mvcambio2Todos lo vimos. ¡Cómo no verlo! En diciembre pasado, Manuel Velasco, Gobernador del Estado de Chiapas, fue casi omnipresente. A propósito de su primer informe de gobierno, vimos su rostro en rutilante technicolor en cada esquina –gracias a la portada de la revista Cambio- en cines, en televisión. Este despliegue, que el propio Velasco reconoció tuvo un costo de 129 millones de pesos, provocó, además de indignación en varios sectores de la población, que dos partidos políticos, el PAN y el PRD, presentaran ante el Instituto Federal Electoral quejas respectivas.

En el transcurso del primer mes de 2014, el IFE ya desechó la queja presentada por el PRD, y al parecer, de acuerdo con el proyecto de resolución del caso que se discutirá en la próxima sesión del Consejo General, hará lo mismo con la queja presentada por el PAN. 

Antes de alzar la voz de la indignación contra este resultado, y con independencia de lo ominoso del despliegue publicitario, este contexto abre la puerta a un análisis respecto de las marco regulatorio de la publicidad gubernamental, las facultades de la autoridad electoral y los resultados que tiene la presentación de este tipo de recursos.

Con diferentes argumentos, calidades y cualidades argumentativas, ambas quejas se fundamentaban en la supuesta violación del artículo 134 constitucional, que señala, entre otras cosas, que el carácter de la propaganda gubernamental deberá “tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de orientación social” y que, además, prohíbe que dicha propaganda incluya nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen la promoción personalizada de algún servidor público.

Estas limitaciones, que se establecieron en la reforma electoral de 2007-2008, tenían prevista una reglamentación posterior –una Ley de propaganda gubernamental- que, actualmente, casi siete años después, continúa siendo una asignatura pendiente que es retomada a conveniencia, por unos y otros, de manera cíclica. Así, estas limitaciones, fundamentales para la correcta preservación del principio de equidad en la contienda electoral, para la rendición de cuentas en el gasto del erario público y el combate a la impunidad de quienes violan estos principios democráticos, quedaron cubiertas únicamente con la norma constitucional y dos modificaciones al COFIPE. Las cuales establecen que el informe anual de labores de los servidores públicos no será considerado como propaganda gubernamental mientras “la difusión se limite a una vez al año en estaciones y canales con cobertura regional correspondiente al ámbito geográfico de responsabilidad del servidor público y no exceda de los siete días anteriores y cinco posteriores a la fecha en que se rinda el informe. En ningún caso la difusión de tales informes podrá tener fines electorales, ni realizarse dentro del periodo de campaña electoral.”

Adicionalmente, gracias al buen cúmulo de casos que ha tenido que resolver respecto de esta materia, el TEPJF ha generado varios criterios respecto de los alcances y límites de estas disposiciones. Así, tenemos que en el rubro de propaganda personalizada, el TEPJF ha determinado que esta se actualiza, entre otros casos, cuando se tienda a promocionar, velada o explícitamente, a algún servidor público (SUP-RAP-43/2009, SUP-RAP-150/2009); cuando la propaganda tienda a promocionar al servidor público destacando más su imagen, cualidades (reales o imaginarias) y logros que las del encargo que desempeña, con el fin de posicionarlo con fines político-electorales (SUP-RAP-43/2009) y cuando el servidor público utilice expresiones vinculadas al voto, la obtención del mismo, o  cuando se haga alusión a la pretensión de este servidor de ser candidato a algún cargo de elección popular  o cuando haga referencia a los procesos electorales por venir (SUP-RAP-43/2009).

Como podemos ver, las autoridades electorales, a pesar de las deficiencias de origen en esta materia, han construido criterios interesantes en el ámbito de su competencia. Pero entonces, ¿por qué no es posible que el IFE sancione a Manuel Velasco?

En este caso, las disposiciones jurídicas y la construcción jurisdiccional en la materia evidencian que la resolución de casos donde existe supuesta propaganda personalizada enfrenta dos problemas fundamentales. Por un lado, la incompetencia, en sentido literal y etimológico, del IFE, que aunque se encuentra facultado para conocer de estos casos tanto dentro del periodo electoral como fuera de él, sólo tiene posibilidad de aplicar sanciones cuando se trate de propaganda político-electoral que de acuerdo con los supuestos establecidos por lineamientos del propio Instituto (CG38/2008) y los criterios ya señalados, se encuentra directamente relacionada con procesos electorales –que no es el caso de la propaganda de Manuel Velasco-. Y, por otro lado, la inexistencia de disposiciones administrativas –o inclusive la determinación de la autoridad correspondiente- que regulen la publicidad gubernamental en todos sus aspectos, sobre todo en el gasto, y establezcan sanciones para los servidores públicos que trasgredan los límites establecidos.

A propósito de este caso, algunos políticos están utilizando el veredicto dado por el IFE a estas dos quejas como argumento a favor de la ya inminente reforma política, que creará un nuevo órgano electoral federal con mayores facultades de incidencia en el ámbito local; sin embargo, omiten señalar que las incapacidades tanto del IFE como de otras autoridades administrativas para sancionar estas faltas tienen poco que ver con la actuación de estas entidades. Más bien, se trata de una falta de regulación apropiada que establezca con claridad las conductas reguladas, los alcances y los límites de la actuación de todos los sujetos obligados y entidades regulatorias, así como las sanciones que deberán imponerse a quien infrinja estos supuestos.

En síntesis, ninguna autoridad, ni nueva ni vieja, va a ser capaz de resolver satisfactoriamente este tipo de conductas sin una adecuada Ley de propaganda gubernamental reglamentaria del artículo 134 constitucional. Mientras esto no  ocurra, los informes de gobierno seguirán siendo una ventana de oportunidad para que funcionarios públicos de todos los niveles y adscripciones políticas, continúen contratando –y gastando sumas millonarias del erario público- de forma tolerada, diversos tipos de publicidad. De igual manera, sin un marco regulatorio adecuado, las quejas que presenten otros partidos políticos o entes facultados para denunciar ante el IFE u otra autoridad, no tendrán más repercusión que la que obtengan de la estrategia mediática que acompañe la presentación de dichas quejas. Por esta razón, en estas circunstancias, este tipo de estrategias jurídico-mediáticas resultan más dañinas que útiles al contexto democrático. Cuando la autoridad electoral, al no tener las herramientas jurídicas necesarias para sancionar estas conductas, se declara incompetente, se convierte en el nuevo blanco del encono –justificado en un inicio por el despliegue publicitario- de los partidos políticos y los ciudadanos en general. Estamos, pues, frente a otro caso de banalización del derecho y de las instituciones electorales, un circo donde todos actúan y pierde la democracia.

Paula Sofía Vázquez. Abogada por la UNAM, especialista en derecho electoral. Twitter: @pauletta_sofia

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tepjfEn estos momentos, la Cámara de Diputados y el TEPJF materializan la clásica tensión de una democracia constitucional entre órganos representativos del voto popular y órganos judiciales. Esto debido a la omisión de los primeros para designar al Consejero faltante del Instituto Federal Electoral (IFE) que culminó en dos sentencias del último donde se ordenó a la Cámara de Diputados a convocar a periodo extraordinario y concluir con el proceso de designación iniciado en febrero pasado. A pesar de las resistencias de los diputados, que votaron en su mayoría por rechazar, por segunda ocasión, la celebración de un periodo extraordinario para esta designación, parece que finalmente han decidido acatar la sentencia del TEPJF y elegir finalmente a quien ocupe la vacante en el Consejo General del IFE. Sin embargo, ante la renuencia de ciertos partidos políticos a realizar esta designación en estos momentos, también existe la posibilidad de que incluso esta convocatoria resulte estéril.

Precedentes

En este contexto, ante la posible falta de consenso entre las fuerzas políticas en la Cámara de Diputados, la designación del Consejero del IFE puede terminar por realizarse en sede judicial. Por esta razón, vale la pena recordar los precedentes en la materia para ponderar su viabilidad y su oportunidad en este caso.

El Congreso de la Unión no es el único caso de un órgano legislativo que se niega a cumplir con una determinación judicial. En aras de garantizar la regularidad de la Constitución, excepcionalmente el TEPJF  ha sustituido las funciones del órgano legislativo a efecto de designar funcionarios electorales, en virtud de que los Congresos locales no han acatado los fallos jurisdiccionales. Aquí los casos paradigmáticos:

1) Caso Sonora-Instituto Electoral (SUP-JDC-4984/2011). Aquí se cuestionó la designación de tres consejeros electorales propietarios y un suplente del Consejo Estatal Electoral de Sonora, pues la designación realizada por los diputados locales no observaba los principios de paridad y alternancia de género que establece la legislación electoral de Sonora para integrar el órgano.

La primera sentencia del TEPJF dejó sin efectos el nombramiento de los consejeros electorales realizado por el Congreso del Estado, por incumplir con los criterios ya mencionados. Por ello se le dio al Congreso local un plazo de 5 días para que designará nuevamente a los consejeros electorales nombrando a dos mujeres y un hombre, con el carácter de propietarios y a un consejero suplente hombre.

Sin embargo, el Congreso de Sonora fue renuente a cumplir con la sentencia, a pesar de haberse emitido diversos incidentes por parte del TEPJF. En el séptimo incidente, mes y medio después de dictada la primer sentencia, el TEPJF sustituyendo en sus facultades al Congreso local, designó a los tres consejeros propietarios, dejando que fuera el propio Congreso de Sonora quien designara al consejero suplente, para lo cual fue necesario que el TEPJF conociera y resolviera 6 incidentes más, después de los cuales el Congreso local designó finalmente al consejero suplente. En total se resolvieron 13 incidentes de inejecución de sentencia a efecto de asegurar el cumplimiento del fallo original.

2) Caso Sonora-Tribunal Electoral (SUP-JRC-173/2012). Aquí se impugnó la omisión del Congreso local de designar a quien ocuparía el lugar del magistrado propietario Luis Enrique Pérez Alvídrez, pues el periodo para el que fue designado había concluido. Pérez Alvidrez era magistrado electoral desde 1996, su encargo concluía en 2009, sin embargo, antes de concluir el periodo el entonces magistrado promovió un amparo, el cual le fue concedido, para continuar en el cargo.

La sentencia del TEPJFordenaba al Congreso local que, de manera inmediata realizara los actos necesarios para designar al magistrado que ocupará el lugar de Pérez Alvídrez. Ante su desacato, después de cuatro incidentes de inejecución de sentencia –seis meses después de emitida la sentencia original- y una vez que el congreso local informó la imposibilidad de reunir los órganos encargados de la designación, el TEPJFdesignó directamente al nuevo magistrado electoral.

3) Caso Yucatán – Instituto Electoral. Uno de los casos más enigmáticos, por los alcances que tuvo, fue el de Yucatán, En el caso, previo a las elecciones de 2001 el Congreso del Estado determinó ratificar por un periodo adicional a los integrantes del Consejo Electoral del Estado. La designación se impugnó debió a que no se cumplió con la mayoría de 20 legisladores requerida para aprobar la designación, pues la ratificación se hizo por sólo 15 integrantes del Congreso.

En la primera impugnación (SUP-JRC-391/2000), el TEPJF determinó revocar la designación de consejeros electorales, a fin de se repusiera el procedimiento y se considerará a todos los candidatos postulados por diversos partidos políticos y organizaciones sociales. En cumplimiento, el Congreso de Yucatán señaló que sólo 14 de los 59 aspirantes cumplían con los requisitos legales, por lo que se les designó como consejeros propietarios y suplentes.

Ello fue nuevamente impugnado (SUP-JRC-440/2000 y acumulado) y resuelto por el TEPJF en el sentido de revocar la designación, pues el Congreso estableció requisitos mayores a los exigidos por la ley. La sentencia ordenó la reposición del procedimiento de designación, observando los requisitos legales que deben cumplir, y en caso de no conseguir la mayoría se insaculará a los designados de entre aquellos que cumplieran con los requisitos.

El Congreso de Yucatán no dio cumplimiento a la sentencia, a pesar de diversos incidentes de inejecución en los que el TEPJF reiteró la orden de realizar de nueva cuenta la designación. Derivado de la resistencia del Congreso, el TEPJF se vio obligado a sustituirse en las facultades del Congreso local y seleccionar a los candidatos que cumplían con los requisitos legales, remitiendo una lista de 47 al Congreso a efecto de que de entre ellos designara a los 7 consejeros electorales.

Ello tampoco fue cumplido de manera que ante el continuo desacato, el TEPJF llegó al extremo de designar directamente (por insaculación) a los 7 consejeros electorales que debían integrar la autoridad electoral. A pesar de ello, continuó el desacato a la sentencia del TEPJF, pues tanto el Congreso, como los Consejeros que ocupaban el cargo, se negaron a tomarles posesión a los designados por el TEPJF y entregarles las instalaciones y recursos del Instituto local. Ello derivó en el extremo de requerir el uso de la fuerza pública, así como el apoyo del Gobernador del Estado, de la Secretaria de Gobernación, y de la Procuraduría General de la República.

Finalmente, a iniciativa del Gobernador se emitió un decreto en el que se pretendió establecer un nuevo Consejo Electoral integrado por 14 consejeros (7 designados por el Congreso y 7 insaculados por el Tribunal). Dicho decreto fue controvertido a través de una acción de inconstitucionalidad, en la cual la SCJN, resolvió la A.I. 18/2001, declarando inválido el decreto del Congreso local y ordenando el cumplimiento de la sentencia del TEPJF.

A manera de conclusión

Como los precedentes demuestran, es factible que, ante la reiterada omisión de la autoridad responsable –en este caso la Cámara de Diputados- el TEPJF designe a un consejero electoral. Aunque se trata, efectivamente, de un suplantamiento de funciones, el desacato continuo a un fallo judicial, así como la importancia de la integración total del IFE, en tanto autoridad administrativa fundamental en el sistema democrático mexicano, justifica una situación extraordinaria de este tipo, pues, es tarea de los tribunales constitucionales contribuir al fortalecimiento del Estado de Derecho y la garantía de los derechos fundamentales, incluso frente a las omisiones de otros poderes.

Sin embargo, como puede verse, tampoco se trata de un procedimiento sencillo y expedito. Este tipo de designaciones tiene que considerarse como un último recurso ante situaciones extraordinarias y, de aplicarse, deberán ponderarse con cuidado los pros y los contras que tendrá la designación de una Consejero Electoral a través de este método, sin olvidar que en un Estado de Derecho ningún poder, órgano u autoridad se encuentra por encima de la Constitución, Tratados Internacionales o la ley.

En estos días en que se discute la creación de una nueva autoridad electoral nacional, se critica la autonomía y la injerencia de las fuerzas políticas en las autoridades electorales locales, y considerando el desarrollo de los dos últimos procesos de designación de consejeros electorales – el actual y el de 2010-2011- consideramos que la falta de designación de un consejero electoral lejos de abonar a fortalecer y consolidar a las autoridades electorales, coadyuva al desprestigio y deslegitimación del sistema democrático en su totalidad. A nuestro parecer el fortalecimiento de las autoridades electorales comienza por un proceso de designación apegado a lo establecido en la ley, en el que se observen los principios de transparencia, máxima publicidad, imparcialidad e independencia.

Paula Sofía Vázquez. Abogada por la UNAM. Oficial de Acceso a la Información en Article19. Twitter: @pauletta_sofia

Arturo Espinosa Silis. Abogado especialista en derecho electoral. Twitter: @aesupd

Arturo Espinosa Silis. Abogado especialista en derecho electoral. Twitter: @aesupd

Paula Sofía Vázquez. Abogada por la UNAM. Oficial de Acceso al a Información en Article 19. Twitter: @pauletta_sofia

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En las últimas semanas, ha circulado en los medios un sinfín de notas sobre las elecciones presidenciales. Se registran acciones de grupos como #YoSoy132 y SME; dimes y diretes en contra de AMLO y EPN; variopintas opiniones sobre la compra de votos, el error de la mayoría de las casas encuestadoras, así como la influencia del sesgo mediático.

No obstante, un personaje ausente es la demanda que interpuso el equipo de AMLO en contra de la decisión del IFE que ratifica el triunfo de EPN como presidente de la República. Los escenarios que se esbozan respecto la viabilidad de anular esta elección parten de las declaraciones de los equipos de EPN y AMLO, documentos académicos aislados y, sobre todo, de notas periodísticas que en su mayoría son eco una de otra. Pero no del ingrediente clave: la demanda.

Esto no significa que esta discusión deba tener como sede única el feudo de los abogados, ni que sólo sea una opinión válida aquella que se sustenta en los galimatías jurídicos. Sin embargo, si la manera de resolver nuestros conflictos postelectorales es a través de un proceso judicial, entonces, la demanda que activa a éste es medular. Y de ahí que la falta de atención al documento sólo se explique por un paupérrimo periodismo judicial que privilegia el barullo de las declaraciones y conferencias de prensa por encima de la ponderación del calibre de los dardos jurídicos en juego.

¿Qué hay en esas 638 páginas que suma la demanda de AMLO? ¿Cuáles son sus argumentos? ¿Qué tan sólidas son sus pruebas? ¿Es viable anular la elección? ¿Aporta algo para la agenda futura de las regulaciones electorales?

Inicio con una aclaración: existen dos mecanismos para anular una elección presidencial. El primero traza una ruta puntual que consiste en reunir una de estas tres condiciones: 1) que se presente, y no se corrija en el recuento de votos, alguna de las once causales para anular la votación de una casilla en el 25% o más del total de casillas; 2) que no se haya instalado el 25% o más de las casillas en el territorio nacional; o 3) que el candidato ganador no haya cumplido con alguno de los requisitos para ser presidente (que no sea ciudadano mexicano, no tenga cumplidos 35 años de edad, etcétera). La segunda opción no es tan sencilla e implica enorme riesgos de discrecionalidad judicial. Se trata de una vía que ha establecido en los últimos años el TEPJF a golpe de sentencias y que abre la posibilidad de invalidar un proceso electoral por vulnerar algún principio constitucional.

Esta es su lógica: si hay una diferencia muy pequeña entre los primeros dos lugares y se comprueba una afectación grave al texto constitucional que haya podido ser determinante en el resultado, entonces, se anula el proceso electoral. Esto fue lo que sucedió en la última elección de Morelia: la diferencia entre los dos primeros lugares fue de menos de un punto porcentual; por ello, a juicio de los magistrados, cualquier irregularidad por mínima que fuese pudo ser determinante para revertir los resultados. ¿Qué variable? La aparición, por ejemplo, de un boxeador en televisión abierta con el logo del partido ganador (el PRI) en su calzoncillo, que se consideró como propaganda prohibida por el modelo de comunicación político-electoral establecido en el artículo 41 de la Constitución. La sala regional de Toluca del TEPJF anuló la elección siguiendo esta lógica, conocida como determinancia y que nunca ha sido aplicada para evaluar la validez de una elección presidencial.

Ahora bien: ¿por cuál de estas dos opciones se inclinó AMLO en su demanda? Su ataque jurídico avanza por las dos pistas. A su parecer, aun después del recuento realizado por los consejos distritales del 63% de las casillas, se siguen presentando inconsistencias aritméticas en el 50% del total de éstas. Lo que refleja indicios de que hubo manipulación de la votación y quebranto de la voluntad ciudadana. Se trata de anomalías, subraya, que no fueron subsanadas por el IFE y que evidencian la ineficiencia de esta institución en materia de capacitación de los ciudadanos como funcionarios de casilla y su incapacidad para detectar las casillas que presentaban errores aritméticos evidentes. Con base en esto AMLO solicita el recuento del 50% de las casillas totales para rectificar las inconsistencias detectadas por su equipo. Y asegura que sin mayor problema se podrá anular la elección presidencial pues se rebasa con creces el requisito de que por lo menos en el 25% del total de casillas se presente alguna de las causales para anulación.

Lo que le corresponde aquí al TEPJF es una tarea casi artesanal de revisar las pruebas que ofrece AMLO, confirmar su solidez y, en su caso, verificar casilla por casilla impugnada si se cumple alguna causal de nulidad. El escenario pinta complicado por dos motivos: no hay indicio de que el recuento de votos realizado por los distritos electorales haya estado viciado o no haya atendido las inconsistencias presentadas por los partidos y, además, uno de los temas cuya jurisprudencia está más trabajada es justo la nulidad de casillas, abarcando un amplio abanico de precisiones de los requisitos para anular una casilla. Lo que dificultará exprimir a su favor ambigüedades en la ley para anular una casilla.

Lo más relevante, sin embargo, de la demanda de AMLO en su apuesta por anular la elección por vulnerar principios constitucionales. Casi la totalidad de su abultada demanda está dedicada a este tema: tratar de estirar los precedentes de la llamada determinancia para que ésta opere por primera vez en una elección presidencial.

El primer paso, de esta ruta, es insistir en que si no queremos que la Constitución sea un mero pergamino de buenos deseos, es indispensable que sus disposiciones sirvan de rasero para evaluar los procesos electorales. Pues, en caso contrario, se estaría dejando la nulidad de los comicios a supuestos establecidos en la ley, sin siquiera considerar principios constitucionales. El propósito es convencer al TEPJF de que la Constitución se debe aplicar de manera directa a un proceso electoral presidencial. Lo cual es atinado: si la Constitución en verdad es una norma jurídica, su eficacia no debe estar condicionada por alguna ley u otra disposición. Debe gozar de eficacia directa sobre los actos electorales.

El segundo eslabón argumentativo busca superar una de las exigencias para que opere la determinancia: que la diferencia, como señalé líneas arriba, entre los dos primeros lugares sea muy pequeña. Requisito que no se cumple en esta elección presidencial. Este es un aspecto clave pues ante la enorme subjetividad que implica la determinancia, ésta sólo es justificable si trabaja en elecciones reñidas. Si no existiese este requisito, los magistrados podrían aprovechar la enorme plasticidad de los principios constitucionales para anular o ratificar cualquier elección. De ahí que este requisito sea en realidad un candado a la actuación de los magistrados.

¿Cómo plantea la demanda sortear esta exigencia? Arguyendo que si la determinancia sólo se enfoca en la diferencia entre los primeros dos lugares, se le niega al resto de los votantes la protección de su derecho a votar –en el sentido, de que su voluntad no pudo sumarse a la configuración del resultado debido a la violación de un principio constitucional por el contendiente ganador-. Es decir, la determinancia debe atender la protección de los derechos de la mayoría absoluta o mayoría calificada de los votantes y no a cuestiones de diferencia entre primer y segundo lugar. Aun si se acepta este argumento, el problema de esta lectura es que no elimina el reto de que el TEPJF demuestre empíricamente que la violación de cierto principio constitucional fue determinante en el resultado. Acertijo que se vuelve más complejo entre más amplía es la diferencia entre los dos finalistas. El riesgo entonces de redimensionar la determinancia en estos términos es que no habría límite alguno a ésta: dependiendo de los principios que se elijan y el peso que les otorgue, se podría llegar a cualquier resultado.

Aquí el resto del texto.

Saúl López Noriega. Profesor e investigador del departamento de Derecho del ITAM y coordinador del proyecto Monitor Judicial. Twitter: @slopeznoriega

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El fin del proceso electoral está a la vuelta de la esquina. Atrás han quedado los actos preparatorios de la elección, las precampañas y campañas, la jornada electoral y el cómputo de los votos en los consejos distritales. Los últimos resultados de la elección presidencial, según informa el Instituto Federal Electoral (IFE), son los siguientes: Enrique Peña Nieto obtuvo 19,226,784 votos (38.21%), Andrés Manuel López Obrador 15,896,999 (31.59%), Josefina Vázquez Mota 12,786,647 (25.41%) y Gabriel Quadri 1,150,662 (2.29%). Los votos nulos ascendieron a 1,241,154 (2.47%) y los de candidatos no registrados a 20,907 (0.04%).

Las anteriores cifras, sin embargo, no son definitivas, pues falta que la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) resuelva las impugnaciones que se presenten contra la elección presidencial, para después realizar el cómputo final de la elección y, en su caso, emitir la declaración de validez de la elección y de presidente electo.

¿Qué tan importantes son las etapas restantes? En el contexto actual, se puede afirmar que serán por demás relevantes. Desde el 2 de julio –un día después de la jornada electoral– el candidato de la Coalición Movimiento Progresista anunció que impugnaría los resultados de los comicios y, recientemente, dejó en claro que solicitaría la nulidad o invalidez de toda la elección. Por lo anterior, no sorprende que el debate sobre la posible  anulación se haya instalado rápidamente en nuestra conversación pública. Sucede, sin embargo, que todavía tenemos un alto grado de incertidumbre sobre lo que viene, pues la Coalición aún no ha dado a conocer los términos en los que presentará su demanda, además de que será la primera vez que el TEPJF califique una elección presidencial con el marco normativo creado por las reformas de 2007 y 2008. Tomando en cuenta estas limitaciones, en las siguientes líneas me propongo hacer una apretada síntesis de las normas constitucionales y legales que regulan las impugnaciones y nulidades de la elección presidencial. Ello, con el propósito de proporcionar una guía, necesariamente breve, que abone para el debate que viene.

Actos susceptibles de ser impugnados

Lo primero: ¿qué actos se pueden impugnar? De acuerdo con los artículos 49 y 50 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral (LGSMIME), el juicio de inconformidad es la vía procedente para controvertir los resultados de los cómputos distritales: a) por errores aritméticos, b) por nulidad de la votación recibida en casillas específicas y c) por nulidad de toda la elección presidencial. El primer tipo de impugnaciones sirve para corregir posibles errores en los cómputos realizados por los consejos distritales. Su funcionamiento, en ese sentido, es relativamente sencillo. En cambio, conviene detenerse en las reglas relacionadas con la anulación de casillas específicas y, especialmente, de toda la elección presidencial.

Nulidad de las casillas

¿En qué casos procede anular la votación de alguna de las 143,435 casillas que se instalaron en todo el territorio nacional? El artículo 75 de la LGSMIME establece que la votación recibida en una casilla será nula cuando de actualice cualquiera de las siguientes causales de nulidad:

a) Que la casilla se instale, sin causa justificada, en un lugar distinto al que se haya determinado.

b) Que el paquete que contiene los expedientes electorales se entregue a los consejos distritales del IFE, sin causa justificada, fuera de los plazos legalmente previstos.

c) Que el escrutinio y cómputo de los votos se realice, sin causa justificada, en un lugar diferente al establecido.

d) Que la votación se realice en una fecha distinta a la fijada para la elección.

e) Que la votación sea recibida por personas u órganos diferentes a los legalmente previstos.

f) Que exista dolo o error en el cómputo de los votos, siempre que ello sea determinante para el resultado de la votación.

g) Que se permita el voto de ciudadanos sin credencial para votar o cuyos nombres no aparezcan en la lista nominal de electores, siempre que ello sea determinante para el resultado de la votación, salvo los casos de excepción legalmente contemplados.

h) Que se expulse o impida el acceso a los representantes de los partidos políticos, sin causa justificada.

i) Que se ejerza violencia física o presión sobre los electores o sobre los miembros de la mesa directiva de la casilla, siempre que dichos hechos sean determinantes para el resultado de la votación.

j) Que se impida a los ciudadanos, sin causa justificada, el ejercicio del derecho al voto, siempre que esto sea determinante para el resultado de la votación.

k) Que existan irregularidades graves, plenamente acreditadas y no reparables, durante la jornada electoral o en las actas de escrutinio y cómputo que, en forma evidente, pongan en duda la certeza de la votación y sean determinantes para el resultado de la misma.

Cuando se acredita alguna de las 11 causales referidas, toda la votación de la casilla se anula y, consecuentemente, se restan los votos que cada candidato haya obtenido en ella.

Nulidad de la elección presidencial

Ahora bien, ¿cuáles son las causales por las que se puede anular la elección presidencial en su conjunto? La LGSMIME, en su artículo 77 Bis, contempla tres causales por las que se podría anular toda la elección presidencial:

1) Si en el 25% de las casillas instaladas en el territorio nacional se actualiza alguna o algunas de las causales de nulidad de casillas, sin que hayan podido corregirse durante el recuento de los votos ante los consejos distritales.

2) Si en el territorio nacional no se instala el 25% o más de las casillas previstas y, consecuentemente, no se recibe la correspondiente.

3) Si el candidato ganador de la elección resulta inelegible.

¿Puede anularse la elección presidencial por algún otro motivo? Si nos atenemos a lo que dice la Constitución, la respuesta sería negativa, pues el artículo 99 constitucional señala claramente que las salas del TEPJF “sólo podrán declarar la nulidad de una elección por las causales que expresamente se establezcan en las leyes”.[1] Y, como se ha referido, la LGSMIME sólo contempla tres causales de nulidad para los comicios presidenciales. Ello implicaría, entre otras cuestiones, que no es posible anular la elección presidencial por la denominada “causal genérica”, contemplada en el artículo 78 de la LGSMIME, según la cual

Las Salas del Tribunal Electoral podrán declarar la nulidad de una elección de diputados o senadores cuando se hayan cometido en forma generalizada violaciones sustanciales en la jornada electoral, en el distrito o entidad de que se trate, se encuentren plenamente acreditadas y se demuestre que las mismas fueron determinantes para el resultado de la elección, salvo que las irregularidades sean imputables a los partidos promoventes o sus candidatos.[2]

Cómputo final y declaración de validez de la elección

Según el artículo 58 de la LGSMIME, la Sala Superior tiene hasta el 31 de agosto del año de la elección para resolver los juicios de inconformidad relacionados con la elección presidencial. Hecho lo anterior –siempre y cuando las sentencias dictadas en los juicios de inconformidad no hayan tenido como efecto la nulidad de la elección[3]– se procederá a formular el dictamen sobre el cómputo final de la elección y la calificación de la elección y la de presidente electo. Dicho dictamen deberá contener, según indica el artículo 122 del Reglamento Interno del TEPJF, lo siguiente:

I. El cómputo final de la elección presidencial […];

II. La declaración de validez de la elección de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, si se cumplen las formalidades del proceso electoral, y

III. La declaración de Presidente Electo de los Estados Unidos Mexicanos, una vez analizado si el candidato que obtuvo el mayor número de votos, reúne los requisitos de elegibilidad a que se refieren los artículos 82 y 83 de la Constitución.[4]

Con esta resolución concluye, asimismo, el proceso electoral federal.

El debate que viene

¿Qué podemos esperar de las últimas etapas del proceso electoral? Con la información disponible, es poco lo que podemos decir sobre la suerte de las impugnaciones que eventualmente se presenten. Como se había apuntado, todavía no conocemos aspectos fundamentales del litigio, como los argumentos torales y las pruebas concretas que presentará la Coalición Movimiento Progresista. Sin embargo, creo que hay dos cosas que, desde ahora, nos permiten ser optimistas. Lo primero es que, hasta el momento, las inconformidades con el resultado de la elección presidencial están siendo atendidas en las vías institucionales. Algo hemos hecho bien, pues la jurisdicción electoral fue creada, precisamente, para que los conflictos poselectorales se resolvieran en los tribunales y no en las calles; para que la validez de una elección dependiera de argumentos jurídicos y no de negociaciones políticas. El segundo motivo de optimismo es el debate mismo que se ha generado en torno a nuestro sistema electoral. Roberto Niembro ha señalado, en este mismo espacio, que los sistemas políticos deben estar sujetos a la crítica permanente por parte de la ciudadanía. Más allá de lo que finalmente resuelva el TEPJF, creo que estas elecciones han evidenciado algunas de las insuficiencias más importantes de nuestro andamiaje electoral, en general, y de nuestro sistema de nulidades, en particular. Ojalá que las críticas sirvan, además, para construir propuestas de cara a la reforma electoral que seguramente vendrá.

 

Javier Martín Reyes @jmartinreyes. Licenciado en Ciencia Política y Relaciones Internacionales por el CIDE y pasante de la Licenciatura en Derecho de la UNAM. Actualmente labora en la Sala Superior del TEPJF. Por supuesto, todo lo aquí expresado sólo refleja la opinión del autor.


[1] Énfasis añadido.

[2] Énfasis añadido.

[3] Véase el artículo 189, fracción I, inciso a), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.

[4] Énfasis añadido.

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Esta última etapa del proceso electoral en la que nos encontramos es de especial importancia no tanto porque los resultados de la elección presidencial vayan a cambiar, sino porque pone a prueba a todos aquéllos que estamos convencidos de que la democracia es la mejor forma de gobierno.

Es verdad que hay muy distintas formas de entender la democracia y la legitimidad democrática, sin embargo ahora no quiero detenerme en este interesante debate. Me basta con que podamos coincidir en que si hemos establecido procedimientos e instituciones electorales es porque consideramos que es la mejor manera que tenemos para dotar de legitimidad a las elecciones. Es verdad que la legitimidad es una cuestión gradual y que en la medida en que los hechos se acercan más a un ideal de democracia, que en mi caso sería el de la democracia deliberativa, los resultados serán más legítimos y viceversa. Ahora bien, más allá de los ideales regulativos, lo que tenemos son determinados procedimientos que nos permiten tener resultados más o menos legítimos. Así, lo que ahora mismo está en juego no sólo es el voto de 49 millones de mexicanos, sino que esos votos hayan sido expresados en procedimientos que cumplan con los requisitos constitucionales y legales que dotan de legitimidad a los resultados.

Pues bien, si coincidimos en este punto, es que resulta llamativo que algunos “demócratas” no quieran esperar o no les guste que el candidato de las izquierdas haga valer sus derechos ante las instituciones electorales. Recalco la palabra derechos, pues afortunadamente no se trata ya de concesiones simpáticas. Por el contrario, yo diría que el ejercicio de esos derechos nos beneficia a todos, no sólo a los que no votamos por Peña Nieto, sino también a los que votaron por él. Que el sistema electoral que tanto nos ha costado funcione y funcione bien hoy, es la única forma de asegurarnos que el día de mañana quien gane las elecciones pueda celebrar su triunfo. No se trata entonces, como algunos han insinuado, de no aceptar la derrota, sino de poner a prueba y que realmente funcione el sistema electoral del que tanto nos enorgullecemos.

¿Y qué hay de las protestas en contra del IFE? ¿Es que una vez que votamos debiéramos volvernos a nuestras casas y esperar a que las instituciones electorales hagan su trabajo? No, definitivamente no. La protesta además de ser un derecho sirve para percibir e identificar problemas, tematizarlos de forma convincente y de modo influyente, proveerlos de contribuciones, comentarios e interpretaciones, y dramatizarlos de suerte que puedan ser asumidos y elaborados por el complejo parlamentario. Como dice Lovera, “un rápido repaso por movimientos sociales exitosos nos muestra que quienes se movilizaron y protestaron en torno a reclamos comunes produjeron cambios que, hoy en día, pocos demócratas estarían dispuestos a cuestionar como un beneficio a nuestras democracias” (por publicarse 2012).

Así, desde mi perspectiva el sistema político debe estar sujeto a permanente crítica. Este punto  hay que recordarlo permanentemente ya que para algunos no debiéramos criticar más a nuestras instituciones, pues no vaya a ser que se desgasten. Sin embargo, lo que pierden de vista estos optimistas es que “la democracia no es algo que se ‘da’ o se ‘concede’, sino más bien, un movimiento abierto, empecinado y precario, a favor de la igual libertad de todos y contra las oligarquías y tiranías de diferente signo” (Pisarello, 2011).

De hecho lo que esta cerrazón me hace sospechar es que lo que buscan es que nuestra democracia sea manejada por las élites, en este caso el IFE y el TEPJF. Sin embargo, olvidan que el discurso de los expertos no está aislado de valores y puntos de vista morales, es decir, no es neutral. Por ello, es que al contrario de estas opiniones celebro esa cultura pública ágil, móvil y aun nerviosa acostumbrada al ejercicio de las libertades, que exige a nuestras instituciones el respeto y garantía de los procedimientos que nosotros mismos hemos establecido.

 

Roberto Niembro O. Investigador de la ELD y actualmente investigador visitante del Instituto Max Planck para Derecho Público Comparado en Heidelberg, Alemania.

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El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación [TEPJF] decidió por votación mayoritaria de 4 a 2, negar a Manuel J. Clouthier el derecho a ser candidato a ocupar cargos de elección sin que la postulación provenga de un partido político. La sentencia y el voto emitido por la minoría son dos extraordinarias muestras de cómo ese Tribunal aborda un derecho ciudadano, qué lugar le da al ciudadano en el proceso electoral y cómo concibe el proceso democrático.

No es nuestro propósito descalificar la sentencia por el hecho de ser desfavorable a los intereses de Clouthier y contraria a la expectativas políticas y legales generadas en torno a ella. Sin embargo, en tanto que la instancia ante el TEPJF es única –no admite revisión ante otro órgano jurisdiccional–, sí es válido cuestionar los aspectos metodológicos de la misma en relación con algunos principios procesales y sustantivos que de haberse atendido, habrían enriquecido el debate jurídico y, eventualmente, habrían trascendido al sentido de la misma.

¿Y la exhaustividad y congruencia de la sentencia?

En términos procesales, la sentencia viola dos principios sacramentales de perfil constitucional, que afectaron la debida defensa de Clouthier: el de exhaustividad y el de congruencia. Esos principios exigen el estudio de la totalidad de los argumentos jurídicos expuesto en la demanda, cuidando que los razonamientos de la sentencia sean compatibles y coherentes entre sí.

La lectura de la sentencia da la impresión de que fue elaborada en grupo, en el que cada uno de sus integrantes aportó ideas aisladas, que nunca fueron integradas entre sí de manera armónica y que descuidaron que cada una de esas partes resolviera la litis en su integridad. Esa irregularidad se manifiesta en diversos aspectos, los más destacados los siguientes:

  • No se atendió el argumento de que la esencia del derecho humano previsto en el artículo 35, fracción II de la Constitución, se encuadra en la libertad de participación de los ciudadanos en los asuntos públicos del país, de la manera que a ellos les parezca mejor y no obligadamente a través de los partidos políticos, como si fueran la única alternativa viable en términos constitucionales.
  • Se ignoró por completo el argumento de que el Congreso Federal ha omitido regular las candidaturas independientes, presentado por Clouthier en el sentido de que esa omisión no sólo es inconstitucional, sino que no es idóneo para vaciar de contenido su derecho humano de participación política. Este argumento es toral, sobre todo si se tiene en cuenta que el TEPJD acepta que el artículo 35, fracción II de la Constitución sí reconoce ese derecho, pero el mismo es de “configuración legal.”
  • Se omitió el análisis del test de proporcionalidad, mediante el cual Clouthier acreditó que la exclusividad de los partidos políticos es irracional, desmedida, inapropiada y absurda para efectos de la actual realidad constitucional, política y social de México. Es cierto que se menciona, pero se descarta dogmáticamente, sin justificación ni explicación alguna.

En el mismo aspecto relacionado con los principios procesales, la sentencia incurre en contradicciones flagrantes, inaceptables para un tribunal constitucional. Así, por ejemplo, al referirse a las calidades de ley a que alude el artículo 35, fracción II de la Constitución, considera que la exclusividad de los partidos políticos

[…] es una calidad establecida en la ley que no viola ni afecta el contenido esencial del derecho fundamental a ser votado, toda vez que no es un requisito arbitrario, ni irrazonable sino que tiene una finalidad objetiva y constitucionalmente válida, como lo es, por un lado, el fortalecimiento del sistema constitucional de partidos políticos.[1]

Sin embargo, al aludir los candidatos independientes la sentencia establece:

Lo anterior daría pie a que se superara la actual crisis que se vive en los sistemas de partidos políticos, relativa al acceso al poder público y a la participación ciudadana, motivo por el cual la participación y la representación política, por parte de los ciudadanos sin intervención de los partidos políticos, podría reforzar y reafirmar el sistema de partidos, aportando una dinámica social diversa, lo cual podría ser benéfico para fortalecer la del sistema democrático nacional.[2]

¿Por fin? La contradicción es manifiesta.

La reducción del principio pro persona

En la parte sustantiva, es decir, en lo relacionado con el núcleo esencial de la prerrogativa ciudadana de poder ser votado para todos los cargos de elección popular, la sentencia se reduce a un mero discurso, un conjunto de ideas que se construye con argumentos de autoridad –por ejemplo, los precedentes del propio tribunal, de la SCJN y de la Corte Interamericana–, agregando los propios. Transcribe casi toda la demanda que presentamos por Clouthier, sin que con ello se atienda con exhaustividad a sus planteamientos, como lo hemos mencionado.

De este modo, la argumentación se concibe como un forma de negar derechos. Lo que pareciera claro en la Constitución: el derecho a ser votado (35-II), se va diluyendo a lo largo de la sentencia y se convierte en el derecho de los partidos a postular candidatos. En este proceso de transmutación del derecho, el tribunal parte de la idea de que se está ante un “[…] derecho fundamental de base constitucional y configuración legal”[3], y de que el monopolio de los partidos se justifica por el “[…] régimen de fortalecimiento de partidos”.[4]

Es un derecho de configuración legal, dice la mayoría, porque la propia fracción II condiciona el derecho a las “calidades” que establezca la ley, que la sentencia desprende que una de ellas es la de ser postulado por un partido. Hay una definición interpretativa y de entre varias posibles se elije la que más restringe el derecho a ser votado de los ciudadanos, contrariando así el mandato constitucional que ordena la interpretación que más los amplíe: el principio pro persona en su mínima expresión.

En “calidad” el voto mayoritario va más allá de las condiciones de elegibilidad e introduce, por vía de la voluntad, más que de la razón, un elemento que no corresponde a la persona (como lo sería su edad, su nacionalidad, su residencia) sino circunstancias y condiciones que la exceden.  La restricción de ese derecho no se hace en función de la condiciones impuestas en el texto constitucional, sino contra la voluntad misma del Constituyente Permanente que en el año de 2007 –y de manera intencional– eliminó la exclusividad de los partidos políticos para postular candidatos del artículo 41 de la Constitución Federal. El principio pro persona en su reducción máxim

El discurso, por supuesto, puede decir lo contrario, pero para ello tiene que afirmar que el derecho depende, es decir, está subordinado, a la decisión de un sujeto distinto al ciudadano: un partido, que a su vez sólo tiene sentido como creación de la libertad de asociación. Dicho de manera clara, el tribunal hace depender el derecho a ser votado de la obligatoriedad de ejercicio de otro derecho: la libertad de asociación. La mayoría en apariencia resuelve ese problema señalando que no se vulnera la libertad de asociación debido a que no se requiere la afiliación para ser candidato al existir la posibilidad de candidatos externos. El argumento es falso: la asociación se da afiliándose y también como candidato externo. Cuando el candidato es postulado, asume la plataforma, la declaración de principios. Hay una asociación de hecho.

Para llegar a su conclusión, el voto mayoritario desconoce el núcleo esencial de la libertad de asociación (asociarse o no asociarse) y al convertir su ejercicio obligatorio en un requisito para ser votado, lo que realmente hace es privilegiar a la asociación, es decir al partido, subordinando a su decisión, tanto la libertad de asociación como el derecho del ciudadano a ser votado.

La “necesaria configuración legal” del derecho como forma de evasión

El TEPJF acepta que el artículo 41 de la Constitución no establece el derecho exclusivo de los partidos políticos para postular candidatos y que “[..] no proscribe las candidaturas ciudadanas pero tampoco las establece”[5]; y agrega que “[…] tampoco estableció entre sus bases, en forma expresa o implícita, una sola norma constitucional con relación a los candidatos ciudadanos o independientes[…].[6] De ahí que no resulte jurídicamente admisible interpretar el artículo 35, fracción II “[…] en el sentido de que contempla el derecho constitucional o fundamental de los ciudadanos a ser candidatos ciudadanos, y por tanto, que el legislador ordinario necesariamente debe contemplarlas al regular las calidades, circunstancia, requisitos y condiciones.”[7]

No bastaría, pues, el derecho a ser votado para que exista el derecho. El silencio constitucional es asumido en la sentencia como una autorización para favorecer al partido, no al ciudadano. De nueva cuenta, el principio pro persona en su mínima expresión. Además, se representa a un legislador necesitado de tutela y hace un innecesario llamado al Constituyente para colmar el silencio. El voto mayoritario renuncia a las capacidades de un tribunal constitucional –el TEPJF– para establecer la forma de garantizar un derecho.

Además, la sentencia agrega que se requiere regulación legislativa en esta materia debido a que la instrumentación de candidaturas ciudadanas requiere de previsiones no existentes actualmente, como, por ejemplo, lo referente a los recursos económicos, tiempos oficiales para propaganda, representación ante las instancias electorales, etc. Sin embargo, no justificó plenamente por qué eran obstáculos insalvables y por qué la actual regulación era insuficiente para colmarlas. Tampoco hizo alguna manifestación sobre los términos en que la propia demanda planteaba el reclamo y la solución a alguno de los pretendidos inconvenientes, sobre todo considerando que ese tipo de temas instrumentales u operativos no pueden restringir o anular un derecho humano.

El derecho a ser candidato: el ciudadano, de soberano a “villano”

Clouthier hizo manifestación expresa que en su reclamo no demandaba recursos públicos ni tiempos oficiales para propaganda. Este planteamiento es la clave de una discusión central, pero que pasó desapercibida: los derechos y los recursos públicos. No reclamar recursos públicos es una posición política. El reclamo de ser candidato y deslindarlo del financiamiento público es parte de un planteamiento serio de una posición política e ideológica. ¿Si un candidato o un partido asume como parte de su programa prescindir de recursos públicos, puede obligársele a recibirlos? Si por el contrario, plantea que tales recursos deben emplearse para mejores propósitos (educación, salud) y que su campaña u organización se sostendrá con las aportaciones de sus ciudadanos simpatizantes o militantes hasta por un máximo que permita la ley, ¿es contrario a la equidad?

La ausencia del análisis de tal argumento en la demanda muestra lo insatisfactorio en la argumentación. En la sentencia no se planteó tal discusión y, por tanto, en este caso, la posibilidad de salvar un obstáculo (el financiamiento público), que a los magistrados les pareció infranqueable.

Pero para el TEPJF no bastó conducir su argumentación para configurar un ciudadano sin derechos, sino que lo demonizó: “[L]a presencia de candidatos independientes en esas circunstancias, se podría traducir en una situación de inequidad respecto de los partidos políticos, al exigir a éstos muchos más requisitos que la postulación de un ciudadano sin estar sujeta ésta a regulación alguna y, a su vez, se podría propiciar el debilitamiento de los partidos políticos.”[8]

Bajo este enfoque, las candidaturas independientes, de aceptarse, se constituirían en villanos de los partidos políticos. La inequidad no se da en tiempo presente por el hecho de que éstos tengan monopolizada la vía de acceso al ejercicio del derecho humano de libre participación en los asuntos públicos del país, sino porque potencialmente, de inaplicarse el artículo 218 del Cofipe, los ciudadanos se pondrían en una situación desigual de ventaja respecto de los partidos políticos.

Así visto, el criterio del TEPJF implica que las prerrogativas draconianas que éstos tienen en materia de financiamiento público y tiempos en medios de comunicación, languidecerían al lado de los ciudadanos que pretendiesen ser votados sin la postulación partidaria.

El principio pro partidos prevaleció sobre el principio pro persona. Gran paradoja, sin duda. Gran contradicción.

 

Luis M. Pérez de Acha. Abogado de @Justicia_Justa. Doctor en Derecho por la UNAM. Twitter: @LuisPerezdeAcha José Roldán Xopa. Abogado de @Justicia_Justa. Doctor en Derecho por la UNAM. Twitter: @JRXopa.



[1] Sentencia del TEPJF SUP-JDC 612/2012 y acumulados. Página 197

[2] Ibídem página 226.

[3] Ibídem página 270.

[4] Ídem página 197.

[5] Ibídem página 136.

[6] Ibídem página 137.

[7] Ibídem página 167.

[8] Ibídem página 189.

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El pasado 24 de abril, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación resolvió en sesión pública el asunto que impugnaba la negativa del Consejo General del IFE para que Manuel J. Clouthier fuera registrado como candidato independiente a la presidencia de la República. Fue una sesión intensa e interesante, duró varias horas, era hora de la comida y estaba en pleno apogeo el partido del Barça. Sin embargo, esperábamos y escuchábamos con mucha adrenalina: era el día en que podría abrirse una brecha en el sistema.

Desde el inicio se vislumbraba el sentido de la votación. Eran seis magistrados, y los cuatro proyectos sometidos a votación estaban en contra de reconocer las candidaturas independientes. Finalmente se confirmaron nuestras sospechas: con una votación de cuatro magistrados en contra y dos a favor, el Tribunal Electoral resolvió confirmar la negativa del IFE. Los magistrados Nava Gomar, González Oropeza, Galván Rivera y Luna Ramos votaron a favor de los proyectos –es decir en contra de las candidaturas independientes– mientras que Penagos López y Carrasco Daza votaron en contra de los mismos y a favor de ellas.

Independientemente de nuestro deseo de que el caso fuera resuelto en sentido favorable, consideramos que algunos de los razonamientos de los cuatro magistrados que votaron en contra contienen ciertas fallas argumentativas. A continuación, utilizando la versión estenográfica y el video de la sesión, se exponen de manera sintética las fallas antes mencionadas. Para evitar sesgos interpretativos, se cita textualmente lo que dijeron los magistrados que votaron en contra y a partir de ello, se hace un análisis formal de los argumentos. Para ver la sesión completa, se puede consultar el portal del Tribunal Electoral.

Después de que se expusieron los distintos proyectos, la primera intervención en contra correspondió al magistrado González Oropeza. El mismo, se refirió a la falta de restricción expresa en el texto constitucional; es decir, al hecho de que el artículo 41 (que regula el proceso electoral) NO establece el derecho exclusivo a los partidos políticos para postular candidatos a puestos de elección popular. Al respecto argumentó lo siguiente:

¿Porqué no a nivel federal? Porque no es necesario, la prohibición está en la ley federal que es aplicable a las elecciones federales. Evidentemente la prohibición no requiere tener un fundamento constitucional, ¿por qué?, porque evidentemente el Congreso tiene facultad para expedir el Código Electoral, para determinar las modalidades de las elecciones y es en la ley federal donde se prohíben las candidaturas independientes.

El decir que la prohibición no requiere tener un fundamento constitucional desconoce por completo la jerarquía normativa de la Constitución. Como sabemos, la Constitución está siempre por encima de las leyes, y es por tanto criterio de validez para las mismas, al grado incluso de determinar su contenido.  Además, el magistrado pasa por alto el primer párrafo del artículo 1º constitucional, mismo que exige que las restricciones a derechos humanos deben establecerse en el propio texto constitucional, y no en una ley secundaria.

Le toca entonces el turno al magistrado Olimpo Nava, quien después de manifestar su gusto por la causa que se impugnaba, expresó lo siguiente:

En la Constitución se establece de manera expresa la exclusividad de los partidos políticos para postular candidatos a cargos de elección popular, por tanto no hay derecho fundamental que ampliar en el caso. En el caso de los comicios federales se establece, expresamente, que corresponde en forma exclusiva a los partidos políticos la postulación a los cargos de elección popular, esa exclusividad hace como consecuencia que no se permita la candidatura independiente.

Olimpo Nava esgrime un argumento equivocado, perfectamente válido si la litis se refiriera a elecciones estatales, pero al tratarse de elecciones presidenciales, se trata de una materia federal por lo que en este caso no existe restricción expresa: la exclusividad de los partidos políticos se encuentra sólo a nivel estatal, y no a nivel federal. Consecuentemente -contrario a lo que sostiene el Magistrado- sí cabe ampliar el derecho a ser votado para que incluya candidaturas independientes, sobre todo si se toma en serio la garantía de interpretación pro persona contenida en el artículo 1º constitucional.

Posteriormente, después de varias intervenciones de los magistrados Penagos y Carrasco a favor del derecho amplio a ser votado que reconoce las candidaturas independientes, toma la palabra el magistrado Galván Rivera. Este mismo, al referirse a la reforma constitucional en materia de derechos humanos expresa lo siguiente:

En mi opinión, no ha cambiado el sistema de derechos humanos, si algunos jueces y tribunales han resuelto de manera distinta no es responsabilidad de la Ponencia ni de este Tribunal. Los derechos humanos no surgieron en junio de 2011.

Este razonamiento, parece indicar que la reforma en materia de derechos humanos no tuvo ninguna relevancia en el ordenamiento jurídico. Está sujeto a discusión si los derechos humanos surgen o no a partir del reconocimiento constitucional de los mismos, pero lo que no se puede dejar de lado es que la reforma de junio del año pasado impuso nuevas obligaciones y criterios a cargo de todas las autoridades en tres sentidos: i) se incorporan los derechos humanos contenidos en tratados internacionales a nuestro orden constitucional; ii) se establece el principio de interpretación pro persona en materia de derechos humanos; y iii) se obliga a todas las autoridades del país a promover, proteger, respetar y garantizar los derechos humanos. Desconocer este cambio de paradigma es desconocer la fuerza vinculante de la Constitución, la nueva jerarquía de los tratados internacionales,  y además, implícitamente implica un desconocimiento a las decisiones de la SJCN en materia de control de convencionalidad, mismas que derivaron de la reforma en cuestión.

Finalmente, es turno del magistrado presidente Luna Ramos. La votación iba tres a favor y dos en contra: le tocaba a Luna Ramos votar, y además por serlo, tiene voto de calidad en caso de empate. Todos los ojos estaban en él …

El texto constitucional actual establece un sistema electoral que incluye ciertas prerrogativas de financiamiento público, de acceso a la comunicación, de acceso a los medios de comunicación masiva, que únicamente toman en cuenta a los partidos políticos en forma exclusiva. Lo anterior haría nugatoria la posibilidad de permitir candidaturas independientes, pues iría en contra de uno de los principios rectores de nuestro proceso electoral: el de equidad en la contienda. Hoy no sólo no existe una regulación secundaria que permita este tipo de candidaturas, sino que la norma constitucional que no podemos dejar de aplicar las excluye y no les permite el acceso al financiamiento ni a los medios de comunicación.

Este razonamiento es falaz debido a que Luna Ramos confunde dos niveles distintos de análisis: los derechos humanos y la operatividad y la implementación de los mismos. En efecto, no se puede argumentar una restricción a derechos humanos desde el punto de vista de su operatividad porque no se trata del mismo plano de análisis. La restricción de derechos humanos debe hacerse en términos de otros derechos humanos, o en última instancia, en términos de la propia Constitución, pero un Estado no puede argumentar que no existe el derecho porque el propio Estado -en razón de una decisión política- escogió no reglamentarlo a nivel operativo.

El razonamiento de Luna Ramos es equivalente a decir que reconocer el derecho amplio a ser votado sería inequitativo. Si se hace el análisis desde el enfoque operativo, evidentemente los candidatos independientes no contarían con los mismos recursos para contender en el proceso electoral en términos de financiamiento y acceso a medios. Sin embargo, desde la perspectiva de derechos humanos, sería absurdo sostener que a mayor reconocimiento de derechos de los ciudadanos, mayor inequidad se provoca en el sistema. Permitir el acceso directo de ciudadanos a puestos de elección popular implica un mayor acercamiento al respeto del principio de igualdad: la operatividad queda relegada a un segundo lugar.

La votación final fue una mala noticia para el equipo de Justicia Justa. No se validaron las candidaturas independientes, pero los argumentos resultan cuestionables. Dejamos las citas textuales para que el lector juzgue la calidad de los mismos, y emita un juicio crítico sobre el tema, teniendo todas las herramientas a su alcance.

 

Este texto fue escrito por Gisela Pérez de Acha (@gisela_pda) en colaboración con Denise Tron Zuccher (@denisetron) y Mercurio Cadena Meza (@hache_g), abogados del equipo  de @Justicia_Justa. ONG encaminada al litigio estratégico misma que promovió la demanda de candidatos independientes a diputados y de Manuel Clouthier.

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Existe un paradigma generalizado en torno a que las candidaturas independientes no son posibles en nuestro ordenamiento jurídico. Este paradigma deriva de dos concepciones: la primera, que el artículo 116, fracción IV, inciso e) de la Constitución federal establece el derecho exclusivo de los partidos políticos a postular candidatos para puestos de elección popular; y la segunda deriva del conocido caso Castañeda Gutman vs. México, donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) resolvió que las candidaturas independientes no necesariamente son violatorias del derecho a ser votado.

Con lo que respecta al primer punto, cabe mencionar que si bien el artículo 116 en cuestión prohíbe las candidaturas independientes esto sólo rige en materia local ya que dicho precepto regula la vida política de las entidades federativas. Esta disposición fue reformada el 13 de noviembre de 2007 con el fin de establecer el derecho exclusivo de los partidos políticos a postular candidatos para puestos de elección popular. En el mismo decreto, se modificó en lo estructural el artículo 41 de la Constitución federal, mismo que rige la vida de los partidos políticos a nivel federal. Un primer dictamen agregaba la misma limitación que hoy en día se encuentra en el artículo 116, fracción IV inciso e); sin embargo, cuando el dictamen pasó a la Cámara de Senadores, dicha limitación fue retirada con lo que el artículo 41 constitucional quedó con la redacción actual sin que se prevea un derecho exclusivo de los partidos políticos a postular candidatos.

De acuerdo con esto, la intención expresa del Constituyente Permanente fue que, a diferencia de las entidades federativas, en la esfera federal los partidos NO tuvieran la exclusividad de registrar candidatos a cargos de elección popular. Las razones entonces expuestas fueron de tres tipos: i) la decisión de la SCJN en relación con la legislación electoral de Yucatán; ii) el derecho fundamental consagrado en el artículo 35, fracción de la Constitución federal; y iii) los derechos que en relación con las candidaturas independientes se reconocen en tratados internacionales de derechos humanos.

En segundo lugar y con lo que respecta al caso Castañeda Gutman vs. México, un aspecto fundamental a tener en cuenta es que las consideraciones desarrolladas en la decisión emitida por la Corte IDH en dicho caso no son del todo aplicables hoy en día en virtud de que las condiciones jurídicas en México han cambiado sustancialmente con motivo de la reforma en materia de derechos humanos al artículo 1º de la Constitución federal. Esta reforma tuvo tres propósitos: i) incorporar en nuestro orden constitucional los derechos humanos contenidos en tratados internacionales; ii) establecer el principio de interpretación pro persona en materia de derechos humanos; y iii) obligar a todas las autoridades del país -sin distingo alguno- a promover, proteger, respetar y garantizar los derechos humanos.

El derecho a ser votado es un derecho humano que se inscribe dentro de este contexto, consagrado como tal en el artículo 35, fracción II de la Constitución federal, en el artículo 23 de la Convención Americana y en el artículo 25 del Pacto Internacional DCP. Cabe notar que del significado de estas disposiciones o del sentido de las mismas, no se desprende una restricción del derecho a ser votado en el sentido de no permitir candidaturas independientes. De la no restricción de la figura de candidaturas independientes, no puede seguirse válidamente que ellas estén prohibidas, en virtud de lo que prescribe el segundo párrafo del artículo 1º constitucional: el principio pro persona, mismo que ordena a las autoridades interpretar los derechos humanos favoreciendo siempre la protección más amplia a la persona.

Se ha considerado que este principio tiene dos vertientes: una, como directriz de preferencia interpretativa, y otra, como directriz de preferencia de normas. La primera, misma que es relevante al caso en cuestión, implica que se ha de buscar la interpretación que optimice más un derecho constitucional. Ésta a su vez se compone del sub-principio favor libertatis, mismo que postula la necesidad de entender al precepto normativo en el sentido más propicio a la libertad en juego e implica que las limitaciones que mediante ley se establezcan a los derechos humanos no deberán ser interpretadas extensivamente, sino de modo restrictivo; y que se debe interpretar la norma de la manera que optimice su ejercicio.

El artículo 29 de la Convención Americana en su inciso b), recoge este principio. El mismo establece que no se deben interpretar las disposiciones de derechos humanos de manera que se limite el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención en mayor medida que la prevista en ella. A su vez la medida que establece esta Convención en torno al límite del derecho a ser votado, se encuentra en el numeral 2 del artículo 23 de la misma, el cual, al referirse al derecho a ser votado, establece que:

2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. [énfasis añadido]

La interpretación que se seguiría de esta disposición, atendiendo al principio pro persona, sería limitar el derecho a ser votado exclusivamente en razón de las características referidas por el numeral 2 de este artículo 23, y no ir más allá de lo que el mismo párrafo establece. De lo contrario, se estaría ampliando el criterio de restricción de este derecho fuera de lo que la misma Convención Americana prevé, interpretación que en sí misma es inconstitucional de acuerdo al artículo 1º, segundo párrafo de la Constitución Federal y viola, a su vez lo dispuesto por el artículo 29, inciso b) de la Convención Americana, lo cual también es inconstitucional debido al rango constitucional que esta adquirió en virtud de la reforma del 11 de junio del 2011.

Dado que no existe restricción alguna y de que, por el contrario –como se acreditó en párrafos anteriores– la intención expresa del Constituyente Permanente al reformar el artículo 41, segundo párrafo, fracción I de la Constitución Federal, fue eliminar la exclusividad de los partidos políticos para solicitar el registro de candidatos a cargos de elección popular; de interpretarse que las candidaturas independientes no están permitidas en el ámbito federal de nuestro país, se estaría sujetando el derecho de voto a la adhesión ideológica a un partido político específico, interpretación que en sí misma restringe el propio derecho a ser votado y por lo tanto lo violenta.

Además, de aceptarse que el derecho a ser votado quedara restringido a que sólo se ejerza a través de partidos políticos, ello traería aparejada la violación a otro tipo de derechos humanos, tales como la posibilidad de participación política, de libertad de ideología, de libertad expresión y de asociación.

El objetivo de los derechos humanos es proteger a la persona tendiendo a la maximización –y no menoscabo– del contenido de los derechos de los cuales ésta es titular. El principio pro persona y el deber de respeto máximo a los derechos humanos están implícitos en el derecho a ser votado por la propia naturaleza de derecho humano del que éste último participa. En este sentido, a contrario sensu, existe una prohibición expresa derivada del artículo 1º, segundo párrafo de la Constitución Federal, de no interpretar los derechos humanos de manera que se éstos se restrinjan o se vean menoscabados en perjuicio de las personas.

Por consiguiente, derivado de esta prohibición y al mandato de maximización de derechos, el derecho reconocido a ser votado incluye, entre otros, el derecho a postularse a cargos de elección popular sin la necesidad de afiliarse a un partido político por ser ésta la interpretación que lo optimiza.

Estos argumentos forman parte de la solicitud de registro como candidato independiente que presentó Manuel Clouthier, candidato independiente a Presidencia de la República, y que presentarán trescientos candidatos independientes para ocupar cargos de diputados federales, ya que como se dijo, en el ámbito federal no se establece restricción alguna. En caso de que se niegue la solicitud de registro, Justicia Justa promoverá un Juicio Para la Protección de los Derechos Político-Electorales del Ciudadano, mismo que corresponde resolver a la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, y donde estos mismos argumentos serán esgrimidos.

Todas las autoridades del país –incluyendo al Tribunal Electoral– están obligadas a promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal y en los tratados internacionales. Si el Tribunal Electoral no admite la figura de candidaturas independientes, estaría no solo restringiendo el derecho a ser votado, sino que cometería una violación a derechos humanos y a los principios contenidos en el nuevo artículo 1º constitucional.

El status quo partidista que reina en nuestro país, se encuentra muy resistente  a aceptar la figura de candidaturas independientes. Sin embargo, existen argumentos jurídicos contundentes que evidencian cómo en nuestro sistema  las candidaturas independientes deben tener cabida. Si queremos dotar de contenido a la reforma constitucional en materia de derechos humanos, dicha petición debe ser atendida y resuelta favorablemente por el Tribunal; de otro modo, nuestra Constitución y los derechos humanos contenidos en ella se vaciarían de significado y se convertirían en simples normas de papel.

Luis Pérez de Acha (@LuisPerezdeAcha) y Gisela Pérez de Acha(@gisela_pda). Abogados fundadores de Justicia Justa (@Justicia_Justa): ONG dedicada al litigo estratégico cuyo proyecto principal hoy en día, es litigar el caso de candidaturas independientes de 300 candidatos a diputados federales y un candidato a presidencia de la República.

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El pasado 21 de febrero de 2012, el ministro Cossío Díaz publicó un artículo en el periódico Universal abordando la exigibilidad de los derechos sociales y el reconocimiento constitucional de los derechos a un medio ambiente sano y al agua. El argumento central de Cossío consiste en que los derechos sociales, al igual que los denominados derechos civiles y políticos, son y deben de ser salvaguardados por el Estado mexicano. Si bien es cierto que el contenido de los derechos sociales implica, entre muchas otras, obligaciones positivas a cargo del Estado, el ministro argumenta que esta posición no conlleva a negar su exigibilidad jurídica. El Estado está obligado a satisfacer todos los derechos humanos, independientemente de su naturaleza o contenido positivo o negativo.

Concuerdo con las ideas planteadas por Cossío; no obstante, considero pertinente formular los siguientes cuestionamientos con el objetivo de abundar sobre el tema de los derechos sociales a la luz del nuevo sistema de protección de derechos humanos en México. Así, dada la nueva configuración del artículo 1º constitucional, ¿existe alguna diferencia entre respetar, proteger y garantizar derechos civiles y políticos o derechos económicos, sociales y culturales? ¿Cuál es la posición internacional en torno a la exigibilidad de los diferentes derechos humanos? ¿Cuál es la relevancia jurídica que las autoridades mexicanas deben otorgar a las decisiones e interpretaciones sobre derechos humanos de los organismos internacionales?

En primer lugar, debe destacarse que el artículo 1º constitucional estableció un sistema de protección de derechos humanos con características muy peculiares: primero, porque expresamente caracterizó a los derechos fundamentales como derechos humanos y, por ende, los dotó de características muy distintivas (universalidad, inalienabilidad, interdependencia y progresividad) y, segundo, debido a que lo que se incorpora al sistema constitucional son los derechos humanos y no los tratados internacionales en su conjunto; es decir, lo que tiene rango constitucional son los derechos humanos y no los tratados internacionales.

Lo anterior significa que la jerarquía constitucional se mantiene, lo que se modifica sustancialmente es el abanico de derechos protegidos por la Constitución. Así, por ejemplo, antes de la referida reforma constitucional de 8 de febrero del presente año, la Constitución ya protegía el derecho al agua, pues estaba previsto expresa o implícitamente en diversos tratados internacionales, tales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículos 11 y 12) y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (artículo 14, párrafo 2).

En este sentido, si lo que la Constitución garantiza son los derechos humanos, es consecuente pensar que el contenido de muchos de estos derechos deberá establecerse a partir de las propias normas internacionales y de las interpretaciones de los distintos órganos internacionales. Las autoridades deberán hacer uso no sólo de las sentencias o recomendaciones de la Corte Interamericana y Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sino de las decisiones de muchos otros organismos del sistema universal o regional de protección de derechos humanos, como los comités de derechos humanos (ej. el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), los relatores especiales de la ONU y las organizaciones de carácter internacional (ej. OMS).

A mi juicio, esta conceptualización deriva de las pautas establecidas en el párrafo segundo del propio artículo 1º constitucional. La Constitución es clara al señalar que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de acuerdo a la propia Constitución y a los tratados internacionales. En esta línea, son los propios tratados internacionales los que facultan a los organismos internacionales para realizar la interpretación y delimitación de los derechos humanos y, en consecuencia, las autoridades mexicanas se encuentran obligadas constitucionalmente a tomar en cuenta las observaciones realizadas por dichos órganos. Por ejemplo, el párrafo 4, artículo 40 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales autoriza al respectivo Comité a realizar observaciones generales respecto al ámbito normativo y de aplicación del propio tratado internacional. Lo anterior no presupone que todas esas decisiones sean estrictamente obligatorias para las distintas autoridades mexicanas, sino que forman parte del entablado jurídico que las autoridades deberán de apreciar al momento de tomar la resolución que corresponda. Existe un margen de apreciación para la autoridad, pues lo trascendente constitucionalmente será otorgar la protección más amplia del derecho humano.

Respecto a la relevancia de las decisiones de carácter internacional, la Suprema Corte se ha pronunciado parcialmente. En el caso Radilla (Varios 912/2010, párrafo 20), la mayoría de los ministros de la Suprema Corte concluyó que las sentencias de la Corte Interamericana son vinculantes para el Estado mexicano cuando sea parte en el proceso y serán orientadoras en torno al resto de su jurisprudencia. Lamentablemente, la Suprema Corte no hizo referencia a las demás decisiones de los organismos internacionales, por lo que será un tema que deberá ser explícitamente abordado en subsecuentes sentencias.

Volviendo al punto de la exigibilidad de los derechos sociales, en los últimos años la comunidad internacional ha sido enfática en destacar que no existe una clara distinción entre derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y culturales. Los segundos no son meros deseos o normas programáticas en sentido estricto, sino derechos que también conllevan obligaciones específicas para los Estados. Las razones que se han dado para diferenciar tajantemente la naturaleza y exigibilidad de tales derechos es que los catalogados como civiles y políticos involucran obligaciones negativas e inmediatas, son de contenido específico y sin ningún costo para el estado, mientras que los económicos, sociales y culturales comprenden obligaciones positivas, de realización progresiva, son de contenido impreciso e incluyen altos costos[1].

Ninguno de los anteriores argumentos es un motivo indiscutible para hacer una diferenciación tajante entre derechos y su exigibilidad. Ambos tipos de derechos comparten las mencionadas características.[2] Tomemos por ejemplo el caso de uno de los derechos civiles y políticos por excelencia: el derecho a votar. Este derecho no sólo incumbe obligaciones negativas, como el abstenerse de afectar el voto, sino obligaciones de índole positivo como crear la infraestructura para que el ciudadano pueda votar libremente. En nuestro país, instituciones como el IFE o  los tribunales electorales son producto de estas obligaciones positivas. Estos programas, instituciones o políticas públicas para la protección del voto son progresivas, no se agotan de manera inmediata y son financiadas por el Estado. En otras palabras, la satisfacción del derecho a votar no radica meramente en obligaciones negativas, involucra un alto costo para el Estado y su cumplimiento debe ser constante y continuo. Si bien es cierto que el contenido normativo de los derechos civiles y políticos es un poco más preciso, aún existen zonas de penumbra.

En una de sus primeras resoluciones, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales negó implícitamente la distinción tajante entre derechos humanos. En su Observación General No. 3 (14/12/90), señaló que los derechos económicos, sociales y culturales incluyen obligaciones de acción y de resultado y concluyó que si bien los derechos civiles y políticos están previstos en otro tratado internacional, las obligaciones a las que están sujetos los estados son muy similares. Los derechos sociales también desencadenan obligaciones con efectos inmediatos, como garantizar los derechos sin ningún tipo de discriminación y adoptar las medidas necesarias (legislativas, administrativas, etc.) para satisfacer el contenido normativo de tal derecho.

Sin embargo, como bien lo destaca el propio Comité, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce la limitación de los recursos públicos para la satisfacción de estos derechos. En la mencionada Observación General No. 3, el Comité destacó que los estados están obligados a utilizar el máximo de recursos posibles para garantizar los derechos, señalar las razones por las cuales incumplen sus obligaciones y, en caso de insuficiencia económica, tienen el deber de solicitar cooperación internacional. Pese a ello, el Comité señaló que, sin excusa alguna, los estados tienen la “obligación fundamental de asegurar como mínimo la satisfacción de los niveles esenciales de cada derecho” (párrafo 10).

Los anteriores lineamientos son de suma importancia para la exigibilidad de los derechos sociales en México. Tal como lo refirió el ministro Cossío, los derechos sociales son derechos plenamente exigibles y conllevan obligaciones específicas para los estados, entre ellas la protección del contenido mínimo de cada uno de ellos. Será muy interesante observar y analizar la incorporación de estos criterios a la jurisprudencia de la Suprema Corte y su aplicación por parte de las demás autoridades jurisdiccionales.

Miguel Nuñez. Licenciado en Derecho por el ITAM, Becario Fulbright y candidato a maestro por la American University, Washington College Law.


[1] Sepúlveda, Magdalena, “The Drafting History of the Covenants and the Alleged Difference in Nature of the Rights and Obligations”, en The Nature of Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Intersentia, 2003, pp. 122-123.

[2]Un excelente estudio sobre las características y similitudes entre derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y culturales se puede encontrar en Abravomich, Víctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, 2002.

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