iso 38Uno de los rasgos llamativos de la práctica constitucional mexicana es el lugar relativamente poco importante que en su contexto ocupa el debate sobre la interpretación de la Constitución. Por supuesto, la academia presta atención a las importantes contribuciones que los filósofos del derecho han hecho sobre el tema, pero en el debate público constitucionalista, temas como la mecánica del derecho procesal constitucional, las novedades en la articulación del sistema de fuentes o las discusiones sustantivas sobre regulación de derechos son mucho más candentes y centrales que el debate sobre las teorías que deberían guiar la reconstrucción del significado y las implicaciones de la Constitución en los casos concretos. Y aunque al menos algunas de las sentencias de la Suprema Corte suscitan considerable debate, prácticamente nunca las posiciones a favor o contra de ellas se hacen depender de que la Corte haya usado uno u otro método de interpretación en el desempeño de su tarea. No existe un debate sobre métodos interpretativos al estilo de los densos y a veces encarnizados intercambios estadounidenses entre originalistas, partidarios del constitucionalismo vivo, pragmáticos, fundamentalistas de los derechos o procedimentalistas.

Algunas de las razones que explican esto parecen fáciles de encontrar. Si uno repara en el frenético ritmo de reforma constitucional y legal que se da en México, no es extraño que la interpretación ocupe un segundo plano. Para que surjan controversias importantes acerca de lo que es legítimo hacer para desentrañar el significado de la Constitución y aplicarlo a los casos concretos, parece necesario contar antes con una Constitución relativamente estable. La interpretación es, por supuesto, algo cotidiano y omnipresente —es el modo en que el derecho es— pero es claro que las energías que aquí deben dedicarse a estar informado de los cambios continuos al contenido textual del derecho ya no se dedican a otras tareas que, de otro modo, importarían más. Tampoco es extraña, desde esta perspectiva, la aparente obsesión de los estadounidenses por la interpretación constitucional: si uno tiene un texto de hace más de doscientos años que además se ha reformado muy poco, lo que va implicado en ese debate es mucho más que lo que se baraja allí donde están disponibles otras vías de cambio jurídico.

Con todo, si la cantidad de reformas empieza a disminuir y nuestra vida bajo una Constitución por fin vinculante va madurando paulatinamente, es esperable que la interpretación constitucional adquiera  mayor centralidad. Y en muchas de sus vertientes, el debate no ha sido siquiera inaugurado: no hemos debatido qué lugar debería darse a la historia, si es que alguno; no hemos pensado, teóricamente, cómo interpretar de manera sistemática una constitución exageradamente heterogénea; no nos hemos detenido lo suficiente a discutir desde qué perspectiva deberíamos observar los incipientes desarrollos doctrinales de la Corte y evaluar su legitimidad.

Quizá para animar el avance, Isonomía incluye en este número una sección monográfica con cuatro artículos que nutren o describen debates recientes sobre interpretación y aplicación constitucional en un país —Estados Unidos— que, como he señalado, ha dedicado al tema una atención superlativa. Con el punto común de situarse de varios modos contra las tesis originalistas, estos textos plantean argumentos e ideas que, descontadas las diferencias de terminología, nos recuerdan las razones por las cuales la interpretación constitucional convoca inevitablemente temas centrales para cualquier comunidad política: visiones sobre las bases de la autoridad de la Constitución, teorías sobre la relación entre pasado, presente y futuro en la extracción de significados constitucionales, discusiones sobre la división de espacio y responsabilidades entre los distintos intérpretes institucionales o sociales de los textos básicos, debates sobre los confines de la práctica social que reconocemos como derecho.

En el primero de ellos, Mitchell Berman explora de modo cuidadoso el amplio espacio en el que transcurre la empresa de interpretar-implementar una Constitución. Berman muestra cómo distinguir conceptualmente varias piezas dentro del espacio aplicativo, puede iluminar fértilmente muchas vertientes relevantes de la Constitución en acción y ayudar a tener una visión más adecuada de lo que es legítimo o ilegítimo en materia interpretativa. El autor compara su particular taxonomía analítica con la de los llamados “nuevos originalistas” (los que enarbolan la tesis del “significado público original”, sin recurrir a las intenciones, y enfatizan la noción de “construcción” constitucional) y, con todo y mostrar la inviabilidad de esta última, señala por qué sigue resultando en todo caso útil esculpir el espacio de implementación en varios compartimentos. El punto del ejercicio, como destaca, no es la manufactura conceptual por sí misma, sino sentar las condiciones para percibir, por ejemplo, que las razones por las cuales algunos se oponen a reglas de decisión como las formuladas por la Corte estadounidense en el caso Miranda no son sólidas, o para tener una visión más abierta del universo de intérpretes (judiciales o extrajudiciales) que pueden colaborar en la implementación de una Constitución, o para no conceder a ciertas posiciones teóricas o políticas el poder de definir lo que queda dentro o fuera del “derecho”. La mirada bermaniana sobre la interpretación invita a explorar, me parece, en qué se parece y en qué se distingue de, por ejemplo, la mirada de la escuela analítica genovesa sobre el mismo tema, o a reflexionar con mayor profundidad sobre el status de la doctrina interpretativa de las altas cortes en nuestros contextos jurídicos y su relación con la imagen que tenemos del derecho. La densidad de la discusión en la que el artículo participa es además, en primera instancia, testimonio de una realidad distintivamente marcada por dos siglos de aplicación constitucional ininterrumpida.

El texto de Jamal Greene se sitúa también, de algún modo, en el plano de la metainterpretación, aunque desde una perspectiva muy distinta. Greene arranca su reflexión constatando la patente falta de atención de los originalistas a la Enmienda Decimocuarta —la que, después de la Guerra Civil, garantiza a todos la igual protección de las leyes— y subraya cómo la imposibilidad de justificarla desde los presupuestos teóricos del originalismo invita a la exploración de planos distintos. El autor reflexiona entonces sobre el rol de la historia en la interpretación constitucional y destaca cómo aquello que se busca en ella —precisión, autoridad, acuerdo, pacificación— no puede ser ofrecido por una Enmienda que ocupa un lugar tan controvertido y complejo en el imaginario estadounidense. Greene muestra, en definitiva, que si los originalistas se posicionan, en la práctica, de ciertas maneras frente a ciertas controversias interpretativas es porque el debate vehicula inevitablemente posiciones éticas y políticas, no proyectos interpretativos asépticos.

A continuación, dos artículos, uno de Roberto Niembro y otro de David Peña, abordan una corriente interpretativa en torno a la cual la academia de EEUU ha desarrollado en la última década un debate interesante que en México no ha tenido mucho eco: el constitucionalismo popular —o, bajo algunas articulaciones, el constitucionalismo democrático. Esta corriente surge en la academia de EEUU un poco en reacción a una Corte Rehnquist y una Corte Roberts que han ido erosionado paulatinamente la visión de la Constitución característica de la llamada “segunda reconstrucción”, cuyos logros en la mayoría de los casos habían sido completamente asimilados por la visión popular de la Constitución que los jueces venían de pronto a descomponer. Mientras que el artículo de Niembro traza una descripción panorámica de las cuestiones en discusión, las obras de referencia y la evolución del debate, Peña formula, echando mano de ideas provenientes del republicanismo, lo que denomina una alternativa “contestataria” a las tesis que impregnan las aproximaciones deliberativas al constitucionalismo popular.

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Además de esta parte monográfica sobre debates interpretativos estadounidenses, el número publica tres artículos más. El primero es un texto de Ricardo Caracciolo que presenta de modo terso y acabado una tesis importante que merece una lectura atenta y un debate cuidadoso. Caracciolo defiende en este texto que las proposiciones descriptivas sobre los hechos —sobre la premisa fáctica— que hacen parte ordinaria de las sentencias judiciales están sujetas a un requerimiento de verdad; de otro modo, no puede hablarse de sentencias justificadas. Caracciolo desarrolla en primer lugar su entendimiento de nociones centrales a la aplicación y justificación normativa —la idea de subsunción como algo que opera en el plano del lenguaje, la noción de “reglas de correspondencia”, el entendimiento relacional de la justificación o la idea de los “dominios de razones”— y enfrenta después un número de variantes de la tesis escéptica kelseniana según la cual las decisiones de los jueces “constituyen” las premisas empíricas necesarias para justificar las normas individuales que (en parte) las sentencias son. El autor desgrana sus problemas y concluye que ninguna parece suficiente para rechazar la exigencia de verdad que su texto defiende.

En segundo lugar publicamos un artículo de Pau Luque en torno a lo que llama la concepción “irenista” de la Constitución —una concepción según la cual es siempre posible hacer una lectura coherente del contenido ético-sustantivo de la constitución, si se intenta con la intensidad y la dedicación suficiente. En lo que presenta como una mirada esencialmente descriptiva sobre el irenismo, Luque señala que una concepción tal debe hacer frente a dos grandes objeciones, la de la incoherencia —según la cual la armonía no es posible porque la conjunción de los distintos componentes de las constituciones provoca dilemas morales—  y la de la inestabilidad —que niega la posibilidad de una armonía universalista capaz de sentar guías para ejercicios futuros de aplicación. Luque muestra que el irenismo parece ser razonablemente plausible si (y sólo si) adopta una versión que —en respuesta a la primera objeción— no niega la existencia de los dilemas sino que se conforma con señalar que son marginales y no alcanzan a eliminar el poder explicativo del irenismo respecto de la centralidad de la práctica, y que —en respuesta a la segunda— admite la imposibilidad de llegar a formular “normas en sentido fuerte” pero subraya la posibilidad de ir refinando progresivamente universos de casos aptos para gobernar, las más de las veces, la resolución de casos individuales. El artículo abona entonces el debate entre particularistas, antiparticularistas y posturas intermedias (véase el artículo de Laura Clérico en Isonomía 37), contribuyendo de varias maneras a esclarecerlo y a articular de modo fructífero puntos centrales de plausibilidad.

Por último, el artículo de Isabel Cristina Jaramillo sobre derecho de familia desarrolla un análisis que ocupa un lugar casi del todo vacío y que resulta en esa medida particularmente útil. Como destaca Jaramillo, son casi nulas las ocasiones en que la dogmática centrada en ramas específicas del derecho se preocupa por reconstruir los presupuestos teóricos e históricos de las reglas que aborda. El intento de hacer estas reconstrucciones generales ayuda tanto a entender lo que va implícito en las reglas vigentes en nuestros países sobre el matrimonio, el divorcio y la paternidad, como a construir sobre mejores bases una postura crítica frente a las mismas —aunque, como el artículo apunta al final, el camino de los “modelos” no sea el único y no deba difuminar el potencial de las intervenciones contextuales. La autora perfila los contornos de tres modelos —el liberal, el social y el de la paridad—, identifica su génesis histórico-teórica y los cuerpos legales que evidencian su huella, muestra sus principales efectos tanto distributivos (recursos) como en el plano de la construcción de identidades y señala sus límites más patentes. Al abordar el modelo de paridad, el texto da cuenta de muchas de las discusiones actuales sobre régimen económico del matrimonio, tipos maritales, acuerdos prenupciales y arreglos de  custodia. La autora subraya la necesidad de usar marcos de análisis fértiles para descubrir lo que suele quedar invisible y para, como destaca, “superar la visión que insiste en separar teórica y metodológicamente a la familia, la ciudadanía y la propiedad.”

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La sección de Tribuna incluye por su parte un texto de Ulises Schmill y Carlos de Silva. Los autores, ex ministros de la Suprema Corte mexicana, reconstruyen el modo en que ésta ha entendido históricamente la noción de “interés jurídico” y la ponen en relación con la de “interés legítimo”, introducida como es sabido por la reforma constitucional de junio de 2011 para aumentar el acceso a la justicia y la justiciabilidad de los derechos en vía de amparo. Aunque la tesis de los autores acerca de las condiciones en las cuales tiene sentido hablar de intereses justiciables por fuerza suscitará muchas reacciones, es interesante conocer, del modo exacto en que el texto lo hace posible, cómo esta construcción se ha desarrollado históricamente en México y qué cuestiones deben necesariamente atender las alternativas contemporáneas a ella.

 

Francisca Pou Giménez. Profesora e investigadora de tiempo completo del Departamento de Derecho del ITAM. Directora de la revista Isonomía.

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A casi 20 años de haber publicado su primer número, la revista Isonomía inicia una nueva etapa a cargo ahora de Francisca Pou (directora) y Alberto Puppo (director adjunto), ambos académicos e investigadores de tiempo completo del departamento de Derecho del ITAM. Rescatando los logros conseguidos por esta publicación mexicana sobre teoría y filosía del Derecho durante más de tres lustros, ahora Isonomía se plantea por los menos tres retos clave: lograr que se convierta, además de impresa, en una revista virtual, mejorando significativamente su sitio de Internet y diversificando las formas de interacción con los usarios (isonomia.itam.mx); consolidar el sistema de arbitraje, al hacer más exigente la revisión de los textos propuestos e incentivar el diálogo entre autores y árbitros y; por último, que pertenezca a índices de calidad como el CONACYT al cual recién ingreso. Este blog aplaude estos esfuerzos y le desea la mejor de las suertes a la nueva directiva. Misma que a continuación reseña el contenido del número 37 de la revista que ya corrió a su cargo.     

La sección de artículos abre con un trabajo de Hugo Seleme sobre un tema espinoso y difícil de tratar: ¿puede justificarse moralmente la opción del abogado que decide defender en juicio a una persona, sabiendo que esa persona es culpable? La respuesta habitual a esta pregunta, señala el autor, es negativa y deriva en una extendida y aparentemente plausible condena popular a los “abogados del Diablo”, que sin embargo convive con la creencia, igualmente mayoritaria, de que está justificado mantener sistemas procesales penales en cuyo contexto el Estado no condena “a toda costa” y todos —los culpables también— tienen derecho a la defensa. El artículo reconstruye la estructura del argumento condenatorio, identifica las principales líneas argumentativas que se han avanzado para debilitarlo y muestra por qué no lo consiguen (o lo hacen con grandes costos). En su lugar y tomando como base la noción “prospectiva” de obligación propuesta por Zimmerman, desarrolla una alternativa que permite deshacer la idea de que la abogada o abogado merece censura por ser un contributor a un curso de acción que contraviene obligaciones morales. El artículo desarrolla, en breve, un análisis original y cuidadoso en un terreno en el que tenemos intuiciones morales encontradas, haciendo una contribución impecable a un debate que ya tiene antecedentes y que toca temas muy profundos a la vez que inescapablemente cotidianos.

Diego Papayannis nos ofrece por su parte un magnífico panorama de las aproximaciones teóricas relevantes en el campo de la responsabilidad civil extracontractual y, como el título de su artículo anuncia, nos ayuda alcanzar un entendimiento no banal del papel que juegan las metodologías de análisis en la comprensión de las prácticas jurídicas. Su artículo da cuenta de la habitual contraposición entre las teorías deontológicas, que explican la responsabilidad por daños con categorías articuladas en torno a ideas de justicia correctiva o justicia distributiva, y las teorías desarrolladas por los cultivadores de las corrientes de análisis económico del derecho, que instrumentan el análisis a la idea de eficiente reducción del costo social de los accidentes. El autor hace una reconstrucción exhaustiva de las premisas y categorías explicativas centrales a cada una de ellas y a continuación subraya lo equivocado de verlas como rivales. En realidad, las dos corrientes se interesan por preguntas distintas y las respuestas que avanzan no son por consiguiente contradictorias, sino que iluminan facetas distintas de la realidad y en conjunto proveen una reconstrucción más completa del tipo de práctica jurídica que relacionamos con el derecho de daños.

Papayannis lo muestra subrayando algunos de los fundamentos de las metodologías explicativas de las ciencias sociales (en oposición a las naturales) y perfilando las diferencias entre los análisis conceptuales interesados por describir el sentido de una práctica para sus participantes y las explicaciones funcionales que le dan explicaciones externas e identifican sus efectos positivos y negativos, con independencia de si éstos son visibles u opacos para los participantes.

Juan Ruiz Manero —un discutidor habitual y agudo de la obra de Luigi Ferrajoli— identifica en su texto lo que interpreta como cuatro manifestaciones claras del “unilateralismo” en la obra del profesor italiano, cuya huella detecta tanto en sus teorías del derecho y de la democracia como en las posiciones que ha defendido en debates más directamente políticos. La primera tiene que ver con su querencia por el lenguaje constitucional taxativo, como garantía del tipo de vinculación bajo la cual, a su juicio, debe quedar la legislación ordinaria; la segunda, con el modo en que Ferrajoli niega las diferencias sustanciales entre los “principios en sentido estricto” y las reglas jurídicas ordinarias; la tercera queda evidenciada por su apoyo exclusivo a los sistemas electorales proporcionales y su rechazo frontal de los mayoritarios, y la cuarta deriva de su rechazo al recurso a la guerra, en cualquier circunstancia.

La obra ferrajoliana se resiste así sistemáticamente a reconocer el otro polo de lo que son, apunta Ruiz Manero, tensiones valorativas inevitables —y de hecho, como muestra, deseables— en la base de nuestros sistemas normativos e institucionales. Aunque eso (el monoteísmo, el unilateralismo), observa con perspicacia el autor, es curiosamente un rasgo muy propio de las teorías que, según reconocemos, han hecho las más influyentes y fecundas contribuciones al entendimiento global de los fenómenos jurídicos.

El artículo de Laura Clérico, finalmente, rastrea con cuidado la presencia de los casos (y de la red de reglas derivada de la resolución de conflictos de derechos en casos concretos) en la obra de Robert Alexy y muestra cómo una reconstrucción de su teoría atenta a ellos permite descubrir una propuesta mucho menos particularista y más “atada” a puntos preestablecidos de lo que habitualmente se asume. Vista así, la distancia entre la teoría de la ponderación alexiana y la aparentemente más “definicional” teoría de la ponderación de José Juan Moreso

—que el artículo también reconstruye y compara con la anterior— se reduce significativamente y parece llevarnos a un punto intermedio quizá no tan lejano a un razonable equilibro entre excesiva petrificación y excesiva innovación y entre márgenes de pre-determinación de la decisión judicial demasiado estrechos y demasiados amplios. El artículo pone de relieve puntos que me parece esencial tener presente para monitorear con buenos fundamentos los ejercicios de garantía judicial de derechos fundamentales, pues tanto los ejercicios mismos como los análisis críticos que sobre ellos se proyectan se apoyan muchas veces en versiones “pop” de unas u otras teorías que distan de extraer toda su virtualidad para la construcción progresiva de una práctica de aplicación constitucional racional.

En la sección de notas hemos incluido una reflexión de Antonella Attili y Luis Salazar sobre lo que llaman “la otra transición” mexicana: la transición jurídica e institucional que debería acompañar a la transición político-electoral que mal que bien ya hemos transitado. Los autores ponen el foco en la reforma de derechos humanos aprobada en junio de 2011 y la calibran desde la perspectiva marcada por la necesidad de no contentarse con la democracia puramente electoral, “de la alternancia”, que ha sido objeto de una atención desproporcionada y casi obsesiva. El objetivo tiene que ser avanzar, por fin, hacia un tipo de democracia que da a los derechos fundamentales el lugar que ocupan bajo las descripciones canónicas ferrajolianas o bobbianas. Como subrayan los autores, no antes de eso se habrá completado el tránsito del “gobierno de los hombres” al “gobierno de las leyes”, que se adivina todavía largo y difícil. Como los lectores saben, no es la primera contribución que Isonomía publica sobre los contenidos e implicaciones de esta reforma ni será la última, pues parece claro que la comunidad académica tiene una responsabilidad especial en el proyecto de hacer de ella —por una vez— una herramienta de cambio social efectivo.

Finalmente, en la tribuna publicamos un texto del magistrado Perfecto Andrés Ibáñez sobre las causas penales que involucraron a Baltasar Garzón, ahora apartado de la judicatura española. Andrés cuenta con destreza y rigor los contornos de los distintos procesos seguidos contra Garzón, subrayando las diferencias que hay entre ellos —sus diferentes orígenes y objetos y el muy diferente contenido de las sentencias del Tribunal Supremo que les pusieron fin—, dando muchos datos de contexto legal, histórico, social y político que contribuyen a su comprensión. Este ejercicio de “distinción”, señala el autor, es esencial para evitar los malos entendidos y falsas premisas que lamentablemente han polucionado las posiciones de unos y otros en los debates que los casos han suscitado. El texto de Perfecto Andrés dinamiza nuestra reflexión sobre los temas que el recorrido de parte de la trayectoria profesional de Garzón invoca —la jurisdicción universal, la retroactividad o irretroactividad en el tratamiento penal de ciertas conductas, etcétera—, pero sobre todo nos muestra los muchos otros nacidos del debate en torno al “enjuiciamiento de sus enjuiciamientos”, sobre los que deberíamos tratar de tener opiniones jurídicas construidas de modo riguroso. Pero más allá de su contribución al esclarecimiento de las premisas que no pueden ser obviadas en esta construcción —de por sí muy relevante—, creo que el texto testimonia elocuentemente las exigencias y dificultades que puede plantear el ejercicio comprometido de nuestras responsabilidades personales y profesionales (como ciudadanos críticos, como jueces, como profesores, como fiscales, como litigantes) en atmósferas marcadas por una desproporcionada presencia de informaciones mediadas.

Francisca Pou Giménez. Profesora e investigadora de tiempo completo del Departamento de Derecho del ITAM. Directora de la revista Isonomía.

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Mesa de Debate. Sentencia matrimonio y adopción entre personas del mismo sexo.

Participantes: Lol Kin Castañaeda (activista social), Hugo Concha (IIJ-UNAM), Laura García Velasco (SCJN), Saúl López Noriega (ITAM) y Estefanía Vela (CIDE).

Grabada el pasado jueves 25 de agosto de 2011, en el Auditorio Héctor Fix Zamudio del IIJ-UNAM.

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Mesa de Debate. El nuevo juicio de amparo y los derechos humanos

Participantes: Hugo Concha (IIJ-UNAM), Sergio García Ramírez (IIJ-UNAM), Saúl López Noriega (ITAM) y Arturo Zaldívar (SCJN).

Grabada el pasado jueves 11 de agosto de 2011, en el Auditorio Raúl Bailléres del ITAM.

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