Con una votación de 63 contra 37, el Senado de Estados Unidos confirmó hace algunos días a Elena Kagan como la 112ª abogada y la 4ª mujer en la historia en formar parte de la Corte Suprema de ese país. No obtuvo una votación unánime y holgada como la que, en su momento, obtuvieron Sandra Day O´Connor (99-0) y Ruth Bader Ginsburg (96-3), ni tantos votos como los que un año antes recibió Sonia Sotomayor (68-31), pero tampoco llegó con las dificultades de su ahora colega Clarence Thomas (52-48).

Entre el día en que el presidente Obama anunció su nominación y el Senado le dio el visto bueno a ésta, transcurrieron 87 días, contra los 76 de Sandra Day O´Connor, 50 para Ruth Bader Ginsburg, 72 para Sonia Sotomayor y 106 para Clarence Thomas.

Otro dato: Elena Kagan cumplió recientemente 50 años, lo cual significa que para convertirse en el justice que más tiempo dure en el cargo, tendría que trabajar hasta el 27 de abril de 2047 aproximadamente, superando la permanencia de William O. Douglas que durante 36 años, 6 meses y 26 días fue justice de la Corte Suprema de los Estados Unidos.

Pero estos son sólo números, después de cuatro días de audiencias ante el Comité Judicial del Senado y de un abultado y complejo cuestionario por escrito, las verdaderas interrogantes sobre Kagan empiezan a surgir.

¿Será una buena justice?, Ronald Dworkin está seguro de que sí lo será, a pesar de que el influyente senador republicano Jeff Sessions se opuso recalcitrantemente a su nominación por carecer de experiencia judicial. Lo cual, para otros, fue considerado como un factor que hará que la Suprema Corte refleje la diversidad “que ha hecho grande a nuestra nación” (Partick Leahy, D.)

¿Será tan liberal como el justice Stevens a quien reemplaza? En la historia de la Corte Suprema estadounidense es posible advertir que los justices propuestos por presidentes demócratas pertenecieron al ala liberal, mientras que los justices postulados por presidentes republicanos se alinearon al bando conservador.

Lo anterior, empero, ha tenido sus matices. Eisenhower, un republicano moderado, postuló a Earl Warren, quien redactó la sentencia Brown v. Board of Education: el fallo que abatió la segregación racial en las escuelas, y a William Brennan, uno de los justices más liberales en la historia. Nixon, un republicano bastante conservador, postuló a Harry Blackmun, quien impulsó y redactó la resolución Roe v. Wade que legalizó el aborto. Ford, republicano moderado, nominó a John Paul Stevens, el justice más liberal de la Corte en la última década. Reagan, icono del partido republicano, impulsó la llegada a la Corte de Anthony Kennedy que es un liberal moderado. Bush padre, por su parte, postuló a  David Souter que resultó ser un justice liberal  moderado. En la otra cara de la moneda, está Byron White, quien fuese uno de los justices que votaron en contra de Roe v. Wade y nominado por el presidente demócrata John F. Kennedy.

Esto significa que es necesario esperar para saber si se confirman o se derrumban las expectativas, tanto del bando republicano como del demócrata, que se tienen en la ex colaboradora del gran justice Thurgood Marshall. Lo cierto es que ella misma en las audiencias prometió un sello muy personal de su desempeño en el máximo tribunal de los Estados Unidos, al señalar que “… si ustedes me confirman en esta posición, tendrán a la Justice Kagan, y no al Justice Marshall”.


Alejandro Anaya Huertas. Licenciado en Derecho (UNAM); maestro y candidato a doctor en Administración Pública (INAP).

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¿Quién es?

Han transcurrido dos días en las audiencias en las que el Comité Judicial del Senado evalúa la postulación de Elena Kagan como Associate Justice en la Corte Suprema de los Estados Unidos. De ser confirmada por la mayoría del Senado en pleno, será la cuarta mujer en llegar al máximo tribunal estadounidense, y el sexto Justice en la historia que anteriormente haya trabajado allí como clerk (bajo las órdenes de Thurgood Marshall, quien le apodaba “Shorty”). Esta neoyorkina de 50 años ha tenido una trayectoria académica que incluye Princeton, Oxford y Harvard (fue editora de Harvard Law Review). Antes de ser postulada por el presidente Obama, se desempeñó como Procuradora General.

¿Qué información reunió el Comité Judicial del Senado?

Aunado a su intensa actividad académica, tras haber servido durante 4 años en la Casa Blanca, durante la administración del presidente Clinton, entre memorándums, oficios, artículos, notas informativas e emails, con una amplia gama temática como aborto, suicidio asistido, drogas, educación, medio  ambiente, salud, familia, inmigración, salud, y procesos de confirmación, entre otros (su artículo Confirmation Messes, Old and New), el Comité Judicial reunió cerca de 168 mil páginas en documentos relacionados con Elena Kagan. Acto seguido, el propio Comité Judicial formuló un detallado cuestionario a la nominada. No debe perderse de vista que tan pronto supo de su postulación, Elena Kagan sostuvo reuniones por separado con más de 60 senadores, y la conclusión más reveladora en esa fase previa provino del Senador Republicano Jeff Sessions: “It is a confirmation, it’s not a coronation”.

¿Quiénes prepararon a Elena Kagan para los interrogatorios?

No se sabe, pero es una práctica común en la Casa Blanca que un grupo de especialistas entrenen al candidato a la Suprema Corte mediante sesiones prácticas llamadas coloquialmente “murder boards”, tanto por su ferocidad como por su duración que se llega a extender durante varias horas. En estas sesiones, una veintena de académicos, litigantes, ex legisladores y asesores formulan una serie de de preguntas que es de esperarse, sean formuladas por los 19 senadores del Comité durante las audiencias. En el marco de un estrés paradójicamente extremo y tedioso, el objetivo de las murder boards es extraer del candidato las respuestas más apropiadas rumbo a las audiencias en el Senado que pueden durar hasta 12 horas, cada una.

¿Realmente tienen utilidad las audiencias de confirmación?

Suele afirmarse en los Estados Unidos que a pesar de la atención que las audiencias de confirmación conllevan, estas son mucho menos importantes de lo que la gente supone. Es cierto que constituyen la parte más llamativa del proceso de designación de un Justice, pero están muy lejos de tener una importancia toral. Así, durante las audiencias, la mayoría de los nominados no tiene incentivos para revelar sus puntos de vista, y a pesar de que el Senador Sessions advirtió que se trataba de una confirmación y no de una coronación, cerca del 90% de los candidatos a la Suprema Corte han sido confirmados.

Es cierto que a pesar de la tensión que puede haber en las audiencias de confirmación, un control mayoritario del partido político del Presidente genera condiciones atmosféricas muy favorables. En estos primeros dos días, pese a la evidencia de su agudo sentido del humor, Elena Kagan no ha sido orillada a debatir con los senadores acerca de profundas cuestiones constitucionales ni a elevar el nivel de discusión al menos por encima de las audiencias de John Roberts (para quien la jurisdicción constitucional era como cantar bolas y strikes en un juego de béisbol) por tanto, su estrategia, hasta el momento, se ha enfocado en ser cortés y muy simpática, demostrar sus credenciales como jurista y mantener la ecuanimidad.

Normalmente, los senadores no necesitan de las audiencias de confirmación para evaluar las cualidades del nominado, y se puede caer en una falacia al preguntar a un candidato a la Suprema Corte acerca de cómo resolvería un caso ficticio dado. Es sumamente factible que este candidato responderá que “aplicando la ley al caso concreto”, sin comprometer valores o juicios en sus respuestas. El punto crítico en torno a las audiencias de confirmación es que no producen información relevante para desentrañar la filosofía judicial de, en este caso, Elena Kagan.

Identificando la filosofía judicial del nominado.

Christopher L. Eisgruber, quien fue clerk de John Paul Stevens, al reflexionar en su libro “The Next Justice” acerca del nombramiento de los justices de la Corte Suprema reconoce que el proceso de nominación y confirmación en el Senado es deficiente, y aporta muy poca información relevante del candidato. Lo que más importa —sugiere— es conocer la filosofía judicial de quien es postulado a la Suprema Corte a través de ciertas preguntas que los senadores podrían formular en aras de identificar su filosofía judicial, por ejemplo: “usted ha sido catalogado como un jurista (liberal o conservador)…¿podría mencionar algunos ejemplos de su vida profesional en los que ha tomado decisiones que hubiesen sido impopulares con otros (liberales o conservadores)?”; “por qué es bueno el Judicial Review?”; “¿Cuál es la tesis de jurisprudencia que más admira y por qué?. Sin duda, la formulación, la respuesta, la réplica y la contrarréplica de estas interrogantes, le imprimiría a las audiencias de confirmación un nivel más interesante.

¿Qué ha pasado en los primeros dos días de Elena Kagan en el Senado?

El lunes 28 fue el día de declaraciones unilaterales, en general, políticamente correctas. Tras escuchar los pronunciamientos de los senadores (que no escatimaron sus condolencias por el fallecimiento del veterano Senador Robert Byrd), Elena Kagan leyó pausadamente su declaración asegurando que en caso de acceder al máximo tribunal actuará con imparcialidad, respetando al Congreso y a las leyes que emite. Señaló que la Corte Suprema debe asegurar que “el gobierno nunca rebase sus límites adecuados ni viole los derechos de los individuos”, y agregó que “la Corte también debe reconocer sus propios límites y respetar las decisiones tomadas por el pueblo estadounidense”

No obstante, lo verdaderamente curioso de la primera jornada fue la reiteración de referencias de los senadores a Thurgood Marshall, antiguo jefe de Kagan. Para los republicanos, es delicado que Thurgood Marshall, “un activista judicial”, sea héroe de Elena Kagan. “La filosofía judicial del justice Marshall…”, dijo el senador republicano por Arizona Jon Kyl, “no es de lo que llamaríamos de referencia”. Por su parte, Jeff Sessions, coordinador republicano del Comité, consideraba a Marshall “un prevaricador reconocido”. El Senador republicano de Iowa, Chuck Grassley, dijo que el punto de vista legal de Marshall “no cumplía el papel que se espera de un justice o una escuela judicial”, y el senador de Texas John Cornyn declaró a Marshall “un ministro prevaricador” con “una filosofía judicial preocupante”. El hijo de Thurgood Marshall estuvo presente en el salón de sesiones y reconoció sentirse “desbordado” con la peculiar situación.

El ritmo pausado del primer día contrastó con la agilidad del martes 29. Durante el segundo día de audiencias, Kagan aseguró que “respeta y venera a las Fuerzas Armadas” y respondió a los cuestionamientos de los republicanos de que supuestamente prohibió el acceso a reclutadores del Ejército a la Universidad de Harvard cuando era decana de la Facultad de Derecho. “Nos aseguramos de que los reclutadores tenían acceso a nuestros alumnos, pero también tratamos de proteger nuestra política que lucha contra la discriminación (…) en este caso (de estudiantes) gays y lesbianas”, explicó ante el Comité. Al respecto, la ley conocida como “Don’t ask, Don’t tell“, que fue aprobada bajo el Gobierno de Bill Clinton en 1993, permite que los homosexuales presten servicio militar sólo si mantienen su orientación sexual en secreto. Kagan aseguró que trató de mantener un equilibrio entre la política de no discriminación de la Universidad y una ley federal que establece que, a cambio de ayudas del Gobierno, las universidades den a los reclutadores militares el mismo acceso que tienen otros posibles empleadores. Pero el Senador Sessions espetó que Kagan “hizo caso omiso de la ley con el fin de impedir el reclutamiento militar en tiempos de guerra”.

El justice Thurgood Marshall y la eventual vinculación de su filosofía judicial con Elena Kagan fueron nuevamente traídos a la palestra. “Adoro al justice Marshall, hizo mucho por mí”, dijo la postulada a los senadores, “pero si ustedes me confirman en esta posición, tendrán a la Justice Kagan, no al Justice Marshall”. Cuando el Senador demócrata Arlen Specter le preguntó su opinión acerca de la posible cobertura televisiva de las sesiones de la Suprema Corte, Kagan lo dejó mudo al responder, llanamente: “…tendré que arreglar mi cabello más a menudo”. Varios senadores alabaron el sentido del humor de la postulada a la Suprema Corte, y una de sus “morcillas” más efectivas se dio cuando le preguntaron acerca de su paradero el pasado día de Navidad, cuando hubo un intento de atentado a un avión, a lo que ella respondió: “como todo judío, probablemente me encontraba en un restaurante chino”.

Alejandro Anaya Huertas. Licenciado en Derecho (UNAM); maestro y candidato a doctor en Administración Pública (INAP).

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Hace algunos días, en una breve carta dirigida al presidente Barack Obama, el justice John Paul Stevens presentó su renuncia a una carrera judicial en la Corte Suprema de los Estados Unidos de más de 34 años. En junio, una vez que concluya el actual período de sesiones del máximo tribunal estadounidense, el abogado de casi 90 años tomará su avión –literalmente, pues él mismo lo pilotea- y se mudará de manera definitiva a Florida a disfrutar sus hobbies favoritos: golf y natación.

Pronto, académicos, periodistas y políticos empezaron a prepararse para la que promete ser la gran batalla del verano entre demócratas y republicanos: la designación del reemplazo de Stevens. La cultura política estadounidense entiende que una de las oportunidades más valiosas de un presidente para definir el legado de su administración se presenta cuando nombra a un juez constitucional. No hay que olvidar que se trata de cargos vitalicios cuya función es influir en la definición de los valores constitucionales de una de las democracias más relevantes del mundo. En el año 2005, por ejemplo, el ex-presidente Gerald R. Ford, quien impulsó precisamente a Stevens como justice, declaró lo siguiente: “Estoy preparado para permitir que el juicio de la historia de mi periodo en la oficina presidencial descanse (si es necesario) exclusivamente en la nominación que hice hace 30 años de John Paul Stevens como justice de la Corte Suprema”.

En este sentido, la presidencia de Obama ya se puede calificar de afortunada: apenas en el verano pasado fue ratificada Sonia Sotomayor como miembro de la Corte Suprema, y ahora ya tiene la oportunidad de nominar a su segundo justice. Por si no fuese suficiente, es casi seguro que pronto también renuncie Ruth Bader Ginsburg, quien desde hace algunos años batalla con un cáncer de páncreas.

Ahora bien, ¿cuál es el escenario que enfrenta Obama en esta nominación? En primer lugar, con la salida de Stevens se va un juez constitucional que durante lustros se erigió en el líder del ala liberal en un amplio abanico de temas, que van desde pena de muerte hasta derechos de los homosexuales, pasando por libertad de expresión y control del poder económico. Para algunos esto significa que es necesario un sustituto no moderado, sino un juez joven comprometido con la causa liberal y con las habilidades políticas necesarias para enfrentar la polarización que está sufriendo la Corte Suprema estadounidense.

Por otro lado, la decisión United Citizens vs. FEC donde la mayoría conservadora de cinco justices consideró inconstitucional cualquier regulación que limitase a las corporaciones a pagar publicidad mediática para apoyar o atacar a un candidato a la presidencia, orilló al presidente Obama a criticar esta sentencia en su discurso de State of the Union. A los pocos días, el presidente de la Corte Suprema John Roberts expresó su molestia ante dicha crítica e inclusive descalificó el mismo State of the Union: “ha degenerado en una mera espiral de arengas”. No es difícil imaginar que este inusual ambiente hostil entre los poderes ejecutivo y judicial propiciado por estos dimes y diretes, se reflejará entre los senadores al momento de ratificar el candidato de Obama.

El tercer ingrediente es la reforma de salud recién aprobada por el Congreso estadounidense. El proceso, como se sabe, fue muy desgastante y los republicanos ven en esta designación una excelente oportunidad para sacarse la espina y propinarle un buen golpe a Obama. Asimismo, no hay que olvidar que varios estados preparan en estos momentos acciones legales para someter a escrutinio constitucional diversos aspectos de la reforma, lo cual significa que el voto del nuevo justice será de enorme relevancia cuando el asunto llegue a la Corte Suprema (será interesante seguir las preguntas que sobre este tema formule el comité judicial del Senado).

Ahora bien, en diversos medios de comunicación han empezado a circular nombres de posibles candidatos (por ejemplo, en Slate, NYTimes y The Economist), pero hasta el momento el que suena con más fuerza es el de Elena Kagan que actualmente ocupa el cargo de representante (Solicitor General) del poder ejecutivo ante los casos que resuelve la Corte Suprema. Se trata de una inteligente abogada, con excelentes credenciales académicas, aunque con poca experiencia judicial. Lo curioso, sin embargo, es que el aspecto que está despertando más interés ante su posible nominación, es su probable inclinación homosexual.

A lo largo de la historia, se ha buscado que la Corte cumpla en la medida de lo posible una función de representatividad. En los primeros años de la unión estadounidense, existió la preocupación de lograr un balance de los estados. Es decir, la integración de la Corte debería representar estados tanto del norte y sur como de la costa este y oeste. Luego vino el criterio religioso: se buscó mantener un equilibrio entre católicos, judíos y protestantes. Ahora, no pocos piensan que es momento de que esta idea de representatividad gire y apunte hacia las minorías étnicas, culturales y sexuales.

En este contexto, para los liberales, después de la entrada de la Sotomayor como la primera latina en la Corte Suprema, es necesario un justice representativo de la comunidad homosexual. Varios grupos conservadores creen que los justices sí deben ser representativos, pero no de minorías sociales sino de la tradicional familia anglosajona protestante.

¿Con cuál candidato buscará Obama finalmente marcar el legado de su presidencia? La envidiable práctica de periodismo judicial de país vecino pronto nos dará la respuesta y lo que esto significa: darle seguimiento puntual al debate académico y político respecto cuál debe ser el perfil de un juez constitucional en el siglo XXI.

Saúl López Noriega. Profesor de tiempo completo del Departamento de Derecho del ITAM. www.twitter.com/slopeznoriega

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