iso 38Uno de los rasgos llamativos de la práctica constitucional mexicana es el lugar relativamente poco importante que en su contexto ocupa el debate sobre la interpretación de la Constitución. Por supuesto, la academia presta atención a las importantes contribuciones que los filósofos del derecho han hecho sobre el tema, pero en el debate público constitucionalista, temas como la mecánica del derecho procesal constitucional, las novedades en la articulación del sistema de fuentes o las discusiones sustantivas sobre regulación de derechos son mucho más candentes y centrales que el debate sobre las teorías que deberían guiar la reconstrucción del significado y las implicaciones de la Constitución en los casos concretos. Y aunque al menos algunas de las sentencias de la Suprema Corte suscitan considerable debate, prácticamente nunca las posiciones a favor o contra de ellas se hacen depender de que la Corte haya usado uno u otro método de interpretación en el desempeño de su tarea. No existe un debate sobre métodos interpretativos al estilo de los densos y a veces encarnizados intercambios estadounidenses entre originalistas, partidarios del constitucionalismo vivo, pragmáticos, fundamentalistas de los derechos o procedimentalistas.

Algunas de las razones que explican esto parecen fáciles de encontrar. Si uno repara en el frenético ritmo de reforma constitucional y legal que se da en México, no es extraño que la interpretación ocupe un segundo plano. Para que surjan controversias importantes acerca de lo que es legítimo hacer para desentrañar el significado de la Constitución y aplicarlo a los casos concretos, parece necesario contar antes con una Constitución relativamente estable. La interpretación es, por supuesto, algo cotidiano y omnipresente —es el modo en que el derecho es— pero es claro que las energías que aquí deben dedicarse a estar informado de los cambios continuos al contenido textual del derecho ya no se dedican a otras tareas que, de otro modo, importarían más. Tampoco es extraña, desde esta perspectiva, la aparente obsesión de los estadounidenses por la interpretación constitucional: si uno tiene un texto de hace más de doscientos años que además se ha reformado muy poco, lo que va implicado en ese debate es mucho más que lo que se baraja allí donde están disponibles otras vías de cambio jurídico.

Con todo, si la cantidad de reformas empieza a disminuir y nuestra vida bajo una Constitución por fin vinculante va madurando paulatinamente, es esperable que la interpretación constitucional adquiera  mayor centralidad. Y en muchas de sus vertientes, el debate no ha sido siquiera inaugurado: no hemos debatido qué lugar debería darse a la historia, si es que alguno; no hemos pensado, teóricamente, cómo interpretar de manera sistemática una constitución exageradamente heterogénea; no nos hemos detenido lo suficiente a discutir desde qué perspectiva deberíamos observar los incipientes desarrollos doctrinales de la Corte y evaluar su legitimidad.

Quizá para animar el avance, Isonomía incluye en este número una sección monográfica con cuatro artículos que nutren o describen debates recientes sobre interpretación y aplicación constitucional en un país —Estados Unidos— que, como he señalado, ha dedicado al tema una atención superlativa. Con el punto común de situarse de varios modos contra las tesis originalistas, estos textos plantean argumentos e ideas que, descontadas las diferencias de terminología, nos recuerdan las razones por las cuales la interpretación constitucional convoca inevitablemente temas centrales para cualquier comunidad política: visiones sobre las bases de la autoridad de la Constitución, teorías sobre la relación entre pasado, presente y futuro en la extracción de significados constitucionales, discusiones sobre la división de espacio y responsabilidades entre los distintos intérpretes institucionales o sociales de los textos básicos, debates sobre los confines de la práctica social que reconocemos como derecho.

En el primero de ellos, Mitchell Berman explora de modo cuidadoso el amplio espacio en el que transcurre la empresa de interpretar-implementar una Constitución. Berman muestra cómo distinguir conceptualmente varias piezas dentro del espacio aplicativo, puede iluminar fértilmente muchas vertientes relevantes de la Constitución en acción y ayudar a tener una visión más adecuada de lo que es legítimo o ilegítimo en materia interpretativa. El autor compara su particular taxonomía analítica con la de los llamados “nuevos originalistas” (los que enarbolan la tesis del “significado público original”, sin recurrir a las intenciones, y enfatizan la noción de “construcción” constitucional) y, con todo y mostrar la inviabilidad de esta última, señala por qué sigue resultando en todo caso útil esculpir el espacio de implementación en varios compartimentos. El punto del ejercicio, como destaca, no es la manufactura conceptual por sí misma, sino sentar las condiciones para percibir, por ejemplo, que las razones por las cuales algunos se oponen a reglas de decisión como las formuladas por la Corte estadounidense en el caso Miranda no son sólidas, o para tener una visión más abierta del universo de intérpretes (judiciales o extrajudiciales) que pueden colaborar en la implementación de una Constitución, o para no conceder a ciertas posiciones teóricas o políticas el poder de definir lo que queda dentro o fuera del “derecho”. La mirada bermaniana sobre la interpretación invita a explorar, me parece, en qué se parece y en qué se distingue de, por ejemplo, la mirada de la escuela analítica genovesa sobre el mismo tema, o a reflexionar con mayor profundidad sobre el status de la doctrina interpretativa de las altas cortes en nuestros contextos jurídicos y su relación con la imagen que tenemos del derecho. La densidad de la discusión en la que el artículo participa es además, en primera instancia, testimonio de una realidad distintivamente marcada por dos siglos de aplicación constitucional ininterrumpida.

El texto de Jamal Greene se sitúa también, de algún modo, en el plano de la metainterpretación, aunque desde una perspectiva muy distinta. Greene arranca su reflexión constatando la patente falta de atención de los originalistas a la Enmienda Decimocuarta —la que, después de la Guerra Civil, garantiza a todos la igual protección de las leyes— y subraya cómo la imposibilidad de justificarla desde los presupuestos teóricos del originalismo invita a la exploración de planos distintos. El autor reflexiona entonces sobre el rol de la historia en la interpretación constitucional y destaca cómo aquello que se busca en ella —precisión, autoridad, acuerdo, pacificación— no puede ser ofrecido por una Enmienda que ocupa un lugar tan controvertido y complejo en el imaginario estadounidense. Greene muestra, en definitiva, que si los originalistas se posicionan, en la práctica, de ciertas maneras frente a ciertas controversias interpretativas es porque el debate vehicula inevitablemente posiciones éticas y políticas, no proyectos interpretativos asépticos.

A continuación, dos artículos, uno de Roberto Niembro y otro de David Peña, abordan una corriente interpretativa en torno a la cual la academia de EEUU ha desarrollado en la última década un debate interesante que en México no ha tenido mucho eco: el constitucionalismo popular —o, bajo algunas articulaciones, el constitucionalismo democrático. Esta corriente surge en la academia de EEUU un poco en reacción a una Corte Rehnquist y una Corte Roberts que han ido erosionado paulatinamente la visión de la Constitución característica de la llamada “segunda reconstrucción”, cuyos logros en la mayoría de los casos habían sido completamente asimilados por la visión popular de la Constitución que los jueces venían de pronto a descomponer. Mientras que el artículo de Niembro traza una descripción panorámica de las cuestiones en discusión, las obras de referencia y la evolución del debate, Peña formula, echando mano de ideas provenientes del republicanismo, lo que denomina una alternativa “contestataria” a las tesis que impregnan las aproximaciones deliberativas al constitucionalismo popular.

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Además de esta parte monográfica sobre debates interpretativos estadounidenses, el número publica tres artículos más. El primero es un texto de Ricardo Caracciolo que presenta de modo terso y acabado una tesis importante que merece una lectura atenta y un debate cuidadoso. Caracciolo defiende en este texto que las proposiciones descriptivas sobre los hechos —sobre la premisa fáctica— que hacen parte ordinaria de las sentencias judiciales están sujetas a un requerimiento de verdad; de otro modo, no puede hablarse de sentencias justificadas. Caracciolo desarrolla en primer lugar su entendimiento de nociones centrales a la aplicación y justificación normativa —la idea de subsunción como algo que opera en el plano del lenguaje, la noción de “reglas de correspondencia”, el entendimiento relacional de la justificación o la idea de los “dominios de razones”— y enfrenta después un número de variantes de la tesis escéptica kelseniana según la cual las decisiones de los jueces “constituyen” las premisas empíricas necesarias para justificar las normas individuales que (en parte) las sentencias son. El autor desgrana sus problemas y concluye que ninguna parece suficiente para rechazar la exigencia de verdad que su texto defiende.

En segundo lugar publicamos un artículo de Pau Luque en torno a lo que llama la concepción “irenista” de la Constitución —una concepción según la cual es siempre posible hacer una lectura coherente del contenido ético-sustantivo de la constitución, si se intenta con la intensidad y la dedicación suficiente. En lo que presenta como una mirada esencialmente descriptiva sobre el irenismo, Luque señala que una concepción tal debe hacer frente a dos grandes objeciones, la de la incoherencia —según la cual la armonía no es posible porque la conjunción de los distintos componentes de las constituciones provoca dilemas morales—  y la de la inestabilidad —que niega la posibilidad de una armonía universalista capaz de sentar guías para ejercicios futuros de aplicación. Luque muestra que el irenismo parece ser razonablemente plausible si (y sólo si) adopta una versión que —en respuesta a la primera objeción— no niega la existencia de los dilemas sino que se conforma con señalar que son marginales y no alcanzan a eliminar el poder explicativo del irenismo respecto de la centralidad de la práctica, y que —en respuesta a la segunda— admite la imposibilidad de llegar a formular “normas en sentido fuerte” pero subraya la posibilidad de ir refinando progresivamente universos de casos aptos para gobernar, las más de las veces, la resolución de casos individuales. El artículo abona entonces el debate entre particularistas, antiparticularistas y posturas intermedias (véase el artículo de Laura Clérico en Isonomía 37), contribuyendo de varias maneras a esclarecerlo y a articular de modo fructífero puntos centrales de plausibilidad.

Por último, el artículo de Isabel Cristina Jaramillo sobre derecho de familia desarrolla un análisis que ocupa un lugar casi del todo vacío y que resulta en esa medida particularmente útil. Como destaca Jaramillo, son casi nulas las ocasiones en que la dogmática centrada en ramas específicas del derecho se preocupa por reconstruir los presupuestos teóricos e históricos de las reglas que aborda. El intento de hacer estas reconstrucciones generales ayuda tanto a entender lo que va implícito en las reglas vigentes en nuestros países sobre el matrimonio, el divorcio y la paternidad, como a construir sobre mejores bases una postura crítica frente a las mismas —aunque, como el artículo apunta al final, el camino de los “modelos” no sea el único y no deba difuminar el potencial de las intervenciones contextuales. La autora perfila los contornos de tres modelos —el liberal, el social y el de la paridad—, identifica su génesis histórico-teórica y los cuerpos legales que evidencian su huella, muestra sus principales efectos tanto distributivos (recursos) como en el plano de la construcción de identidades y señala sus límites más patentes. Al abordar el modelo de paridad, el texto da cuenta de muchas de las discusiones actuales sobre régimen económico del matrimonio, tipos maritales, acuerdos prenupciales y arreglos de  custodia. La autora subraya la necesidad de usar marcos de análisis fértiles para descubrir lo que suele quedar invisible y para, como destaca, “superar la visión que insiste en separar teórica y metodológicamente a la familia, la ciudadanía y la propiedad.”

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La sección de Tribuna incluye por su parte un texto de Ulises Schmill y Carlos de Silva. Los autores, ex ministros de la Suprema Corte mexicana, reconstruyen el modo en que ésta ha entendido históricamente la noción de “interés jurídico” y la ponen en relación con la de “interés legítimo”, introducida como es sabido por la reforma constitucional de junio de 2011 para aumentar el acceso a la justicia y la justiciabilidad de los derechos en vía de amparo. Aunque la tesis de los autores acerca de las condiciones en las cuales tiene sentido hablar de intereses justiciables por fuerza suscitará muchas reacciones, es interesante conocer, del modo exacto en que el texto lo hace posible, cómo esta construcción se ha desarrollado históricamente en México y qué cuestiones deben necesariamente atender las alternativas contemporáneas a ella.

 

Francisca Pou Giménez. Profesora e investigadora de tiempo completo del Departamento de Derecho del ITAM. Directora de la revista Isonomía.

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En los últimos años, el uso del derecho constitucional comparado -en adelante DCC- en la interpretación jurisdiccional ha generado uno de los debates más fructíferos en la arena constitucional; participando de manera directa y activa, no sólo estudiosos del derecho y de la ciencia política, sino también jueces constitucionales de diversos y disímiles países del mundo.

No es para menos: en el fondo, el tema apunta a preguntas medulares: ¿Cuál debe ser el método de interpretación de los jueces constitucionales? ¿A partir de qué ingredientes debe nutrirse este ejercicio interpretativo? ¿Es posible aprovechar experiencias jurisdiccionales extranjeras, a pesar de las diferencias sociales, culturales y políticas? ¿Son fundados los riesgos que se arguyen en contra del derecho comparado? ¿Estamos, efectivamente, ante un proceso de globalización o cosmopolitismo de la jurisdicción constitucional?

Algunos de los elementos que han fomentado esta discusión a nivel mundial es la construcción, en buena medida gracias al derecho comparado, de una teoría constitucional fresca y novedosa por parte de la Corte Constitucional de Sudáfrica; la polémica que ha desatado el tema en los procesos de nombramiento de los justices en los Estados Unidos, al grado de que en las audiencias ante el Comité Judicial del Senado de aquél país de John Roberts, Samuel Alito y Sonia Sotomayor, el uso del derecho comparado fue una de las cuestiones centrales; los interesantes debates entre también los justices de la Corte Suprema estadounidense Stephen Breyer y Antonin Scalia, así como de éste último con Aharon Barack, quien fuese juez de la Corte Suprema de Israel; el desarrollo de una línea doctrinal que subraya la relevancia del uso del DCC en materia de derechos fundamentales para imprimirles, efectivamente, un carácter universal. Y muchos otros elementos que han nutrido una discusión que gira alrededor de por lo menos dos puntos clave: ¿Se debe utilizar el derecho comparado en un tribunal constitucional? Y en su caso, ¿cuál debe ser la forma más adecuada de aprovecharlo?

En este contexto, este trabajo lo que busca es exponer las coordenadas del debate. Los principales argumentos que se han esgrimido a favor y en contra del uso del DCC, así como una breve evaluación de la posición de nuestra Suprema Corte de Justicia respecto el uso del derecho constitucional comparado.

Vale comenzar comentando los argumentos que rechazan tajantemente el uso del DCC y que se pueden encapsular de la siguiente manera: el argumento democrático, el de la soberanía, el de la voluntad de los padres fundadores y, por último, el argumento de la unicidad del sistema jurídico.

En cuanto a los dos primeros puntos, que son bastante similares, se ha señalado que considerar resoluciones de otros tribunales para declarar inconstitucionales leyes de un ordenamiento jurídico, merma precisamente el principio democrático y de soberanía de una sociedad. Esto se debe a que al usar el DCC, se permite que una determinada cosmovisión del derecho propia de otro país, defina la validez de una norma jurídica. ¿Por qué –se arguye- la interpretación de un tribunal extranjero sobre una libertad fundamental, por ejemplo, se le va imponer a un país al grado de definir la validez de una ley o de un acto de autoridad? Llevado al extremo este mecanismo puede ocasionar un imperialismo o hegemonía jurídica, donde la interpretación de ciertos tribunales domine la labor jurisdiccional del resto. De tal manera, que la soberanía de un país se resguarda sólo cuando su tribunal constitucional invalida una ley o acto de manera autónoma, sin la influencia de ninguna resolución u ordenamiento jurídico extranjero.

Esta posición, asimismo, sostiene que la guía de un tribunal constitucional deben ser sus mismos precedentes. Ahí, en ese cúmulo de decisiones, se encuentra un sinfín de elementos útiles para la creatividad interpretativa del juez constitucional. Y además se ubica el sustrato de su legitimidad democrática. Es decir, aquí este argumento sigue la siguiente lógica: si es difícil justificar en términos plenamente democráticos a las cortes constitucionales, más complicada se vuelve dicha tarea si éstas no siguen y discuten sus propios precedentes. Este es el eslabón que encadena a los órganos jurisdiccionales a un piso mínimo de certeza y, por tanto, legitima su función en una democracia. ¿Cómo justificar, por el contrario, democráticamente a los tribunales constitucionales cuando aprovechan decisiones extranjeras para definir sus propios asuntos? ¿Es posible evitar, al momento de que sentencias extranjeras se erigen en el sostén de las decisiones de una corte, amplios márgenes de discrecionalidad? A juicio de esta posición, ante un escenario de uso del DCC, la discrecionalidad se amplía y, por tanto, la legitimidad democrática de una corte constitucional se tambalea.

Aquí el resto del texto.

Saúl López Noriega. Profesor e investigador de tiempo completo del departamento de Derecho del ITAM. Coordinador del proyector Monitor Judicial (http://monitorjudicial.itam.mx/). Twitter: @slopeznoriega

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De la interpretación judicial

En 1532, época en la que enviar correspondencia era aún más laborioso que apretar “send”, Viglius Aytta van Zwichem le escribió una carta a Amerbach diciéndole que “sin la interpretación no hay doctrina jurídica: todo se resume en encontrar un método justo de la interpretación”.

Más recientemente, Roberto Vernengo reconoció que la interpretación, encarnada en el fallo judicial, es un hecho bruto y singular de la historia del mundo.

No es este espacio para exponer, y menos aún, para analizar los distintos matices de la interpretación jurídica, pero, como “primeros auxilios”, rómpase la vitrina y extráiganse a borbotones, ejemplares de Guastini, Hart, Tarello y Wroblesky. Si la necesidad no es tan apremiante, consúltese Villate, Carrión, y Vernengo.

De la megapapeleta a la megadiversidad: “Yo consulto a la coca”

El 16 de octubre de 2011, se llevó a cabo en Bolivia un ejercicio inédito en la conformación del Poder Judicial. El día de las elecciones judiciales, los bolivianos tuvieron que decantarse entre un menú de 116 candidatos perdidos en una papeleta colosal de un metro por 30 centímetros en la estaban los nombres, fotografías y la currícula de los aspirantes a ocupar posiciones en el Tribunal Agroambiental, el Consejo de la Magistratura, el Tribunal Supremo de Justicia y en el Tribunal Constitucional Plurinacional.

Entre los magistrados constitucionales electos por la ciudadanía está Gualberto Cusi, que acaba de revelar que, en caso de duda, “en la coca sale”. Así, en algunos casos “complejos”, recurre a la hoja de coca para consultar la resolución de las demandas judiciales que llegan a su despacho. “En los momentos, por ejemplo de sueño, tenemos que revisar los expedientes, yo acullico la coca, y en momentos complejos que nos han llegado, ya tengo que consultar a la coca, yo consulto a la coca”.

Cusi también fue didáctico: “Digamos una acción tutelar, en este caso puede ser un amparo constitucional, entonces aquí están las opciones: a, b… a, b… entonces ahí se consulta la coca. Por decir, bueno, vamos a fallar en sentido positivo, negativo de la parte impetrante. Digamos que esta es la parte positivo negativo…”.

Mientras el expediente reposa sobre el colorido aguayo, Rudy Flores, Presidente del Tribunal Constitucional advirtió: “Cusi es un magistrado de origen indígena y esto representa la pluralidad con la que está constituida el Tribunal Constitucional Plurinacional. Esta tradición de leer la coca es una tradición que no está circunscrita estrictamente al tema de la administración de justicia pero los bolivianos debemos tener la amplitud mental en términos de reconocer la realidad que comprende nuestro territorio. Esas referencias a la relación con la hoja de coca, deben ser entendidas en esa dimensión.

¿Un viaje mágico y misterioso a nuevos horizontes de interpretación?

Ya lo dijo Eugenio Zaffaroni, Ministro de la Corte Suprema argentina, a propósito de la despenalización de la tenencia de drogas para consumo personal en aquél país: “Una macetita podés tener”.

No escatiman los bardos andinos sus loas a la plantita Erythroxylum coca y le llegan a atribuir virtudes sociales reivindicatorias: “…eres la esperanza para la humanidad, hojita acércame más a tu belleza y tómame de la mano que quiero dar el grito de la libertad de nuestros opresores…”

Tras las declaraciones del magistrado constitucional, nos sensibilizamos con Silvia Salame, ex Presidenta del Tribunal Constitucional, quien “expresó su temor de que trasciendan las fronteras y sean objeto de burla”.

Nuestro temor particular es que bardos de otras latitudes cometan el atrevimiento de parafrasear las bellas odas consagradas a la planta de marras, por ejemplo así: “Con tu calcio quiero dar fuerza a mis huesos, con tu hierro quiero reanimar mi espíritu, con tu fósforo quiero disfrutar más de la vida, con tu sodio, potasio, niacina, caroteno, tiamina y más, quiero completar mi proyecto de sentencia”.

A modo de conclusión, si, como advirtió un constitucionalista boliviano, tan solo se trató de una broma, nos permitimos sugerir entonces que la reportera de Gigavisión y el magistrado Cusi sean acreedores del “Premio Gran Sandy” al mejor duetto buffo de la temporada judicial.

Video: Magistrado consulta a la hoja de coca para resolver asuntos “complejos”

Alejandro Anaya Huertas. Licenciado en Derecho (UNAM); maestro y candidato a doctor en Administración Pública (INAP).

 

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La motivación de escribir esta entrada surge de la lectura del interesante artículo recientemente publicado por Francisca Pou, “Justicia constitucional y protección de los derechos en América Latina: el debate sobre la regionalización del activismo” (pp. 231 ss.), en el que aboga por un activismo dialógico contextualizado tratándose de derechos sociales y, particularmente por una activismo vertical en México.

Empezamos por señalar nuestra coincidencia con algunos de los puntos de ese trabajo, y sobre todo con su preocupación por la protección de los derechos sociales en México, dadas las circunstancias precarias en que se vive: desigualdad, pobreza, institucionalidad débil, estatalización discontinua, etc. Asimismo, compartimos la necesidad de regionalizar el nuevo activismo, cosa que describe perfectamente la autora. Sin embargo, diferimos con su propuesta de un diálogo vertical para el país, pues creemos que el diálogo horizontal no le otorga una centralidad “excesiva” a los poderes legislativo y ejecutivo, por lo que el juez no debe rehuir a hacerlos parte de la deliberación[1].

Antes de señalar las razones de nuestro desacuerdo, consideramos que su iniciativa de empezar a debatir el litigio estructural como mecanismo de reforma social, así como la forma en que éste puede o debe llevarse a cabo, es la antesala correcta para los retos que el amparo colectivo generará -una vez que se expida la ley reglamentaria del juicio de amparo- a los tribunales federales. De igual forma, nos parece adecuado utilizar la teoría del diálogo constitucional para explicar y justificar una de las formas posibles en que el juez puede actuar frente a dichos retos. Más aún, consideramos que la práctica constitucional de Argentina, Colombia y Sudáfrica es una buena base de la cual podemos partir. Finalmente, como se argumentó en otro lugar[2], creemos que la teoría del diálogo es un buen ideal regulativo de la función de nuestros jueces constitucionales.

Muy brevemente, podemos decir que desde nuestra perspectiva la metáfora del diálogo se corresponde con un juez que es parte de una práctica racional y comunicativa en la que escucha y a la vez responde (Fiss, 1979), basada en la cooperación, intercambio y, principalmente, moderación mutua de los participantes de la deliberación (Mathen, 2007). Es decir, no es que el tribunal pelee con sus “junior partners” –el Congreso, el ejecutivo, la ciudadanía- sobre el sentido constitucional (Schor, 2010) sino de un intercambio de razones en pie de igualdad en el que ninguno de los interlocutores tiene la única palabra. De hecho la deliberación se justifica en tanto y en cuanto todos los actores pueden participar en pie de igualdad, y dar pie a la modificación de las opiniones que se tenían en un principio.

Este esquema, en nuestra opinión, requiere de un juez que no determina una conducta concreta para subsanar las vulneraciones a los derechos sociales, sino que deja a la discreción de los poderes políticos la adopción de las medidas pertinentes para subsanar el estado de cosas inconstitucional[3]. Así, consciente de sus propias limitaciones y de las dificultades democráticas que plantea la asignación de recursos y el diseño de políticas públicas, defiere su diseño e implementación a los otros poderes del Estado. Lo anterior no significa que el juez deje de llamar la atención o no constate el incumplimiento de las obligaciones constitucionales derivadas de los derechos sociales, sino que abre la deliberación para la concreción de su contenido.

Esa es la manera en que el poder judicial influye (a veces de un modo determinante) en la agenda política, obligando a las autoridades representativas a que aborden y den solución a ciertos problemas. Este “poder de agenda” comprende: a) el definir una situación problemática y merecedora de atención; b) la facultad de obligar a las autoridades a tratar esas situaciones, a deliberar sobre las distintas alternativas de decisión y a tomar decisiones, y c) el controlar la ejecución de las decisiones que se tomen. En estos supuestos, la Corte asume un papel de catalizador de cambio social (Linares, 2008).

En este sentido, el diálogo no puede ser un pretexto para postergar indefinidamente la realización de los derechos sociales. De hecho, el juez tiene al alcance de su mano infinidad de herramientas para evitarlo, cuya aplicación dependerá del caso en concreto, así puede: a) exigir que determinados temas sean deliberados, b) impedir que el gobierno postergue fraudulentamente el debate, c) nombrar un mediador u ordenar la inclusión o remoción de determinados grupos de la mesa de negociación, d) solicitar al gobierno que realice y mantenga una constancia sobre el proceso de negociación y sus avances, e) prever sanciones por incumplir con el proceso de negociación, etc. (Ray, 2009). Así, estas medidas sirven para hacer del juez un mediador entre ciudadanos, por un lado, y el legislador, el Ejecutivo o las agencias por otro, sin que ello haga necesario quitarles voz a estos últimos.

Es así que la idea de un diálogo vertical sugerida por Pou no nos parece convincente. En primer lugar, por una cuestión de legitimidad democrática, pues “aún cuando es en los poderes legislativo y ejecutivo donde se originan los problemas que denuncia el litigio basado en los derechos” (Pou, 2012: 238), no se puede olvidar que el contenido de esos derechos no está predeterminado antes del litigio y que pueden ser objeto de diversas interpretaciones igualmente razonables. Es que mientras no se demuestre que los jueces ostentan el monopolio de la racionalidad, la participación del poder ejecutivo, pero sobre todo del legislativo, resulta indispensable. De lo contrario, hacemos del diálogo un monólogo en que los jueces son los que hablan y los demás actores son los que escuchan, sin pasar de la supremacía judicial. En segundo lugar, por una razón epistémica, pues una participación amplia en la deliberación aumenta las posibilidades de una mejor solución, que tenga una visión más de conjunto de la situación y no únicamente circunscrita al litigio concreto. Finalmente, por una razón pragmática, pues las resoluciones de los jueces requieren de la acción política, ya que por sí solos no pueden extinguir la injusticia estructural (Christiansen, 2008).

Por otro lado, no coincidimos con la idea de un activismo dialógico vertical porque, a reserva de ver cómo se diseñe el nuevo amparo colectivo -el desbloqueo del que habla Pou y el cual es fundamental-, ha sido precisamente el enfoque verticalista sobre la justicia constitucional el que ha dejado de lado la importancia de la participación popular en los debates constitucionales, atribuyéndole un papel hercúleo a los jueces constitucionales.

Es verdad que Pou se refiere a un activismo dialógico vertical que favorezca la participación de grupos o individuos inicialmente excluidos del diálogo político. Sin embargo, no deja de ser una visión muy corte-centrista, basada sobre todo en lo que los jueces pueden hacer, y no en lo que el pueblo puede hacer. Esta es, creemos, una de las tareas pendientes que tenemos los constitucionalistas mexicanos: incentivar la participación de los movimientos sociales en la deliberación constitucional, ya sea dentro o fuera de los tribunales, para lo cual es necesario cambiar nuestro punto de mira. En nuestra opinión, en México esa reivindicación popular es muy exigua, incluso dentro de los sectores más progresistas.

Es entonces en el diferente enfoque en el que quizá diferimos con Pou. En nuestra opinión, el activismo dialógico requiere de una academia que le dé más importancia a la sociedad civil como generadora de sentido constitucional, y no que incentive exclusivamente un mayor activismo de los jueces, aun cuando sea para favorecer la participación popular. En este mismo espacio, nos hemos manifestado en varias ocasiones a favor de darle un papel más preponderante a la ciudadanía como intérprete constitucional, precisamente porque creemos que en México hemos recibido acríticamente el constitucionalismo de la posguerra europea, en el que la democracia está deviniendo cada vez más en un mecanismo de selección de élites y la participación popular se ha dejado en un segundo plano (Pisarello, 2011).

Por estas razones es que, consideramos más adecuado un diálogo horizontal que, por un lado, no invade las competencias de los otros poderes, ni pone en peligro las bases financieras del Estado (Landau, 2012) y por el otro, recuerda a los políticos el compromiso constitucional con la transformación social en beneficio de los que se encuentran en situación más vulnerable, obligándolos a deliberar sobre el tema y tomar medidas; empoderando así los procesos populares fuera de las Cortes, los movimientos sociales, ONG´s y activistas en derechos humanos.

Micaela Alterio. Doctoranda en derechos humanos por la Universidad Carlos III de Madrid. Becaria MAEC-AECI.

Roberto Niembro. Investigador honorario de la Escuela Libre de Derecho.


[1] Por razones de espacio, nos es imposible detenernos sobre el diálogo horizontal tratándose de derechos sociales, por lo que permítasenos remitir a nuestro trabajo sobre “La exigibilidad de los derechos sociales desde un modelo deliberativo de justicia constitucional: El caso vacantes”, por publicarse en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional.

[2] Roberto Niembro, “Una aproximación a la justicia constitucional deliberativa” de próxima publicación en el Homenaje a la ELD por su primer centenario)

[3] Esta categoría fue creada por la Corte Constitucional Colombiana para referirse a estados de cosas que resultan inconstitucionales. Véanse las sentencias SU-559 de 1997, T-068 de 1998, T-153 de 1998, entre otras.

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La elección presidencial de este año tiene una especial trascendencia para todos los que vivimos en México, pues sufrimos una de las crisis sociales más agudas de nuestra historia. La desconfianza mutua entre ciudadanos y de estos hacia los gobernantes ha llegado a un punto en el que la vida en sociedad se hace muy complicada. Esta desconfianza, en mi opinión, tiene entre otras causas la indignante desigualdad social que toleramos todos los días. Y esta situación, que desafortunadamente según los últimos datos de la OCDE sigue en aumento, también tiene como consecuencia el aumento de la delincuencia como forma de vida. Evidentemente la explicación de la situación que padecemos no es tan sencilla, pero probablemente el aumento de la delincuencia y la infructuosa respuesta por parte del gobierno para detenerla a través de las fuerzas armadas, ha generado una ola de violencia sin precedentes.

El lector se estará preguntando por qué habríamos de tratar un tema como este en un blog dedicado a analizar el trabajo de la Suprema Corte. Muy sencillo, el uso de las fuerzas armadas para combatir la delincuencia está jurídicamente permitido gracias a una sentencia de la Corte (acción de inconstitucionalidad 1/96) en la que interpretó el artículo 129 de la Constitución[1], en un sentido según el cual, la Constitución permitiría actuar a estas fuerzas en auxilio de las civiles incluso en tiempos de paz. Una interpretación al menos cuestionable, cabe decir, ya que el texto de la Constitución parece prohibirlo expresamente.

Pues bien, la permisión derivada de esta interpretación será, en mi opinión, uno de los temas centrales del debate para la próxima elección presidencial. Esto es, el punto medular de las campañas que se nos vienen encima será un problema de dimensiones constitucionales en el que la Suprema Corte ha tenido una importante intervención. Hasta ahora no tengo conocimiento sobre si la Suprema Corte ha tenido oportunidad de revisar y cambiar este criterio, aunque dudo mucho que lo hubiera hecho.

En cualquier caso, el punto de esta entrada no es resaltar el papel que ha tenido la Suprema Corte en este entramado, sino en llamar la atención sobre la puerta que se abre ante nosotros – que tal vez nunca estuvo cerrada- para decidir una cuestión constitucional de tanta trascendencia: el uso de las fuerzas armadas como fuerzas de seguridad en tiempos de paz. En efecto, a diferencia del enfoque tradicional sobre la Corte como único intérprete y sede de deliberación constitucional, quiero resaltar el hecho de que el debate constitucional de mayor trascendencia para la vida de los que habitan en México se dará, de nueva cuenta, en la arena política. Pero no sólo eso. La decisión que se tome la habremos forjado nosotros mismos a través de nuestros votos. La elección presidencial de 2012 y, por tanto, de la continuación o no de la misma política de seguridad pública implica una decisión constitucional del pueblo mexicano, que exige de nosotros/as la participación política. En esa tesitura, los movimientos sociales se convierten en piezas fundamentales como generadores de sentido constitucional.

Así, no tenemos porque aceptar sin reparos la decisión de la Corte y considerar que el debate sobre la constitucionalidad del uso de las fuerzas armadas en tareas ajena a su cometido original está cerrado. Es verdad que la mayoría de los habitantes podrán confirmar la decisión de la Corte o del gobierno de turno, lo importante es que seremos nosotros a través de un proceso de deliberación quienes lo decidamos.

Roberto Niembro. Asociación de Analistas de Doctrina Constitucional.


[1] Cuyo texto en lo que nos interesa es el siguiente: “En tiempo de paz, ninguna autoridad militar puede ejercer más funciones que las que tengan exacta conexión con la disciplina militar […]”,

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En una entrada anterior en este blog manifesté mi predilección por una justicia constitucional deliberativa, según la cual, la Suprema Corte es un actor más en la interpretación de la Constitución, que construye a través del diálogo con los demás poderes y la ciudadanía el significado constitucional.

Con base en estas ideas, analizo el reciente debate que se sostuvo en la Corte, a raíz de la impugnación de algunos de los artículos de la Ley Reglamentaria (LR) de la fracción VI del artículo 76 de la Constitución Federal. Dicho artículo prevé la facultad del Senado para resolver las cuestiones políticas que surjan entre los poderes de un Estado, cuando alguno de ellos acuda con ese fin, o cuando con motivo de dichas cuestiones se haya interrumpido el orden constitucional, mediando un conflicto de armas.

En mi opinión, la discusión de este asunto refleja la desconfianza de algunos ministros respecto a los demás Poderes de la Unión, en cuanto a la Constitución se refiere. Mi intención es poner de manifiesto su pretensión de arrogarse la única palabra en materia constitucional. Para estos efectos, me interesa centrarme en los argumentos sostenidos en las sesiones del Pleno referentes al engranaje entre controversias constitucionales y cuestiones políticas:

  • Parámetro de control. La diferencia entre conflictos políticos y las controversias constitucionales radica en el parámetro de control, mientras que la cuestión política versa sobre la legalidad del ejercicio de las atribuciones de los Poderes en disputa, la controversia constitucional versa sobre su constitucionalidad. 
  • Subsidiariedad. La competencia del Senado es subsidiaria en relación con la de la Suprema Corte.
  • Justiciabilidad. La decisión de lo que es justiciable para efectos de la improcedencia de la cuestión política corresponde a la SCJN.
  • Constitucionalización. Los conflictos sólo se constitucionalizan cuando una de las partes decide llevar el conflicto ante la Corte.
  • Palabra final. Las decisiones que el Senado dicte en las cuestiones políticas son impugnables ante la SCJN vía controversia constitucional.

Los argumentos antes reseñados muestran una clara tendencia de la Corte ha convertirse en soberana.

El argumento relativo al parámetro de control viene a decirnos que el Senado no puede utilizar la Constitución como norma para resolver los conflictos políticos que se ponen a su consideración. La pregunta es: ¿por qué no? En un Estado de democrático la Constitución debe ser tomada en cuenta para la resolución de cualquier conflicto, sea o no político, y sea o no decidido en sede judicial. El carácter político sólo determina que debe resolverse en sede política, pero no que la Constitución este ausente. Para una teoría menos Corte-centrista, existe un espacio para la discusión constitucional fuera de los tribunales. El Senado resuelve un conflicto político con base en consideraciones políticas, jurídicas, sociales, entre las cuales debe figurar la norma suprema. Así lo establece el propio artículo 4 de la LR.

Respecto al carácter subsidiario de la facultad del Senado, la lectura conjunta de los artículos 3, último párrafo, y 6, fracción V de la LR, no permite concluir que se trate de una facultad subsidiaria o residual, por lo menos no en el sentido de que la Corte tenga primacía sobre el Senado. Es cierto que el artículo 3, último párrafo de la LR, establece que no se podrá plantear una cuestión política si existe vía jurisdiccional para la resolución del conflicto. Pero eso no es lo mismo que decir que la Corte goza de una posición privilegiada. Se trata de ámbitos distintos en los que cada uno tiene una esfera competencial propia.

Por lo que toca a la exclusividad de la Corte para definir cuándo un conflicto político puede ser resuelto jurisdiccionalmente, lo que impediría la presentación de una cuestión política ante el Senado, es necesario plantearse ¿Qué es resoluble jurisdiccionalmente? ¿Quién debe definirlo?

De una lectura conjunta del artículo 3, último párrafo, con el 12, fracción III de la LR, que establece que para la procedencia de la cuestión política debe de tratarse de una cuestión de índole no constitucional, podríamos llegar a la conclusión de que lo resoluble en vía jurisdiccional es lo de índole constitucional. Lo que nos dejaría con la interrogante de qué cuestiones políticas son de índole constitucional y cuáles no.

En mi opinión, ésta es una tarea imposible. Lo constitucional y lo político están en una misma línea sin que sea dable distinguirlos. De ahí que, lo que sea jurisdiccional no depende de la materia sino de la decisión que tomen el Senado o la Suprema Corte, respecto a la conveniencia de ser decididos política o jurisdiccionalmente. Ahora, ¿Quién debe definirlo?

Hasta la fecha, la Corte ha precisado por sí sola cuál es el objeto de la controversia constitucional y cuándo se está ante conflictos constitucionales resolubles en sede política.[1] La implementación legal de la facultad del Senado obliga a cambiar esta postura y a tomar en cuenta su punto de vista. Es verdad que la Corte podrá sentar criterios de qué es justiciable para efectos de la procedencia de la controversia constitucional, pero no para determinar si una cuestión política ante el Senado es o no procedente. Es decir, si las partes plantean el problema ante la Corte, ésta podrá precisar si el asunto puede ser resuelto vía jurisdiccional, ya sea porque sí es un acto objeto de control o no porque es una cuestión política. Ahora, si el conflicto se lleva ante el Senado, sólo a éste corresponde definir si es una cuestión política no justiciable. Claro que podrá prestar atención (y sería recomendable que lo hiciera) a lo que la Corte haya dicho en sus autos o sentencias, pero eso muy distinto a que deba sujetarse a lo que ella establezca. En el primer caso estamos ante un diálogo inter-orgánico, en el segundo ante la soberanía judicial. ¿Cuál queremos?

Asimismo, el argumento de que la constitucionalización de los conflictos deriva de su conocimiento por la Corte parece no tener sustento. La “naturaleza” constitucional del conflicto no depende del órgano al que se somete, sino de la materia del problema que se debate. Así, los conflictos (políticos o no) son constitucionales si se trata de la interpretación de su texto. No es cierto que el Estado constitucional requiera de una Corte omnipresente, ni que sea el único sendero para cumplir con sus postulados.

En lo que toca a la posibilidad de impugnación de las decisiones del Senado vía controversia constitucional, es otra forma más de arrogarse la palabra final en materia constitucional. Es así, incluso en el supuesto de que la revisión sólo verse sobre el carácter político de la cuestión. Revisar la decisión del Senado es una invasión de su competencia constitucional y contrario al texto expreso de artículo 21 de la LR. La definición de qué conflictos políticos son justiciables, debe hacerse a través de un diálogo recíproco en el que ninguno de los Poderes puede imponer su visión.

Estamos ante la apropiación de la Constitución por uno de los actores constitucionales. Las propuestas interpretativas que nos presentan no son las más democráticas. Es una institución celosa de los otros Poderes, que pretende para sí el control absoluto de la Constitución. Desafortunadamente se sigue el peligroso camino, que bien ha denunciado el constitucionalismo popular, de la supremacía judicial.

Roberto Niembro. Becario del servicio de doctrina del Tribunal Constitucional de España.


[1] La doctrina de las political questions no dice que los conflictos políticos no sean constitucionales, sino que deben ser resueltos en sede política.

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El día de ayer la Suprema Corte de Justica tuvo que aplazar la discusión y resolución del llamado ‘amparo de los intelectuales’, ya que al momento de votar el primer tema de este asunto -si es procedente el juicio de amparo para impugnar una reforma constitucional- los ministros quedaron empatados. Esto significa que será necesario esperar a que se designe al ministro o ministra que ocupará la vacante originada por la muerte del ministro Gudiño Pelayo, para que la Corte esté totalmente integrada con sus 11 ministros y pueda destrabar la discusión y votación de éste y varios asuntos más. Mientras tanto, y debido a la enorme importancia del ‘amparo de los intelectuales, el siguiente texto esboza la lógica a partir de la cual se debe decidir este caso. Se trata de una postura que sugiere que la construcción de la interpretación constitucional no debe realizarse sólo en la arena judicial; por el contrario, se debe considerar a los lectores de la Constitución propios de una democracia.

El fallo que la Corte tome una vez que se nombre al ministro/a sustituto/a del fallecido ministro Gudiño Pelayo en el “amparo de los intelectuales”, interpuesto en contra de la reforma constitucional de 2007 en materia de contratación de propaganda electoral, será de la mayor trascendencia para nuestro sistema constitucional. En su decisión van de por medio temas como el alcance del juicio de amparo como medio para la protección de los derechos fundamentales, la posición de la Corte en el entramado constitucional, los límites a la libertad de expresión, la equidad en las contiendas electorales, etc.

Como lo he explicado en otro lugar (Revista de Investigaciones Jurídicas No. 33, 2009), considero que la decisión de la Corte depende  de la concepción constitucional que la mayoría de los jueces sustente, con ello me refiero a la visión que tengan sobre la Constitución, la reforma constitucional y el poder de revisión, así como de la función de los jueces en el Estado constitucional.

En aquélla ocasión puse de manifiesto cómo en la defensa de la Constitución pueden darse diversos grados de intervención o protagonismo en la adopción de las decisiones políticas de la comunidad, que da lugar a un modelo activista o no de la función judicial. Manifesté que los jueces cumplen la importantísima función protectora de la supremacía constitucional, sin hacer distingos del poder constituido ante el cual se encuentren. Pues bien, inclinándome por una justicia constitucional deliberativa, en esta ocasión me atrevo a sugerir a los ministros las siguientes ideas.

El control judicial de constitucionalidad no es un veto sobre la política, sino el comienzo de un diálogo sobre la mejor forma de reconciliar los valores individualistas de la Constitución con el logro de las políticas sociales y económicas en beneficio de la comunidad en su conjunto. La interpretación de la Constitución es un proceso compartido en el que tanto jueces como legisladores modifican y enriquecen (más que desatender completamente) las interpretaciones de los otros poderes. Si bien los jueces son protectores de la supremacía constitucional, los demás poderes también lo son.

Si esto es así, considero que la decisión que tomen al respecto debe tener presente el alto consenso político y popular que la reforma tuvo para ser aprobada, la que probablemente es una de las opciones constitucionalmente posibles  dentro del abanico que la Constitución permite y, principalmente, que su interpretación no es la única alternativa. Las consideraciones que las mayorías hayan tenido para implementar un nuevo modelo de propaganda política deben ser tomadas en serio. Asimismo, creo que debe sopesarse el elevado costo político que implicaría para los poderes democráticos revertir la sentencia en caso de declarar la inconstitucionalidad de la reforma, dejando fuera del debate político un tema tan controversial.

En pocas palabras, abogo por una sentencia que incite a un rico diálogo inter-institucional y tome en cuenta la posición de los demás intérpretes constitucionales (poderes y ciudadanos), alejándose de un monólogo judicial sobre los derechos constitucionales.

Roberto Niembro. Becario del servicio de doctrina del Tribunal Constitucional de España.

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