La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolverá en próximos días el caso de Israel Arzate Meléndez, uno de los asuntos más relevantes para la Corte en los últimos años (A.R. 703/2012 y A.R. 716/2012).[1]

Por primera vez en su historia, el máximo tribunal puede establecer las obligaciones de los jueces penales y de amparo cuando conocen casos de tortura; erradicar prácticas estructurales que de permanecer vigentes pueden hacer colapsar al nuevo sistema de justicia penal y contribuir al esclarecimiento de la verdad histórica y legal de la masacre de Villas de Salvárcar, en Ciudad Juárez.

tortura

El 31 de enero de 2010, un comando armado asesinó a 15 jóvenes e hirió a 10 más en Salvárcar, la mayoría menores de edad. Días después las autoridades presentaron a Israel Arzate como uno de los responsables. Señalaron que había sido detenido el 4 de febrero por militares mientras conducía un vehículo robado y que de manera “espontánea” habría confesado su participación en los hechos. Desde ese momento, fue relacionado a dos causas penales: posesión de vehículo robado,[2] homicidio calificado de 15 personas y homicidio calificado en grado de tentativa de 10 personas más.[3]

A pesar de la existencia en Chihuahua de un sistema de justicia acusatorio, adversarial y oral desde 2008, el caso se encuentra plagado de irregularidades. Tras ser detenido, fue puesto a disposición del Ministerio Público (MP) de manera virtual ya que en realidad permaneció retenido en la guarnición militar. Fue ahí donde decidió “confesar” de manera “voluntaria”. Al cuartel acudieron un defensor público y un agente del MP y la declaración fue videograbada. Con ello se pretendió legalizar la confesión obtenida bajo tortura, todo ello en ausencia de control judicial.

Se le vinculó a proceso por el delito de posesión de vehículo robado sin que estuviera presente en la audiencia. Pero más grave es que la fiscalía sólo presentó una prueba: la puesta a disposición firmada por los militares. Ilegalmente omitió mostrar al juez un dictamen pericial que establecía la inexistencia de huellas de Israel en el vehículo en que supuestamente se le detuvo.[4] La versión oficial comenzaba a quedar en entredicho.

En la audiencia de vinculación a proceso por los hechos de Villas de Salvárcar (homicidio, tentativa de homicidio y lesiones), Israel presentó a los testigos con los que se encontraba reunido el día de los hechos y otro testigo que presenció cómo fue detenido en la calle por militares el 3 de febrero y no el 4 (diferencia de 30 horas en las que estuvo incomunicado y fue torturado). Manifestó ante la jueza que había sido torturado, intentó mostrarle las lesiones y denunció que había sido sacado del Centro de Readaptación Social (Cereso) y nuevamente torturado. La juzgadora argumentó que no podía verificar la situación y lo remitió con el defensor público.[5] Por su parte, la fiscalía presentó 42 pruebas en su contra. 40 relativas a la existencia del hecho ilícito y sólo 2 tendientes a demostrar su posible participación: su propia declaración y el señalamiento de otro co-imputado, José Dolores Arroyo Chavarría que también argumentó haber sido torturado.[6]

En 2011, tres organizaciones de derechos humanos (Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juárez – Centro Prodh, Red Mesa de Mujeres y Centro Juárez de Apoyo a Migrantes) asumieron su defensa y presentaron sendos amparos contra los autos de vinculación a proceso. La Comisión Nacional de Derechos Humanos emitió la Recomendación 49/2011 y acreditó la tortura con la “finalidad que confesara su participación en los hechos ocurridos el 30 de enero de 2010 en la colonia Villas de Salvárcar”. Además, corroboró que había sido excarcelado sin autorización judicial en dos ocasiones para ser entregado a militares y seguirlo torturando. La recomendación y el Protocolo de Estambul[7] fueron presentados como pruebas ante el Juez de Distrito que analizaba el amparo pero no fueron admitidos por éste.

En octubre de 2012, a petición del ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea y por unanimidad, la Primera Sala de la Corte determinó en las resoluciones de atracción 114/2012 y 154/2012, asumir la competencia para la analizar los amparos. Entre los puntos de trascendencia destacan: 1) la ilicitud de la prueba confesional cuando existan indicios de tortura; 2) la determinación de los alcances del principio constitucional de inmediación; y 3) la irrenunciablidad de los derechos fundamentales.

El caso ha sido ampliamente documentado por las evidentes violaciones a los derechos humanos. El Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria de Naciones Unidas señaló que la versión de haberlo encontrado en la camioneta robada “era la única explicación que podría justificar flagrancia y cubrir la detención con una cierta apariencia de legalidad formal”. Determinó que fue detenido de forma arbitraria y solicitó al gobierno mexicano disponer su libertad inmediata. El Comité Contra la Tortura de la ONU concluyó que el caso es “paradigmático” de la persistencia de la obtención y admisión judicial de confesiones obtenidas bajo tortura, incluso en jurisdicciones que han implementado el nuevo sistema penal. También Amnistía Internacional y Human Rights Watch se han pronunciado sobre este caso.

El nuevo sistema de justicia penal tiene como principio rector del proceso y regla de prueba el principio de inmediación. Salvo los casos específicos y justificados de prueba anticipada, todas las pruebas deben ser rendidas en presencia y bajo control judicial. Consecuentemente, los artículos que autorizan la declaración del imputado como dato de investigación si es viodeograbada y en presencia de un defensor, legalizan la obtención de confesiones bajo tortura y resultan de dudosa constitucionalidad.[8]

La Corte debe desarrollar criterios sobre la obligación de toda persona detenida de ser puesta a disposición inmediata y bajo la custodia formal y material del MP y la correlativa prohibición de permanecer retenido en instalaciones militares; la presunción de coacción e incomunicación y falta de garantía para la defensa adecuada al encontrarse bajo custodia material de autoridades distintas a la ministerial y la correlativa nulidad de cualquier actuación realizada en dichas condiciones; así como la aplicación de la regla absoluta de exclusión de prueba obtenida bajo tortura o tratos crueles, inhumanos y degradantes.

En el caso de Israel Arzate, –en el que la tortura ya está acreditada– los proyectos de resolución del amparo en revisión 703/2012 a cargo del ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo y amparo en revisión 716/2012 a cargo del ministro José Ramón Cossío Díaz, deberán fijar las obligaciones para las autoridades judiciales que conocen de denuncias de tortura dentro de un proceso penal.[9]

La Corte tiene una responsabilidad alta. Un amparo para efectos -que regrese a la autoridad judicial para resolver de nuevo este caso a partir de lo decidido por los ministros- significaría desconocer la gravedad de los efectos de la tortura y perpetuar su utilización. Asimismo, podría alentar a las autoridades ministeriales para perfeccionar acusaciones mediante posteriores aleccionamientos. La justicia para Israel implica no sólo la concesión de un amparo liso y llano -su inmediata liberación-, sino la oportunidad histórica de la Corte para erradicar el uso sistemático de la tortura en nuestro país, favorecido un cambio estructural que fortalezca al nuevo sistema de justicia penal.

La Justicia para Israel es sin duda un paso necesario para favorecer también la exigencia de justicia para Villas de Salvárcar.

Simón Hernández León. Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juárez (Centro Prodh). Twitter: @simonhdezleon


[1] Para mayor información sobre el caso de Israel Arzate consultar aquí y aquí.

[2] Causa penal 135/2010.

[3] Causa penal 136/2010.

[4] Artículo 109 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua.

[5] Artículo 36 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua.

[6] 15 informes de necropsia, un acta de aviso de hechos probablemente delictuoso, un acta narrativa de hechos probablemente delictuosos, 15 certificados médicos de autopsia, 8 entrevistas de agentes ministeriales a testigos y la declaración de Israel Arzate Meléndez y José Dolores Arroyo Chavarría en la que vierten declaraciones autoinculpatorias.

[7] El Manual para la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (“Protocolo de Estambul”) elaborado por la Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos es el instrumento internacionalmente aceptado para la investigación y determinación de tortura.

[8] Artículo 133 y 298 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua.

[9] Tomando como punto de partida la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México, la Suprema Corte deberá sentar como parámetro mínimo en casos de tortura la obligación de los jueces penales y de los amparo de “la obtención y el aseguramiento de toda prueba que pueda acreditar alegados actos de tortura”, la apertura de oficio de una “investigación imparcial, independiente y minuciosa que permita determinar la naturaleza y el origen de las lesiones advertidas, identificar a los responsables e iniciar su procesamiento” y que la “carga probatoria no puede recaer en el denunciante, sino que el Estado debe demostrar que la confesión fue voluntaria”. Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010 Serie C No. 220, párrafos 135 y 136.

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Durante el primer semestre de este 2012 fueron atraídos por la primera Sala de la Corte tres amparos sobre matrimonio entre personas del mismo sexo del estado de Oaxaca. Estos tres amparos han sido promovidos desde su inicio por la organización oaxaqueña Frente Oaxaqueño por el Respeto y Reconocimiento de la Diversidad Sexual (FORRDS). Uno de estos amparos se encuentra en la lista de los asuntos a revisar por la Sala el día de hoy.

Se trata de tres parejas que acudieron al Registro Civil en el estado de Oaxaca para contraer matrimonio y ante la negativa interpusieron amparos:

1)      Amparo en revisión 457/2012: Se trata de un amparo indirecto en contra de ley heteroaplicativa. El amparo se negó. Se interpuso una revisión. Expediente en Tribunal: Amparo Indirecto en Revisión 84/2012 y se solicitó el ejercicio de la facultad de atracción. Expediente: SEFA 125/2012. Este expediente se encuentra en la ponencia del ministro José Ramón Cossío.

2)      Amparo en revisión 567/2012: Se trata de un amparo indirecto contra la negativa del Registro. El amparo se sobreseyó. Se interpuso una revisión. Expediente en Tribunal: Amparo en Revisión 221/2012 y se solicitó el ejercicio de la facultad de atracción. Expediente: SEFA 201/2012. Este expediente se encuentra en la ponencia del ministro Jorge Mario Pardo.

3)      Amparo en revisión 581/2012: Se trata de un amparo indirecto contra la negativa del Registro. El amparo 1143/2011 se otorgó (inaplicar la norma). El Congreso del estado, el Registro Civil y la Consejería Jurídica del Gobierno del estado interpusieron la revisión. Expediente en Tribunal: Amparo en Revisión 186/2012 y se solicitó el ejercicio de la facultad de atracción. Expediente: SEFA 202/2012. Este expediente se encuentra en la ponencia del ministro Arturo Zaldívar.

En los tres amparos se alega la inconstitucionalidad por discriminación del artículo 143 del Código Civil de Oaxaca que establece que el matrimonio debe ser entre un solo hombre y una sola mujer y la omisión a la protección de las familias homoparentales establecida en el artículo 4to constitucional.

Los fundamentos que se argumentan son:

a) La exclusión para contraer matrimonio implica un trato diferente arbitrario. El artículo 143 del Código Civil de Oaxaca discrimina por orientación sexual a las parejas del mismo sexo pues establece una diferencia arbitraria contraria al artículo 1° y a los criterios de la Corte Interamericana sobre la no discriminación ya que no existe ninguna justificación razonable dentro de un Estado democrático para establecer dicha diferencia.

b) No existe ninguna institución que proteja a las familias homoparentales. El artículo 121 constitucional establece la autonomía de las entidades federativas en materia del estado civil de las personas, sin embargo, ésta debe ejercerse dentro del marco constitucional, los artículos 1° y 4to constitucionales establecen la obligación del Estado de proteger a la familia y esta protección debe ser igual para todas las familias, sin discriminación (Acción de Inconstitucionalidad 2/2010). Al tratarse de una obligación positiva por parte del Estado –proteger a la familia- el estado de Oaxaca incurre en una violación a los derechos de las familias diversas, por omisión. La reforma de amparo permite acudir al juicio de garantías por la violación del interés legítimo por omisión de la autoridad.

De especial importancia para los argumentos fueron tanto las sentencias de la Corte en los casos de matrimonio igualitario en el D.F. (Acción de Inconstitucionalidad 2/2010) y el llamado “caso intersexuales” (Amparo Directo Civil 6/2008), como la sentencia de la Corte Interamericana para el caso de Karen Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Esta última como parte del acervo jurisprudencial interamericano que se considera como obligatorio tanto para las autoridades del registro civil, como para los jueces de cualquier ámbito por la vía del artículo 1° de la Constitución.

En las solicitudes de atracción se plantearon a la Sala las siguientes cuestiones:

  • ¿Cuál es el alcance del principio de relatividad de las sentencias y de la regla de declaratoria general de inconstitucionalidad de amparo a la luz de la reforma de junio de 2011?
  • ¿Cuál es el alcance del artículo 1° en relación con el 121 y 124 constitucionales (libre configuración normativa de las entidades) y el matrimonio?
  • ¿Cuál es la relación entre la reforma de amparo y la protección jurisdiccional en términos de la omisión como acto violatorio de derechos?
  • ¿Cuál es el alcance de las omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por la Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte?
  • ¿Es posible reclamar una exclusión presuntamente discriminatoria como violación a los derechos por omisión legislativa?
  • ¿Cuál es el contenido esencial del derecho a la protección de la familia y su relación con la trasgresión por omisión (mínimos y máximos a proteger por parte del Estado, prohibición de la arbitrariedad y prohibición de la omisión)?
  • ¿La exclusión de las personas por su orientación sexual del derecho a contraer matrimonio es una medida justificada y legítima en un Estado democrático?
  • ¿El principio de proporcionalidad sirve para restringir el uso de la arbitrariedad (interdicción del exceso), de la acción insuficiente (prohibición por omisión, defecto o acción insuficiente) o de la discriminación a través de cualquier medida que emane del poder público?
  • Si el legislador tiene la obligación de desarrollar los derechos fundamentales en atención al artículo 1° constitucional y tiene la libertad de configuración del artículo 121, ¿en qué medida siguen siendo compatibles instituciones de derecho civil, como el matrimonio, que discriminan a las personas por su sexo, género, edad u orientación sexual?
  • ¿El artículo 143 del Código Civil de Oaxaca qué carácter tiene: omisivo, prohibitivo y/o preceptivo? ¿Cómo se relacionan éstas con la obligación de protección del Estado?
  • ¿Cómo puede el silencio legislativo identificarse con la norma prohibitiva cuando éstas violentan derechos? Es decir ¿Podría haber equiparación entre un acto reclamado basado en una norma prohibitiva que discrimina y una norma que al omitir, trata de manera diferente injustificada a las personas?

En el caso de que existan fallos a favor de los quejosos y quejosas, estas resoluciones podrían llegar a tener enorme trascendencia. Las cuestiones planteadas ante la Sala repercuten no sólo en la vida real de las parejas del mismo sexo y las familias diversas, sino que también tienen trascendencia para el orden jurídico nacional. Respecto del artículo 143 del Código oaxaqueño, de otorgar los amparos, la Sala podría resolver, al menos, en tres sentidos:

a)    Determinar su inaplicación. De los tres amparos, el único que se ganó fue el amparo en revisión 581/2012 en donde el juez resolvió la inaplicación del artículo 143 por ser contrario a la Constitución. El juez argumentó que con ello se atendía el principio de relatividad de las sentencias de amparo y se protegía a la pareja. Este sería el desenlace menos deseado ya que obligaría a todas las parejas que deseen casarse, en Oaxaca o en cualquier estado de la República, a interponer amparos, pues no se determina una obligación general para las autoridades a pesar de que se encuentra incompatibilidad entre la Constitución y la norma. De hecho, el registro civil de Oaxaca alegó que no podía atender la sentencia pues al inaplicar el 143, se quedaba sin sustento legal para actuar.

b)    Determinar la inconstitucionalidad del artículo 143. Evidentemente, esta sería la resolución deseada pues los efectos de esta determinación podrían hacerse generales[1] en el estado de Oaxaca ya que de acuerdo con la modificación al artículo 107 fracción II constitucional, procede ya la declaratoria de inconstitucionalidad si se falla dos veces en el mismo sentido la inconstitucionalidad de una norma mediante un amparo indirecto. Además, faltarían dos amparos más para sentar jurisprudencia, lo que determinaría la inconstitucionalidad de la norma que determina que el matrimonio es únicamente entre un hombre y una mujer, y esta redacción se extiende a la gran mayoría[2] de códigos civiles en el País. Es decir, si la Sala fallara que la disposición que establece que “el matrimonio debe ser únicamente entre un hombre y una mujer” es incompatible con la Constitución por ser una diferencia arbitraria, esta interpretación podría extenderse a cualquier otra pues no se refiere a la cláusula sino a la norma. Con ello, se “abriría la puerta” para lograr el matrimonio igualitario en todo el país.

c)    Determinar la interpretación conforme a la Constitución del artículo 143. Este sería un camino intermedio pues la Sala determinaría que la norma no es compatible con la Constitución en los términos en que está redactada por lo que las autoridades al aplicarla deberán leerla “en clave constitucional”, es decir, incluyendo en la disposición a las parejas del mismo sexo. Ello implicaría que las autoridades tendrían un estándar interpretativo orientador (no es jurisprudencia aún) para la aplicación de la norma. Esta solución a primera vista parece la más salomónica pero en realidad se trata de una resolución que rebasa los límites de la actividad jurisdiccional. Me explico:

A pesar de que la determinación de interpretación conforme pareciera ser una solución sensata y minimalista, que respeta la distribución de competencias entre la jurisdicción constitucional y el legislador, en realidad es mucho más activista que la determinación de la inconstitucionalidad del 143, que dispone: “El matrimonio es un contrato civil celebrado entre un solo hombre y una sola mujer, que se unen para perpetuar la especie y proporcionarse ayuda mutua en la vida.”

La interpretación conforme no implica que el juez constitucional pueda determinar que una norma no dice lo que dice para hacerla compatible con la Constitución. Es decir, esta interpretación está limitada doblemente[3]: por un lado, por la voluntad objetiva del legislador ordinario (es decir, la función que el legislador quiso darle a la norma); y por otro lado, por el texto de la norma en cuestión.

En el caso de la voluntad objetiva del legislador, la interpretación conforme puede realizarse siempre y cuando el contenido resultante de la ley no lleve a algo distinto; mientras que en el caso del límite textual, para evitar que se convierta en una autorización judicial, los jueces, en consonancia con la división de poderes constitucional, no pueden fungir como instancia legisladora.

Una variación normativa más allá del texto, a través de la jurisdicción constitucional significaría una usurpación de la competencia legislativa.

Considero que, si los ministros de la primera Sala deciden que la exclusión de la institución del matrimonio a las parejas del mismo sexo implica una distinción arbitraria (una discriminación), se debería determinar la inconstitucionalidad del artículo 143, de otra forma estarían invadiendo competencia legislativa al intentar darle una lectura distinta a una cláusula que no es oscura ni admite dos o más entendimientos posibles[4]. En suma: para que la interpretación conforme sea posible es necesario que la norma admita varias interpretaciones y el juez pueda elegir la que es conforme con la Constitución. En este caso considero que no existe la posibilidad de elección: la norma es clara y no admite varias lecturas.

Si los ministros llegaran a determinar que debe hacerse una interpretación conforme es porque consideran que la norma excluye a las parejas homosexuales y por lo tanto es contraria a la Constitución. Si así lo consideran, luego encuentran incompatibilidad entre la Constitución y el artículo 143. Es decir, el 143 es contrario a la Constitución –es inconstitucional. Luego, si la incompatibilidad es evidente, ¿por qué no determinar su inconstitucionalidad de una vez por todas? Hacerlo no invade competencias, pues la Constitución les faculta expresamente para ello[5].

Se deberá esperar a conocer la votación de los amparos y los engroses a éstos para saber cuál será el sentido, argumentos y efectos de las resoluciones. Esperemos que los ministros otorguen el amparo y se inclinen por la segunda opción: la inconstitucionalidad de la definición tradicional de matrimonio del estado de Oaxaca.

De cualquier forma, la resolución de estos tres amparos será de enorme importancia tanto para la comunidad LGBTI y las familias diversas, como para la concretización de las reformas constitucionales de junio de 2011, pues de ellas se desprenderá si la Suprema Corte continúa con su vocación protectora de los derechos, especialmente los de las minorías.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace



[1] El 4 de diciembre la prensa anunció que legisladores del PT en Oaxaca presentarían una iniciativa de reforma al Código Civil para permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, por lo que la resolución de la Corte se vería “atendida” antes de que se hiciera la declaratoria.

[2] Existen algunos, sin embargo, que no hacen alusión a “hombre y mujer”, como el Código de Quintana Roo, motivo que ha sido aprovechado por algunas parejas para contraer matrimonio. Con éxito. Los códigos de Tamaulipas y Coahuila tampoco son explícitos.

[3] En palabras del propio Tribunal Constitucional alemán “la interpretación conforme encuentra sus límites allí donde entra en contradicción con el texto de la norma y la voluntad del legislador claramente reconocida.” BVerfGE 110, 226 (267)

[4] Tesis: 2a./J. 176/2010. Jurisprudencia. Materia(s): Constitucional. PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY CONFORME A LA CONSTITUCIÓN. La aplicación del principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos exige del órgano jurisdiccional optar por aquella de la que derive un resultado acorde al Texto Supremo, en caso de que la norma secundaria sea oscura y admita dos o más entendimientos posibles. Así, el Juez constitucional, en el despliegue y ejercicio del control judicial de la ley, debe elegir, de ser posible, aquella interpretación mediante la cual sea factible preservar la constitucionalidad de la norma impugnada, a fin de garantizar la supremacía constitucional y, simultáneamente, permitir una adecuada y constante aplicación del orden jurídico.

[5] “La interpretación conforme no es posible cuando se opone al texto y al sentido de la ley o cuando está en contra de la finalidad de la ley. No es decisiva la voluntad subjetiva del legislador, sino en lo que quiso. De ninguna manera puede invalidarse una ley cuando su inconstitucionalidad  no sea evidente, y sólo se tengan sospechas, aunque estas sean serias.” Konrad Hesse. Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. C.F. Müller. 20. Ed. (1999)

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En la sesión del pasado 7 de agosto del Pleno de la SCJN en la que se discutió el alcance del fuero militar, el ministro Cossío Díaz dijo algunas cosas que no debieran pasarse por alto en el debate sobre el uso de las fuerzas armadas como fuerzas de seguridad. Así, Cossío aprovechó la ocasión para pronunciarse sobre la posición general de las fuerzas armadas en nuestro orden constitucional.

De acuerdo con su interpretación: las fuerzas armadas no pueden movilizarse a menos que (1) estemos en un estado de guerra declarado por el poder legislativo; (2) en un supuesto de suspensión de garantías según el artículo 29 constitucional, o (3) que el Ejecutivo haya dictado un decreto fundando y motivando una situación en la que se declare que es necesario preservar la seguridad nacional en los términos de la ley respectiva y disponer de la totalidad de las fuerzas armadas para la seguridad interior y defensa exterior de la federación (art. 89, fracción VI).

Pues bien, empiezo por llamar la atención sobre el momento político en que se da este pronunciamiento. Como se sabe uno de los fundamentos del decreto del presidente Calderón por el que ordenó la utilización de las fuerzas armadas como fuerzas de seguridad[1] fue el criterio de la SCJN según el cual dicho uso era constitucional (A.I. 1/96). En mi opinión, esta nueva interpretación propuesta por Cossío es el resultado de un diálogo que tiene ya varios años y que a grandes rasgos empezó con el debate parlamentario que se dio en 1995 sobre la Ley de Seguridad Pública; siguió con la impugnación que se hizo de su art. 12, fracciones III y I, en cuya resolución la Corte estableció –a través de un criterio maximalista- una doctrina de amplio alcance (A.I. 1/96); que fue aprovechada por el decreto presidencial de 2007 y contra argumentado por el surgimiento del Movimiento por la Paz con Justicia y Dignidad (MPJD) en 2011. Así, esta nueva interpretación judicial es parte de un proceso largo y que si bien se da en los últimos meses de la administración calderonista, no deja de ser un motivo de celebración.

Asimismo, debo decir que el tema aquí analizado forma parte de un trabajo que está por publicarse[2], por lo que no quisiera abarcar ahora todos sus recovecos. Por ello, es que en esta ocasión sólo me detendré en tres cuestiones: a) recordar que cuando se decidió la acción de inconstitucionalidad 1/96 también era posible hacer una interpretación restrictiva de la facultad del Presidente prevista en el art. 89. F. VI, b) plantear algunas dudas que genera la intervención de Cossío en relación con la interpretación este mismo artículo, y c) sugerir que la lectura que nos presenta este ministro sobre la posición de las fuerzas armadas está influida por el MPJD, es decir, que refleja un nuevo sentido constitucional generado por un movimiento social.

En la A.I. 1/1996 la Corte interpretó los arts. 16, 21[3], 29, 89, fracción VI[4] y 129[5] de la Constitución. Sin embargo, los artículos que realmente dieron sustento al criterio jurisdiccional fueron el 21, 89, fracción VI y 129, en tanto el art. 16 sólo establece el derecho a la fundamentación y motivación de todos los actos de autoridad, mientras que el art. 29 prevé el supuesto de la suspensión de garantías, supuesto que no se debatía.

Los argumentos de la Corte pueden sintetizarse de la siguiente manera: a) El texto del entonces art. 21 C. no incluía ni excluía a las fuerzas armadas en las acciones para lograr la seguridad pública, siendo el legislador ordinario el facultado para determinar específicamente cuáles autoridades u organismos de los tres niveles de gobierno tienen facultades para participar en tareas de seguridad; b) Con el art. 129 C. -según la lectura de la Corte del voto particular de Ponciona Arriaga en el proceso constituyente de 1857 relativo a dicho artículo- se pretendió prohibir las comandancias generales fijas y que el Ejército no interviniera por sí y ante sí en cuestiones de carácter civil, quedando siempre sujeto a las autoridades civiles que podrían invocar el apoyo de la fuerza militar en situaciones excepcionales y que pudieran controlarse con rapidez, con el fin de evitar caer en las situaciones previstas en el art. 29 C. La autoridad civil que podría invocar dicha ayuda es, según nuestros jueces constitucionales de ese entonces, el presidente de la República; c) esta conclusión se ve reforzada según los ministros por lo previsto en el art. 89, fracción VI C., pues permite una interpretación amplia del art. 129 C. que hace que “la actuación del Ejército, Fuerza Aérea y Armada no esté condicionada al estallido de una guerra o a la suspensión de garantías”.

En primer lugar debo recordar –como lo hizo el ministro Cossío- que el art. 21 C. fue reformado por decreto publicado el 18 de junio de 2008 para establecer que las instituciones de seguridad pública serán de carácter civil, disciplinado y profesional, precisando que la seguridad pública es una función que comprende la prevención de los delitos; la investigación y persecución para hacerla efectiva, así como la sanción de las infracciones administrativas. Así con la reforma al art. 21 C. se supera la interpretación de la Corte hecha hace algunos años y veda al legislador la posibilidad de establecer que las fuerzas de seguridad sean de carácter militar. Ahora bien, lo importante es que esta conclusión también pudo haberse extraído del antiguo art. 21 C. vigente al momento de la resolución de la Corte, si lo interpretamos junto con los arts. 89, f. VI y 129 C.

En efecto, en su momento los ministros pasaron por alto los objetivos que tuvieron los constituyentes del 57 para proponer la supresión de las comandancias generales, por un lado, y los de Ponciano Arriaga para pedir que el artículo 129 C. no remitiera a la ley lo meramente reglamentario, por el otro[6]. Así, lo que buscaban los constituyentes era que la autoridad civil tuviera todo el prestigio y toda la fuerza para proteger la libertad, mientras que la supresión de cualquier referencia a la ley -propuesta por Arriaga- era evitar que una vez que se suprimieran las comandancias generales, luego se establecieran otras con diferente nombre pero con los mismos o peores vicios. Así, la Corte no reparó en que lo que el art. 129 C. pretendía evitar, según palabras de Arriaga, era que “las leyes guarden silencio ante el estrépito de las armas y la tentación de abusar del poder militar”[7].

De esta manera, la razón fundamental de los constituyentes del 57 para establecer el art. 129 era impedir los abusos del Ejército y fortalecer a la autoridad civil como garante de la libertad. De esta forma, el énfasis que la Corte puso en la posibilidad de que la autoridad civil solicite el auxilio de las fuerzas armadas dejó sin sentido la prohibición que establece el art. 129 C., al hacer regla la excepción. Así, en mi opinión, al contrario de lo que sostuvo la Corte en 1996 de una lectura conjunta de los arts. 21 y 129 C. se impone una interpretación restrictiva de la facultad del presidente (art. 89, fracción VI C.) para disponer de las fuerzas armadas para la seguridad interior, que podría ejercerse, por ejemplo, en el caso de inundaciones o catástrofes naturales. Ahora bien, aun aceptando que las fuerzas militares pueden auxiliar a las autoridades civiles, eso no significa que lo puedan hacer en cualquier circunstancia y sin cumplir con ningún requisito. Este es el punto que hace más peligrosa la doctrina de la Corte, pues si bien señala que se debe tratar de circunstancias excepcionales, no establece los requisitos[8], condiciones y materias en que esta colaboración se puede presentar. Hasta aquí la interpretación de la Corte.

Volvamos ahora a lo que dijo hace unos días el ministro Cossío Díaz. De lo poco que se puede extraer de la versión taquigráfica de la sesión del Pleno, creo que el ministro está de acuerdo en que conforme al nuevo texto del art. 21 C. las fuerzas armadas no se pueden utilizar como fuerzas de seguridad. Sin embargo, más adelante nos dice que sí podrán ser movilizadas fuera de los espacios previstos en el art. 129 y en tiempos de de paz, entre otros supuestos, siempre y cuando se funde y motive por un decreto del presidente de la República. Entonces, ¿es que el nuevo art. 21 prohíbe la movilización de las fuerzas armadas como fuerzas de seguridad pero el art. 89 f. VI sí lo autoriza siempre y cuando sea a través de un decreto presidencial fundado y motivado? ¿O es que el art. 89 f. VI sólo lo autoriza para casos como el del ejemplo de inundaciones y catástrofes naturales? ¿O es que la movilización de las fuerzas armadas en tiempos de paz más allá de los espacios previstos en el 129 C. no puede hacer en ningún caso? La definición de esta cuestión no es baladí, pues si se opta por la primera interpretación nos deja en el mismo lugar que nos dejo la Corte hace algunos años.

Finalmente, quiero poner sobre la mesa la hipótesis de que la interpretación propuesta por el ministro Cossío esté influida por el MPJD. Desde mi perspectiva, este movimiento es un nuevo actor que participa activamente en la deliberación y empuja por un nuevo sentido constitucional más restrictivo sobre el uso de las fuerzas armadas, contrario al propuesto por la Corte. Así, rechaza implícitamente la supremacía judicial y busca orientar la forma en que los otros actores interpretan la Constitución, entre ellos los ministros. De esta manera, el MPDJ ha hecho patente que la Corte no ha podido cerrar de facto el debate constitucional sobre el uso de las fuerzas armadas y revalúa la importancia que tiene el espacio público no organizado para generar nuevos sentidos constitucionales. De ahí que considero pertinente preguntarnos si es que esta nueva interpretación atiende a ese nuevo movimiento social. O, en otras palabras, ¿acaso uno de nuestros mejores jueces constitucionales -y más activista- se acerca al constitucionalismo popular?

 

Roberto Niembro O. Investigador de la Escuela Libre de Derecho.


[1] Decreto por el que se crea el Cuerpo Especial del Ejército y Fuerza Aérea denominado Cuerpo de Fuerzas de Apoyo publicado en el Diario Oficial de la Federación el miércoles 9 de mayo de 2007, así como el Decreto por el que se reforma el diverso que crea el Cuerpo Especial del Ejército y Fuerza Aérea denominado Cuerpo de Fuerzas de Apoyo publicado en el Diario Oficial de la Federación el lunes 17 de septiembre de 2007.

[2] Constitucionalismo popular en Latinoamérica. Micaela Alterio y Roberto Niembro (Coords.)

[3] El texto vigente del art. 21 C. al momento de resolver la acción de inconstitucionalidad era el siguiente: “La imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. La persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público y a la Policía Judicial, la cual estará bajo la autoridad y mando inmediato de aquél. […] la seguridad pública es una función a cargo de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, en las respectivas competencias que esta Constitución señala. La actuación de las instituciones policiales se regirá por los principios de legalidad, eficiencia, profesionalismo y honradez […]”

[4] Art. 89. Las facultades y obligaciones del Presidente, son las siguientes:

VI. Preservar la seguridad nacional, en los términos de la ley respectiva, y disponer de la totalidad de la Fuerza Armada permanente o sea del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea para la seguridad interior y defensa exterior de la Federación.

[5] Art. 129. En tiempo de paz, ninguna autoridad militar puede ejercer más funciones que las que tengan exacta conexión con la disciplina militar. Solamente habrá Comandancias Militares fijas y permanentes en los castillos, fortalezas y almacenes que dependan inmediatamente del Gobierno de la Unión: o en los campamentos, cuarteles o depósitos que, fuera de las poblaciones, estableciere para la estación de las tropas.

[6] La propuesta original de los constituyentes decía: “En tiempos de paz, ninguna autoridad militar puede ejercer más funciones que las que tengan exacta conexión con la disciplina militar. La ley arreglará el orden económico del Ejército, teniendo como base la supresión de las comandancias generales”.

[7] El debate constituyente puede versa en la propia sentencia de la Corte. Es verdad que Arriaga aceptó que la autoridad civil invocará el auxilio de la fuera militar, pero también nos aclaró que las comandancias no debían ejercer facultades y atribuciones que pertenecen a las autoridades políticas y civiles. Así, el punto que la Corte debió haber dilucidado es en qué materias, bajo qué condiciones y qué requisitos debían cumplir las autoridades civiles para solicitar el auxilio de las fuerzas armadas.

[8] Por ejemplo, no es claro por qué es el Presidente la autoridad civil que puede solicitar el auxilio y no el poder legislativo, siendo que ésta última es la única forma de asegurar un control sobre la petición de auxilio, en tanto el Presidente es al mismo tiempo autoridad civil y Mando Supremo de las fuerzas armadas.

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Después de tres semanas de especulaciones y de una gran expectativa, la primera Sala de la SupremaCortediscutió el proyecto de amparo para el caso de Florence Cassez que sometió a su consideración el ministro Arturo Zaldívar. En él se proponía la inmediata liberación de Cassez fundamentada en la violación gravísima a tres derechos: la asistencia consular, la puesta a disposición inmediata ante el Ministerio Público y la presunción de inocencia, todos con motivo del montaje quela Agencia Federal de Investigación realizó para escenificar para la televisión un operativo de rescate de tres víctimas de secuestro.

El Proyecto

El proyecto de Zaldívar perfiló, por un lado, las violaciones al derecho fundamental a la asistencia consular y al derecho fundamental a la puesta a disposición inmediata del detenido ante el  Ministerio Público, causas que a su juicio “permitieron, favorecieron y  prepararon el terreno, para que la autoridad organizara y efectuara lo que hemos denominado como la escenificación ajena a la realidad”, y por otro, intentó demostrar cómo esta escenificación predispuso la percepción de la realidad de todas las partes del proceso lastimando de forma irreparable la presunción de inocencia, y contaminando la valoración de pruebas. Es decir, para realizar el montaje se violaron derechos y también se violaron derechos con motivo de éste.

Debido a su estructura “en cadena”, la votación al final resultó dividida y no se llegó a ninguna decisión. Ello implicó que el proyecto se desechara y se turnara ahora a la ministra Sánchez Cordero.

El recurso

La primera Sala, encargada de llevar los asuntos en materia penal y civil, se integra por cinco ministros: Arturo Zaldívar, Olga Sánchez Cordero, José Ramón Cossío, Jorge Mario Pardo y Guillermo Ortiz Mayagoitia.

En este caso se trató de un amparo directo en revisión, ello implica que las facultades de la primera Sala estarían acotadas a determinar únicamente los criterios de interpretación de las normas constitucionales y definir el marco bajo el cual el Tribunal Colegiado deberá resolver con plena jurisdicción. Es decir, debido al “tipo” de recurso que interpuso Cassez, el alcance de la competencia dela Salase disminuye mucho con respecto a otros recursos de amparo. Así,la Salano sustituye al Colegiado, sino que dicta el alcance de los preceptos constitucionales en cuestión y determina los criterios y los efectos del amparo bajo los cuales el Colegiado deberá resolver y dictar una nueva sentencia –con jurisdicción plena-. Esta sentencia podrá resolver negar el amparo o concederlo, ya sea liso y llano (absoluto) o para efectos, lo que podría significar la reposición del procedimiento.

Los argumentos

Como adelanté arriba, la votación quedó dividida y no se pudo tomar una decisión. Hubo 2 ministros (Cossío y Pardo) que consideraron que hubo violaciones a ciertos derechos, pero no estuvieron de acuerdo con la conclusión del proyecto. Otros 2 ministros (Sánchez Cordero y Zaldívar) que estuvieron de acuerdo con el proyecto y 1 ministro (Ortiz Mayagoitia) que consideró que el amparo era improcedente.

Los argumentos del ministro Ortiz Mayagoitia[1] fueron desconcertantes, pues alegó que el recurso era infundado debido a que el Tribunal Colegiado no había interpretado preceptos constitucionales, sino que únicamente expuso que éstos no fueron violentados “su sola mención y referir (sic) que no se violentaron, no significa que [el Colegiado] haya realizado una interpretación…No es lo mismo analizar los hechos que interpretar desde la perspectiva constitucional las normas”. Por otro lado, explicó que aunque se hablara de violación a ciertos derechos, no estaría de acuerdo con la exposición del proyecto pues el montaje no corrompió la totalidad del proceso penal.

Ortiz Mayagoitia finalizó su exposición contradiciendo abiertamente el principio pro personae contenido en el segundo párrafo del artículo 1°:

Cuando el tribunal decide, bueno, cuando la autoridad natural decide, todavía no estaban vigentes las reformas constitucionales en relación con los derechos humanos, así que no se puede ver ahora ese tema como una cuestión retroactiva de aplicación de derechos fundamentales, máxime que, como ya lo señalé, es un debate todavía inacabado.

Los otros cuatro ministros estuvieron de acuerdo con la procedencia del amparo.

El ministro José Ramón Cossío dijo estar de acuerdo con la procedencia del amparo, aunque fue quien precisó el alcance de este recurso y las limitantes a la actuación dela Corte. Aunque alegó que no estaba de acuerdo con la idea del “efecto corruptor” del montaje sobre todas las actuaciones ministeriales y jurisdiccionales para fundar la procedencia, consideró que ésta se debería fundar en la violación a los derechos de asistencia consular y de puesta a disposición inmediata del Ministerio Público. A su juicio, el amparo procede porque el Colegiado no interpretó correctamente el contenido de los derechos que Cassez aduce violados.

El argumento central del ministro Cossío fue que:

En el caso, me parece que el efecto real de la demora en la entrega de la quejosa al Ministerio Público provoca que aquellos elementos que puedan utilizarse como prueba, generados como resultado de esa demora, o los elementos derivados de éstos, no sean tomados en cuenta por el juzgador, … no puedo admitir que exista un efecto generalizado y absoluto de nulidad –como lo pretende la propuesta– por lo que tenemos que establecer los lineamientos precisos para que la autoridad responsable, sin tomar en cuenta los elementos específicamente viciados por la violación procesal, realice una nueva valoración del material probatorio restante, lo cual es atinente también con el tipo de procedimiento que tenemos en este momento frente a nosotros.

Y esta es la gran diferencia en las posturas de Zaldívar y de Cossío, ambos hacen uso de la teoría del fruto del árbol envenenado, sin embargo, para Zaldívar el proceso sufre una nulidad absoluta con motivo del montaje, pues éste contaminó todas las pruebas y actuaciones; mientras que para Cossío la nulidad es relativa, pues éste contaminó solamente algunos elementos.

En esta distinción radica pues el resultado: para Zaldívar no es procedente la reposición del procedimiento y por ello propone la liberación inmediata, para Cossío se debe proceder a la reposición, pero sin tomar en consideración los elementos viciados por el montaje. Ambos coinciden en que existe una “cadena de validez” en las actuaciones de las autoridades del proceso penal para generar una sentencia, en este caso una condena, válida: legal y legítima.

Por último, a pesar de estar de acuerdo en que hubo violaciones a los derechos de Cassez, Cossío explica que no considera que éstas lleven a revocar la sentencia y liberar inmediatamente. Propone anular la sentencia del Tribunal Colegiado y eliminar los elementos viciados[2], que se valore el restante material probatorio y con libertad de jurisdicción resuelva conforme a derecho y que se dicte una nueva sentencia en la que sí se garanticen la totalidad de los elementos del debido proceso.

La postura de Cossío es de gran importancia, pues para lograr una mayoría de votos, la ministra Olga Sánchez Cordero deberá tenerla en cuenta para la formulación de su nuevo proyecto.

Sánchez Cordero leyó un documento de gran claridad, en donde aclaró la falsa contraposición entre los derechos del inculpado y los de las víctimas, que algunas voces han planteado:

El equilibrio entre víctimas e inculpados, encuentra su consolidación a partir de la intervención estatal, garante de la libertad personal por una parte, y de la seguridad pública y la igualdad jurídica, por la otra. De tal suerte que el tema a resolverse, no tiene relación con los derechos de una parte o de la otra del proceso penal, sino con todas en su conjunto y en particular, con la del Estado como ente aglutinador y garante de los derechos involucrados en un proceso. Una verdadera protección de los derechos de las víctimas, pasa necesariamente por la protección del debido proceso de los inculpados.

La ministra estuvo de acuerdo con el proyecto pero aclaró que la violación al derecho de asistencia consular “como elemento del derecho a la defensa adecuada que da lugar a un proceso dudoso, [es] suficiente[s] para dejar en claro que no existen las condiciones mínimas necesarias que permitan juzgar este caso… el proceso no tiene las condiciones para llevarse a cabo ni dictarse sentencia, no sólo en cuanto a los aspectos formales, sino también en cuanto a los aspectos sustantivos; esto es, por lo que hace al respeto a los derechos fundamentales.”

La ministra se refirió al contenido esencial del derecho de asistencia consular[3], importante referencia cuando se trata de derechos de protección, pues para que ésta sea efectiva, la autoridad debe respetar los límites mínimos (prohibición de la omisión) y máximos (prohibición de la arbitrariedad).

De esta forma, podríamos concluir que para Sánchez Cordero la construcción lógico-jurídica del proceso está viciada desde su inicio y por ello la condena es ilegal e ilegítima, la diferencia con Zaldívar radica en que para él el montaje produce un efecto corruptor que vicia todo el procedimiento, mientras que para Sánchez Cordero, es la falta de defensa adecuada la que “envenena” todo.

Por último, la postura del ministro Jorge Mario Pardo[4] fue, al igual que Ortiz, en contra del proyecto pues estimó que por tratarse de un recurso de amparo directo en revisión ya no hay posibilidad de que tengan efectos jurídicos. Para Pardo, Cassez fue víctima de violaciones a sus derechos de asistencia consular, puesta a disposición inmediata y presunción de inocencia, aunque no considera que el montaje haya viciado todo el procedimiento. Explicó que no comparte con el proyecto los efectos que atribuye a las violaciones, pues aunque el montaje lastimó en especial la obligación de ser puesto a disposición inmediata del Ministerio Público, no puede decirse que la exposición mediática dio lugar a un proceso injusto pues existen otras actuaciones y que no encuentra que la contaminación sea indudable o indefectible.

Pardo concluyó su argumentación con una postura muy cercana a Cossío –con respecto de la nulidad del procedimiento- diciendo que:

El equilibrio al que me refería hace un momento, se encuentra en la medida en que solamente las actuaciones viciadas que son violatorias de derechos humanos, deben invalidar los medios de prueba que derivan directa e indefectiblemente de esa violación.

Y ello fue lo que confundió a la hora de la votación, pues durante su participación no manifestó estar en contra del proyecto y se entendió que estaría más bien del lado del ministro Cossío respecto de un amparo para efectos descartando las pruebas viciadas por el montaje.

Lo que sigue

Al finalizar las intervenciones de los 4 ministros, el ministro ponente, Arturo Zaldívar expuso que a pesar de estar dispuesto a lograr consensos que generen mayorías, en este caso le era imposible apartarse de su proyecto pues, como lo expliqué antes, éste analiza de forma sistemática la violación a las garantías del debido proceso de Cassez y sostener esto haría imposible arribar a un amparo para efectos consistente en reponer el proceso, ya que si se considera que el montaje “envenenó” todas las actuaciones subsecuentes, difícilmente podrían subsanarse.

De esta forma, se desechó el proyecto y se turnó a la ponencia de Sánchez Cordero, la que deberá buscar un consenso entre las posturas de 4 ministros, descartando a Ortiz Mayagoitia para quien el recurso no es procedente.

La ministra deberá encontrar una postura que: a) convenza a Cossío -y Pardo-, con uso de los axiomas ferrajolianos[5] y la tesis del fruto del árbol envenenado[6] que impacten en más elementos del proceso, de que el montaje afecta de nulidad absoluta al procedimiento o b) se convenza a sí misma y a Zaldívar de que, a pesar de que el montaje lastimó gravemente los derechos de Cassez al debido proceso, éste no está afectado de nulidad absoluta y puede subsanarse, pues otros elementos no fueron afectados por el montaje.

Para cualquiera de las dos posturas y descartar o no su “envenenamiento” debido al montaje, el proyecto deberá acudir a la definición del contenido esencial de los derechos y garantías involucrados en un proceso penal.

Ahora bien, queda una tercera opción: c) debido a quela Salano sustituye al Colegiado, el proyecto de Sánchez Cordero podrá determinar las directrices constitucionales bajo las cuales el Tribunal deberá resolver, dejando a éste la determinación.

No hay plazos establecidos para la presentación de este nuevo proyecto, se ha dicho que podría esperarse a que pasen las elecciones para evitar la presión política. Sin embargo, hay una mujer privada de la libertad desde diciembre de 2005 que aspira a una respuesta de la justicia.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace


[1] Su voto fue además incoherente con el publicado a principios de año en la sentencia de la Acción de Inconstitucionalidad 19/2011, donde el ministro realizó un voto concurrente en el que propone un “test” de revisión constitucional que busca concretizar la resolución conocida como Caso Radilla y racionalizar el llamado control de constitucionalidad y convencionalidad. En él, Ortiz plantea que el test de ponderación debe considerar los derechos reconocidos tanto en los tratados como enla Constitución, inclusive, habla de las resoluciones dela CorIDH.

[2] A juicio del ministro Cossío estos serían: las ampliaciones de las declaraciones de Cristina Ríos Valladares y Christian Hilario Ramírez Ríos, en los que se identifica a la quejosa como consecuencia de las trasmisiones en los noticieros en los términos ya especificados, así como la totalidad de la primera declaración ministerial de la quejosa, de 9 de diciembre de 2005, en la que careció de asistencia consular por razones atribuibles al Ministerio Público.

[3] “La asistencia consular se asimila a los derechos inherentes a determinados grupos o sectores que cuentan con elementos jurídicos para no verse en una posición de desventaja ante cualquier instancia judicial… se trata de la inserción de una persona al sistema de procuración y administración de justicia al cual es ajena, y que conlleva la obligación por parte del Estado al que pertenece, de atender, de asesorar, e incluso, defender a su nacional.”

[4] Pardo reprochó en su argumento el montaje: “Yo quiero decir que el simple hecho de haber accedido a la realización de este “montaje” o esta “simulación” –no sé cómo llamarlo– me parece que es un acto reprobable, que es un acto que debe ser sancionado en los términos de la ley, y que desde luego, deja mal parado este principio de buena fe ministerial respecto de las autoridades que autorizaron y propiciaron estas conductas.”

[5] Me refiero únicamente a los relacionados con el debido proceso: no hay lesión sin acción, no hay acto sin culpa, no hay culpa sin juicio, no hay juicio sin acusación, no hay acusación sin pruebas y no hay pruebas sin defensa.

[6] La doctrina del fruto del árbol envenenado que dice que si la fuente de la evidencia se corrompe (el árbol) cualquier cosa que provenga de ella está igualmente corrompida (los frutos).

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Cartón del periódico La Jornada

Antecedentes

En diciembre de 2005, Florence Cassez fue detenida y horas después exhibida en televisión como secuestradora. A partir del montaje realizado –lo ha aceptado- por la PGR y la AFI (Vasconcelos, Rosas y García Luna), y antes de que fuera juzgada, Florence fue señalada como culpable de varios delitos, el principal: secuestro de al menos tres personas.

La sentencia de primera instancia de la Juez Quinto de Distrito en  Procesos Penales Federales en el Distrito Federal dictada en abril de 2008, condenó a Cassez a 96 años de prisión por los delitos privación ilegal de la libertad de 4 personas y por posesión y portación de armas prohibidas.

Cassez atacó esta sentencia en abril de 2008 ante el mismo Juzgado Quinto de Distrito y correspondió conocer del recurso de  apelación al Primer Tribunal Unitario en Materia Penal del Primer Circuito, el cual dictó sentencia el 2 de marzo de 2009. Su sentencia modificó la de la Juez de Distrito, pero también encontró culpable a Florence. La condena se redujo a 60 años de prisión.

El 30 de agosto de 2010, Cassez solicita amparo contra la sentencia de segunda instancia, en su escrito se presentan en total 18 conceptos de violación. El Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito resolvió el juicio de amparo mediante sentencia -de más de 1500 páginas- de fecha 10 de febrero de 2011. El Tribunal encontró que los conceptos de violación hechos valer resultaban infundados, inoperantes, fundados pero inoperantes e inatendibles.

El día 7 de marzo de 2011, Cassez presentó un escrito solicitando a la Suprema Corte la revisión de esta sentencia de amparo.

El expediente (amparo directo en revisión 517/2011) se remite a la primera Sala y se turna a la ponencia del ministro Arturo Zaldívar.

El pasado miércoles el ministro Zaldívar anunció a los medios de comunicación el sentido de su proyecto que deberá ser analizado en la primera Sala el miércoles 21 de marzo de este año.

En un ejercicio de transparencia, indispensable sobre todo para casos tan controvertidos como este, el pasado jueves por la tarde fue subido a la página web de la Corte el proyecto íntegro.

El Proyecto

Cabe aquí mencionar que el expediente del caso Florence Cassez cuenta con unas diez mil páginas. El proyecto de sentencia consta de 146 páginas, de las cuales 50 se dedican a narrar el montaje de la aprehensión de Florence Cassez e Ignacio Vallarta y el rescate de las tres víctimas de secuestro en el Rancho “Las Chinitas”. Las siguientes 30 páginas se dedican a la exposición del trámite judicial de primera y segunda instancia y del amparo directo. A partir de la página 90 se encuentra el estudio de fondo de los agravios presentados por Cassez y de los temas de constitucionalidad planteados en la demanda de amparo directo y analizados en la sentencia del Tribunal Colegiado recurrida.

El proyecto de sentencia descansa en la violación grave de tres derechos humanos para realizar la escenificación y con motivo de ésta:

  1. La asistencia consular
  2. El mandato de puesta a disposición sin demora de un detenido
  3. El principio de presunción de inocencia

El punto medular del proyecto descansa en la “escenificación o montaje [organizado por las autoridades, que] tuvo como objetivo transmitir hechos ajenos a la realidad”, pues a juicio del ministro Zaldívar, ello vició todo el proceso penal instruido en contra de Cassez.

Para mostrar la trasgresión a estos derechos, el proyecto los dota de contenido a partir de una interpretación de las normas constitucionales y de las contenidas en diversos instrumentos internacionales. El proyecto no lo dice textualmente, pero habla de un bloque de constitucionalidad:

Las normas provenientes de ambas fuentes gozan de rango constitucional y, por tanto, son normas supremas del ordenamiento jurídico mexicano. Esto implica que los valores, principios y derechos que ellas materializan deben permear en todo el orden jurídico, obligando a todas las autoridades a su aplicación y, en aquellos casos en que sea procedente, a su interpretación. En esta lógica, el catálogo de derechos fundamentales no se encuentra limitado a lo prescrito en el texto constitucional, sino que también incluye a todos aquellos derechos que figuran en los tratados internacionales ratificados por el Estado mexicano…

Esta parte del proyecto se estructura a su vez en dos fragmentos: por un lado, perfila las violaciones al derecho fundamental a la asistencia consular y al derecho fundamental a la puesta a disposición inmediata del detenido ante el Ministerio Público, causas que a su juicio “permitieron, favorecieron y  prepararon el terreno, para que la autoridad organizara y efectuara lo que hemos denominado como la escenificación ajena a la realidad”, y por otro, demuestra como esta escenificación predispuso la percepción de la realidad de todas las partes del proceso lastimando de forma irreparable la presunción de inocencia, y contaminando la valoración de pruebas.

I. El derecho a la ayuda consular[1], vital para una defensa adecuada, tiene como finalidad reducir la distancia que separa a los extranjeros de los nacionales en cuanto a la protección de un estándar mínimo de derechos, e implica, de acuerdo con el proyecto, por lo menos, tres acciones básicas:

1) De carácter humanitario que implica que funcionarios consulares proporcionen el contacto con el mundo exterior.

2) La función de protección que implica que la presencia de los funcionarios consulares, por sí misma, coadyuva a disuadir a las autoridades locales de cometer actos en contra de los extranjeros que pueden ser contrarios a su dignidad humana o que pongan en peligro la suerte del proceso penal al que se verá sometido el extranjero.

3) La función de asistencia técnico-jurídica.

El contenido esencial de este derecho implica que:

[el extranjero] tiene derecho a comunicarse con la oficina o representación consular de su  país.  La información de este derecho debe ser inmediata y no puede ser demorada bajo ninguna circunstancia…el extranjero tiene el derecho de escoger si desea o no contactar con su respectivo consulado…, y una vez que el extranjero decide que sí desea contactar con la oficina consular de su país, la autoridad deberá informar de esta situación a la oficina consular correspondiente que se encuentre más cercana al lugar en donde se realizó la detención…el núcleo fundamental del derecho a la defensa adecuada de un extranjero [radica] en la efectividad de la defensa…una asistencia consular efectiva solo será aquélla que se otorgue de forma inmediata a la detención del extranjero…a fin de evitar un escenario de indefensión.

En este sentido, el derecho resulta vulnerado pues “existen constancias en autos, y así lo admite el Tribunal Colegiado de Circuito, que demuestran que al ser detenida Florence Cassez Crepin  –a las 4:30 a.m., del día 9 de diciembre de 2005– no se le informó de su derecho a comunicarse con la oficina consular de su país y tampoco que las autoridades hubiesen contactado de forma directa al consulado francés…[esta trasgresión] se extendió hasta las 12:20 p.m., del día 10 de diciembre de 2005, momento en el cual, por fin, el agente del Ministerio Público logró comunicarse con el Consulado francés. Entre las 4:30 a.m., del 9 de diciembre y las 3:45 p.m. del día siguiente, momento en el cual se realizó el primer contacto entre la recurrente y el funcionario consular, Florence Cassez no gozó de asistencia consular.”

II. El contenido del derecho fundamental del detenido a ser puesto a disposición inmediata ante el Ministerio Público parte “de la imposibilidad de establecer reglas temporales específicas en este punto…resulta necesario determinar, caso por caso, si se ha producido o no una vulneración del derecho reconocido a la persona detenida.” La primera Sala ha determinado que “se está frente a una dilación indebida cuando, no existiendo  motivos razonables que imposibiliten la puesta a disposición inmediata, la persona continúe a disposición de sus aprehensores y no sea entregada a la autoridad que sea competente para definir su situación jurídica.”

Y se argumenta que en este caso “no son las horas ni los minutos los elementos que debemos tomar en cuenta a fin de tener por consumada la violación, sino la justificación o motivos por los que una autoridad retiene a un detenido. En nuestro caso no es una actuación loable de la policía  –como lo sería la protección de las víctimas–, ni siquiera una situación accidental –como lo sería el intenso tráfico de la Ciudad de México–,  sino la manipulación de las circunstancias y hechos objeto de la investigación.”

El proyecto explica que “es un hecho cierto y probado, no solo para el Tribunal Colegiado de Circuito, sino para las mismas autoridades que organizaron y realizaron la detención de la ahora recurrente, que en el caso concreto existió un periodo de tiempo, entre la detención y la puesta a disposición  ante el  Ministerio Público, en el que la privación de la libertad de Florence Cassez Crepin no encuentra sustento constitucional alguno…[la Sala] no encuentra justificación constitucional alguna en el tiempo en el que Florence Cassez fue retenida en esa propiedad y expuesta a una escenificación planeada y orquestada por la Agencia Federal de Investigación, con el objetivo de exponerla ante los medios de comunicación como la responsable de la comisión de tres secuestros.”

El proyecto llega a la conclusión de que “se enfrenta a un caso muy específico en el que la violación a los derechos fundamentales a la asistencia consular y a la puesta a disposición sin demora, produjeron, por sí mismas, una indefensión total de la recurrente. Aunado a lo anterior, en el caso concreto esta indefensión se produce no solo por la violación  individualizada  de estos derechos, sino porque, además, estas violaciones han producido la afectación total del procedimiento al tener una incidencia devastadora en otros derechos fundamentales, como la presunción de inocencia y la defensa adecuada.”

III. El principio de presunción de inocencia[2] además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental informador de las demás garantías procesales. El proyecto explica que la presunción de inocencia tiene, básicamente, un triple significado:

1) como  regla probatoria es un derecho que establece los requisitos que debe cumplir la actividad probatoria y las características que deben reunir los medios de prueba para poder considerar que existe prueba de cargo válida y destruir así el estatus de inocente que tiene todo procesado.

2) como  regla de juicio o estándar probatorio puede entenderse como una norma que ordena a los jueces la absolución de los inculpados cuando durante el proceso no se han aportado pruebas de cargo suficientes para acreditar la existencia del delito y la responsabilidad de la persona.

3) como regla de trato en su vertiente extraprocesal constituye un  derecho fundamental a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos y determina, por ende, el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza.

Las primeras dos facetas del principio son oponibles a la autoridad jurisdiccional, mientras que la violación a la presunción de inocencia como regla de trato puede emanar de cualquier agente del Estado, especialmente de las autoridades policiales. Frente a ello, el proyecto es contundente:

Dada la trascendencia de una acusación en materia penal, la Constitución otorga al imputado una serie de derechos fundamentales a fin de garantizar que se efectúe un juicio justo en su contra, sin embargo, de nada sirven estos derechos cuando las autoridades encargadas de investigar el delito realizan diversas acciones que tienen como finalidad exponer públicamente a alguien como responsable del hecho delictivo.  Frente a estas acciones se corre el enorme riesgo de condenar al denunciado antes de tiempo[3], ya que el centro de gravedad que corresponde al proceso como tal, se ha desplazado a la imputación pública realizada por la policía.

Y más adelante refiere:

[L]a violación a la presunción de inocencia como regla de trato[4]…puede introducir elementos de hecho que no se correspondan con la realidad  y que, en el ánimo del tribunal, y sobre todo de las víctimas y de los posibles testigos, actúen después como pruebas de cargo en contra de los más elementales derechos de la defensa…

El proyecto explica que las violaciones a los derechos citados “generaron en el caso concreto un efecto corruptor[5] en todo el proceso penal y viciaron  toda la evidencia incriminatoria en contra de [Florence Cassez]… para que la conducta de la autoridad  produzca un efecto corruptor del material probatorio es necesario que su actuar sea indebido, es decir, que sea efectuado fuera de todo cauce constitucional y legal. El material probatorio afectado por el efecto corruptor provoca su falta de fiabilidad… cuando la falta de fiabilidad en el material probatorio sea una consecuencia de la arbitrariedad de las autoridades…indefectiblemente se producirá un efecto corruptor sobre todo el procedimiento, viciando tanto al procedimiento en sí mismo como a sus resultados…”

Y concluye que:

[L]a exposición al montaje, como personajes y posteriormente como los principales espectadores, predispone a estos individuos para enjuiciar la realidad a través del “filtro” creado por los miembros de la Agencia Federal de Investigación… ese proceso de recuerdo [de las víctimas] se vio indudablemente contaminado  –consciente o inconscientemente– por el hecho de que las autoridades crearan una realidad  alternativa en detrimento de la acusada.

El proyecto además de señalar la violación al principio de inocencia con motivo del montaje mediático “censura que las autoridades encargadas de una detención deformen conscientemente la realidad con el fin de crear un filtro de esta realidad a fin de exponer a una persona frente a la sociedad y, principalmente, frente a las futuras partes del proceso, como los culpables del hecho delictivo.”

Conclusión

El proyecto concluye que:

[L]a violación a los derechos fundamentales a la notificación, contacto y asistencia consular; a la puesta a disposición inmediata del detenido ante el Ministerio Público y a la presunción de inocencia –en los términos aquí expuestos– han producido un efecto corruptor en la totalidad del proceso seguido en contra de Florence Marie Louise Cassez Crepin,  viciando tanto el procedimiento en sí mismo como sus resultados.

Con base las resoluciones del amparo en revisión 619/2008 y del amparo directo 22/2010, el proyecto considera que debido a que el caso de estudio “constituye la violación de un derecho fundamental del procesado, en ocasión del incumplimiento de un deber estatal y cuya transgresión resultaba en una afectación grave a los derechos a la defensa adecuada y al debido proceso, los efectos restitutorios de la sentencia no podrían consistir en otros que no fueran la inmediata libertad del procesado.”

Por lo anterior, el proyecto propone revocar la sentencia recurrida y ordenar la absoluta e inmediata libertad de Florence Marie Louise Cassez Crepin. Esto deberá ser discutido y decidido en la primera Sala de la Suprema Corte, integrada por los ministros Zaldívar, Cossío, Sánchez Cordero, Pardo y Ortiz Mayagoitia. Se requiere una mayoría de 3 votos. Es importante destacar que las sesiones de las salas no son transmitidas por el Canal Judicial y por lo general no son abiertas a todo público.

El proyecto es un documento sólido y garantista que debe ser leído por quienes consideran que México merece un mejor sistema de justicia. El proyecto se basa además en la jurisprudencia extranjera e internacional más acabada en materia de derechos humanos. A partir de ella, y de la interpretación directa de la Constitución, dota de contenido dos garantías indispensables para todas las personas: el principio de presunción de inocencia y la puesta a disposición del Ministerio Público, y define un derecho que cualquier país que se precie de ser democrático debe respetar y garantizar a los extranjeros: la asistencia consular.

Mi reconocimiento al ministro Zaldívar y a su secretario de estudio y cuenta, Javier Mijangos y González, por este valiente proyecto que es congruente con el concepto de justicia, con el respeto a los derechos humanos y del entendimiento constitucional que hace falta a nuestro país; además de entramar las garantías necesarias de cualquier democracia constitucional: la autonomía e independencia de sus jueces.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace



[1] Además, el Proyecto se refiere tanto al caso Avena y a otros nacionales mexicanos (Mexico v. Estados Unidos de América) ante la Corte Internacional de Justicia, sentencia de 31 de marzo de 2004. Así como a la Opinión Consultiva OC-16/99,  emitida el 1 de octubre de 1999 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a petición y lleva por título “El derecho a la información sobre la asistencia consular y su relación con las garantías mínimas del debido proceso legal” en la que se interpreta el espectro del artículo 36 de la Convención de Viena.

[2] El proyecto cita el caso ante la Corte Interamericana Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111 [Párr 154] y Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, [Párr. 182 y 183] “El derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial para la realización efectiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante (todo el) proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme, (de modo que este) derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa.”

[3] Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México, Op. Cit. [Párr. 184] que ”el principio de presunción de inocencia implica que los juzgadores no inicien el proceso con una idea preconcebida de que el acusado ha cometido el delito que se le imputa, por lo que la carga de prueba (recae en) quien acusa.”

[4] El proyecto refiere que este derecho también lo garantiza la Constitución por la vía del artículo 21 al establecer que: “la actuación de las instituciones de seguridad pública se regirá por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Constitución”.

[5] Se entiende por tal efecto a las consecuencias de aquella conducta o conjunto de conductas, intencionadas o no intencionadas, por parte de las autoridades, que producen condiciones sugestivas en la evidencia incriminatoria. Página 135, ver la cita 317 que se refiere a la jurisprudencia de los Estados Unidos en esta materia.

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El pasado 21 de febrero de 2012, el ministro Cossío Díaz publicó un artículo en el periódico Universal abordando la exigibilidad de los derechos sociales y el reconocimiento constitucional de los derechos a un medio ambiente sano y al agua. El argumento central de Cossío consiste en que los derechos sociales, al igual que los denominados derechos civiles y políticos, son y deben de ser salvaguardados por el Estado mexicano. Si bien es cierto que el contenido de los derechos sociales implica, entre muchas otras, obligaciones positivas a cargo del Estado, el ministro argumenta que esta posición no conlleva a negar su exigibilidad jurídica. El Estado está obligado a satisfacer todos los derechos humanos, independientemente de su naturaleza o contenido positivo o negativo.

Concuerdo con las ideas planteadas por Cossío; no obstante, considero pertinente formular los siguientes cuestionamientos con el objetivo de abundar sobre el tema de los derechos sociales a la luz del nuevo sistema de protección de derechos humanos en México. Así, dada la nueva configuración del artículo 1º constitucional, ¿existe alguna diferencia entre respetar, proteger y garantizar derechos civiles y políticos o derechos económicos, sociales y culturales? ¿Cuál es la posición internacional en torno a la exigibilidad de los diferentes derechos humanos? ¿Cuál es la relevancia jurídica que las autoridades mexicanas deben otorgar a las decisiones e interpretaciones sobre derechos humanos de los organismos internacionales?

En primer lugar, debe destacarse que el artículo 1º constitucional estableció un sistema de protección de derechos humanos con características muy peculiares: primero, porque expresamente caracterizó a los derechos fundamentales como derechos humanos y, por ende, los dotó de características muy distintivas (universalidad, inalienabilidad, interdependencia y progresividad) y, segundo, debido a que lo que se incorpora al sistema constitucional son los derechos humanos y no los tratados internacionales en su conjunto; es decir, lo que tiene rango constitucional son los derechos humanos y no los tratados internacionales.

Lo anterior significa que la jerarquía constitucional se mantiene, lo que se modifica sustancialmente es el abanico de derechos protegidos por la Constitución. Así, por ejemplo, antes de la referida reforma constitucional de 8 de febrero del presente año, la Constitución ya protegía el derecho al agua, pues estaba previsto expresa o implícitamente en diversos tratados internacionales, tales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículos 11 y 12) y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (artículo 14, párrafo 2).

En este sentido, si lo que la Constitución garantiza son los derechos humanos, es consecuente pensar que el contenido de muchos de estos derechos deberá establecerse a partir de las propias normas internacionales y de las interpretaciones de los distintos órganos internacionales. Las autoridades deberán hacer uso no sólo de las sentencias o recomendaciones de la Corte Interamericana y Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sino de las decisiones de muchos otros organismos del sistema universal o regional de protección de derechos humanos, como los comités de derechos humanos (ej. el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), los relatores especiales de la ONU y las organizaciones de carácter internacional (ej. OMS).

A mi juicio, esta conceptualización deriva de las pautas establecidas en el párrafo segundo del propio artículo 1º constitucional. La Constitución es clara al señalar que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de acuerdo a la propia Constitución y a los tratados internacionales. En esta línea, son los propios tratados internacionales los que facultan a los organismos internacionales para realizar la interpretación y delimitación de los derechos humanos y, en consecuencia, las autoridades mexicanas se encuentran obligadas constitucionalmente a tomar en cuenta las observaciones realizadas por dichos órganos. Por ejemplo, el párrafo 4, artículo 40 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales autoriza al respectivo Comité a realizar observaciones generales respecto al ámbito normativo y de aplicación del propio tratado internacional. Lo anterior no presupone que todas esas decisiones sean estrictamente obligatorias para las distintas autoridades mexicanas, sino que forman parte del entablado jurídico que las autoridades deberán de apreciar al momento de tomar la resolución que corresponda. Existe un margen de apreciación para la autoridad, pues lo trascendente constitucionalmente será otorgar la protección más amplia del derecho humano.

Respecto a la relevancia de las decisiones de carácter internacional, la Suprema Corte se ha pronunciado parcialmente. En el caso Radilla (Varios 912/2010, párrafo 20), la mayoría de los ministros de la Suprema Corte concluyó que las sentencias de la Corte Interamericana son vinculantes para el Estado mexicano cuando sea parte en el proceso y serán orientadoras en torno al resto de su jurisprudencia. Lamentablemente, la Suprema Corte no hizo referencia a las demás decisiones de los organismos internacionales, por lo que será un tema que deberá ser explícitamente abordado en subsecuentes sentencias.

Volviendo al punto de la exigibilidad de los derechos sociales, en los últimos años la comunidad internacional ha sido enfática en destacar que no existe una clara distinción entre derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y culturales. Los segundos no son meros deseos o normas programáticas en sentido estricto, sino derechos que también conllevan obligaciones específicas para los Estados. Las razones que se han dado para diferenciar tajantemente la naturaleza y exigibilidad de tales derechos es que los catalogados como civiles y políticos involucran obligaciones negativas e inmediatas, son de contenido específico y sin ningún costo para el estado, mientras que los económicos, sociales y culturales comprenden obligaciones positivas, de realización progresiva, son de contenido impreciso e incluyen altos costos[1].

Ninguno de los anteriores argumentos es un motivo indiscutible para hacer una diferenciación tajante entre derechos y su exigibilidad. Ambos tipos de derechos comparten las mencionadas características.[2] Tomemos por ejemplo el caso de uno de los derechos civiles y políticos por excelencia: el derecho a votar. Este derecho no sólo incumbe obligaciones negativas, como el abstenerse de afectar el voto, sino obligaciones de índole positivo como crear la infraestructura para que el ciudadano pueda votar libremente. En nuestro país, instituciones como el IFE o  los tribunales electorales son producto de estas obligaciones positivas. Estos programas, instituciones o políticas públicas para la protección del voto son progresivas, no se agotan de manera inmediata y son financiadas por el Estado. En otras palabras, la satisfacción del derecho a votar no radica meramente en obligaciones negativas, involucra un alto costo para el Estado y su cumplimiento debe ser constante y continuo. Si bien es cierto que el contenido normativo de los derechos civiles y políticos es un poco más preciso, aún existen zonas de penumbra.

En una de sus primeras resoluciones, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales negó implícitamente la distinción tajante entre derechos humanos. En su Observación General No. 3 (14/12/90), señaló que los derechos económicos, sociales y culturales incluyen obligaciones de acción y de resultado y concluyó que si bien los derechos civiles y políticos están previstos en otro tratado internacional, las obligaciones a las que están sujetos los estados son muy similares. Los derechos sociales también desencadenan obligaciones con efectos inmediatos, como garantizar los derechos sin ningún tipo de discriminación y adoptar las medidas necesarias (legislativas, administrativas, etc.) para satisfacer el contenido normativo de tal derecho.

Sin embargo, como bien lo destaca el propio Comité, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce la limitación de los recursos públicos para la satisfacción de estos derechos. En la mencionada Observación General No. 3, el Comité destacó que los estados están obligados a utilizar el máximo de recursos posibles para garantizar los derechos, señalar las razones por las cuales incumplen sus obligaciones y, en caso de insuficiencia económica, tienen el deber de solicitar cooperación internacional. Pese a ello, el Comité señaló que, sin excusa alguna, los estados tienen la “obligación fundamental de asegurar como mínimo la satisfacción de los niveles esenciales de cada derecho” (párrafo 10).

Los anteriores lineamientos son de suma importancia para la exigibilidad de los derechos sociales en México. Tal como lo refirió el ministro Cossío, los derechos sociales son derechos plenamente exigibles y conllevan obligaciones específicas para los estados, entre ellas la protección del contenido mínimo de cada uno de ellos. Será muy interesante observar y analizar la incorporación de estos criterios a la jurisprudencia de la Suprema Corte y su aplicación por parte de las demás autoridades jurisdiccionales.

Miguel Nuñez. Licenciado en Derecho por el ITAM, Becario Fulbright y candidato a maestro por la American University, Washington College Law.


[1] Sepúlveda, Magdalena, “The Drafting History of the Covenants and the Alleged Difference in Nature of the Rights and Obligations”, en The Nature of Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Intersentia, 2003, pp. 122-123.

[2]Un excelente estudio sobre las características y similitudes entre derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y culturales se puede encontrar en Abravomich, Víctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, 2002.

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La semana pasada, el ministro José Ramón Cossío publicó en El Universal una invitación a las comisiones de derechos humanos para que hagan uso de su facultad para promover acciones de inconstitucionalidad, pues en su opinión, se trata de una buena y poderosa solución institucional para que los órganos de protección de derechos humanos actúen. Así, para Cossío el uso escaso de esta competencia es desafortunado, pues las comisiones no han planteado a la Suprema Corte la posible invalidez de muchas de las normas legales que se han expedido a partir de 2006, lo que ha impedido el desarrollo de los derechos por el más alto tribunal de la República.

La pugna por otorgar legitimación a las comisiones de derechos humanos para interponer acciones de inconstitucionalidad en México es una cuestión no reciente. Ya en 1995 Jorge Carpizo se pronunció por su regulación y en 2005 Joaquín Brage reiteró este deseo. Así, llego el año 2006 en el que el constituyente permanente dio paso a su regulación, justificándose en síntesis, por las siguientes razones: a) los nobles propósitos de la acción de inconstitucionalidad no están al alcance de todos, porque no cualquiera está legitimado para presentar una demanda de este tipo, y b) la legitimación de la Comisión Nacional de Derechos Humanos fortalecería la indispensable labor que desarrolla el Ombudsman y, serviría como protección de la ciudadanía ante la entrada en vigor de normas inconstitucionales que violentaran sus derechos fundamentales, sin la necesidad de promover un juicio de garantías. Reforma que a su vez fue bienvenida por la doctrina mexicana (véase Las comisiones de derechos humanos y la acción de inconstitucionalidad, César Astudillo y Miguel Carbonell (Coord.), IIJ UNAM, México, 2007)

Ahora bien, en otras latitudes la competencia de las comisiones de derechos humanos (o Defensor del Pueblo) para promover acciones de inconstitucionalidad (o recurso de inconstitucionalidad) no ha sido tan bien recibida. Así, se le ha calificado como una competencia inusual, anómala y contradictoria (Torres Muro, 2007). En efecto, para el catedrático de la Universidad Complutense de Madrid, deberíamos preguntarnos si las comisiones de derechos humanos no pierden más de lo que ganan al interponer una acción de inconstitucionalidad, pues muchas veces les resulta imposible salir airosas de ese proceso, sujetándolas a un desgaste considerable. Esto es así, pues a través de las acciones de inconstitucionalidad se prolonga en sede jurisdiccional un debate parlamentario entre mayorías y minorías, o fuerzas políticas antagónicas.

Pues bien, más allá de la discusión sobre la conveniencia y/o posibilidad de mantener o no al margen de la política a las comisiones de derechos humanos, es un hecho que su legitimación para promover acciones de inconstitucionalidad ya está prevista en la Constitución y que la pregunta que nos plantea el ministro Cossío Díaz es de gran trascendencia. Es decir, ¿es o no afortunado que las comisiones hagan poco uso de su competencia para promover acciones de inconstitucionalidad? Este es el punto en el que quiero enfocarme.

En mi opinión, el activismo de las comisiones de derechos humanos no debe verse sólo como una vía para que los jueces puedan dar contenido a nuestros derechos. Esto es, si partimos del hecho de que a través de una acción de inconstitucionalidad se pone en cuestión una ley, es decir, el medio por el cual se manifiesta la interpretación constitucional de los legisladores sobre derechos constitucionales que son ambiguos y sobre cuyo significado existe un desacuerdo razonable, creo que el incentivo de la interposición de acciones por parte de las comisiones debe ser matizada. Y creo debe ser atemperado con la siguiente perspectiva: el activismo de las comisiones de derechos humanos será beneficioso si sirven como vehículos útiles de transmisión de inquietudes ciudadanas, de manera que aumente la presencia de la sociedad civil en los litigios constitucionales (Carbonell,2007), y no sólo para que los jueces constitucionales expandan su visión constitucional, sin ningún plus en términos de participación y deliberación. Es decir, deben servir como un medio para erigir una ciudadanía trascendente y movilizada que pueda participar en los debates constitucionales que se dan en sede jurisdiccional, convirtiéndola en un sujeto determinante de la agenda de la Corte. Para lo cual será necesario imaginar formas en que la ciudadanía pueda exponer sus inquietudes y visiones al Ombudsman nacional.

Y es que como dice Pisarello, sólo un amplio proceso deliberativo impulsado desde abajo, con la presencia de los propios colectivos interesados, podría propiciar un esquema de derechos fundamentales no sólo para los ‘sin derechos’ sino con los ‘sin derechos’. Es decir no meras concesiones tecnocráticas, paternalistas y por lo tanto revocables, que conciban a los destinatarios de los derechos antes como objetos que como sujetos de las políticas públicas, sino apropiaciones plurales y auto-conscientes de la defensa e interpretación de los derechos fundamentales.

Roberto Niembro. Investigador horario de la Escuela Libre de Derecho.

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El pasado cuatro de octubre, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el engrose de la resolución del expediente “varios” 912/2010 en relación a la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto al caso de la desaparición forzada de Rosendo Radilla Pacheco. El documento desarrolla todos los puntos que se discutieron a lo largo de las sesiones del Pleno, asimismo se contempla un apartado de antecedentes en relación a como fue el procedimiento del caso ante el Sistema Interamericano y la razón por cual la Suprema Corte de Justicia conoce de la sentencia.

En el engrose se contemplan las diferentes decisiones tomadas por el Pleno de la Corte, así como votos tanto disidentes como concurrentes de varios de los ministros y ministras que reflejan las encontradas opiniones y puntos de vista que fueron objeto de discusión el pasado mes de junio durante las sesiones.

En el histórico debate a partir de la sentencia de Radilla fuimos testigos de las primeras posiciones de la Suprema Corte en relación a la aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de las obligaciones para el Poder Judicial a partir de las sentencias emitidas por la Corte Interamericana contra México y de la entrada en vigor de la reforma constitucional en materia de derechos humanos. En este sentido, en su momento, reflexionábamos acerca de las diversas decisiones que se tomaron, ya se catalogaban algunas como innecesarias, otras incompletas y destacábamos el carácter trascendental de dos decisiones: la del deber del Poder Judicial de ejercer un control de convencionalidad de carácter difuso así como la limitación a la jurisdicción militar en casos de violaciones a derechos humanos en contra de civiles por parte de miembros de las fuerzas armadas.

La resolución de la Suprema Corte recoge dichas decisiones en un engrose bastante conciso que explica cual debe ser la posición del Poder Judicial en cuanto a las sentencias emitidas por la Corte Interamericana y como debe ejercerse, quién debe ejercerlo y qué efectos causará el nuevo control de convencionalidad de carácter difuso.

En relación a la obligatoriedad de las sentencias emitidas en contra del Estado mexicano por la Corte Interamericana, se cuestionaba sí realmente era necesario que la Suprema Corte se pronunciara al respecto ya que este punto resolutivo surge por el debate dentro de las primeras sesiones del Pleno sobre la decisión del Tribunal interamericano en relación a la declaración de responsabilidad internacional del Estado mexicano por la desaparición forzada de Radilla. En este sentido en el engrose se deja muy claro que la Suprema Corte no es competente para analizar, revisar, calificar o decidir si una sentencia dictada por la CorteIDH, esto es, en sede internacional, es correcta o incorrecta, o si la misma se excede en relación a las normas que rigen su materia y proceso. Esta sede de jurisdicción nacional no puede hacer ningún pronunciamiento que cuestione la validez de lo resuelto por la CorteIDH, ya que para el Estado mexicano dichas sentencias constituyen cosa juzgada y, por ende, lo único procedente es acatar y reconocer la totalidad de la sentencia en sus términos. Esta consideración de la Suprema Corte resulta congruente con lo estipulado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos la cual contempla en los artículos 62.3, 67 y 68  el carácter vinculante de las sentencias emitidas por la Corte Interamericana.

Respecto al carácter “orientador” de la jurisprudencia interamericana en relación a sentencias emitidas en contra de otros países de la región, en la resolución del expediente se sostiene que se debe acudir a los criterios interpretativos de la Corte Interamericana para evaluar si existe alguno que resulte más favorecedor y procure una protección más amplia del derecho que se pretende proteger. El engrose de la Suprema Corte debió desarrollar más a fondo la importancia de dichos criterios ya que la jurisprudencia de la Corte Interamericana resulta una herramienta clave al momento de ejercer el control de convencionalidad, el derecho  que contempla un tratado internacional de derechos humanos va más allá de la simple lectura del artículo que lo consagra, la interpretación y el desarrollo jurisprudencial  de la CorteIDH es lo que permite al juzgador estudiar y entender la evolución del derecho en cuestión y ejercer el control de una forma mucho más eficaz y completa.

Al respecto el ministro Arturo Zaldívar en su voto concurrente destaca la importancia de estos criterios al señalar que la jurisprudencia de la Corte Interamericana, al definir el contenido de los derechos reconocidos en la Convención Americana, en realidad está interpretando y dotando de contenido las fórmulas genéricas empleadas en dicho tratado internacional, de modo que la jurisprudencia en cita se vuelve una extensión de la Convención misma.

En cuanto al control de convencionalidad el engrose deja claro que si bien los jueces no pueden hacer una declaración general sobre la invalidez o expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados, sí están obligados a dejar de aplicar estas normas inferiores dando preferencia a los contenidos de la Constitución y de los tratados en esta materia.

Para ello la resolución desarrolla cómo debe realizarse el análisis para ejercer dicho control y enuncia las diversas herramientas de interpretación al momento de llevarlo a cabo, contemplando todos los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal (con fundamento en los artículos 1o. y 133), así como la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de la Federación; todos los derechos humanos contenidos en Tratados Internacionales en los que el Estado mexicano sea parte; criterios vinculantes de la Corte Interamericana establecidos en las sentencias en las que el Estado mexicano haya sido parte, y criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la Corte, cuando el Estado mexicano no haya sido parte. El parámetro propuesto por la Suprema Corte es bastante completo. Comprendiendo el contenido de la reforma al artículo 1° constitucional el análisis de dicho control se resume al deber de las autoridades de aplicar en todo momento el principio pro persona es decir haciendo la interpretación más favorable a la persona para lograr su protección más amplia.

Asimismo la resolución presenta un análisis  que señala cuáles son los diferentes controles de constitucional y convencionalidad que se pueden ejercer conforme al ordenamiento jurídico mexicano, que autoridades son competentes dependiendo el tipo de control y sobre todo que efectos resultan de cada uno de ellos. El cuadro que contempla este análisis es bastante esquemático para entender en la práctica que consecuencia jurídica conlleva la aplicación de cada control, tomando en cuenta lo complejo y limitado que puede resultar el derecho constitucional mexicano.

Analizando estas tres decisiones, debe ser una prioridad para lograr la armonización del nuevo bloque de constitucionalidad la medida ordenada por la CorteIDH al Poder Judicial en la sentencia Radilla consistente en la capacitación permanente respecto de los contenidos de la jurisprudencia interamericana sobre los límites de la jurisdicción militar, garantías judiciales y protección judicial, y estándares internacionales aplicables a la administración de justicia.

Sí no existe una capacitación constante de los jueces y juezas al respecto resulta ilusorio suponer que el juzgador puede ser parte de este proceso hermenéutico, la forma de entender el derecho constitucional ha cambiado a partir de junio de 2011 por lo que es trascendental que todos los operadores jurídicos estén en constante capacitación para realizar una interpretación adecuada.

Finalmente, en cuanto a la limitación de la jurisdicción militar, en la que el Pleno resolvió que se debía replicar el criterio de la Corte Interamericana en cuanto que el fuero militar no podrá operar bajo ninguna circunstancia frente a situaciones que vulneren derechos humanos de civiles, ésta resultaba ser la decisión más paradigmática y positiva del expediente “varios”, no sólo en relación a una forma de cumplimiento de la sentencia de Rosendo Radilla sino del impacto de la decisión ante la situación actual en el país .

Sorprende las declaraciones del ministro José Ramón Cossio al declarar en conferencia de prensa que actualmente los tribunales militares no están obligados a enviar este tipo de asuntos al fuero común, aunque pueden hacerlo. Admitió que será hasta que la Corte conozca los primeros amparos sobre el tema, cuando el pleno determine si invalida el artículo 57 fracción II del Código de Justicia Militar, para lo cual necesitará del voto de ocho de los once integrantes del pleno.

Haciendo una interpretación positiva de las declaraciones del ministro Cossio se puede desprender que existe un compromiso por parte de los litigantes de derechos humanos de activar el aparato judicial a través del recurso de amparo en relación a la jurisdicción militar así como de otros temas de derechos humanos para que la Suprema Corte atraiga y resuelva los casos. Sin embargo, parece ser que nos volvemos a encontrar en una situación de incertidumbre, si bien resulta trascendental la participación de la sociedad civil, actualmente en relación a la reformas constitucionales en materia de amparo, nos encontramos en un limbo jurídico, con una ley reglamentaria en el Congreso que deja mucho que desear ya que no prevé una regulación que consagre al juicio de amparo como un recurso sencillo, breve, adecuado y efectivo para controvertir violaciones a derechos humanos. Obligación que se deprende del artículo 1° constitucional y 25.1 de la Convención Americana bajo, el entendido de que no sólo se tiene el derecho al derecho sino que también se tiene el derecho a la garantía.

Vuelve a ser clave el compromiso y la actuación del Poder Judicial, en especial de la Suprema Corte en la aplicación de las reformas constitucionales tanto de derechos humanos como de amparo y en la toma de decisiones sobre casos concretos, resultaría preocupante que el Poder Judicial formara parte también de esta “esquizofrenia” que padece tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo en relación a la protección de los derechos humanos en el país.

Adriana Muro. Abogada de Litiga OLE. Twitter: @adrianawall

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Casi no hay semana de trabajo, en que la Suprema Corte no tenga un asunto que resolver de relevancia para la vida social e institucional del país. Sin embargo, los siguientes días destacan al tener la Corte en su agenda tres casos variopintos de enorme importancia.

En primer lugar, el día de hoy se retoma la discusión sobre el llamado amparo de los fumadores, en cuya discusión se han presentando interesantes temas respecto el concepto de derechos sociales (frente a los derechos colectivos y difusos) y el interés jurídico.

Asimismo, según el ministro Cossío en su cuenta de twitter, también para esta semana está listada la discusión sobre el amparo de los intelectuales, después de que la Corte quedará empatada ante la falta del ministro que sustituiría a Gudiño Pelayo. Ahora, con la designación del ministro Pardo Rebolledo, la Corte tendrá que determinar, en primer lugar, si efectivamente es apropiado el juicio de amparo para atacar la constitucionalidad de una reforma constitucional. En caso de que la mayoría de los ministros considere que sí, entonces, pasarían al aspecto de fondo de la discusión de este asunto: si la reforma constitucional en materia electoral de 2007 se ciñó al procedimiento constitucional de reforma y si algunos de sus contenidos vulneran la libertad de expresión.

Por último, existe otro tema de enorme sensibilidad social que deberán resolver los ministros de la Primera Sala de la Corte este miércoles:  el caso del niño del Instituto San Felipe de Oaxaca que sostiene haber sido violado por el esposo de la dueña de la escuela y el maestro de computación. El sábado pasado, en el periódico Reforma, Ana Laura Magaloni esbozó las características y relevancia de este asunto:

La semana que viene la Primera Sala de la Suprema Corte va a establecer un precedente determinante en esta materia. El miércoles los ministros resuelven el caso del niño del Instituto San Felipe de Oaxaca que sostiene haber sido violado por el esposo de la dueña de la escuela y el maestro de computación. Ellos son prófugos de la justicia. Quien promovió el amparo que resolverá la Corte fue Magdalena García Soto, la maestra que según el menor lo llevaba al salón donde sucedían los abusos.

La defensa legal de la maestra no se ha centrado en lo que sería la defensa más obvia para ella: “yo no sabía nada”; sino en lo que permite absolver, sin haber sido juzgados, a los dos prófugos: “no existió violación”. Tuve la oportunidad de escuchar los argumentos del abogado que defiende a los tres acusados. Humberto Castillejos ha armado una buena defensa y estoy segura que está convencido de la inocencia de sus clientes. También ha hecho un buen trabajo la contraparte. Felipe Canseco, el abogado que coadyuva con el MP y defiende al menor, tiene buenos contra argumentos frente a lo que sostiene la defensa. Como en cualquier juicio, cada una de las partes provee al tribunal un punto de vista desde el cual analizar las pruebas que están en el expediente. Como todos sabemos, las pruebas no hablan por sí solas, son los litigantes los que las hacen hablar a partir de la teoría del caso que cada uno de ellos defiende: la defensa argumenta que no hubo violación y el MP y el coadyuvante que sí la hubo.

Sin embargo, entre todo este complicado mundo de peritajes y argumentos legales, hay algo que me parece incontrovertible y que debería ser el eje central de la valoración de este caso: la declaración del niño. Yo sé, y lo vi en otros casos, que un menor de 4 años no puede ser aleccionado para declarar de la forma en que lo hizo. También sé que la única posible explicación que puede dar el abogado defensor frente a la declaración del menor es la de siempre: la madre armó todo este escándalo porque está loca. De esta manera, la vocecita del menor, esa que apenas se atreve a decir lo que le ha pasado, termina siendo silenciada. Los formalismos legales, los papeleos absurdos y los argumentos jurídicos ad hoc son los vehículos para que nadie más escuche a la voz del menor.

Esperemos que los ministros de la Primera Sala sí tengan oídos potentes y corazón grande para escuchar, entre todo el ruido que ha generado este caso, la vocecita de un niño que a sus 4 años tuvo la valentía de pedir al sistema de justicia que se castigue a quienes abusaron sexualmente de él.

Sin duda, habrá que seguir puntualmente la votación y argumentación de cada uno de los ministros en estos asuntos.

El Juego de la Suprema Corte

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El pasado día lunes, el ministro José Ramón Cossío dio a conocer a través de una carta dirigida a sus colegas que renunciaba a contender por la presidencia de la Suprema Corte de Justicia. La noticia resultó inesperada (pues no pocos lo veían como el candidato más fuerte) y desató una serie de especulaciones en el mundo de los abogados.

La razón principal esgrimida por Cossío para aclarar su no participación en este proceso, reside en que la presidencia de la Corte es un cargo que realiza básicamente tareas administrativas y que limita la libertad del ministro presidente de las discusiones sustantivas de la Suprema Corte. Así, ante las necesidades del país, el ministro Cossío decidió continuar simplemente como un ministro y aprovechar la potencial incidencia jurisdiccional de este cargo para impulsar los criterios jurídicos que demanda la sociedad mexicana.

Esta decisión de Cossío de descartarse en la elección para presidente de la Corte –que para muchos, por cierto, es fruto más bien de su imposibilidad de aglutinar el apoyo necesario de sus colegas para asegurar su elección como presidente de la Corte- se suma a la muerte del ministro Gudiño Pelayo y su inminente reemplazo, como acontecimientos que han modificado de manera significativa las coordenadas del proceso de elección del presidente de la Corte. ¿Cuáles son, ante estas circunstancias, entonces, los ministros que se vislumbran con mayor fuerza para ocupar este cargo en enero de 2011? La respuesta a esta interrogante sólo se puede nutrir de rumores y chismes, pues no hay que olvidar que la elección del ministro presidente es un ejercicio de política enteramente cortesana.

Así, los nombres que suenan con más fuerza en el mundo jurisdiccional son los de Juan Silva Meza (quien, ahora con esta decisión de Cossío, se ubica en el primer lugar de la encuesta de este blog con un 24%) y Fernando Franco (con 4% en la misma encuesta). Es curioso que Silva Meza suene continuamente en los medios como un fuerte aspirante a la presidencia de la Corte, mientras que la candidatura de Franco se ha mantenido más en la sombra. Por otra parte, la ministra Olga Sánchez Cordero (con un 23%) ha lanzando su candidatura mediante una estrategia interesante: buscar el apoyo de la opinión pública, al subrayar la importancia de que una mujer ocupe la presidencia del máximo órgano jurisdiccional del país. Se trata de una estrategia novedosa y peligrosa, pero que si resulta podría sentar un precedente para futuras elecciones del presidente de la Corte.

Ahora bien, más allá de las especulaciones propias de este proceso, la decisión del ministro Cossío de no participar en la elección para ministro presidente plantea un tema no menor: ¿Cuál es la relevancia de la presidencia de la Suprema Corte? ¿A partir de qué criterios se debe evaluar el desempeño del presidente en turno? ¿Es cierto que el potencial institucional de la presidencia de la Corte se agota en cuestiones administrativas? En primer lugar, no hay duda de que el cargo de ministro presidente implica fundamentalmente tareas de coordinación y administración tanto de la Suprema Corte como del Consejo de la Judicatura. Asimismo, el presidente efectivamente no tiene oportunidad de presentar proyectos de resolución ni participar en las discusiones de las salas. Y en cuanto a las sesiones del pleno, su papel de moderador de estos debates restringe en efecto su libertad para plantear posiciones o argumentaciones que pongan en riesgo el desenvolvimiento mismo del debate.

No obstante, la posición del ministro presidente es el cargo idóneo para construir consensos e impulsar una serie de reformas en varios temas de enorme relevancia. Basta pensar, por ejemplo, en la necesidad de establecer políticas que acaben con el nepotismo del Poder Judicial; impulsar esquemas que transparenten el manejo de recursos públicos; mejorar el diseño del proceso de decisión de la Corte con el objetivo de elevar el nivel de discusión de los ministros sin perder los logros en cuanto a transparencia; acabar con las llamadas audiencias de “oído o de oreja” que generan tantos malentendidos y abren la posibilidad de contubernios; proyectar una mejor política de difusión de la fuentes informativas judiciales duras, tales como proyectos de resolución, discusiones de los ministros, sentencias y criterios jurisprudenciales; establecer programas de capacitación y preparación para los secretarios de estudio y cuenta quienes, después de los ministros, son los funcionarios de mayor relevancia en términos jurisdiccionales, etcétera.

Estas son apenas algunas de las asignaturas pendientes de la Suprema Corte y donde el desempeño del ministro presidente puede ser determinante para plantearlos como tema de discusión entre sus colegas y, en su caso, impulsar los cambios necesarios. No se trata de temas estrictamente jurisdiccionales, pero sin duda el presidente de la Corte que tenga la habilidad y fuerza para consolidar estas reformas no sólo ofrecería un gran beneficio para la Corte y el país, sino que también pasaría a la historia como el gran reformador de la Corte.

El Juego de la Suprema Corte

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