Desde el 13 de julio de 2010, se suscribió por autoridades locales1 la Carta de la Ciudad de México por el Derecho a la Ciudad (CCMDC). Dicho instrumento fue una iniciativa surgida y negociada desde 2007 por diversas organizaciones del movimiento urbano popular con el entonces jefe de gobierno del Distrito Federal, Marcelo Ebrard Casaubón. Con dicha normativa, efectivamente, se abría “una nueva etapa orientada a garantizar el reconocimiento legal y la implementación de este nuevo derecho humano”.2

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En principio se señala que el derecho a la ciudad se podría definir como el usufructo equitativo de las ciudades dentro de los principios de sustentabilidad, democracia, equidad y justicia social, o como un derecho colectivo de los habitantes de las ciudades, que les confiere legitimidad de acción y de organización, basado en el respeto a sus diferencias, expresiones y prácticas culturales, con el objetivo de alcanzar el pleno ejercicio del derecho a la libre autodeterminación y a un nivel de vida adecuado.

Es importante tener en cuenta que el derecho a la ciudad no es nuevo, sino que lo podemos encontrar vivo desde el año 1969, cuando el autor francés Henri Lefebvre escribió El derecho a la Ciudad, obra en la que lanzó una dura crítica a la vida urbana de aquel tiempo. Décadas después, su influjo tuvo concreción en la Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad (2004), así como en la creación del Programa de las Naciones Unidas para los Asentamientos Humanos (ONU-Habitat).

Según Vicente Ugalde, profesor investigador de El Colegio de México, la noción o caracterización del derecho a la ciudad “ha sido movilizada por organizaciones políticas y por grupos de la sociedad civil, y ha estado asociada a diversas reivindicaciones sobre la ciudad”. Como se ve, tenemos al derecho a la ciudad como un derecho humano que podría caracterizarse como emergente de acuerdo a la Declaración Universal de Derechos Humanos Emergentes, ya que el mismo se consideraría como fruto de las transformaciones y nuevas necesidades de una sociedad democrática.

Llama la atención que la CCMDC establece que para garantizar que la función social de la ciudad y la propiedad sea sostenible a largo plazo se debe: 1) Formular e implementar políticas para promover el uso socialmente justo y ambientalmente equilibrado del espacio y el suelo; y 2) armonizar la normatividad y su aplicación, así como las políticas ambientales, de ordenamiento territorial, desarrollo urbano, vivienda y agua, para atender las necesidades sociales sin aumentar la presión sobre los bienes naturales.

De acuerdo con ONU-Habitat, el uso del suelo urbano plantea un gran problema en el proceso de urbanización tanto para los países desarrollados como para aquellos en vías de desarrollo; asimismo, dicha entidad señala que la falta de políticas territoriales y de regulaciones claras respecto al uso del suelo pueden conducir a un crecimiento urbano desordenado y a la proliferación de asentamientos informales. Pero también, al mismo tiempo, la urbanización sufre una reglamentación excesiva como, por ejemplo, una estricta zonificación que lleva a organizar el espacio urbano en áreas exclusivamente residenciales, comerciales o industriales, que puede resultar en una dispersión urbana incontrolada y una expansión horizontal y de baja densidad de los espacios urbanos.

Según datos de la Procuraduría Ambiental y del Ordenamiento Territorial de la Ciudad de México, en el año 2015, se recibieron 3,466 denuncias, de las cuales 1,288 fueron relativas al mal uso de suelo urbano; es decir, el 37.16% de los asuntos conocidos por dicho organismo descentralizado concernían al ámbito del mencionado mal uso de suelo urbano.

Es necesario destacar que las vías para combatir al mal uso de suelo urbano parecerían acotarse a las de naturaleza administrativa, es decir, podrían considerarse limitadas a las denuncias o quejas presentadas ante organismos formalmente adscritos al poder ejecutivo.3

En este punto es importante tener en cuenta que en el año 2011 se reformó la Constitución federal para insertar una nueva forma de concebir al juicio de amparo. Uno de los cambios cardinales de dicha reforma fue la incorporación del interés legítimo para ampliar el acceso al juicio fundamental —recordemos que con anterioridad a la enmienda constitucional la legitimación para acudir al juicio de amparo se circunscribía al concepto de interés jurídico.

Con relación a esto, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado que el interés legítimo se refiere a la existencia de un vínculo entre ciertos derechos fundamentales y una persona que comparece en el proceso, sin que dicha persona requiera de una facultad otorgada expresamente por el orden jurídico. Esto es, la persona que cuenta con ese interés se encuentra en aptitud de expresar un agravio diferenciado al resto de los demás integrantes de la sociedad, al tratarse de un interés cualificado, actual, real y jurídicamente relevante, de tal forma que la anulación del acto que se reclama produce un beneficio o efecto positivo en su esfera jurídica, ya sea actual o futuro pero cierto.4

En ese sentido, se señala que el juicio de amparo puede —o debe— ser el recurso efectivo que permita la justiciabilidad del derecho a la ciudad. En efecto, en muchos casos el mal uso de suelo urbano produce una afectación indirecta a los ciudadanos que podría ser reparada mediante el juicio constitucional. En ese orden de ideas, se menciona que dicha reparación sería acorde con los compromisos internacionales adquiridos por México, sobre todo con el relativo a establecer en el derecho interno un medio de defensa para hacer efectivos los derechos humanos.

Es importante precisar que el derecho a la ciudad podría quedar adscrito a los derechos económicos, sociales y culturales, en tanto va perfilando sus propios principios y características. Lo anterior debería facilitar su justiciabilidad en una instancia constitucional. Por esto, me parece, se debe ir concibiendo al derecho a la ciudad como un derecho humano. Sobre todo se debe entender al derecho a la ciudad como una prerrogativa que permite la participación democrática de los ciudadanos, entre otros, en el rubro relativo al uso y explotación de suelo urbano. Esto, desde mi punto de vista, permitiría hacer efectivo un derecho humano que tiene sus propias características y naturaleza.

Finalmente, se menciona que recientemente la Comisión de Derechos Humanos de la Ciudad de México entregó a Ricardo Jordán, representante de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe, la petición por la cual este organismo constitucional autónomo mexicano se sumó a la solicitud para que el derecho a la ciudad se reconozca como derecho humano.5 Como se ve, en un futuro, el derecho a la ciudad como derecho humano podría incorporarse de manera explícita a los tratados internacionales o a la propia Constitución federal. Lo anterior, abonaría a la cultura de respeto y protección de los derechos humanos, incluido, por supuesto, al conjunto de pretensiones que, en un contexto democrático, se exigen de una ciudad.

Héctor Ivar Hidalgo Flores. Abogado postulante en materia constitucional. Twitter: @_hector_hidalgo


1 Los signatarios fueron representantes de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial del entonces Distrito Federal, además de miembros de la sociedad civil y de organismos públicos autónomos locales.

2 Según se lee en el capítulo de “Presentación” de la la Carta de la Ciudad de México por el Derecho a la Ciudad.

3 Procuraduría Ambiental y del Ordenamiento Territorial e Instituto de Verificación Administrativa, instituciones de la Ciudad de México.

4 INTERÉS LEGÍTIMO. CONTENIDO Y ALCANCE PARA EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 107, FRACCIÓN I, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS). Número de Registro 2007921.

5 Esto en la reunión de trabajo de la Campaña Nacional Urbana “My City, My Choice, and I’m a City Changer” iniciativa de la Campaña Urbana Mundial, convocada por la CEPAL, ONU Hábitat y el Colegio Nacional de Jurisprudencia Urbanística (CNJUR International), que se realizó en abril pasado en la ciudad de Toluca, Estado de México, en el marco de la Reunión Regional Hábitat III.

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El día de ayer explicamos las razones por las que la conservación masiva e indiscriminada de metadatos de comunicaciones contemplada en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR) debería ser considerada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia.

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No obstante, la LFTR contiene otras disposiciones que también representan invasiones a la privacidad incomptabiles con los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en el derecho internacional de los derechos humanos.

En concreto, los artículos 189 y 190, fracciones I y III, de la LFTR no son claros, precisos y detallados en señalar cuáles son las autoridades que pueden solicitar la colaboración de empresas para fines de seguridad y justicia, monitorear la geolocalización de usuarios de telecomunicaciones en tiempo real o acceder al registro de metadatos de comunicaciones. Tampoco señala con claridad los supuestos en los que las autoridades pueden ser autorizadas para utilizar esas herramientas de vigilancia. La ley tampoco establece explícitamente el requisito de autorización judicial previa o inmediata para todas las formas de vigilancia ni otras salvaguardas contra el abuso.

¿La geolocalización en tiempo real de un dispositivo de comunicación interfiere con la privacidad de una persona o “sólo afecta al teléfono”?

En el proyecto del ministro Pérez Dayán, se establece que la localización geográfica no interfiere con el derecho a la privacidad porque dicha medida se contrae a la ubicación de un equipo terminal móvil y no de una persona. Dicho criterio probablemente sea una extrapolación de lo discutido en la acción de inconstitucionalidad 32/2012, en donde se determinó que las normas de geolocalización (distintas de las impugnadas) únicamente facultaban a una geolocalización “efímera”. Es decir, que sucedía en un sólo momento, y por esa razón, no constituía una invasión en la privacidad de una persona.

Dicho razonamiento no es aplicable al caso actual por diversas razones. En primer lugar,  la geolocalización consiste en un monitoreo continuado de la localización de un usuario identificado o identificable, con la posibilidad de analizar patrones de conducta que revelen cuestiones altamente sensibles respecto de su vida.

Esto es claro al observar los lineamientos en la materia emitidos por el Instituto Federal de Telecomunicaciones,1 así como con el manual de procedimientos de la PGR para la gestión de la geolocalización,2 los cuales dejan claro que la geolocalización se trata de un monitoreo continuo de un “objetivo” con la intención de analizar sus patrones de conducta.

Resulta particularmente absurdo señalar que el monitoreo continuo de los dispositivos de comunicación no constituyen una interferencia con el derecho a la privacidad de una persona cuando es claro que los dispositivos móviles revelan información altamente sensible de las personas.

Por ejemplo, el Grupo de Trabajo sobre Protección de Datos, establecido por el artículo 29 de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo,3 ha reconocido que los datos de localización revelan una gran cantidad de información sensible, pues los dispositivos móviles inteligentes, al estar estrechamente vinculados a las personas, permiten “disponer de una panorámica detallada de los hábitos y pautas del propietario de estos dispositivos y establecer unos perfiles exhaustivos”.

Por lo tanto, es evidente que el monitoreo de los datos de localización, sin lugar a dudas, permite identificar a una persona y muchos otros datos altamente sensibles sobre ella.

¿Debe existir una protección constitucional distinta para los datos de localización históricos y los datos de localización en tiempo real?

Como fue explicado previamente respecto a la conservación de datos. Los metadatos de telecomunicaciones se encuentran protegidos consitutionalmente de manera equivalente al contenido de las comunicaciones. Es importante señalar que los datos de localización se encuentran mencionados en la inciso g) del artículo 190, fracción II, de la LFTR dentro del registro de metadatos que las empresas deben conservar.

Alguno de los proyectos de resolución contempla reconocer este hecho y señalar que para el acceso a esos metadatos es necesaria una autorización judicial. Por ello, resultaría absolutamente contradictorio otorgar una protección constitucional reforzada, al exigir una autorización judicial federal para el acceso a datos de localización histórica conservados por una empresa de telecomunicaciones y no se otorgara la misma protección constitucional para el monitoreo en tiempo real de los mismos datos de localización.

Como se ha mencionado anteriormente, el monitoreo de la localización geográfica de una persona revela patrones de movimiento y el conocimiento de ubicaciones respecto de las cuales es sencillo desprender la identidad de una persona, el domicilio, las afiliaciones políticas, profesionales, familiares, personales y sexuales, datos sobre la salud y otros datos altamente sensibles respecto de los cuales las personas poseen una expectativa razonable de privacidad.

Por ello, es claro que la ausencia de autorización judicial para llevar a cabo la geolocalización en tiempo real de usuarios de telecomunicaciones convierte las normas en inconstitucionales o hace necesaria una interpretación conforme que deje claro este requisito.

¿El control judicial y la celeridad y eficacia de las investigaciones son irreconciliables?

Algunas autoridades y otras voceras han esbozado su oposición al requisito de autorización judicial para llevar a cabo la geolocalización en tiempo real aduciendo que de exigirse tal requisito se entorpecerán investigaciones que dependen de su rapidez para ser efectivas.

No obstante, mediante un mecanismo de emergencia es posible permitir el acceso a los datos de geolocalización en tiempo real de manera inmediata sin prescindir del control judicial, indispensable para prevenir o evitar el abuso de este tipo de medidas. Así, en ciertos casos la autoridad podrá acceder a la geolocalización en tiempo real de manera inmediata, siempre y cuando, simultáneamente se haga solicitud al juez de control.

Si el juez autoriza la medida, se retrotraerían los efectos y se entendería que la medida estuvo autorizada desde un primer momento. En caso contrario, existiría un mecanismo de detección de un uso abusivo de la medida y se dispondría lo conducente, como puede ser la destrucción de los datos y la vista a las autoridades competentes para el establecimiento de las posibles responsabilidades que amerite el caso.

Es importante señalar que un mecanismo similar ya ha sido contemplado por el Senado al reformar diversos artículos del Código Nacional de Procedimientos Penales. No obstante, la minuta no ha sido discutida en la Cámara de Diputados.

¿Quiénes tienen facultades para intervenir comunicaciones privadas (incluyendo acceder al registro de metadatos de comunicaciones) y para monitorear la geolocalización en tiempo real de dispositivos de comunicación?

En virtud de que las medidas que contemplan los artículos 189 y 190 de la LFTR constituyen interferencias con el derecho a la privacidad que se llevan a cabo en secreto, es decir, sin que la persona afectada tenga conocimiento de ello y pueda resistirlas. Es indispensable que las personas puedan conocer, con claridad y precisión, las circunstancias detalladas en las que dichas interferencias pueden llevarse a cabo.

Las disposiciones de la LFTR impugnadas no señalan con precisión qué autoridades pueden hacer requerimientos a las concesionarias y autorizadas, ni señalan con precisión las circunstancias en las que puede autorizarse el uso de dichas medidas. Dichas falencias comprometen su constitucionalidad.

Por ello, es necesario que, al menos, la Suprema Corte establezca con claridad las categorías de autoridades que pueden solicitar la colaboración de concesionarias y autorizadas. En concreto es necesario acudir al artículo 16 constitucional para señalar que, en general, únicamente existen dos tipos de autoridades facultadas:

1. El ministerio público federal y los ministerios públicos de las entidades federativas.
2. Autoridades federales que las faculte una ley.

Es importante señalar que ya existen autoridades que se han conferido, inconstitucionalmente, facultades para hacer requerimientos a las concesionarias y autorizadas de telecomunicaciones. Por ejemplo, el gobierno del estado de Baja California, que mediante el acuerdo No 003/2015 del titular de la Secretaría de Seguridad Pública del estado de Baja California, delega facultades que constitucionalmente no puede poseer.4

De esta manera se hace patente la necesidad de que se establezca con claridad que las únicas categorías de autoridades que, de conformidad con lo que señala el párrafo décimo tercero del artículo 16 constitucional, pueden llevar a cabo requerimientos de colaboración para los efectos de lo dispuesto en los artículos 189 y 190 son las autoridades de procuración de justicia y las federales con autorización expresa en una ley federal.

¿La LFTR contempla mecanismos de control democrático suficientes para prevenir o evitar el abuso de las medidas de vigilancia?

Las medidas de vigilancia encubierta implican graves riesgos al ser medidas altamente invasivas que suelen requerir de la secrecía para ser efectivas. Por ello resulta determinante para el examen de constitucionalidad el que existan salvaguardas adecuadas y efectivas contra el abuso.5

La LFTR no contempla dichas salvaguardas. Consecuentemente, es indispensable no sólo que dichas medidas se regulen en leyes particularmente claras, precisas y detalladas, sino que se establezcan salvaguardas tales como el control judicial, mecanismos de supervisión independiente, la transparencia estadística de dichas medidas, el derecho de notificación al afectado, la protección de denunciantes y el acceso a un recurso efectivo.

¿Debe sacrificarse la privacidad por la seguridad?

Es innegable que la localización geográfica en tiempo real de equipos de comunicación móvil persigue un “fin legítimo”, entendido como la finalidad de coadyuvar en la prevención, investigación y combate del delito, así como la protección de la seguridad nacional.

No obstante, al no basarse en legislación precisa, clara y detallada, ni prever controles y salvaguardas adecuadas, involucra un innecesario y alto riesgo de abuso e intromisión en la vida privada de las personas, pudiendo convertirse en una herramienta de espionaje y persecución. Por tanto, las normas impugnadas transgreden los derechos de certeza, seguridad jurídica, legalidad, privacidad, inviolabilidad de las comunicaciones y libertad de expresión.

Es entendible que demandemos mayor seguridad ante el miedo de ser víctimas de un delito, pero debemos preguntarnos si dichas medidas realmente nos hacen estar más seguros, rescatar a más víctimas, atrapar a más criminales. O si, por el contrario, fomentan un clima de opresión en el que nuestra expectativa de privacidad se erosione. Preguntémonos, también, cuál es el daño que se ocasionaría cuando las personas equivocadas tienen un fácil acceso a todos nuestros datos sensibles. Particularmente en un país en donde la diferencia entre el Estado y la delincuencia es frecuentemente inexistente.

Luis Fernando García y Ana Gaitán Uribe. R3D, Red en Defensa de los Derechos Digitales.


1 Lineamientos de Colaboración en Materia de Seguridad y Justicia emitidos por el Instituto Federal de Telecomunicaciones, publicados el 2 de Diciembre de 2015, los cuales dejan claro que se trata de un monitoreo continuado:”

CAPÍTULO III
DE LA LOCALIZACIÓN GEOGRÁFICA EN TIEMPO REAL DE LOS DISPOSITIVOS O EQUIPOS TERMINALES MÓVILES
NOVENO.- Además de lo previsto en el lineamiento SÉPTIMO, el vínculo electrónico que se envíe a la Autoridad Designada con la información de localización geográfica en tiempo real, así́ como el IMEI y el IMSI, se mantendrá́ durante el alcance temporal que se especifique en el requerimiento, pudiendo ser reconfigurada por la Autoridad Designada la frecuencia con la que se actualice la información de localización geográfica (por horas, minutos, tiempo real, entre otros) durante el tiempo de vigencia de dicho alcance temporal, sin que tal modificación implique la presentación de un nuevo requerimiento. El cambio en la frecuencia de actualización será́ notificada por el mismo medio a través del cual se presentó el requerimiento.

2 El Manual de Procedimientos de la Procuraduría General de la República relativo al “Protocolo de Gestión de Geolocalización de Concesionarias Telefónicas” incluye dentro de las tareas de las autoridades facultadas a realizar dicha medida el “administrar los datos” y “[c]oncentrar y revisar la información proporcionada por las concesionarias telefónicas, derivada del monitoreo de los objetivos en investigación [...] y determinar los patrones de conducta del objetivo”.”

3 Dictamen 13/2011 sobre los servicios de geolocalización en los dispositivos móviles inteligentes del Grupo de Trabajo sobre Protección de Datos Establecido por el artículo 29 de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo.

4 Dicho acuerdo fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 10 de Septiembre de 2015 y puede ser consultado en el siguiente enlace: http://bit.ly/22NYWgf.

5 TEDH. Ekimdzhiev vs. Bulgaria, supra nota 12, párr. 77; Klass y otros vs. Alemania, supra nota 11, p. 25.

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En septiembre de 2014, R3D interpuso una demanda de amparo en contra los artículos 189 y 190 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR) en representación de un grupo de defensores de derechos humanos, periodistas, estudiantes, entre otros.

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Estos artículos establecen diversas medidas que invaden el derecho a la privacidad, desde nuestro punto de vista, de manera incompatible con la Constitución. Una de ellas es la establecida en el artículo 190, fracción I. La cual, en resumen, obliga a las empresas de telecomunicaciones a conservar, masiva e indiscriminadamente respecto de todos los usuarios de sus servicios, una serie de datos conocidos como “metadatos de comunicaciones”. Estos metadatos incluyen el origen, destino, fecha, hora y duración de las comunicaciones; datos de identificación del teléfono y la tarjeta SIM e; inclusive, datos sobre la localización de los dispositivos de comunicación.

En los próximos días, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolverá nuestro juicio de amparo.1 El proyecto del ministro Pérez Dayán defiende la constitucionalidad de LFTR y pretende negar el amparo. Para entender mejor lo que será decidido se presentan las siguientes preguntas fundamentales respecto de la obligación de conservación de datos. El día de mañana, nos referiremos con detalle a las cuestiones relacionadas con el acceso a los metadatos de comunicaciones y la geolocalización en tiempo real de dispositivos de comunicación.

¿Los “metadatos” están protegidos por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas?

Para algunos existe controversia respecto de si el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, reconocido en los párrafos decimosegundo y décimo tercero del artículo 16 constitucional, protege únicamente el contenido de las comunicaciones o también se refiere a los datos que identifican una comunicación.

No obstante, la Suprema Corte,2 la Corte Interamericana de Derechos Humanos3 y organismos de protección internacional de derechos humanos4 han establecido reiteradamente que los metadatos también se encuentran protegidos por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

Esta protección equivalente parte del hecho de que los metadatos revelan información tan sensible como el contenido de las comunicaciones. Como lo ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)5: “Estos datos, considerados en su conjunto, pueden permitir extraer conclusiones muy precisas sobre la vida privada de las personas cuyos datos se han conservado, como los hábitos de la vida cotidiana, los lugares de residencia permanentes o temporales, los desplazamientos diarios u otros, las actividades realizadas, sus relaciones sociales y los medios sociales que frecuentan.”

En este sentido, el acceder, conservar o registrar los metadatos de comunicaciones constituye una interferencia con el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas y, por ende, debe cumplir con los requisitos que establece el artículo 16 constitucional, principalmente, la necesidad de una autorización judicial.

Cabe señalar además que las leyes entienden que el concepto de “intervención de comunicaciones privadas” incluye tanto el acceso al contenido, como el acceso a los datos que identifican una comunicación, como es el caso del artículo 291 del Código Nacional de Procedimientos Penales. Aunque nos referiremos con mayor detalle a las cuestiones relacionadas con el acceso a los datos en otra ocasión.

¿Las personas tienen una expectativa razonable de privacidad respecto de datos que voluntariamente otorgan a empresas de telecomunicaciones para la prestación del servicio? ¿La mera conservación interfiere con los derechos de los usuarios?

En el proyecto, se sugiere que las personas usuarias de servicios de telecomunicaciones no tienen una “expectativa razonable de privacidad” respecto de los metadatos de comunicaciones porque otorgan su consentimiento a una empresa para el tratamiento de esos datos y, por ende, la obligación de conservación de metadatos no implicaría una interferencia con el derecho a la protección de datos personales y el derecho a la inviolabilidad de comunicaciones privadas. Según el proyecto, esos datos ya se conservan para prestar el servicio.

Lo anterior es impreciso, dado que en México rige el principio de autodeterminación informativa y diversos principios de protección de datos personales, como el principio de finalidad, por el cual se dispone que los datos únicamente pueden ser tratados para las finalidades expresas y consentidas por el titular. En este caso, los usuarios de telecomunicaciones otorgan su consentimiento para que los concesionarios y autorizados efectúen el tratamiento de sus datos personales únicamente para la prestación del servicio y por el tiempo necesario para ello. La Ley de Telecomunicaciones, por su parte, obliga a los concesionarios a efectuar el tratamiento de los datos por dos años, un tiempo mayor al necesario para la prestación del servicio.

En este sentido, la obligación legal de conservación de los datos por un tiempo adicional al necesario para la prestación del servicio y para fines distintos de aquéllos respecto de los cuales el usuario otorgó su consentimiento constituye una interferencia con el derecho a la protección de datos personales. Toda vez que constituye una restricción al ejercicio de la autodeterminación informativa, al principio de finalidad y al ejercicio de derechos como la cancelación y oposición por lo tanto debe analizarse si la ley cumple con los requisitos de finalidad legítima, idoneidad, necesidad y proporcionalidad. A esta conclusión han llegado tanto el TJUE6 como la Corte Europea de Derechos Humanos7 en diversas ocasiones.

¿La obligación legal de conservar metadatos de comunicaciones constituye una interferencia contraria al derecho a la privacidad?

El proyecto hace un análisis sumamente superficial respecto de la necesidad y proporcionalidad de la obligación de conservación de metadatos de todos los usuarios de telecomunicaciones. En síntesis, el proyecto pretende justificar la medida únicamente bajo el argumento de que persigue una finalidad legítima como lo es la protección de la seguridad.

Pero existen reiterados precedentes jurisprudenciales y doctrinales que señalan que las obligaciones de conservación de metadatos de comunicaciones, de manera masiva e indiscriminada, son contrarios al derecho a la privacidad por no ser necesarias ni proporcionales.

Destaca la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Digital Rights Ireland8 en el cual declaró inválida la Directiva Europea sobre Retención de Datos por ser contraria al derecho a la privacidad. Algunos de los argumentos de la TJUE fueron:

[La Directiva de Retención de Datos] afecta con carácter global a todas las personas que utilizan servicios de comunicaciones electrónicas, sin que las personas cuyos datos se conservan se encuentren, ni siquiera indirectamente, en una situación que pueda dar lugar a acciones penales. Por lo tanto, se aplica incluso a personas respecto de las que no existen indicios que sugieran que su comportamiento puede guardar relación, incluso indirecta o remota, con delitos graves. Además, no establece ninguna excepción, por lo que se aplica también a personas cuyas comunicaciones están sujetas al secreto profesional con arreglo a las normas de la legislación nacional.

Por otra parte, aun cuando la Directiva pretende contribuir a la lucha contra la delincuencia grave, no exige ninguna relación entre los datos cuya conservación se establece y una amenaza para la seguridad pública y, en particular, la conservación no se limita a datos referentes a un período temporal o zona geográfica determinados o a un círculo de personas concretas que puedan estar implicadas de una manera u otra en un delito grave, ni a personas que por otros motivos podrían contribuir, mediante la conservación de sus datos, a la prevención, detección o enjuiciamiento de delitos graves.

[...] Por lo tanto, debe considerarse que esta Directiva constituye una injerencia en los derechos fundamentales de gran magnitud y especial gravedad en el ordenamiento jurídico de la Unión, sin que esta injerencia esté regulada de manera precisa por disposiciones que permitan garantizar que se limita efectivamente a lo estrictamente necesario.

Igualmente, el Relator Especial de la ONU sobre el derecho a la libertad de expresión ha advertido la incompatibilidad de estas normas con el derecho a la privacidad.9 Por ejemplo se ha señalado que:

Las leyes nacionales de conservación de datos son invasivas y costosas, y atentan contra los derechos a la intimidad y la libre expresión. Al obligar a los proveedores de servicios de comunicaciones a generar grandes bases de datos acerca de quién se comunica con quién telefónicamente o por Internet, la duración del intercambio y la ubicación de los usuarios, y a guardar esta información (a veces durante varios años), las leyes de conservación obligatoria de datos aumentan considerablemente el alcance de la vigilancia del Estado, y de este modo el alcance de las violaciones de los derechos humanos. Las bases de datos de comunicaciones se vuelven vulnerables al robo, el fraude y la revelación accidental.

¿Sin la obligación de conservación de metadatos se afectarían gravemente las posibilidades de investigación y sanción de delitos?

Se ha aducido que la conservación prolongada, masiva e indiscriminada de metadatos de comunicaciones, como la que mandata el artículo 190, fracción II, es indispensable para la consecución de finalidades legítimas como la investigación de delitos o la atención de amenazas a la seguridad nacional.

Sin embargo, las autoridades responsables no han logrado demostrar que la conservación de datos ha incrementado la eficacia de, por ejemplo, investigaciones criminales. Por el contrario, existe evidencia de que existen otras técnicas de investigación, como ordenes de conservación de datos específicos respecto de líneas telefónicas relacionadas con investigaciones particulares, que resultan tan efectivas como la conservación de datos.

De hecho, este sistema es el que ha operado en países europeos como Suecia, Austria o Alemania, entre otros, en los que no existe una obligación de conservación de datos. Inclusive, un estudio de los Servicios Científicos del Parlamento Alemán10 concluyó que la conservación de datos no ha tenido un efecto significativo en la reducción de tasas criminales y otro estudio independiente comisionado por el Parlamento Alemán11 también encontró que  la obligación de conservación de datos hizo la diferencia, únicamente, en el 0.002% de las investigaciones criminales. Es decir, la autoridades investigadoras habrían podido acceder a la misma información sin necesidad de la conservación obligatoria, prolongada y masiva de datos de comunicaciones en prácticamente todas las investigaciones.

Otro estudio independiente comisionado por el gobierno Alemán12 concluyó que en la ausencia de una obligación legal de conservación prolongada y masiva de conservación de datos, únicamente el 4% de las solicitudes de acceso a datos conservados no fueron exitosas por la ausencia de los datos solicitados.

En vista de lo anterior, es claro que no existe evidencia de que la ausencia de una obligación de conservación de datos frustre la consecución de objetivos constitucionalmente válidos como la investigación de delitos o la protección de la seguridad nacional. Por ello, dado que existen medidas menos gravosas para la consecución del fin legítimo, es claro que la conservación obligatoria, masiva e indiscriminada de metadatos de comunicaciones que dispone el artículo 190, fracción II, es inconstitucional.

Luis Fernando García. R3D. Red en Defensa de los Derechos Digitales. Twitter: @tumbolian


1 Amparo en Revisión 964/2015

2 SCJN. 1a Sala. Amparo Directo en Revisión 1621/2010 y Contradicción de Tesis 194/2012; “DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. SU OBJETO DE PROTECCIÓN INCLUYE LOS DATOS QUE IDENTIFICAN LA COMUNICACIÓN”. Novena Época, Instancia: Primera Sala, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXIV, Agosto de 2011, Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a. CLV/2011, Página: 221.

3 Corte Interamericana de Derechos Humanos.Caso Escher y otros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200, Párrafo 114.

4 ONU. Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de expresión Frank La Rue. 17 de abril de 2013. A/HRC/23/40, Párrafo 15.

5 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Digital Rights Ireland vs. Minister of Communications, Marine and Natural Resources y otros. Casos Conjuntos, C-293/12 y C-594/12, 8 de abril de 2014, párr. 26.

6 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Digital Rights Ireland vs. Minister of Communications, Marine and Natural Resources y otros. Casos Conjuntos, C-293/12 y C-594/12, 8 de abril de 2014, párr. 32-34, 37.

7 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso de S. y Marper vs. Reino Unido. Aplicación No. 30562/04 y 30566/04. Sentencia de 4 de Diciembre de 2008.

8 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Digital Rights Ireland vs. Minister of Communications, Marine and Natural Resources y otros. Casos Conjuntos, C-293/12 y C-594/12, 8 de abril de 2014, párr. 51, 54-60, 63, 65.

9 ONU. Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de expresión Frank La Rue. 17 de abril de 2013. A/HRC/23/40, Párrafo 67.

10 Disponible únicamente en Alemán: http://bit.ly/1U5nz7W.

11 Disponible únicamente en Alemán: http://bit.ly/22LkRVj

12 Max Planck Institute for Foreign and International Criminal Law, The Right of Discovery Concerning Telecommunication Traffic Data According to §§ 100g, 100h of the German Code of Criminal Procedure, March 2008, http://bit.ly/1qWUgJc, p. 150.

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El tema de la legalización de la mariguana avanza a tambor batiente. En menos de un año se ha debatido el tema como nunca antes. El detonante, como retrata el actual número de Nexos, fue la decisión de la Suprema Corte de amparar a los quejosos en el caso SMART. De ahí se generó un efecto cascada que provocó la reacción de los principales operadores jurídicos y políticos del país. Tan sólo la semana pasada sucedieron dos eventos que marcarán el debate en el futuro: la iniciativa presentada por el presidente del Senado, Roberto Gil, y la menos explorada decisión de la Corte sobre el amparo que presentó la empresa Rubicón para el uso medicinal de la cannabis y el tetrahidrocannabinol (THC). El amparo no tuvo éxito. Lo interesante es que parece contraintuitivo: si ya se declararon inconstitucionales los artículos que conforman el “sistema de prohibiciones administrativas” que impedían la obtención de la cannabis para el uso lúdico, ¿cómo se pierde un amparo que buscaba su uso para fines medicinales –actividad, en general, más aceptada?

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El análisis de la Suprema Corte fue complicado, por decir lo menos. Vamos por partes. Hoy en día, si alguien padece de dolor crónico o de alguna enfermedad que pueda ser tratada con cannabis o alguno de sus derivados, no puede hacerlo ya que se encuentra prohibido por la ley. En este sentido, la empresa Rubicón solicitó a la COFEPRIS autorización para realizar una serie de actividades1 que les posibilitara producir y comercializar medicamentos que contengan cannabis y THC. La autoridad niega la petición con base en varios artículos de la Ley General de Salud (LGS) que califican a ambas sustancias como prohibidas2 y, por ende, no susceptibles de ser objeto de ninguna actividad. Ante este acto de autoridad, la persona moral detona la justicia constitucional mediante un amparo indirecto. El asunto llega hasta el Pleno del más alto tribunal de nuestro país.

Hasta aquí, todo parecía en orden. Se estaba en presencia de un amparo en contra de un claro acto de autoridad –la resolución que niega la autorización- porque la empresa consideró que dicho acto se fundamenta en artículos de la LGS contrarios a la Constitución. Y aquí es donde empiezan los problemas.

En la demanda de amparo los derechos que la empresa considera violados son el libre desarrollo de la identidad personal, pluralismo, propia imagen, libre desarrollo de la personalidad, autodeterminación personal y corporal, libertad individual, dignidad humana y el derecho a la salud. El atento lector notará que es un poco complicado apreciar cómo se materializan los mencionados derechos en una persona moral. ¿Cómo desarrolla libremente su personalidad una empresa?, ¿qué pinta tiene el derecho a la identidad personal de la misma?, ¿qué implica el derecho a la salud de la misma? (una empresa no puede entrar un hospital público por una neumonía). Es decir, una empresa es, en esencia, una ficción jurídica y bajo esa óptica debe ser analizada su gama de derechos. La Corte ya ha sostenido que el artículo primero constitucional reconoce derechos fundamentales tanto a las personas físicas como a las morales, pero eso no significa que exista una identidad de titularidad jurídica entre ambas. Hay derechos derivados de la dignidad personal que sólo atañen a la personas físicas –como el derecho a la seguridad social, derechos familiares, derecho laborales- y no a las morales. Ahí se dio la primera complicación. Cuando llega el asunto al Pleno, sobre el amparo ya pendía una declaratoria –hecha por las instancias inferiores- en este sentido. Esto es, se consideró que si bien las normas de la LGS podían violentar los derechos aducidos, en este caso resultaba innecesario el estudio porque la quejosa no podía ser titular de esos derechos. A esto, en la jerga judicial, se le conoce como “inoperancia”, concepto que, más adelante, será fundamental en este asunto.

El ministro ponente, Alfredo Gutiérrez Ortíz Mena, recogió el sentido de lo anterior. En su proyecto confirma la inoperancia de los agravios que se referían a la mayoría de los derechos violentados (los mencionados en el párrafo anterior) con una excepción: el derecho a la salud. Así, el asunto pasa de ser una mesa que descansaba en seis patas a sostenerse sólo en una. Es importante tener esto en mente, porque al final pasará un primer plano.

Empieza la primera sesión y toma la palabra el ministro Medina Mora. Y ante la extrañeza de varios, manifiesta haber encontrado una causal de improcedencia del juicio de amparo. Es decir, un impedimento para que cualquier tribunal pudiera conocer sobre la cuestión de constitucionalidad planteada. La causal que aduce al principio es un tanto nebulosa, aunque a la postre la ministra Luna Ramos la categoriza como falta de interés jurídico y legítimo, porque considera que lo que la sociedad realmente tenía era un interés simple,3 y Medina Mora parece aceptarlo. Lo que el ministro señala es que la empresa se constituye con el único fin de interponer el amparo en cuestión. Era ésta simplemente el vehículo para un litigio estratégico, y nada más. Los litigantes, en aras de avanzar en la agenda de la legalización de la cannabis, constituyeron una persona moral, le dieron un objeto social amplio, y a los diez días presentaron su solicitud a la COFEPRIS para producir medicinas con la cannabis y la THC como ingredientes activos, en junio de 2013.

Pero, oh sorpresa, resulta ser que la empresa sólo servía, y serviría, para eso (para interponer el amparo), porque simplemente no había hecho nada más: no realizó acto alguno frente a terceros, no estaba registrada públicamente en ningún lugar. Ni tampoco tenía capacidad para, frente a un posible efecto –uno de varios- del otorgamiento del amparo, llevar a cabo las actividades inherentes a su objeto social, ya que ni personal contratado tenía. Así, en caso de que el Pleno hubiera ordenado que se le concediera el permiso para producir medicamentos, Rubicón en principio no hubiese podido hacer nada. Nada. En palabras del ministro Medina Mora, era un mero “cascarón” cuyo fin era hacer una pregunta constitucional y punto. La intervención levantó las cejas de varios ministros, y a otros los dejó pensando, tanto así que la nota de ese día, en los principales periódicos del país, fue “Debaten en Corte Legitimidad del Litigio Estratégico”.4

De la intervención de Medina Mora devinieron otras que hicieron hincapié en el punto, -en especial, Luna Ramos, Pérez Dayán, y, en alguna medida, Aguilar y Laynez-. Aquí van algunas preguntas que se hicieron: ¿Qué efectos podríamos darle al amparo si la empresa no tiene, de inicio, la posibilidad real de producir ni una medicina? ¿Dónde queda el efecto restitutorio del amparo y su carácter práctico en el mundo real, si todo deriva de una ficción? ¿Es válido que la justicia constitucional se haga cargo de tales planteamientos que si bien tienen vida jurídica, no tendrán vida fáctica de manera inmediata? Las preguntas no son ociosas, pero sí estaban planteadas en un mal momento. Lo cierto es que había un acto de autoridad muy claro –la negativa a la solicitud- cuyo fundamento era perfectamente cuestionable vía amparo indirecto.

Una vez superada la procedencia, se entró al fondo del asunto. Como mencioné, el proyecto venía a favor de conceder el amparo, y lo hacía alegando una violación al derecho a la salud de la persona moral, lo cual fue el tiro de gracia. La violación se había construido de una forma muy compleja. Se dijo que el derecho a la salud no es monolítico y vertical, es decir, no se establece por una relación exclusivamente entre la autoridad y el paciente o enfermo, sino que para su desarrollo se requiere de la concurrencia de múltiples actores que operan en la cadena de salud: hospitales, médicos, empresas farmacéuticas. Todas las actividades de éstos forman una madeja institucional que garantiza distintas facetas del derecho a la salud. Por tanto, “el derecho a la salud incluye una serie de libertades para la realización de actividades para producir y comercializar productos para la salud, las cuales activan la obligación de las autoridades de respeto y protección en términos del artículo 1° constitucional”.5 Así la empresa se erigía como garante del derecho a la salud de los posibles pacientes –es decir, terceros- que necesitaran del uso medicinal de la cannabis y TCH. De esta manera, la prohibición absoluta no era la medida menos gravosa para proteger otra faceta del derecho -evitar la posible farmacodependencia de los usuarios- y el orden público, ambos fines constitucionalmente imperiosos.

Aunque la mayoría de los ministros compartió –con algunos matices- esta concepción del derecho a la salud,6 no estimaron una violación de esa índole en el caso concreto. La razón: la empresa per se no daba para más. En resumen, no bastaba que el objeto social de la empresa fuera el desarrollo de medicamentos que contuvieran cannabis sativa y THC, sino que se requería que efectivamente pudiera producirlos. Esto, eventualmente, les hubiera permitido argumentar una afectación a su derecho a la salud por la prohibición absoluta de esta actividad.

Vale la pena insistir, la violación era al derecho a la salud de la persona moral, sí, pero la faceta protegida –el parámetro de control constitucional- se constituía vía el derecho a la salud de los pacientes a tener a acceso a los medicamentos que la empresa pudiera producir.7 Son dos caras de la misma moneda: el derecho a obtener medicinas por parte de los pacientes es la otra cara del derecho a producirlas por parte de la empresa, y ambas se engloban en el derecho a la salud. Pero como la empresa no tenía la capacidad de producir medicinas en general, ya que no contaba con una serie de autorizaciones que exige la LGS, ni protocolos de investigación, entonces, se consideró que, en este caso, la empresa no era titular del derecho a la salud.

En suma: la empresa no acreditó que efectivamente se dedicaba a la protección de la salud y al no hacerlo no configura su derecho a la misma, porque falta de actividad no representa ninguna faceta del mismo. Por ello, la mayoría de los ministros se inclinó por la inoperancia de los agravios y votaron por no conceder el amparo.

Como se puede apreciar, el asunto fue extremadamente técnico, pero deja algunas reflexiones importantes. En primer lugar, nos deja una clara lección: si se va a entrar al ruedo judicial, hay que tener en cuenta que lo primero que buscan los juzgadores es la improcedencia o el sobreseimiento del asunto –porque las causales son de análisis preferente y orden público-. Por ello, hay que adelantarse a las mismas y construir el expediente de la forma más robusta posible. La objeción de Medina Mora fue desafortunada, porque, como bien se dijo en el debate, que el juez constitucional se ponga a revisar las características constitutivas de los quejosos es un arma de varios filos y muy punzante. Y aunque la objeción de Medina Mora no tuvo éxito, sí tuvo efecto en la resolución: al final pesó muchísimo que la empresa no pudiera realizar actividad alguna. Además, el simple cuestionamiento al litigio estratégico lo lastima de antemano, sentando un precedente bastante riesgoso. Por ejemplo, una pregunta que no se hicieron, pero la veo venir pronto es: ¿resulta legítimo que en aras de un ejercicio que se quede en el terreno especulativo se detone a toda la maquinaria jurisdiccional? Calculen las horas hombre que se le invierte a un asunto que llega al máximo tribunal, y pónganlo en términos monetarios. Son millones de pesos. Por supuesto, el litigio de derechos humanos no debe verse bajo una óptica utilitarista, pero estoy seguro de alguien va a sacar este argumento pronto. Cuidado.

Segundo, parecería que para este caso se tomó como base la demanda que se utilizó en el caso SMART y no se modifica mucho la argumentación –básicamente se esgrime la violación a los mismos derechos-, a pesar de tratarse de cuestiones totalmente distintas. De hecho el ministro Laynez hace alguna mención en este sentido.8 Esto también influye muchísimo en el resultado final. El amparo hubiera prosperado si se hubiera alegado una violación a la libertad de comercio. Se hubieran ahorrado toda la disquisición sobre el derecho a la salud y si las personas morales pueden ser titulares del mismo. De hecho el ministro Zaldívar exploró la veta del derecho a la libertad de comercio y, aunque tuvo eco, no fue suficiente.

En suma, la Corte no se pronunció sobre el derecho al uso medicinal de la cannabis y el THC. Por las intervenciones parecería que están a favor del mismo. Eso sí: se perdió la oportunidad de que el Pleno tuviera su primer acercamiento a la materia –no hay que olvidar que el asunto del uso lúdico sólo se ventiló en la Primera Sala. Por lo menos, ya se sabe lo que no hay que hacer.

Martin Vivanco Lira. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco


1 Sembrar, cultivar, cosechar, elaborar, preparar, acondicionar, adquirir, poseer, comerciar, transportar, prescribir medicamente, suministrar, emplear, usar, consumir y, en general, cualquier acto relacionado con el estupefaciente cannabis sativa y THC. Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 11.

2 Artículos 235 último párrafo, 237, 245 fracción I, 247 y 248 de la LGS.

3 (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 5 de abril de 2016, p. 43.

4 Juan Omar Fierro, “Debaten en Corte legitimidad del litigio estratégico”, El Universal, 5 de abril de 2016, http://goo.gl/4GMJcR.

5 (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 7.

6 El Ministro Cossío estimó que no era necesario realizar un escrutinio estricto, “Me parece que no estamos frente a una medida legislativa que establezca una categoría sospechosa, sino simplemente una serie de artículos que prevén una prohibición absoluta y ex ante, para la realización de actividades cuya inconstitucionalidad descansa en que se erige como un obstáculo total en el acceso al máximo nivel posible de disfrute de la salud sin que haya un ejercicio de razonabilidad por parte del legislador.” (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 13.

7 Por eso la demanda se interpuso alegando un interés legítimo.

8 (SCJN), Sesión Pública Ordinaria del Pleno, versión taquigráfica, 7 de abril de 2016, p. 55.

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Como parte de la (antes) llamada guerra contra el crimen organizado, se detonaron un conjunto de mecanismos y dispositivos integrados en el derecho penal para mitigar el fenómeno de la violencia social. Uno de ellos, fue la adopción en los códigos penales de los estados del delito comúnmente conocido como “halconeo”. Hasta el día de hoy los Congresos de 21 entidades federativas lo han incorporado a sus legislaciones punitivas.1

halcones

¿Qué debemos entender por “halconeo”? Independientemente de las variaciones en su definición que hay en las distintas legislaciones estatales, lo que centralmente busca castigar este tipo penal es la búsqueda y provisión de información sobre las operaciones de las fuerzas de seguridad. Algunos códigos penales agregan una finalidad específica de dicha búsqueda: cometer otros delitos. Otros más agregan formas de comisión: acechanza, hostigamiento.

Estos delitos normalmente se ubican en las legislaciones penales como parte de aquellos que se cometen “contra servidores públicos” o “contra la seguridad pública”. Algunos se encuentran redactados de manera tan amplia como los que sancionan “actos tendentes a obtener información”.

Lo cierto es que, a primera vista, resalta que una conducta de esta naturaleza amerite ser integrada como un delito autónomo. Para ello es fundamental comprenderlo desde dos perspectivas: su papel dentro de la política criminal y las consecuencias jurídicas sobre la libertad de expresión y el acceso a la información sobre temas de interés público.

Política criminal: populismo punitivo

La política criminal implica una serie de objetivos e instituciones del Estado dirigidas a administrar el aparato penal con miras a controlar conductas antisociales. Para ello, el Estado echa mano de leyes y mecanismos mediante los cuales ejerce su poder punitivo. Desde esta visión, que se supone integral, el delito no es una conducta antisocial grave que deba ser solamente castigada sino también prevenida. Esta política ha variado con el desarrollo del Estado moderno. Se ha pasado de la pena como medio “humanizante” durante la Ilustración, a la estigmatización y persecución de ciertos sujetos sociales deshumanizados desde el discurso del poder —es importante subrayar que en esta última etapa la persecución no se dirige a los actos de las personas, de ahí que se perfilen medidas de excepción para ciertos sujetos que se consideran peligrosos per se y se abra la puerta para el llamado derecho penal del enemigo.

Otro factor a considerar es que la política criminal —por lo menos en México— es muy diferente entre el discurso y la realidad. Es decir, pese a los principios humanistas que se instauraron como eje de dicha política a mitad del siglo XX, la realidad es otra. Lo que resulta es una técnica compleja de control social, de ejercicio puro de poder, con principios racionales contrapuestos a prácticas irracionales que tratan de esconder el fracaso de nuestro sistema de justicia penal, exacerbado durante 10 años de estrategia frontal contra el crimen organizado.

En este contexto, los legisladores incurren en el llamado “populismo punitivo” que apela a incrementar el catálogo de delitos y penas, pretendiendo disuadir de esta manera las conductas criminales.

Desde el enfoque sociológico, no podemos soslayar que en diversas poblaciones existen redes de complicidad con el crimen organizado. Sin embargo, un complejo entramado de hombres y mujeres de todas las edades y profesiones se ven orillados a coadyuvar con los grupos criminales informando sobre los movimientos de las fuerzas de seguridad. En la exposición de motivos de las reformas estatales a los códigos penales (específicamente el de Chiapas), se reconoce que los “halcones” ocupan el último lugar dentro de la jerarquía delincuencial. La mayoría de las veces, ni siquiera forman parte de las bandas y cárteles, sino que son víctimas empobrecidas de comunidades y colonias marginadas sometidas a la ley de “plata o plomo”. También existen casos en los que los propios elementos de seguridad brindan información sobre sus operativos. Con este delito se incrementa la discriminación estructural que afecta el sistema de justicia mexicano: las cárceles se seguirán llenado de pobres no de quienes cometen los delitos más graves.

Otras de las víctimas latentes de la aplicación de estos tipos penales son los periodistas. Al tener como acción punible la búsqueda de información, quienes se dedican a observar y difundir sobre hechos de interés público —como lo es la seguridad pública— se encuentran en riesgo de ser detenidos, procesados y sancionados por ser considerados “halcones”. Sobre este punto se pronunció la Suprema Corte de Justicia, tal como veremos a continuación.

El efecto inhibidor sobre la libertad de expresión y el derecho de acceso a la información

El artículo 398 bis del código penal del estado de Chiapas fue declarado inconstitucional por el Pleno la Suprema Corte, en la sesión del 7 de julio de 2014, como resultado de la acción de inconstitucionalidad 11/2013 promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH). Es importante recordar que esta norma penal introducida en la ley de aquel estado pretendía castigar hasta con 15 años de cárcel la búsqueda y difusión de información sobre las actividades de las fuerzas de seguridad. En esa ocasión, la Corte fue clara al referir que

[…] la norma impugnada tiene un impacto desproporcional sobre un sector de la población: el gremio periodístico. Al criminalizar la búsqueda de toda información relativa a la seguridad pública y a la procuración de justicia, es claro que uno de los sujetos destinatarios de la norma podrían ser los periodistas, quienes tienen como función social la de buscar información sobre temas de interés público a fin de ponerla en la mesa de debate público, por lo que la norma termina teniendo no sólo un efecto inhibidor de la tarea periodística, sino el efecto de hacer ilícita la profesión en ese ámbito específico.2

Dicha norma penal, similar en su redacción a la de otros 20 estados de la República, es tan ambigua que prácticamente cualquier búsqueda de información sobre temas de seguridad pública queda absolutamente restringida.

Por ello, en 2015, la Suprema Corte resolvió otra acción de inconstitucionalidad en el mismo sentido —promovida también por la CNDH— declarando la invalidez del artículo 133 quinquies del código penal del estado de Michoacán. La Corte determinó que dicha norma era inconstitucional, al considerar que vulneraba la libertad de expresión y el derecho a la información, además de violar el principio de legalidad penal y seguridad jurídica, derivado de su redacción ambigua y amplia, lo cual generaba incertidumbre e inhibía el ejercicio de derechos.

Volviendo al estado de Chiapas, el 1° de mayo de 2013, el Congreso local había reformado el artículo 398 Bis, encontrándose vigente otra redacción al momento que la Corte había resuelto la acción de inconstitucionalidad. Ante la ausencia de una nueva acción de inconstitucionalidad contra la reforma, ARTICLE 19 —representando a tres periodistas y defensores derechos humanos— promovió tres juicios de amparo en contra de la nueva redacción del artículo 398 Bis. En breve, en estos amparos se arguyó la inconstitucionalidad por violar los principios de legalidad en materia penal, seguridad jurídica y taxatividad, así como a la libertad de expresión y el derecho a la información, afectando3 la labor periodística y de defensa de derechos humanos con la simple vigencia de la norma penal.

Las sentencias de primera instancia fueron desoladoras. El juez primero de distrito del estado de Chiapas estudió los casos y decidió sobreseer debido a que no había una afectación directa contra los periodistas. Como consecuencia, consideró que no había posibilidad de analizar si la norma vulnera los derechos a la libertad de expresión y acceso a la información. Es decir, el juez en Chiapas argumentó que se necesitaba una acusación criminal, fundando en dicho artículo, contra los periodistas para analizar si esta ley restringía indebidamente sus derechos.4

Por lo anterior, se interpusieron recursos de revisión para que los tribunales colegiados del vigésimo circuito estudiaran la sentencia de este juez. Estos tribunales tendrían, en principio, la decisión final. En lugar de eso, optaron por solicitar a la Primera Sala de la Suprema Corte que atrajera los tres casos.5 La Primera Sala atrajo los casos en abril de 2014 ante la posibilidad de establecer importantes y nuevos precedentes en materia de acceso a la información, además de estar en aptitud de analizar el carácter autoaplicativo de estas normas penales.

Un año después, el 20 de mayo de 2015, la Primera Sala revocó la decisión del juez de distrito de Chiapas y consideró que la norma era inconstitucional. El último amparo, resuelto el 30 de septiembre del año pasado, confirmó el sentido de las primeras resoluciones. Los argumentos básicos de la Primera Sala de la SCJN son los siguientes:6

· Concluyó que la norma impugnada restringe el goce del núcleo esencial del derecho de acceso a la información ya que genera un efecto amedrentador o inhibidor al criminalizar la discusión pública de un tema tan importante como es la seguridad pública.

· Afirmó que la norma es ambigua, utilizando conceptos genéricos y abstractos como “seguridad pública o del Estado”, constituyendo una obstrucción a priori de la búsqueda de información, generando incertidumbre jurídica en las personas. Por tanto, consideró que lo que hace el artículo impugnado (398 bis del código penal de Chiapas) es sancionar con la medida más lesiva –la prisión– el derecho de acceso a la información, a través de una restricción ilegítima.

· En este sentido, al ser una norma imprecisa y no taxativa, abre la posibilidad de que las autoridades ministeriales y/o judiciales la apliquen o interpreten a discreción, e introduzcan valoraciones personales sobre el tipo de discurso que deberá prohibirse con dicha norma.

· Asimismo, consideró que si se pretende sancionar la ayuda o colaboración en la comisión de delitos, como se busca con el “halconeo”, existen tipos penales y modalidades específicas para ello, como el de encubrimiento, o las formas de participación previstas en las legislaciones penales como la coautoría o complicidad.

Sobre el interés legítimo y autoaplicatividad de normas penales en el supuesto de que periodistas acudan al juicio de amparo contra leyes penales, se estableció:7

· Los periodistas sí son destinatarios de la norma impugnada ya que se encuentran obligados a abstenerse de obtener o proporcionar información de los cuerpos de seguridad pública o fuerzas armadas.

· En este sentido, se acreditó una afectación a su esfera jurídica con motivo de su labor informativa, derivado de la obligación impuesta para abstenerse de obtener y proporcionar información de interés público, como lo relativo a los temas de seguridad pública y su funcionamiento.

· Fue así que se tuvo por acreditado su interés legítimo, toda vez que su actividad dentro de la defensa y promoción de derechos humanos consiste en obtener y proporcionar información de interés público, en cuanto al constante monitoreo y control sobre las autoridades de seguridad pública, lo cual no constituye un planteamiento hipotético, sino una afectación real en su ámbito laboral. De esta forma, una vez acreditado el interés legítimo, se determinó que la norma penal impugnada es autoaplicativa, porque con su sola entrada en vigor produce consecuencias que le afectan de manera concreta, objetiva y real.

Estas importantes decisiones adoptadas por el más alto tribunal del país establecen un precedente histórico en el país. Por un lado, incorporan el concepto de “efecto inhibidor” de la libertad de expresión en el sistema judicial mexicano. Por otro, imponen un freno a la preocupante tendencia de criminalizar el ejercicio del derecho de acceso a la información. En estos casos, la Corte acertó en proteger el derecho de la sociedad y, en específico, de los periodistas a buscar y recibir información de interés público como es la labor de los policías y las fuerzas armadas.

Una de las grandes lecciones es que en el contexto actual de graves crisis de derechos humanos en México, no puede sustraerse del escrutinio social las labores del Estado en materia de seguridad pública. Por el contrario, urge que exista mayor información en este tema para que la ciudadanía pueda exigir plenamente sus derechos humanos.

Leopoldo Maldonado. Abogado especialista en derechos humanos. Actualmente coordina el Programa Legal de ARTICLE 19 Oficina para México y Centroamérica.


1 CHIAPAS, CHIHUAHUA, COAHUILA, COLIMA, DURANGO, ESTADO DE MÉXICO, GUERRERO, HIDALGO, JALISCO, NAYARIT, NUEVO LEÓN, OAXACA, PUEBLA, QUINTANA ROO, SAN LUIS POTOSÍ, SINALOA, TABASCO, TAMAULIPAS, VERACRUZ, YUCATÁN, ZACATECAS

2 Pleno de la SCJN. Engrose de la Acción de inconstitucionalidad 11/2013. Ponente: Ministro Arturo Zaldívar Lelo de la Larrea. Sesión de 7 de julio de 2014. Aprobado por unanimidad de 9 votos (Ministros Sergio A. Valls Hernández y Olga Sánchez Cordero de García Villegas no asistieron a la sesión). p. 35

3 Pleno de la SCJN. Engrose De la Acción de inconstitucionalidad 9/2014. Ponente: Ministro José Fernando Franco González Salas.  Sesión de 6 d ejulio de 2015. Aprobado por unanimidad de 11 votos.

4 Juicios de amparo indirecto 878/2013, 879/2913 y 880/2013 del Juzgado Primero de Distrito del Estado de Chiapas.

5 Primera Sala de la SCJN. Amparo en Revisión 477/2014, turnado a la Ministra Olga María Sánchez Cordero; Amparo en Revisión 482/2014, turnado al Ministro José Ramón Cossío Díaz; y Amparo en Revisión 492/2014, turnado al Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena.

6 Derivado de lo anterior, el 4 de diciembre de 2015 se publicó en el Semanario Judicial de la Federación, la tesis 1a. CCCXCIX/2015 (10a.) que constituye un precedente importante en materia de derechos humanos, particularmente en el derecho de acceso a la información, y cuyo rubro se cita a continuación:

ACCESO A LA INFORMACIÓN. LAS NORMAS PENALES NO PUEDEN RESTRINGIR EL GOCE DEL NÚCLEO ESENCIAL DE ESTE DERECHO.

7 Derivado de los amparos, se publicó el 19 de febrero de 2016 en el Semanario Judicial de la Federación, las siguientes tesis: INTERÉS LEGÍTIMO EN AMPARO CONTRA LEYES PENALES. SE ACTUALIZA ANTE NORMAS CUYA MERA EXISTENCIA GENERA UN EFECTO DISUASIVO EN EL EJERCICIO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y EL DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCESO A LA INFORMACIÓN. Localización: [TA] ; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 27, Febrero de 2016; Tomo I ; Pág. 678. 1a. XXXI/2016 (10a.); LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN. LOS PERIODISTAS CUENTAN CON INTERÉS LEGÍTIMO PARA IMPUGNAR EN AMPARO, SIN ACTO DE APLICACIÓN PREVIO, EL ARTÍCULO 398 BIS, DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE CHIAPAS, POR SU POTENCIAL DE AFECTACIÓN EN LAS CONDICIONES DE ACCESO A LA DELIBERACIÓN PÚBLICA. Localización: [TA] ; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 27, Febrero de 2016; Tomo I ; Pág. 680. 1a. XXXIII/2016 (10a.).; LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN. TIPOS DE AFECTACIÓN RESENTIBLE A CAUSA DE NORMAS PENALES. Localización: [TA] ; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 27, Febrero de 2016; Tomo I ; Pág. 682. 1a. XXX/2016 (10a.).

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El escrito sobre la Propiedad y la Constitución de 1917 que halló, comentó y publicó José Antonio Aguilar Rivera en el número de este mes de la revista Nexos es un interesante -diríase que imprescindible- documento, pues hace descender a un tema de lo más sustantivo la gran obsesión procesal de Emilio Rabasa (1856-1930): la anti-legolatría. Además de que en cierta medida, compacta todo el pensamiento jurídico del mayor de nuestros constitucionalistas.

rabasa

Miguel S. Macedo, profesor y legislador como Rabasa y con Rabasa, practicó con mejor fortuna que éste la historia del derecho, esa vacuna “contra la sobrestimación de la ley actual” que decía Rafael de Altamira, el gran maestro asturiano que en 1910 había venido a dictar una par de conferencias a la Escuela de Jurisprudencia y que terminaría, cosas de la vida, exiliado en México al paso de la Guerra Civil. Haya sido o no escuchado en esa ocasión por nuestro ya consagrado escritor, no cabe duda de que para Rabasa, el autor de La Constitución y la dictadura y de una edulcorada saga histórica de México (su Evolución histórica criticada aun por sus discípulos más cercanos, si bien no exenta de perspectivas democratizadoras y vero-constitucionales) la historia, como quería el propio Altamira, inoculaba contra la idolatría de la ley y contra la falsa pretensión de que todo lo positivizado voluntaristamente por el legislador es mágica y necesariamente derecho. Nada mal para un positivista tildado en su momento de “científico”.

El argumento del escrito es complejo, pero no complicado: la Constitución de 1857 había traducido mal el precepto filadelfio (artículo 1º, sección 10ª) según el cual a los estados de la Unión Americana les quedaba vedado expedir leyes ex post facto o subversoras de las obligaciones derivadas de los contratos (concesiones incluidas, se entiende). Al eliminar la segunda parte y constreñirlo todo a la prohibición general de leyes retroactivas, el constituyente liberal había abierto las puertas a la vulneración de garantías (“derechos del hombre” se les llamaba metafísicamente y sin perspectiva de género alguna) si es que ésta se realizaba a través del propio texto de la ley fundamental (de aquella o de una que, como la de 1917, venía a reformarla y a adicionarla sin formalmente desconocer su vigencia), puesto que el juicio de amparo, nuestro único juicio constitucional, resultaba improcedente contra los contenidos de la ley suprema. Así podría ocurrir con el derecho de propiedad privada, tan defendido por los hombres del 57 y tan vilipendiado por los del 17.

No hallamos en el ocurso el gobierno congresional, que tanto preocupó a Lujambio, ni la causahabiencia vergonzante en lo Ejecutivo, tan ponderada por Tena Ramírez. Están prefigurados en cambio, y con singular perspicacia, el gobierno de los jueces y los atentados contra su correcta y cabal operación.

Ya en El artículo 14, quizá el mayor ensayo jurídico del novecientos mexicano, había Rabasa diseccionado las garantías inmersas en el precepto consagrado al debido procesamiento jurídico de las causas. Lo había hecho con maestría y sin concesiones a una carta, la del 57, que ahora aparece, empero, como muy superior a la de Querétaro en el punto atinente a la protección de la propiedad privada: si el amparo poseía tantísimos defectos como los señalados por Rabasa en su interpretación canónica, principalmente el de elevar a la categoría de “derecho humano” la ridícula pretensión de aplicar exactamente la ley a cada caso concreto, poseía cuando menos la virtud de amparar, de proteger a los gobernados. Ahora, por culpa de la letra constituyente, ni siquiera teníamos eso si nos referimos a la materia agraria y a los derechos reales constituidos sobre el subsuelo anahuacense.

La prudencia de don Emilio respecto al texto queretano contrastó siempre, como es célebre, con la combatividad de Jorge Vera Estañol -su compañero en la fundación de la Libre de Derecho y en el gobierno de Huerta-, quien tildó de “bolchevique” a la Constitución del 17.

Y, sin embargo, de tal prudencia, la nueva Constitución aparece en el ocurso como anticapitalista, xenofóbica y “bóxer”. La referencia se entiende bien a principios del siglo XX: como los bóxers chinos, los mexicanos pretendían acabar con la presencia extranjera –y productiva- en un suelo patrio que parecía llamado a mejores cosas.

Tiranos son los nuevos dueños de la situación, parece decir el chiapaneco, y no su admirado general Porfirio Díaz, ese héroe de guerra que había sido más bien un dictador generador de nación al gobernar con el pretexto -nunca con la aplicación efectiva- de una Constitución insensata. En cambio, para que la furia revolucionaria pudiese llegar a donde tenía que llegar (la destrucción del capital y, en particular, del capital extranjero) hubo de elevarse a rango constitucional la posibilidad de violentar derechos individuales tales como la garantía de irretroactividad y la subsistencia de las obligaciones contractuales: el texto pseudo-constitucional y la tiranía. La ruina de la casona, que novelaba por entonces otro senador porfirista, Esteban Maqueo Castellanos.

Está claro que Rabasa no entendió a la Revolución, y queda ahora delineada a la perfección la trascendencia de la correspondencia del ilustre novelista con el antiguo ministro Limantour, epistolario que escudriñó como pocos el recordado profesor Charles Hale: Rabasa está escribiendo como abogado de empresas extranjeras y, como tal, defiende intereses particulares. Pero lo pulcro de su argumento jurídico queda incólume. De ahí que se agradezca que este importante escrito, que lleva la forma de un desahogo de consulta, trascienda el “silencio público” propio del “guardián de las instituciones” y del resignado velador del “orden endeble” al que se ha referido Jesús Silva-Herzog Márquez. Este nuevo Rabasa, al parecer no leído por Herrera y Tena, sus alumnos más próximos, no es el de la prudencia exegética de los apuntes de cátedra, cuyos asertos nos dejaban tan insatisfechos y nos decían tan poco. Es más bien el que señala la línea que, en clave individualista y de “supervivencia del liberalismo porfiriano”, marcó el derrotero de una escuela constitucional hasta llegar a Gustavo R. Velasco, el último y solitario liberal, como lo ha llamado Aguilar Rivera.

Velasco, rector por décadas de la escuela que fundó Rabasa, tradujo al castellano los papeles de El Federalista que en su numeral XLIV, y de la mano de James Madison, se hacen cargo de la prohibición de expedir leyes que menoscaben (no simplemente que alteren) la fuerza vinculatoria de los contratos. Es pues al propio Aguilar a quien debemos el rescate de la consulta y del desahogo que nos ocupan, así como una renovada visión del consultado, tan frecuentemente asociado a los excesos presidencialistas de 1917.

Resumiendo aunque tratando de no reducir el argumento de don Emilio, digamos que el recurso de amparo no serviría para contrarrestar el espíritu de una revolución que había elevado sus acrimonias a nivel fundamental. Un viejo tema rabasiano, el del amparo como casación y el de la “imposible tarea de la Corte”, aparece aquí como aparecerá en la ponencia ante el Congreso Jurídico Nacional (1921) que reputábamos hasta hoy como el más acabado producto de Rabasa en relación con la carta constitucional de Querétaro. Si el máximo tribunal ha de estar integrado por magistrados inamovibles y -al fin- independientes, lo ha de estar hasta 1923. Más clara ni el agua: entre 1917 y 1923, con altos jueces que durarían en su encargo cuando mucho cuatro años, la revolución se hallará precavida en contra de interpretaciones científicas (nunca mejor dicho) que, garantizando derechos humanos, pudieran poner en riesgo la dotación de tierras y la reivindicación nacionalista del subsuelo patrio.

Hoy, que las sentencias de una sala de la Suprema Corte (Rabasa alegaría brillantemente contra el funcionamiento tribunalicio en secciones) echan a andar a todo el aparato público del Estado mexicano trascendiendo poderes y temperamentos, las advertencias del constitucionalista lucen, en efecto y así sea a contrario sensu, pasmosamente actuales. Un Estado constitucional, parece decirnos, es aquel en que ni siquiera la Constitución se da el lujo de violentar garantías fundamentales. Ahora podemos estar ciertos de que el viejo rector chiapaneco no celebraría el centenario de la Constitución sino a través de ejercicios críticos: de crítica histórica, dogmática y sociológica, se entiende. ¡Cómo vamos a extrañar durante el próximo bienio, en medio de brindis, soflamas y alardes, la severidad y lucidez de su inigualable pluma!

Rafael Estrada Michel. Profesor de historia del derecho; coautor de la obra “1857, Rabasa y otros ensayos de historia y control constitucional” (Porrúa, 2011). Twitter: @rafaelestradam

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Hace unas horas, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia aprobó, en votación de cuatro votos a favor y uno en contra,1 el proyecto de sentencia del ministro Arturo Zaldívar que resuelve el amparo en revisión 237/2014. El cual fue interpuesto por un grupo de quejosos –agrupados bajo la sociedad civil sin fines de lucro, SMART- en contra de una sentencia de amparo resuelta por un tribunal colegiado que confirmaba la negativa de la Comisión Federal para la Prevención de Riesgos Sanitarios (COFEPRIS), a otorgar una autorización administrativa a los quejosos para que éstos pudieran consumir personalmente y con fines lúdicos o recreativos el estupefaciente mejor conocido como marihuana.

El proyecto del ministro Zaldívar ha sido comentado en numerosas notas y columnas de opinión en las últimas semanas.2 Incluso, algunos periódicos digitales promovieron debates al respecto.3 Funcionarios públicos federales, como Manuel Mondragón y Kalb y Arturo Escobar, entre otros, se manifestaron públicamente en contra del proyecto y de la legalización de la marihuana. Por su parte, el Partido de la Revolución Democrática se pronunció en favor del sentido del proyecto, mientras que la dirigencia nacional del PAN reconoció la importancia del debate y propuso llevar el asunto a una consulta pública. El proyecto, sin duda alguna, provocó reacciones de distintos actores y el interés de una parte considerable de la sociedad.

mariguana

Se trata de un proyecto bien estructurado y con una argumentación clara, lógica y detallada. El cual, desde un principio, busca blindarse frente a las críticas que se anticipaban: que la marihuana es adictiva, que provoca el consumo de otras drogas con efectos más graves en la salud, que aumenta los índices de violencia, entre otros. La sentencia es contundente y precisa al contradecir varios de estos prejuicios.

El proyecto también buscó incorporar una buena cantidad de documentos científicos y médicos que describen las propiedades de la marihuana y su efecto en los seres humanos. Sin embargo, como lo señaló Alejandro Hope en su artículo de El Universal, lo característico del debate mediático y político sobre la mariguana ha sido la falta de información sobre el contexto mexicano, pues “no existe una línea base que sirva de parámetro para evaluar la eficacia de las medidas que se aplican o proponen”.

Ahora bien, la sentencia otorgó el amparo a los quejosos; es decir, les permitirá el autoconsumo de marihuana con fines recreativos o lúdicos, una vez que obtengan la licencia administrativa por parte de la COFEPRIS (al respecto, José Roldán Xopa escribió una profunda crítica sobre la necesidad de contar con una licencia administrativa para ejercer un derecho, en este caso el de “libre desarrollo de la personalidad”).

Así, el amparo que recién otorgó la Suprema Corte en este caso tiene unos efectos muy limitados: sólo los quejosos podrán consumir marihuana con fines recreativos. Es decir, no se despenaliza el consumo de la marihuana, ni se permite para usos medicinales y tampoco permite actos de comercio ligados a este estupefaciente. Esto no es en sí mismo un defecto de la sentencia, sino del diseño mismo de nuestro juicio de amparo; en concreto, de que esta figura esté atada al llamado principio de relatividad: en el juicio de amparo únicamente puede resolver aquello que fue solicitado y únicamente para las partes que así lo pidieron.

Pero, a pesar de que el proyecto fue votado a favor por una mayoría contundente de los integrantes de la Primera Sala, algunos ministros realizaron objeciones. El ministro Jorge Pardo se pronunció en contra debido a que encontraba una contradicción en que se permitiera la siembra y el autoconsumo de la marihuana, sin que la compra de la planta fuese legal, puesto que la sentencia excluye expresamente los “actos de comercio”.

Por su parte, el ministro José Ramón Cossío se mostró más crítico con el proyecto. Lamentó, por ejemplo, que no tuviera un enfoque amplio de salud pública. Sobre la metodología del proyecto, criticó que, al colocar el libre desarrollo de la personalidad como premisa mayor de la resolución, se elimina cualquier posibilidad de intervención o regulación del Estado cuando se está frente a una afectación considerada “no tan grave” en la salud de las personas. Dijo que no coincidía con que el Estado renuncie a su facultad de regular el tema de la salud pública simplemente porque una sustancia resulta no “tan dañina”. Lo que sí consideró desproporcionado es acudir al derecho penal para regular el derecho a la salud previsto en la Constitución.

Respecto a los efectos del amparo, Cossío no coincidió en que el proyecto no se refiriera a una alternativa de despenalización general de las conductas relacionadas con la marihuana, pues las autorizaciones administrativas que se expedirán en favor de los quejosos en ningún sentido ayudarían a todos aquellos que realizaron conductas similares o idénticas y que están cumpliendo sentencias. Por ello, vale la pena leer este documento elaborado por el ministro Cossío, donde explica a detalle sus críticas a las consideraciones del proyecto finalmente aprobado y que ofrecen elementos interesantes para continuar el debate.

Lo cierto, sin embargo, es que la sentencia de la Primera Sala es sólo un primer paso hacia la posible –quizás inevitable- despenalización de la marihuana; lo que es evidente es que debe ser un asunto de Estado, en el que intervengan los tres poderes para realizar una efectiva política pública y revestir la decisión de mayor legitimidad democrática. Pues si bien la decisión de los cinco ministros es un avance crucial para derribar prejuicios y para poner el tema de la legalización en el corazón de la discusión pública, ahora debiese seguir un debate democrático en los órganos legislativos del país. Esperemos que estén a la altura de lo discutido el día de hoy.

Juan I. Zavala. Estudiante de la licenciatura en Derecho en el ITAM. Twitter: @jzavalagt


1 Los ministros Cossio, Sánchez Cordero, Gutiérrez Ortiz Mena y Zaldívar votaron a favor; Jorge Pardo votó en contra.

2 En este mismo blog, Karen Silva publicó al respecto; en Milenio, Carlos Puig, Jorge Castañeda, Juan Ignacio Zavala y otros también lo hicieron; en Reforma, Denise Dresser, Genaro Lozano y Germán Martinez  escribieron comentando el proyecto de Arturo Zaldívar, así como Carlos Elizondo, quien publicó en Excélsior sobre el mismo tema.

3 Milenio, en su Tribuna de la semana pasada, discutió el proyecto de Zaldívar.

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Esta es una apreciación crítica del proyecto de sentencia del ministro Zaldívar. No es, sin embargo, una oposición a la posibilidad de que en las capacidades de una persona esté consumir mariguana para su recreación.

Mi crítica se dirige a la inconsistencia que presenta el proyecto en su estructura argumentativa. A mi juicio, no corresponde el entendimiento que presenta sobre los derechos o las libertades de una persona, con la forma en que propone protegerlas. En concreto, el problema reside en cómo concibe la función de las autorizaciones administrativas en la regulación de las libertades; de tal manera, que el proyecto contradice su propio entendimiento de los derechos y su raíz liberal. Lo anterior, conduce al proyecto a una solución que modifica implícitamente la litis, administrativa en un inicio y penal al final. Asimismo, y en descargo del proyecto, el caso es una muestra de las limitaciones que la estructura del amparo y del razonamiento judicial, en general, tienen para formular  soluciones de política pública.

fiesta

El proyecto propone amparar a cuatro quejosos, todos ellos (***)1 personas físicas, para el efecto que la Comisión Federal de Prevención de Riesgos Sanitarios (COFEPRIS) otorgue autorización para la siembra, cultivo, cosecha, preparación, acondicionamiento, posesión, transporte, empleo, uso y, en general, todo acto relacionado con el consumo lúdico y personal de marihuana por los peticionarios, excluyendo expresamente los actos de comercio, tales como la distribución, enajenación y transferencia de la misma.

a) La cannabis y el derecho al libre desarrollo de la personalidad

En una interesante formulación de los argumentos de los quejosos, el proyecto considera que el reclamo puede frasearse como una expresión del derecho humano al libre desarrollo de la personalidad. Tal derecho, desde la perspectiva liberal (esto debe ser subrayado), concierne a la libre decisión de la persona. Recurriendo a la expresión de Garzón Valdés, forma parte del “coto vedado”,2 es decir, del ámbito de decisiones propias de la autonomía de la voluntad de una persona. Tal libertad debe ser preservada de intervenciones externas “paternalistas” del Estado, “que cree saber mejor que las personas lo que conviene a éstas y lo que deben hacer con sus vidas”. Puede decirse que este derecho supone “la proclamación constitucional de que, siempre que se respeten los derechos de los demás, cada ser humano es el mejor juez de sus propios intereses”. Así, al ser una decisión autónoma, sólo le concierne a la persona; es propia de su privacidad. Las intervenciones basadas, continúa en el proyecto (página 26), en fines perfeccionistas no encuentran protección constitucional, pues el Estado no puede exigir a las personas que se conduzcan de acuerdo a un determinado modelo de virtud.

A partir de lo anterior, procede a analizar “si la intervención legislativa persigue una finalidad constitucionalmente válida y, en caso de que se supere esa grada del escrutinio, se analice si la medida supera sucesivamente un análisis de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido”, aclarando que el examen solamente comprende el “sistema de prohibiciones administrativas”, sin comprender a las normas penales debido a que no fueron impugnadas en el amparo. Es decir, al no ser reclamadas por los quejosos, el tribunal no puede examinarlas.

El proyecto analiza si las prohibiciones para actividades con fines lúdicos atienden al cumplimiento de los fines de salud y el orden público. Luego de repasar la literatura sobre el tema, concluye que el consumo de mariguana tiene un impacto menor que el que pudiera tener el tabaco o el alcohol; si bien pudiera tener efectos en la salud de las personas, aun la dependencia, su consumo es una cuestión estrictamente personal. Dice:

Así, este Alto Tribunal considera que pertenece al estricto ámbito de la autonomía individual protegido por el derecho al libre desarrollo de la personalidad la posibilidad de decidir responsablemente si desea experimentar los efectos de esa sustancia a pesar de los daños que esta actividad puede generarle a una persona (página 44).

El proyecto presenta un entendimiento del derecho en el que la decisión sobre el disfrute y aun de los posibles daños corresponde a la persona. Las restricciones a su intimidad, a su libre elección, inclusive el paternalismo o algún modelo de conducta virtuosa, son inadmisibles.

Lo anterior, por supuesto, es un modo posible de concebir al derecho, pero a  tal concepción le acompaña un entendimiento de la actuación estatal coherente con el desarrollo del derecho. Me explico: a una libertad concebida sin restricciones, le debe corresponder  una  actuación estatal sin intervenciones, incluso las paternalistas, sobre tal libertad.

Es en este punto donde no encuentro consistencia en el proyecto: que el posible efecto del amparo sea que la COFEPRIS otorgue una autorización administrativa, contradice la idea liberal del derecho. Lo consistente sería declarar que las actividades lúdicas, al ser un derecho que concierne solamente a la persona, tampoco requieren de autorización administrativa.

Abundo en la explicación: si la mariguana para fines recreativos es, según el proyecto, como fumar tabaco o consumir alcohol, le debería seguir un tratamiento similar. Si no se requiere autorización para fumar una cajetilla al día o beber una botella de mezcal hasta el fondo, ¿por qué sí se requeriría para consumir mariguana?

El proyecto presenta una inconsistencia ideológica. Las autorizaciones administrativas por “suaves” o “poco intensas” que sean, suponen que se requiere algo más que la sola decisión individual como condición para realizar alguna conducta: hay alguien externo, un burócrata, que “autoriza”. Por leve que sea, una autorización supone, si la conducta solamente concierne a la persona que la requiere, un paternalismo.

Toda autorización administrativa supone una regulación de la actividad; es decir, una decisión que condiciona o limita el ejercicio una libertad basándose en una norma creada por la mayoría. Una concepción liberal del derecho, en principio, se opondría a su regulación; defendería una libertad cuyo ejercicio sea equivalente al consumo del tabaco o del alcohol.

En la medida en que la justicia federal protege un derecho, vuelve innecesaria la exigencia de alguna autorización administrativa, sencillamente porque se trata del ejercicio de una libertad que concierne a la persona. Postular que se trata de una libertad que no admite paternalismo y, a la vez, que su ejercicio requiere de autorización administrativa es una contradicción en sí misma.

b) Del caso a la política pública

La autorización administrativa, tomada en serio, tiene una serie de funciones relevantes para el interés general. El proyecto, sin mayor reflexión al respecto, asume que la mejor manera de proteger al derecho y de satisfacer la idoneidad de la legislación para proteger la salud, es obligar a la COFEPRIS a otorgar una autorización.

Uno de los efectos de obligar a la autoridad a otorgar una autorización no regulada, implica transitar de la protección de un derecho, atendiendo a una lógica de rechazo a las restricciones, al otorgamiento de una autorización que supone una lógica constructivista de relaciones sociales. Dicho en otros términos, el proyecto pasa del individuo, a la sociedad; de la protección del coto vedado, a la orientación de conductas; del derecho subjetivo para el caso concreto, a la política pública. El paso es delicado y más en un contexto de insuficiente reflexión.

La autorización administrativa es una técnica, entre tantas, que en el derecho administrativo pueden utilizarse para orientar, regular o controlar conductas. Usualmente con ella se regula el acceso, la permanencia o la salida de alguna actividad atendiendo a alguna razón de interés general. Pero en general es una condición sin la cual no se puede realizar la conducta.

El problema en el proyecto es que obliga a la autoridad innecesariamente a “crear” una autorización sin regulación. La autoridad carece de referente para establecer, por ejemplo, los requisitos y las condiciones de la misma, ¿podrá establecer límites a lo que se entiende por uso recreativo o consumo personal? ¿La sentencia da la base para la discrecionalidad de la administración? ¿Cuántas plantas por persona? ¿Qué consumo diario, mensual, anual?

El proyecto, al recurrir a la autorización, ingresa en un terreno harto difícil. En técnica regulatoria, la autorización tiene sentido si hay una política pública previa. Cuando de la demanda de cuatro personas que reivindican lo que corresponde a su interés, se piensa como si se solucionase un problema público, se está no solamente ante un salto lógico sustancial sino ante el riesgo de formular una solución no idónea: se maximiza la probabilidad de error. Se pasa de la función de juzgador a la de ingeniero social.

El método seguido en el proyecto permite ilustrar lo anterior. Al tratar, como parte del razonamiento judicial, la necesidad de las prohibiciones administrativas, concluye que existen alternativas más protectoras o menos restriccionistas.

“De la regulación anteriormente expuesta pueden desprenderse una serie de elementos que podrían constituir una medida alternativa a la prohibición absoluta del consumo lúdico y recreativo de marihuana, tal como está configurada por el “sistema de prohibiciones administrativas” impugnado por los quejosos: (i) limitaciones a los lugares de consumo; (ii) prohibición de conducir vehículos o manejar aparatos o sustancias peligrosas bajo los efectos de la sustancia; (iii) prohibiciones a la publicitación del producto; y (iv) restricciones a la edad de quienes la pueden consumir. Como puede observarse, se trata de medidas que vistas en su conjunto no prohíben el consumo de forma absoluta y, en contraste, sólo limitan el uso de la sustancia en supuestos muy acotados.”(página 38)

Llega a tal conclusión luego de examinar los casos de Colorado, Washington, Ámsterdam y Uruguay. Todos ellos regímenes que admiten y regulan la comercialización y, por tanto, las medidas establecidas suponen tal actividad; hay además legislaciones que prevén un conjunto de medidas con propósito sistemático para tratar la cuestión. Uno de los problemas metodológicos que enfrenta el proyecto es la pertinencia de lo que estima como medidas alternativas a la regulación. Lo alternativo debe ser comparable. Uno de los riesgos es comparar modelos de conducta donde la comercialización es posible, con lo discutido en el caso que la excluye.

Las autorizaciones administrativas u otros actos de la administración tienen su lógica y coherencia dentro de una regulación sectorial. Es en el ámbito de la política pública en el que se determina la necesidad e idoneidad de los actos administrativos requeridos, según sea la actividad regulada. Por ejemplo, en Uruguay, según dice el proyecto de sentencia, no es una autorización de la que depende el consumo personal, se estableció un registro de productores y consumidores (protegiendo confidencialidad). El registro quizás sea una medida administrativa menos restrictiva que una autorización administrativa; al menos, pese a ser un control, no afecta la capacidad de decisión.

Las limitaciones que el proyecto de sentencia tiene en términos de propuesta de política pública son naturales al exceder la especialidad funcional de un tribunal: la de decidir un problema de derechos atendiendo a la litis. Al pensar cómo debe ser una ordenación que trate de manera general un problema se aleja de su función de juzgador y camina en terrenos ajenos a su expertise. Las técnicas de definición de un derecho y de una regulación social son distintas. Un derecho que se caracteriza como de exclusiva decisión personal, sin intervenciones externas, se configura como una especie de burbuja cuyos contornos son los límites de la decisión individual “vedada” a intervenciones externas.

c) De lo administrativo a lo penal

Pese a que en el proyecto se puntualiza que las normas penales que criminalizan las actividades no son materia de la sentencia, lo cierto es que sí lo hace, aunque sea de soslayo y la propuesta, de ser aprobada, tiene efectos directos en aquellas. Dice el proyecto:

“Por otra parte, una vez precisado lo anterior, se estima necesario destacar que si bien, como se ha venido reiterando, en la presente resolución no se realiza pronunciamiento alguno respecto de la constitucionalidad de los tipos penales que criminalizan el consumo y otros actos relacionados con la marihuana, lo cierto es que al declararse por parte de este Alto Tribunal la inconstitucionalidad de las disposiciones de la Ley General de Salud antes señaladas y, en consecuencia, permitírsele a los recurrentes recibir una autorización por parte de la Secretaría de Salud para realizar todas las actividades necesarias para el uso lúdico de la marihuana, al realizar éstas los recurrentes no incurrirán en los delitos contra la salud previstos tanto por la propia Ley General de Salud como por el Código Penal Federal.

Ello es así porque los delitos contenidos en los artículos 194, fracción I, 195, 195 Bis y 196 Ter del Código Penal Federal, así como en los artículos 475, 476 y 477 de la Ley General de Salud, relacionados con los actos que pretenden realizar los recurrentes, cuentan con un elemento típico de carácter normativo consistente en que la conducta debe realizarse “sin la autorización correspondiente”. En este sentido, si como se precisará a continuación uno de los efectos de la concesión del presente amparo consiste en la obligación de la Secretaría de Salud de expedir la autorización a la que hacen referencia los artículos 235 y 247 de la Ley General de Salud, es evidente que los quejosos no podrán cometer los delitos en cuestión.” (página 44).

Así las cosas, pese a no ser materia de la sentencia, las disposiciones penales serían inaplicables ya que se contaría con una autorización. Parecería ser entonces, que el sentido de la autorización tiene un fin práctico: el de evitar la sanción penal. Me queda la impresión de que se busca una salida poco airosa ante el problema penal. Si se estima que se está ante un ámbito de conductas protegida como un derecho, entonces no hay antijuridicidad y, por tanto, sería la propia sentencia de la Corte la base para la inaplicabilidad de las normas penales y no un acto administrativo.

El problema en buena medida lo motiva la técnica de amparo que impide tratar la constitucionalidad de normas que no han sido impugnadas. Sin embargo, tal limitación, como sucede en este caso impide estudiar todas las implicaciones. Paradójicamente, una cuestión a la que se le excluyó por la puerta, ingresó por una de las ventanas: se obliga a expedir una autorización no porque sea necesaria para ejercer una libertad sino para evitar la sanción penal. Sin embargo, se trata de una autorización que no proviene de la ley, sino de la ejecución de una sentencia.

De acuerdo con el Código Penal Federal una de las causas de exclusión del delito es el ejercicio de un derecho (Artículo 15, fracción VI). No hay mejor forma de acreditar el ejercicio de un derecho que una sentencia definitiva de la Suprema Corte. Una autorización administrativa no constituye un derecho, en todo caso remueve obstáculos administrativos para su ejercicio.

La somera revisión del proyecto de sentencia muestra sin duda lo complejo del problema, sea en cómo se concibe el derecho y su protección, así como el problema público que pretende enfrentar. Sin duda, el proyecto tiene el mérito de ponernos a pensar.

José Roldán Xopa. Profesor de la División de Administración Pública del CIDE. Twitter: @jrxopa


1 Una persona moral (cuya denominación no es dato personal) y cuatro físicas las que al involucrar datos sensibles se justifica la confidencialidad.

2 En la idea de Garzón, el coto vedado es un recurso conceptual cuya función es incluir bienes primarios o básicos para un plan de vida decente. Es “vedado” ya que los bienes incluidos no son materia de negociación. La tolerancia y el disenso están fuera de tal coto vedado; es una trinchera para resistir a las decisiones de la mayoría que los afecten. Al emplear el término en la sentencia, supone que el uso lúdico de la mariguana formaría parte de los bienes básicos, como la comida, el vestido. Los bienes secundarios o no básicos, en cambio, son materia de negociación, tolerancia, disenso. Una explicación del coto vedado se encuentra aquí.

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En medio de la espera por las ternas para sustituir a los ministros Sánchez Cordero y Silva Meza, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia anunció el ejercicio de su facultad de atracción para resolver un recurso de queja relacionado con la designación del ministro Medina Mora.1 Si bien algunos medios fueron cautos al momento de dar cuenta de esta determinación2 (algo notable, dado el carácter privado de las sesiones de la Segunda Sala), otros de plano afirmaron, de manera errónea, que la Corte entraría de lleno a analizar “si es constitucional el nombramiento de Medina Mora”.3

Pero si la Corte no analizará –al menos no en este momento– si el nombramiento se ajustó a lo establecido en la Constitución, lo cierto es que el asunto plantea una serie de interrogantes por demás compleja. ¿Es posible que el propio Poder Judicial de la Federación conozca de controversias relacionadas con el nombramiento de quienes forman parte del órgano límite de la judicatura? Más aún, ¿es deseable que la última palabra en los nombramientos de ministros quede en manos de los propios jueces federales? En las siguientes líneas haré una breve síntesis de la queja atraída por la Segunda Sala, para luego reflexionar sobre los dilemas e implicaciones del asunto.

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Los antecedentes: el amparo, el desechamiento y la queja

El primer antecedente de la solicitud 300/2015 fue el amparo indirecto promovido por una ciudadana en contra del presidente de la República (por proponer a Medina Mora como ministro), del Senado (por designarlo) y del propio ministro (por aceptar el cargo y por la omisión de renunciar a él). La Juez Décimo Segundo de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal dictó un acuerdo el 30 de marzo de 2015, en el que determinó desechar la demanda, pues estimó que se actualizaba la causal que establece que el juicio de amparo será improcedente “contra las resoluciones o declaraciones del Congreso Federal […] en elección, suspensión o remoción de funcionarios” en los casos que la Constitución le confiera “la facultad de resolver soberana o discrecionalmente”.4 En suma, la juez consideró que, de acuerdo con el artículo 96 constitucional, el Senado podía nombrar soberana y discrecionalmente a los ministros de Corte.

El 6 de abril, la ciudadana presentó un recurso de queja contra este desechamiento. Por una parte, argumentó que el amparo no era notoria y manifiestamente improcedente, pues el nombramiento de un ministro de la Corte no es una facultad soberana o discrecional del Senado, en la medida en que en el procedimiento también interviene el presidente de la República. Y, por otra parte, también alegó que la causal de improcedencia empleada por la juez de distrito era inconstitucional, pues sólo la Constitución puede establecer las resoluciones que son inatacables (y entre ellas no se encuentra la designación de ministros), además de que la designación del ministro Medina Mora es un acto de autoridad que viola el derecho humano de acceso a la justicia previsto en el artículo 17 constitucional.

Posteriormente, el 2 de junio, los tres magistrados que integran el Decimonoveno Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito pidieron a la Corte que ejerciera su facultad de atracción para conocer de esta queja. Para justificar el interés y trascendencia del asunto, los magistrados enfatizaron que el planteamiento de convencionalidad implicaría fijar –a la luz del “nuevo paradigma”– los alcances del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, así como el principio de independencia judicial.

Más aún, los magistrados dejaron entrever que, desde su perspectiva, era posible que la demanda contra la designación del ministro Medina Mora no fuera improcedente. En ese sentido, señalaron que la propia Segunda Sala había fijado un criterio consistente en que la designación de funcionarios judiciales en el ámbito estatal no era una facultad soberana ni discrecional de los congresos locales5 y, que dicho criterio, “podría ser aplicable […] porque, a primera vista, el presente caso es semejante en todos los aspectos relevantes”.6

La Corte tardó más de tres meses en comenzar a discutir la solicitud realizada por el tribunal colegiado.7 Fue hasta el 14 de octubre que la Segunda Sala determinó que procedía atraer la queja. No sabemos cuáles fueron las razones específicas que emplearon los ministros Franco, Luna Ramos, Pérez Dayán y Silva Meza para justificar el “interés y trascendencia” del caso, pues la resolución aún no se hace pública. Lo que sí sabemos es que la Segunda Sala ahora deberá determinar si el nombramiento de ministros es un acto que actualiza, de manera notoria y manifiesta, la causal de improcedencia establecida en el artículo 61, fracción VII, de la Ley de Amparo. Se trata, como argumentaré más adelante, de una cuestión compleja que presenta no pocos dilemas normativos.

Los dilemas de la Corte: entre la independencia y la imparcialidad

A primera vista, los planteamientos de la queja no son del todo irrazonables. Por una parte, es cierto que –al menos en su literalidad– la fracción VII del artículo 61 de la Ley de Amparo hace referencia a actos en los que el Congreso federal tiene “la facultad de resolver soberana o discrecionalmente”, mientras que en el nombramiento de ministros también interviene el presidente de la República. Asimismo, podría considerarse que dicha facultad se encuentra materialmente acotada por la propia Constitución, en tanto el artículo 95 constitucional señala que los nombramientos de ministros “deberán recaer preferentemente entre aquellas personas que hayan servido con eficiencia, capacidad y probidad en la impartición de justicia o que se hayan distinguido por su honorabilidad, competencia y antecedentes profesionales en el ejercicio de la actividad jurídica”.

Por otra parte, podría argumentarse que el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de imparcialidad son tan amplios que puede hablarse de un derecho a contar con jueces constitucionales con un perfil “idóneo” y que, con la designación de alguien que se aparte del mismo, se podría generar una afectación a la esfera jurídica de las personas. Sobra decir que lo anterior implicaría hacer una interpretación extensísima de los alcances del artículo 17 constitucional8 y que, por lo mismo, es muy probable que la Segunda Sala decida no ir tan lejos. Lo que me interesa destacar es que, en abstracto, los planteamientos de la queja no son del todo descabellados.

Sucede, sin embargo, que el caso también plantea otro tipo de dilemas que bien valdría la pena considerar. El primero es más o menos obvio. Supongamos por un momento que la Segunda Sala concluye que el amparo contra la designación del ministro Medina Mora no es notoria y manifiestamente improcedente. Supongamos, además, que la juez de distrito entra al fondo del asunto y determina –por las razones que sean– que la designación no se ajustó a lo establecido en la Constitución y, por ende, la revoca. Esto llevaría al absurdo de que uno de los órganos con menor jerarquía al interior del Poder Judicial de la Federación (un juzgado de distrito) terminara resolviendo sobre la integración del máximo tribunal del país. La instancia revisada estaría revisando al (último) revisor. El mundo al revés.

Se podría argumentar, por supuesto, que en este caso hipotético la última palabra no estaría necesariamente en el juzgado de distrito. Teóricamente, su determinación podría ser controvertida y eventualmente resuelta por la Corte. Pero aquí nos encontraríamos con una situación igualmente inconveniente, pues la Corte terminaría siendo juez y parte en la controversia. So pretexto de salvaguardar la independencia judicial, los ministros terminarían por afectar otro principio igualmente importante: la imparcialidad. Serían los propios jueces constitucionales quienes tendrían la última palabra en la conformación del órgano al que pertenecen.

Nótese la paradoja. En un escenario así, la Corte tendría que argumentar que, según la Constitución, el nombramiento de ministros no es una facultad soberana o discrecional del presidente y el Senado. Sin embargo, en los hechos, la Corte terminaría por darse a sí misma una facultad prácticamente absoluta (no habría forma alguna de controvertir la decisión de los ministros) y de dudosa base constitucional (pues es claro que la designación de ministros es una tarea que, por mandato constitucional, corresponde a los órganos democráticamente electos).

Por lo anterior, creo que sería una mala noticia que eventualmente el Poder Judicial de la Federación conociera de impugnaciones relacionadas con la designación de los integrantes de la Corte. Detrás de las impugnaciones seguramente hay –y muy probablemente habrá– preocupaciones genuinas y argumentos atendibles. No obstante, trasladar el centro de decisión de los órganos democráticamente electos al poder judicial podría hacer que la solución resultara más costosa que el problema.

Para cerrar: una apuesta por la deliberación democrática

No es casualidad que la Constitución establezca un procedimiento mixto, donde el órgano límite del poder judicial es designado por integrantes de los otros dos poderes públicos. El procedimiento es parte de la lógica de pesos y contrapesos de nuestra democracia constitucional, donde la garantía de los derechos y el equilibrio de poderes es producto –al menos en parte– de un arreglo institucional que permite que el poder controle al poder. ¿Cómo podríamos hablar de contrapesos si en la designación de ministros la última palabra queda en manos de los propios jueces constitucionales?

Con lo anterior no quiero decir que tengamos el mejor procedimiento para nombrar a los integrantes de nuestro tribunal constitucional. En general, me parece que las reglas actuales inclinan la balanza a favor del Presidente, por lo que convendría hacer ajustes al artículo 96 constitucional. Pero, aún con esas imperfecciones, el procedimiento vigente permite que ciudadanos, activistas, académicos y los más variados grupos intenten incidir en la decisión de los órganos democráticamente electos.

Mal haríamos en menospreciar el debate que hemos presenciado en las últimas semanas en torno al tipo de justicia constitucional y el perfil de ministros que queremos. La relevancia que el tema ha adquirido es muestra, entre otras cosas, de que la designación de ministros no es ya un tema ajeno a nuestra deliberación pública. Quizá sea sensato pensar que en este tema –como en otros tantos– vale la pena apostar por hacer que los órganos democráticamente electos sean más responsivos a los intereses de la ciudadanía.

Paradójicamente, la decisión de la Segunda Sala de atraer la queja relacionada con el nombramiento del ministro Medina Mora no abona mucho en la consolidación este contexto de exigencia de cara a las dos designaciones que vienen. Es difícil saber con exactitud por qué los ministros escogieron justo este momento para resolver favorablemente la solicitud de atracción. Quizá el ponente necesitó poco más de tres meses para elaborar el proyecto de resolución. Quizá los ministros hayan votado a favor de la atracción ante los indicios de que el tribunal colegiado revocaría el desechamiento dictado por el juez de distrito.

Pero no hará falta quien interprete la decisión de la Segunda Sala como una señal de que la Corte también está dispuesta a utilizar todos los medios a su alcance para incidir en el proceso de designación. La anterior puede ser una lectura equivocada, pero en estos temas las apariencias cuentan (y mucho). Lo cierto, sin embargo, es que, por estrategia o ingenuidad, los ministros al ejercer su facultad de atracción de este caso metieron un pie en el proceso político de renovación de la Corte, al poner el acento en uno de los puntos más débiles de la candidatura a la Suprema Corte de Raúl Cervantes -no hay que olvidar que, de acuerdo con algunas interpretaciones, este abogado no reúne los requisitos para ser ministro pues continua siendo senador de la República, a pesar de gozar de una licencia a dicho desde hace un año-. Ojalá que en las siguientes semanas el debate sobre los sustitutos de los ministros Sánchez Cordero y Silva Meza se centre en la actuación del presidente y del Senado y no en señales un tanto confusas provenientes de la Corte.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM y politólogo por el CIDE. Actualmente realiza estudios doctorales en la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes


1 A la solicitud de ejercicio de la facultad de atracción se le asignó el expediente 300/2015, mismo que fue turnado a la ponencia del ministro Pérez Dayán. La solicitud fue realizada por el Decimonoveno Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, quien originalmente debía conocer de la queja 16/2015, presentada contra el acuerdo mediante el cual la Juez Décimo Segundo de Distrito en Materia Administrativa desechó la demanda del juicio de amparo 364/2015, en el que se impugnó la designación del ministro Medina Mora.

2 Quizá la nota que ofrece el mejor panorama del asunto sea la publicada en Animal Político.

3 La cita corresponde a la nota de El Informador, pero afirmaciones similares fueron publicadas por MVS (“[l]a Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia, acordó revisar la constitucionalidad del nombramiento del ministro Eduardo Medina Mora”); Proceso, Radio Fórmula y Emeequis (“[l]a sala determinará si es constitucional el nombramiento de Medina Mora como ministro”); así como Terra (“es la primera vez en la historia de la Suprema Corte, en que se revisará la legalidad de la elección de uno de sus ministros”).

4 Artículo 61, fracción VII, de la Ley de Amparo.

5 Específicamente, citaron la tesis de jurisprudencia 136/2009, en la cual la Segunda Sala de la SCJN, después de hacer mención de los principios que deben regir la actuación de los poderes judiciales locales –establecidos en el artículo 116, fracción III, de la Constitución–, concluyó que en la elección, ratificación o cese de los magistrados del Supremo Tribunal de Justicia de Jalisco no se actualizaba la causal de improcedencia contenida en el artículo 73, fracción VII, de la anterior Ley de Amparo, toda vez que la facultad del congreso se encontraba sujeta a determinadas reglas, así como al deber de fundamentación y motivación, razones por las cuales no podía considerarse soberana o discrecional.

6 Énfasis añadido.

7 De acuerdo con la lista de asuntos publicada por la propia SCJN, la solicitud se listó por primera vez para ser discutida en la sesión del 7 de octubre de 2015. No obstante, el asunto “quedó en lista” en la sesión de esa fecha, por lo que se volvió a incluir en la lista del 14 de octubre, día en el que se dio a conocer la determinación de la Segunda Sala.

8 El cual establece, en su primer párrafo, el derecho de toda persona “a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial”.

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Uno de los factores que ha propiciado la caída de la recaudación tributaria han sido los “esquemas agresivos de evasión fiscal”, los cuales pretenden burlar la hipótesis de causación del tributo; es decir, del pago de impuestos.

Por mucho tiempo, el Servicio de Administración Tributaria (SAT) sostuvo que tales esquemas eran reproducidos por empresas multinacionales, al pretender migrar recursos y capitales de un país fiscalmente costoso a otro bajo o a un régimen fiscal preferente; sin embargo, a partir del ejercicio de las facultades de comprobación, en específico, de la visita domiciliaria, la autoridad hacendaria se percató de que aquéllas han sido replicadas por personas físicas y morales nacionales. Particularmente, notó que los contribuyentes no cuentan con la infraestructura necesaria para brindar los servicios que los comprobantes amparan, de forma que aquéllos consignan operaciones simuladas o inexistentes y, sin embargo, son deducibles para efectos fiscales, lo cual altera la base gravable del impuesto sobre la renta, disminuyendo así los niveles de recaudación.

impuestos

Al respecto, uno de los objetivos de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) ha sido regularizar la erosión de la base gravable del impuesto sobre la renta e incrementar los niveles de recaudación en México. Los cuales, de acuerdo con la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), están 15% por debajo del promedio del resto de los países que la integran. En este sentido, fueron propuestas las siguientes acciones: 1) la creación del Régimen de Incorporación Fiscal, 2) el fortalecimiento de las facultades de comprobación del SAT y 3) la creación de procedimientos que erradiquen los esquemas agresivos de evasión.

Por su parte, vale señalar que el artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación (CFF) introduce un procedimiento especial para que el SAT investigue y presuma la inexistencia de las operaciones consignadas en los comprobantes fiscales, con el objeto de potencializar la recaudación tributaria y disminuir la tasa de evasión fiscal; el artículo referido establece que la autoridad podrá presumir la inexistencia de las operaciones, cuando: 1) se detecte que los emisores no cuentan con el personal, la infraestructura o la capacidad material para prestar los servicios o para producir, comercializar o entregar los bienes; o 2) que aquéllos no se encuentran localizables. El procedimiento propuesto consiste en notificar, a través del buzón tributario y el Diario Oficial de la Federación, a los contribuyentes ubicados en estos supuestos normativos, para que en un plazo de 15 días desvirtúen tal presunción. Posteriormente, la autoridad valorará las pruebas y notificará el listado definitivo, a través de los mismos medios, en un plazo máximo de cinco días.

Como consecuencia, un gran número de contribuyentes ha acudido al juicio de amparo, argumentando que la medida viola en su perjuicio los principios de irretroactividad de la ley y de presunción de inocencia, así como la garantía de audiencia y el derecho a la privacidad y a la protección de datos personales. Hasta ahora, aún existen juicios radicados en juzgados de distrito y en tribunales colegiados; sin embargo, dada la relevancia y la trascendencia del tema, la Suprema Corte de Justicia resolvió cinco amparos en revisión a favor de la autoridad estatal por las siguientes razones:

· No existe violación a la garantía de audiencia, toda vez que la publicación de la lista de los presuntos emisores de facturas falsas en el Diario Oficial de la Federación, representa un acto de comunicación procesal pública y no un acto privativo, lo cual lo excluye automáticamente de la obligación de observar los requisitos del artículo 14 constitucional.

· El artículo impugnado no transgrede el principio de presunción de inocencia, toda vez que no representa un procedimiento administrativo sancionador; en el caso en concreto, la Corte determinó que el artículo 69-B del CFF no tiene por objeto imponer una sanción, sino verificar si los comprobantes carecen de sustento para otorgarles efectos fiscales.

· No existe violación al principio de irretroactividad, toda vez que no tiene por objeto eliminar los efectos que produjeron los comprobantes fiscales emitidos, sino sólo corroborar que los contribuyentes que los emitieron realmente hayan realizado las operaciones consignadas.

En realidad, la Suprema Corte consideró que este procedimiento no violenta los derechos humanos, al considerar que aquél es sólo un medio de comunicación procesal que no constituye un acto privativo, sino de molestia y que éste no transgrede el principio de presunción de inocencia. Toda vez que no tiene por objeto imponer una sanción, sino sólo verificar la legalidad de las operaciones consignadas en los comprobantes fiscales. Es decir, el máximo tribunal fortaleció las facultades de fiscalización de la autoridad hacendaria con el propósito de potencializar los índices de recaudación y disminuir la evasión fiscal en México.

Lo anterior demuestra que, tratándose de materia fiscal, la Corte no siempre recurre al test de proporcionalidad de la medida, pues si bien el artículo 69-B del CFF no constituye un acto privativo, sí es un acto de molestia y éste debe atender a los requisitos del artículo 16 constitucional. En este sentido, los contribuyentes aún continúan cuestionándose si la notificación, a través del Diario Oficial de la Federación, es o no excesiva en atención a la finalidad propuesta por el legislador. Es claro que la Corte dio por sentado que los beneficios del artículo 69-B del CFF son superiores a los perjuicios que aquél podría representar.

En este sentido, la resolución en cuestión evidencia que no sólo los servidores públicos deben ser objeto de fiscalización permanente, respecto de sus ingresos, gastos y el uso de los recursos públicos, sino también la iniciativa privada. Pues a través de esquemas agresivos de evasión, las personas morales nacionales y extranjeras replican prácticas de corrupción que inciden directamente en la recaudación, disminuyendo el gasto público y sacrificando parte del presupuesto público que constitucionalmente debería ser designado a fortalecer los programas para el desarrollo humano y social.

Lidana Montoya Fernández. Abogada por el CIDE. Twitter: @Lidana_Montoya

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