Creo que aquí vale la pena referirme a la consulta sobre reconocimiento de personalidad jurídica del nasciturus en Mississippi. Cuestión que no es común en los Estados Unidos. En este país por la vía del caso Roe v Wade fue reconocido el derecho a interrumpir el embarazo  con base en el derecho a la intimidad fundamentado en el substantive due process de la enmienda 14.

[3] “[Para] poder analizar debidamente si la medida adoptada por el legislador local, en este caso la concreta despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en sus primeras doce semanas, es o no apegada al orden constitucional, es indispensable identificar en principio los bienes o derechos constitucionales que se encuentran en juego… el tema que nos tocó resolver, no podía partir únicamente, del producto de la concepción, sino mirar a la otra parte del problema, esto es, a los derechos de las mujeres que se encuentran involucrados, pues con base en ellos la Asamblea Legislativa del Distrito Federal sustentó su determinación de despenalización…Los derechos fundamentales de las mujeres que intervienen en el conflicto en estudio son la vida, la salud, la igualdad, la no discriminación, la libertad sexual y la reproductiva, la autodeterminación y la intimidad…” El voto concurrente del Ministro Silva Meza se encuentra en la Acción de Inconstitucionalidad 146/2007 a partir de la página 373. [Negritas originales].

[4] “El reto es que los próximos años, —sin descuidar la labor que hasta este momento ha realizado la Corte—, sean los años del desarrollo de los derechos fundamentales. Es momento, utilizando el título de un célebre libro, de tomarnos los derechos en serio.” Reflexiones sobre la jurisdicción constitucional en México. A doce años de la reestructuración de la Suprema Corte y a propósito de la reforma constitucional del 14 de septiembre de 2006; Zaldívar, Arturo (Las comisiones de derechos humanos y la acción de inconstitucionalidad).

[5] “La Corte no tiene facultades políticas, por ello sus decisiones se deben limitar a garantizar la vigencia de los principios y normas constitucionales, es decir, a reestablecer el orden constitucional y generar seguridad jurídica. Las decisiones de la Corte deben respetar sin excepciones el principio de división de poderes, los derechos humanos, el principio democrático y la consecución del bien común… La Corte, cumple con tres tareas básicas: ser un factor de seguridad jurídica, protección; la defensa de los derechos fundamentales; y la definición de la distribución de competencias.” Discurso ante el Senado de la República, 10 de febrero de 2011.

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