El escrito sobre la Propiedad y la Constitución de 1917 que halló, comentó y publicó José Antonio Aguilar Rivera en el número de este mes de la revista Nexos es un interesante -diríase que imprescindible- documento, pues hace descender a un tema de lo más sustantivo la gran obsesión procesal de Emilio Rabasa (1856-1930): la anti-legolatría. Además de que en cierta medida, compacta todo el pensamiento jurídico del mayor de nuestros constitucionalistas.

rabasa

Miguel S. Macedo, profesor y legislador como Rabasa y con Rabasa, practicó con mejor fortuna que éste la historia del derecho, esa vacuna “contra la sobrestimación de la ley actual” que decía Rafael de Altamira, el gran maestro asturiano que en 1910 había venido a dictar una par de conferencias a la Escuela de Jurisprudencia y que terminaría, cosas de la vida, exiliado en México al paso de la Guerra Civil. Haya sido o no escuchado en esa ocasión por nuestro ya consagrado escritor, no cabe duda de que para Rabasa, el autor de La Constitución y la dictadura y de una edulcorada saga histórica de México (su Evolución histórica criticada aun por sus discípulos más cercanos, si bien no exenta de perspectivas democratizadoras y vero-constitucionales) la historia, como quería el propio Altamira, inoculaba contra la idolatría de la ley y contra la falsa pretensión de que todo lo positivizado voluntaristamente por el legislador es mágica y necesariamente derecho. Nada mal para un positivista tildado en su momento de “científico”.

El argumento del escrito es complejo, pero no complicado: la Constitución de 1857 había traducido mal el precepto filadelfio (artículo 1º, sección 10ª) según el cual a los estados de la Unión Americana les quedaba vedado expedir leyes ex post facto o subversoras de las obligaciones derivadas de los contratos (concesiones incluidas, se entiende). Al eliminar la segunda parte y constreñirlo todo a la prohibición general de leyes retroactivas, el constituyente liberal había abierto las puertas a la vulneración de garantías (“derechos del hombre” se les llamaba metafísicamente y sin perspectiva de género alguna) si es que ésta se realizaba a través del propio texto de la ley fundamental (de aquella o de una que, como la de 1917, venía a reformarla y a adicionarla sin formalmente desconocer su vigencia), puesto que el juicio de amparo, nuestro único juicio constitucional, resultaba improcedente contra los contenidos de la ley suprema. Así podría ocurrir con el derecho de propiedad privada, tan defendido por los hombres del 57 y tan vilipendiado por los del 17.

No hallamos en el ocurso el gobierno congresional, que tanto preocupó a Lujambio, ni la causahabiencia vergonzante en lo Ejecutivo, tan ponderada por Tena Ramírez. Están prefigurados en cambio, y con singular perspicacia, el gobierno de los jueces y los atentados contra su correcta y cabal operación.

Ya en El artículo 14, quizá el mayor ensayo jurídico del novecientos mexicano, había Rabasa diseccionado las garantías inmersas en el precepto consagrado al debido procesamiento jurídico de las causas. Lo había hecho con maestría y sin concesiones a una carta, la del 57, que ahora aparece, empero, como muy superior a la de Querétaro en el punto atinente a la protección de la propiedad privada: si el amparo poseía tantísimos defectos como los señalados por Rabasa en su interpretación canónica, principalmente el de elevar a la categoría de “derecho humano” la ridícula pretensión de aplicar exactamente la ley a cada caso concreto, poseía cuando menos la virtud de amparar, de proteger a los gobernados. Ahora, por culpa de la letra constituyente, ni siquiera teníamos eso si nos referimos a la materia agraria y a los derechos reales constituidos sobre el subsuelo anahuacense.

La prudencia de don Emilio respecto al texto queretano contrastó siempre, como es célebre, con la combatividad de Jorge Vera Estañol -su compañero en la fundación de la Libre de Derecho y en el gobierno de Huerta-, quien tildó de “bolchevique” a la Constitución del 17.

Y, sin embargo, de tal prudencia, la nueva Constitución aparece en el ocurso como anticapitalista, xenofóbica y “bóxer”. La referencia se entiende bien a principios del siglo XX: como los bóxers chinos, los mexicanos pretendían acabar con la presencia extranjera –y productiva- en un suelo patrio que parecía llamado a mejores cosas.

Tiranos son los nuevos dueños de la situación, parece decir el chiapaneco, y no su admirado general Porfirio Díaz, ese héroe de guerra que había sido más bien un dictador generador de nación al gobernar con el pretexto -nunca con la aplicación efectiva- de una Constitución insensata. En cambio, para que la furia revolucionaria pudiese llegar a donde tenía que llegar (la destrucción del capital y, en particular, del capital extranjero) hubo de elevarse a rango constitucional la posibilidad de violentar derechos individuales tales como la garantía de irretroactividad y la subsistencia de las obligaciones contractuales: el texto pseudo-constitucional y la tiranía. La ruina de la casona, que novelaba por entonces otro senador porfirista, Esteban Maqueo Castellanos.

Está claro que Rabasa no entendió a la Revolución, y queda ahora delineada a la perfección la trascendencia de la correspondencia del ilustre novelista con el antiguo ministro Limantour, epistolario que escudriñó como pocos el recordado profesor Charles Hale: Rabasa está escribiendo como abogado de empresas extranjeras y, como tal, defiende intereses particulares. Pero lo pulcro de su argumento jurídico queda incólume. De ahí que se agradezca que este importante escrito, que lleva la forma de un desahogo de consulta, trascienda el “silencio público” propio del “guardián de las instituciones” y del resignado velador del “orden endeble” al que se ha referido Jesús Silva-Herzog Márquez. Este nuevo Rabasa, al parecer no leído por Herrera y Tena, sus alumnos más próximos, no es el de la prudencia exegética de los apuntes de cátedra, cuyos asertos nos dejaban tan insatisfechos y nos decían tan poco. Es más bien el que señala la línea que, en clave individualista y de “supervivencia del liberalismo porfiriano”, marcó el derrotero de una escuela constitucional hasta llegar a Gustavo R. Velasco, el último y solitario liberal, como lo ha llamado Aguilar Rivera.

Velasco, rector por décadas de la escuela que fundó Rabasa, tradujo al castellano los papeles de El Federalista que en su numeral XLIV, y de la mano de James Madison, se hacen cargo de la prohibición de expedir leyes que menoscaben (no simplemente que alteren) la fuerza vinculatoria de los contratos. Es pues al propio Aguilar a quien debemos el rescate de la consulta y del desahogo que nos ocupan, así como una renovada visión del consultado, tan frecuentemente asociado a los excesos presidencialistas de 1917.

Resumiendo aunque tratando de no reducir el argumento de don Emilio, digamos que el recurso de amparo no serviría para contrarrestar el espíritu de una revolución que había elevado sus acrimonias a nivel fundamental. Un viejo tema rabasiano, el del amparo como casación y el de la “imposible tarea de la Corte”, aparece aquí como aparecerá en la ponencia ante el Congreso Jurídico Nacional (1921) que reputábamos hasta hoy como el más acabado producto de Rabasa en relación con la carta constitucional de Querétaro. Si el máximo tribunal ha de estar integrado por magistrados inamovibles y -al fin- independientes, lo ha de estar hasta 1923. Más clara ni el agua: entre 1917 y 1923, con altos jueces que durarían en su encargo cuando mucho cuatro años, la revolución se hallará precavida en contra de interpretaciones científicas (nunca mejor dicho) que, garantizando derechos humanos, pudieran poner en riesgo la dotación de tierras y la reivindicación nacionalista del subsuelo patrio.

Hoy, que las sentencias de una sala de la Suprema Corte (Rabasa alegaría brillantemente contra el funcionamiento tribunalicio en secciones) echan a andar a todo el aparato público del Estado mexicano trascendiendo poderes y temperamentos, las advertencias del constitucionalista lucen, en efecto y así sea a contrario sensu, pasmosamente actuales. Un Estado constitucional, parece decirnos, es aquel en que ni siquiera la Constitución se da el lujo de violentar garantías fundamentales. Ahora podemos estar ciertos de que el viejo rector chiapaneco no celebraría el centenario de la Constitución sino a través de ejercicios críticos: de crítica histórica, dogmática y sociológica, se entiende. ¡Cómo vamos a extrañar durante el próximo bienio, en medio de brindis, soflamas y alardes, la severidad y lucidez de su inigualable pluma!

Rafael Estrada Michel. Profesor de historia del derecho; coautor de la obra “1857, Rabasa y otros ensayos de historia y control constitucional” (Porrúa, 2011). Twitter: @rafaelestradam

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Hace unas horas, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia aprobó, en votación de cuatro votos a favor y uno en contra,1 el proyecto de sentencia del ministro Arturo Zaldívar que resuelve el amparo en revisión 237/2014. El cual fue interpuesto por un grupo de quejosos –agrupados bajo la sociedad civil sin fines de lucro, SMART- en contra de una sentencia de amparo resuelta por un tribunal colegiado que confirmaba la negativa de la Comisión Federal para la Prevención de Riesgos Sanitarios (COFEPRIS), a otorgar una autorización administrativa a los quejosos para que éstos pudieran consumir personalmente y con fines lúdicos o recreativos el estupefaciente mejor conocido como marihuana.

El proyecto del ministro Zaldívar ha sido comentado en numerosas notas y columnas de opinión en las últimas semanas.2 Incluso, algunos periódicos digitales promovieron debates al respecto.3 Funcionarios públicos federales, como Manuel Mondragón y Kalb y Arturo Escobar, entre otros, se manifestaron públicamente en contra del proyecto y de la legalización de la marihuana. Por su parte, el Partido de la Revolución Democrática se pronunció en favor del sentido del proyecto, mientras que la dirigencia nacional del PAN reconoció la importancia del debate y propuso llevar el asunto a una consulta pública. El proyecto, sin duda alguna, provocó reacciones de distintos actores y el interés de una parte considerable de la sociedad.

mariguana

Se trata de un proyecto bien estructurado y con una argumentación clara, lógica y detallada. El cual, desde un principio, busca blindarse frente a las críticas que se anticipaban: que la marihuana es adictiva, que provoca el consumo de otras drogas con efectos más graves en la salud, que aumenta los índices de violencia, entre otros. La sentencia es contundente y precisa al contradecir varios de estos prejuicios.

El proyecto también buscó incorporar una buena cantidad de documentos científicos y médicos que describen las propiedades de la marihuana y su efecto en los seres humanos. Sin embargo, como lo señaló Alejandro Hope en su artículo de El Universal, lo característico del debate mediático y político sobre la mariguana ha sido la falta de información sobre el contexto mexicano, pues “no existe una línea base que sirva de parámetro para evaluar la eficacia de las medidas que se aplican o proponen”.

Ahora bien, la sentencia otorgó el amparo a los quejosos; es decir, les permitirá el autoconsumo de marihuana con fines recreativos o lúdicos, una vez que obtengan la licencia administrativa por parte de la COFEPRIS (al respecto, José Roldán Xopa escribió una profunda crítica sobre la necesidad de contar con una licencia administrativa para ejercer un derecho, en este caso el de “libre desarrollo de la personalidad”).

Así, el amparo que recién otorgó la Suprema Corte en este caso tiene unos efectos muy limitados: sólo los quejosos podrán consumir marihuana con fines recreativos. Es decir, no se despenaliza el consumo de la marihuana, ni se permite para usos medicinales y tampoco permite actos de comercio ligados a este estupefaciente. Esto no es en sí mismo un defecto de la sentencia, sino del diseño mismo de nuestro juicio de amparo; en concreto, de que esta figura esté atada al llamado principio de relatividad: en el juicio de amparo únicamente puede resolver aquello que fue solicitado y únicamente para las partes que así lo pidieron.

Pero, a pesar de que el proyecto fue votado a favor por una mayoría contundente de los integrantes de la Primera Sala, algunos ministros realizaron objeciones. El ministro Jorge Pardo se pronunció en contra debido a que encontraba una contradicción en que se permitiera la siembra y el autoconsumo de la marihuana, sin que la compra de la planta fuese legal, puesto que la sentencia excluye expresamente los “actos de comercio”.

Por su parte, el ministro José Ramón Cossío se mostró más crítico con el proyecto. Lamentó, por ejemplo, que no tuviera un enfoque amplio de salud pública. Sobre la metodología del proyecto, criticó que, al colocar el libre desarrollo de la personalidad como premisa mayor de la resolución, se elimina cualquier posibilidad de intervención o regulación del Estado cuando se está frente a una afectación considerada “no tan grave” en la salud de las personas. Dijo que no coincidía con que el Estado renuncie a su facultad de regular el tema de la salud pública simplemente porque una sustancia resulta no “tan dañina”. Lo que sí consideró desproporcionado es acudir al derecho penal para regular el derecho a la salud previsto en la Constitución.

Respecto a los efectos del amparo, Cossío no coincidió en que el proyecto no se refiriera a una alternativa de despenalización general de las conductas relacionadas con la marihuana, pues las autorizaciones administrativas que se expedirán en favor de los quejosos en ningún sentido ayudarían a todos aquellos que realizaron conductas similares o idénticas y que están cumpliendo sentencias. Por ello, vale la pena leer este documento elaborado por el ministro Cossío, donde explica a detalle sus críticas a las consideraciones del proyecto finalmente aprobado y que ofrecen elementos interesantes para continuar el debate.

Lo cierto, sin embargo, es que la sentencia de la Primera Sala es sólo un primer paso hacia la posible –quizás inevitable- despenalización de la marihuana; lo que es evidente es que debe ser un asunto de Estado, en el que intervengan los tres poderes para realizar una efectiva política pública y revestir la decisión de mayor legitimidad democrática. Pues si bien la decisión de los cinco ministros es un avance crucial para derribar prejuicios y para poner el tema de la legalización en el corazón de la discusión pública, ahora debiese seguir un debate democrático en los órganos legislativos del país. Esperemos que estén a la altura de lo discutido el día de hoy.

Juan I. Zavala. Estudiante de la licenciatura en Derecho en el ITAM. Twitter: @jzavalagt


1 Los ministros Cossio, Sánchez Cordero, Gutiérrez Ortiz Mena y Zaldívar votaron a favor; Jorge Pardo votó en contra.

2 En este mismo blog, Karen Silva publicó al respecto; en Milenio, Carlos Puig, Jorge Castañeda, Juan Ignacio Zavala y otros también lo hicieron; en Reforma, Denise Dresser, Genaro Lozano y Germán Martinez  escribieron comentando el proyecto de Arturo Zaldívar, así como Carlos Elizondo, quien publicó en Excélsior sobre el mismo tema.

3 Milenio, en su Tribuna de la semana pasada, discutió el proyecto de Zaldívar.

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Esta es una apreciación crítica del proyecto de sentencia del ministro Zaldívar. No es, sin embargo, una oposición a la posibilidad de que en las capacidades de una persona esté consumir mariguana para su recreación.

Mi crítica se dirige a la inconsistencia que presenta el proyecto en su estructura argumentativa. A mi juicio, no corresponde el entendimiento que presenta sobre los derechos o las libertades de una persona, con la forma en que propone protegerlas. En concreto, el problema reside en cómo concibe la función de las autorizaciones administrativas en la regulación de las libertades; de tal manera, que el proyecto contradice su propio entendimiento de los derechos y su raíz liberal. Lo anterior, conduce al proyecto a una solución que modifica implícitamente la litis, administrativa en un inicio y penal al final. Asimismo, y en descargo del proyecto, el caso es una muestra de las limitaciones que la estructura del amparo y del razonamiento judicial, en general, tienen para formular  soluciones de política pública.

fiesta

El proyecto propone amparar a cuatro quejosos, todos ellos (***)1 personas físicas, para el efecto que la Comisión Federal de Prevención de Riesgos Sanitarios (COFEPRIS) otorgue autorización para la siembra, cultivo, cosecha, preparación, acondicionamiento, posesión, transporte, empleo, uso y, en general, todo acto relacionado con el consumo lúdico y personal de marihuana por los peticionarios, excluyendo expresamente los actos de comercio, tales como la distribución, enajenación y transferencia de la misma.

a) La cannabis y el derecho al libre desarrollo de la personalidad

En una interesante formulación de los argumentos de los quejosos, el proyecto considera que el reclamo puede frasearse como una expresión del derecho humano al libre desarrollo de la personalidad. Tal derecho, desde la perspectiva liberal (esto debe ser subrayado), concierne a la libre decisión de la persona. Recurriendo a la expresión de Garzón Valdés, forma parte del “coto vedado”,2 es decir, del ámbito de decisiones propias de la autonomía de la voluntad de una persona. Tal libertad debe ser preservada de intervenciones externas “paternalistas” del Estado, “que cree saber mejor que las personas lo que conviene a éstas y lo que deben hacer con sus vidas”. Puede decirse que este derecho supone “la proclamación constitucional de que, siempre que se respeten los derechos de los demás, cada ser humano es el mejor juez de sus propios intereses”. Así, al ser una decisión autónoma, sólo le concierne a la persona; es propia de su privacidad. Las intervenciones basadas, continúa en el proyecto (página 26), en fines perfeccionistas no encuentran protección constitucional, pues el Estado no puede exigir a las personas que se conduzcan de acuerdo a un determinado modelo de virtud.

A partir de lo anterior, procede a analizar “si la intervención legislativa persigue una finalidad constitucionalmente válida y, en caso de que se supere esa grada del escrutinio, se analice si la medida supera sucesivamente un análisis de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido”, aclarando que el examen solamente comprende el “sistema de prohibiciones administrativas”, sin comprender a las normas penales debido a que no fueron impugnadas en el amparo. Es decir, al no ser reclamadas por los quejosos, el tribunal no puede examinarlas.

El proyecto analiza si las prohibiciones para actividades con fines lúdicos atienden al cumplimiento de los fines de salud y el orden público. Luego de repasar la literatura sobre el tema, concluye que el consumo de mariguana tiene un impacto menor que el que pudiera tener el tabaco o el alcohol; si bien pudiera tener efectos en la salud de las personas, aun la dependencia, su consumo es una cuestión estrictamente personal. Dice:

Así, este Alto Tribunal considera que pertenece al estricto ámbito de la autonomía individual protegido por el derecho al libre desarrollo de la personalidad la posibilidad de decidir responsablemente si desea experimentar los efectos de esa sustancia a pesar de los daños que esta actividad puede generarle a una persona (página 44).

El proyecto presenta un entendimiento del derecho en el que la decisión sobre el disfrute y aun de los posibles daños corresponde a la persona. Las restricciones a su intimidad, a su libre elección, inclusive el paternalismo o algún modelo de conducta virtuosa, son inadmisibles.

Lo anterior, por supuesto, es un modo posible de concebir al derecho, pero a  tal concepción le acompaña un entendimiento de la actuación estatal coherente con el desarrollo del derecho. Me explico: a una libertad concebida sin restricciones, le debe corresponder  una  actuación estatal sin intervenciones, incluso las paternalistas, sobre tal libertad.

Es en este punto donde no encuentro consistencia en el proyecto: que el posible efecto del amparo sea que la COFEPRIS otorgue una autorización administrativa, contradice la idea liberal del derecho. Lo consistente sería declarar que las actividades lúdicas, al ser un derecho que concierne solamente a la persona, tampoco requieren de autorización administrativa.

Abundo en la explicación: si la mariguana para fines recreativos es, según el proyecto, como fumar tabaco o consumir alcohol, le debería seguir un tratamiento similar. Si no se requiere autorización para fumar una cajetilla al día o beber una botella de mezcal hasta el fondo, ¿por qué sí se requeriría para consumir mariguana?

El proyecto presenta una inconsistencia ideológica. Las autorizaciones administrativas por “suaves” o “poco intensas” que sean, suponen que se requiere algo más que la sola decisión individual como condición para realizar alguna conducta: hay alguien externo, un burócrata, que “autoriza”. Por leve que sea, una autorización supone, si la conducta solamente concierne a la persona que la requiere, un paternalismo.

Toda autorización administrativa supone una regulación de la actividad; es decir, una decisión que condiciona o limita el ejercicio una libertad basándose en una norma creada por la mayoría. Una concepción liberal del derecho, en principio, se opondría a su regulación; defendería una libertad cuyo ejercicio sea equivalente al consumo del tabaco o del alcohol.

En la medida en que la justicia federal protege un derecho, vuelve innecesaria la exigencia de alguna autorización administrativa, sencillamente porque se trata del ejercicio de una libertad que concierne a la persona. Postular que se trata de una libertad que no admite paternalismo y, a la vez, que su ejercicio requiere de autorización administrativa es una contradicción en sí misma.

b) Del caso a la política pública

La autorización administrativa, tomada en serio, tiene una serie de funciones relevantes para el interés general. El proyecto, sin mayor reflexión al respecto, asume que la mejor manera de proteger al derecho y de satisfacer la idoneidad de la legislación para proteger la salud, es obligar a la COFEPRIS a otorgar una autorización.

Uno de los efectos de obligar a la autoridad a otorgar una autorización no regulada, implica transitar de la protección de un derecho, atendiendo a una lógica de rechazo a las restricciones, al otorgamiento de una autorización que supone una lógica constructivista de relaciones sociales. Dicho en otros términos, el proyecto pasa del individuo, a la sociedad; de la protección del coto vedado, a la orientación de conductas; del derecho subjetivo para el caso concreto, a la política pública. El paso es delicado y más en un contexto de insuficiente reflexión.

La autorización administrativa es una técnica, entre tantas, que en el derecho administrativo pueden utilizarse para orientar, regular o controlar conductas. Usualmente con ella se regula el acceso, la permanencia o la salida de alguna actividad atendiendo a alguna razón de interés general. Pero en general es una condición sin la cual no se puede realizar la conducta.

El problema en el proyecto es que obliga a la autoridad innecesariamente a “crear” una autorización sin regulación. La autoridad carece de referente para establecer, por ejemplo, los requisitos y las condiciones de la misma, ¿podrá establecer límites a lo que se entiende por uso recreativo o consumo personal? ¿La sentencia da la base para la discrecionalidad de la administración? ¿Cuántas plantas por persona? ¿Qué consumo diario, mensual, anual?

El proyecto, al recurrir a la autorización, ingresa en un terreno harto difícil. En técnica regulatoria, la autorización tiene sentido si hay una política pública previa. Cuando de la demanda de cuatro personas que reivindican lo que corresponde a su interés, se piensa como si se solucionase un problema público, se está no solamente ante un salto lógico sustancial sino ante el riesgo de formular una solución no idónea: se maximiza la probabilidad de error. Se pasa de la función de juzgador a la de ingeniero social.

El método seguido en el proyecto permite ilustrar lo anterior. Al tratar, como parte del razonamiento judicial, la necesidad de las prohibiciones administrativas, concluye que existen alternativas más protectoras o menos restriccionistas.

“De la regulación anteriormente expuesta pueden desprenderse una serie de elementos que podrían constituir una medida alternativa a la prohibición absoluta del consumo lúdico y recreativo de marihuana, tal como está configurada por el “sistema de prohibiciones administrativas” impugnado por los quejosos: (i) limitaciones a los lugares de consumo; (ii) prohibición de conducir vehículos o manejar aparatos o sustancias peligrosas bajo los efectos de la sustancia; (iii) prohibiciones a la publicitación del producto; y (iv) restricciones a la edad de quienes la pueden consumir. Como puede observarse, se trata de medidas que vistas en su conjunto no prohíben el consumo de forma absoluta y, en contraste, sólo limitan el uso de la sustancia en supuestos muy acotados.”(página 38)

Llega a tal conclusión luego de examinar los casos de Colorado, Washington, Ámsterdam y Uruguay. Todos ellos regímenes que admiten y regulan la comercialización y, por tanto, las medidas establecidas suponen tal actividad; hay además legislaciones que prevén un conjunto de medidas con propósito sistemático para tratar la cuestión. Uno de los problemas metodológicos que enfrenta el proyecto es la pertinencia de lo que estima como medidas alternativas a la regulación. Lo alternativo debe ser comparable. Uno de los riesgos es comparar modelos de conducta donde la comercialización es posible, con lo discutido en el caso que la excluye.

Las autorizaciones administrativas u otros actos de la administración tienen su lógica y coherencia dentro de una regulación sectorial. Es en el ámbito de la política pública en el que se determina la necesidad e idoneidad de los actos administrativos requeridos, según sea la actividad regulada. Por ejemplo, en Uruguay, según dice el proyecto de sentencia, no es una autorización de la que depende el consumo personal, se estableció un registro de productores y consumidores (protegiendo confidencialidad). El registro quizás sea una medida administrativa menos restrictiva que una autorización administrativa; al menos, pese a ser un control, no afecta la capacidad de decisión.

Las limitaciones que el proyecto de sentencia tiene en términos de propuesta de política pública son naturales al exceder la especialidad funcional de un tribunal: la de decidir un problema de derechos atendiendo a la litis. Al pensar cómo debe ser una ordenación que trate de manera general un problema se aleja de su función de juzgador y camina en terrenos ajenos a su expertise. Las técnicas de definición de un derecho y de una regulación social son distintas. Un derecho que se caracteriza como de exclusiva decisión personal, sin intervenciones externas, se configura como una especie de burbuja cuyos contornos son los límites de la decisión individual “vedada” a intervenciones externas.

c) De lo administrativo a lo penal

Pese a que en el proyecto se puntualiza que las normas penales que criminalizan las actividades no son materia de la sentencia, lo cierto es que sí lo hace, aunque sea de soslayo y la propuesta, de ser aprobada, tiene efectos directos en aquellas. Dice el proyecto:

“Por otra parte, una vez precisado lo anterior, se estima necesario destacar que si bien, como se ha venido reiterando, en la presente resolución no se realiza pronunciamiento alguno respecto de la constitucionalidad de los tipos penales que criminalizan el consumo y otros actos relacionados con la marihuana, lo cierto es que al declararse por parte de este Alto Tribunal la inconstitucionalidad de las disposiciones de la Ley General de Salud antes señaladas y, en consecuencia, permitírsele a los recurrentes recibir una autorización por parte de la Secretaría de Salud para realizar todas las actividades necesarias para el uso lúdico de la marihuana, al realizar éstas los recurrentes no incurrirán en los delitos contra la salud previstos tanto por la propia Ley General de Salud como por el Código Penal Federal.

Ello es así porque los delitos contenidos en los artículos 194, fracción I, 195, 195 Bis y 196 Ter del Código Penal Federal, así como en los artículos 475, 476 y 477 de la Ley General de Salud, relacionados con los actos que pretenden realizar los recurrentes, cuentan con un elemento típico de carácter normativo consistente en que la conducta debe realizarse “sin la autorización correspondiente”. En este sentido, si como se precisará a continuación uno de los efectos de la concesión del presente amparo consiste en la obligación de la Secretaría de Salud de expedir la autorización a la que hacen referencia los artículos 235 y 247 de la Ley General de Salud, es evidente que los quejosos no podrán cometer los delitos en cuestión.” (página 44).

Así las cosas, pese a no ser materia de la sentencia, las disposiciones penales serían inaplicables ya que se contaría con una autorización. Parecería ser entonces, que el sentido de la autorización tiene un fin práctico: el de evitar la sanción penal. Me queda la impresión de que se busca una salida poco airosa ante el problema penal. Si se estima que se está ante un ámbito de conductas protegida como un derecho, entonces no hay antijuridicidad y, por tanto, sería la propia sentencia de la Corte la base para la inaplicabilidad de las normas penales y no un acto administrativo.

El problema en buena medida lo motiva la técnica de amparo que impide tratar la constitucionalidad de normas que no han sido impugnadas. Sin embargo, tal limitación, como sucede en este caso impide estudiar todas las implicaciones. Paradójicamente, una cuestión a la que se le excluyó por la puerta, ingresó por una de las ventanas: se obliga a expedir una autorización no porque sea necesaria para ejercer una libertad sino para evitar la sanción penal. Sin embargo, se trata de una autorización que no proviene de la ley, sino de la ejecución de una sentencia.

De acuerdo con el Código Penal Federal una de las causas de exclusión del delito es el ejercicio de un derecho (Artículo 15, fracción VI). No hay mejor forma de acreditar el ejercicio de un derecho que una sentencia definitiva de la Suprema Corte. Una autorización administrativa no constituye un derecho, en todo caso remueve obstáculos administrativos para su ejercicio.

La somera revisión del proyecto de sentencia muestra sin duda lo complejo del problema, sea en cómo se concibe el derecho y su protección, así como el problema público que pretende enfrentar. Sin duda, el proyecto tiene el mérito de ponernos a pensar.

José Roldán Xopa. Profesor de la División de Administración Pública del CIDE. Twitter: @jrxopa


1 Una persona moral (cuya denominación no es dato personal) y cuatro físicas las que al involucrar datos sensibles se justifica la confidencialidad.

2 En la idea de Garzón, el coto vedado es un recurso conceptual cuya función es incluir bienes primarios o básicos para un plan de vida decente. Es “vedado” ya que los bienes incluidos no son materia de negociación. La tolerancia y el disenso están fuera de tal coto vedado; es una trinchera para resistir a las decisiones de la mayoría que los afecten. Al emplear el término en la sentencia, supone que el uso lúdico de la mariguana formaría parte de los bienes básicos, como la comida, el vestido. Los bienes secundarios o no básicos, en cambio, son materia de negociación, tolerancia, disenso. Una explicación del coto vedado se encuentra aquí.

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En medio de la espera por las ternas para sustituir a los ministros Sánchez Cordero y Silva Meza, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia anunció el ejercicio de su facultad de atracción para resolver un recurso de queja relacionado con la designación del ministro Medina Mora.1 Si bien algunos medios fueron cautos al momento de dar cuenta de esta determinación2 (algo notable, dado el carácter privado de las sesiones de la Segunda Sala), otros de plano afirmaron, de manera errónea, que la Corte entraría de lleno a analizar “si es constitucional el nombramiento de Medina Mora”.3

Pero si la Corte no analizará –al menos no en este momento– si el nombramiento se ajustó a lo establecido en la Constitución, lo cierto es que el asunto plantea una serie de interrogantes por demás compleja. ¿Es posible que el propio Poder Judicial de la Federación conozca de controversias relacionadas con el nombramiento de quienes forman parte del órgano límite de la judicatura? Más aún, ¿es deseable que la última palabra en los nombramientos de ministros quede en manos de los propios jueces federales? En las siguientes líneas haré una breve síntesis de la queja atraída por la Segunda Sala, para luego reflexionar sobre los dilemas e implicaciones del asunto.

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Los antecedentes: el amparo, el desechamiento y la queja

El primer antecedente de la solicitud 300/2015 fue el amparo indirecto promovido por una ciudadana en contra del presidente de la República (por proponer a Medina Mora como ministro), del Senado (por designarlo) y del propio ministro (por aceptar el cargo y por la omisión de renunciar a él). La Juez Décimo Segundo de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal dictó un acuerdo el 30 de marzo de 2015, en el que determinó desechar la demanda, pues estimó que se actualizaba la causal que establece que el juicio de amparo será improcedente “contra las resoluciones o declaraciones del Congreso Federal […] en elección, suspensión o remoción de funcionarios” en los casos que la Constitución le confiera “la facultad de resolver soberana o discrecionalmente”.4 En suma, la juez consideró que, de acuerdo con el artículo 96 constitucional, el Senado podía nombrar soberana y discrecionalmente a los ministros de Corte.

El 6 de abril, la ciudadana presentó un recurso de queja contra este desechamiento. Por una parte, argumentó que el amparo no era notoria y manifiestamente improcedente, pues el nombramiento de un ministro de la Corte no es una facultad soberana o discrecional del Senado, en la medida en que en el procedimiento también interviene el presidente de la República. Y, por otra parte, también alegó que la causal de improcedencia empleada por la juez de distrito era inconstitucional, pues sólo la Constitución puede establecer las resoluciones que son inatacables (y entre ellas no se encuentra la designación de ministros), además de que la designación del ministro Medina Mora es un acto de autoridad que viola el derecho humano de acceso a la justicia previsto en el artículo 17 constitucional.

Posteriormente, el 2 de junio, los tres magistrados que integran el Decimonoveno Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito pidieron a la Corte que ejerciera su facultad de atracción para conocer de esta queja. Para justificar el interés y trascendencia del asunto, los magistrados enfatizaron que el planteamiento de convencionalidad implicaría fijar –a la luz del “nuevo paradigma”– los alcances del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, así como el principio de independencia judicial.

Más aún, los magistrados dejaron entrever que, desde su perspectiva, era posible que la demanda contra la designación del ministro Medina Mora no fuera improcedente. En ese sentido, señalaron que la propia Segunda Sala había fijado un criterio consistente en que la designación de funcionarios judiciales en el ámbito estatal no era una facultad soberana ni discrecional de los congresos locales5 y, que dicho criterio, “podría ser aplicable […] porque, a primera vista, el presente caso es semejante en todos los aspectos relevantes”.6

La Corte tardó más de tres meses en comenzar a discutir la solicitud realizada por el tribunal colegiado.7 Fue hasta el 14 de octubre que la Segunda Sala determinó que procedía atraer la queja. No sabemos cuáles fueron las razones específicas que emplearon los ministros Franco, Luna Ramos, Pérez Dayán y Silva Meza para justificar el “interés y trascendencia” del caso, pues la resolución aún no se hace pública. Lo que sí sabemos es que la Segunda Sala ahora deberá determinar si el nombramiento de ministros es un acto que actualiza, de manera notoria y manifiesta, la causal de improcedencia establecida en el artículo 61, fracción VII, de la Ley de Amparo. Se trata, como argumentaré más adelante, de una cuestión compleja que presenta no pocos dilemas normativos.

Los dilemas de la Corte: entre la independencia y la imparcialidad

A primera vista, los planteamientos de la queja no son del todo irrazonables. Por una parte, es cierto que –al menos en su literalidad– la fracción VII del artículo 61 de la Ley de Amparo hace referencia a actos en los que el Congreso federal tiene “la facultad de resolver soberana o discrecionalmente”, mientras que en el nombramiento de ministros también interviene el presidente de la República. Asimismo, podría considerarse que dicha facultad se encuentra materialmente acotada por la propia Constitución, en tanto el artículo 95 constitucional señala que los nombramientos de ministros “deberán recaer preferentemente entre aquellas personas que hayan servido con eficiencia, capacidad y probidad en la impartición de justicia o que se hayan distinguido por su honorabilidad, competencia y antecedentes profesionales en el ejercicio de la actividad jurídica”.

Por otra parte, podría argumentarse que el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de imparcialidad son tan amplios que puede hablarse de un derecho a contar con jueces constitucionales con un perfil “idóneo” y que, con la designación de alguien que se aparte del mismo, se podría generar una afectación a la esfera jurídica de las personas. Sobra decir que lo anterior implicaría hacer una interpretación extensísima de los alcances del artículo 17 constitucional8 y que, por lo mismo, es muy probable que la Segunda Sala decida no ir tan lejos. Lo que me interesa destacar es que, en abstracto, los planteamientos de la queja no son del todo descabellados.

Sucede, sin embargo, que el caso también plantea otro tipo de dilemas que bien valdría la pena considerar. El primero es más o menos obvio. Supongamos por un momento que la Segunda Sala concluye que el amparo contra la designación del ministro Medina Mora no es notoria y manifiestamente improcedente. Supongamos, además, que la juez de distrito entra al fondo del asunto y determina –por las razones que sean– que la designación no se ajustó a lo establecido en la Constitución y, por ende, la revoca. Esto llevaría al absurdo de que uno de los órganos con menor jerarquía al interior del Poder Judicial de la Federación (un juzgado de distrito) terminara resolviendo sobre la integración del máximo tribunal del país. La instancia revisada estaría revisando al (último) revisor. El mundo al revés.

Se podría argumentar, por supuesto, que en este caso hipotético la última palabra no estaría necesariamente en el juzgado de distrito. Teóricamente, su determinación podría ser controvertida y eventualmente resuelta por la Corte. Pero aquí nos encontraríamos con una situación igualmente inconveniente, pues la Corte terminaría siendo juez y parte en la controversia. So pretexto de salvaguardar la independencia judicial, los ministros terminarían por afectar otro principio igualmente importante: la imparcialidad. Serían los propios jueces constitucionales quienes tendrían la última palabra en la conformación del órgano al que pertenecen.

Nótese la paradoja. En un escenario así, la Corte tendría que argumentar que, según la Constitución, el nombramiento de ministros no es una facultad soberana o discrecional del presidente y el Senado. Sin embargo, en los hechos, la Corte terminaría por darse a sí misma una facultad prácticamente absoluta (no habría forma alguna de controvertir la decisión de los ministros) y de dudosa base constitucional (pues es claro que la designación de ministros es una tarea que, por mandato constitucional, corresponde a los órganos democráticamente electos).

Por lo anterior, creo que sería una mala noticia que eventualmente el Poder Judicial de la Federación conociera de impugnaciones relacionadas con la designación de los integrantes de la Corte. Detrás de las impugnaciones seguramente hay –y muy probablemente habrá– preocupaciones genuinas y argumentos atendibles. No obstante, trasladar el centro de decisión de los órganos democráticamente electos al poder judicial podría hacer que la solución resultara más costosa que el problema.

Para cerrar: una apuesta por la deliberación democrática

No es casualidad que la Constitución establezca un procedimiento mixto, donde el órgano límite del poder judicial es designado por integrantes de los otros dos poderes públicos. El procedimiento es parte de la lógica de pesos y contrapesos de nuestra democracia constitucional, donde la garantía de los derechos y el equilibrio de poderes es producto –al menos en parte– de un arreglo institucional que permite que el poder controle al poder. ¿Cómo podríamos hablar de contrapesos si en la designación de ministros la última palabra queda en manos de los propios jueces constitucionales?

Con lo anterior no quiero decir que tengamos el mejor procedimiento para nombrar a los integrantes de nuestro tribunal constitucional. En general, me parece que las reglas actuales inclinan la balanza a favor del Presidente, por lo que convendría hacer ajustes al artículo 96 constitucional. Pero, aún con esas imperfecciones, el procedimiento vigente permite que ciudadanos, activistas, académicos y los más variados grupos intenten incidir en la decisión de los órganos democráticamente electos.

Mal haríamos en menospreciar el debate que hemos presenciado en las últimas semanas en torno al tipo de justicia constitucional y el perfil de ministros que queremos. La relevancia que el tema ha adquirido es muestra, entre otras cosas, de que la designación de ministros no es ya un tema ajeno a nuestra deliberación pública. Quizá sea sensato pensar que en este tema –como en otros tantos– vale la pena apostar por hacer que los órganos democráticamente electos sean más responsivos a los intereses de la ciudadanía.

Paradójicamente, la decisión de la Segunda Sala de atraer la queja relacionada con el nombramiento del ministro Medina Mora no abona mucho en la consolidación este contexto de exigencia de cara a las dos designaciones que vienen. Es difícil saber con exactitud por qué los ministros escogieron justo este momento para resolver favorablemente la solicitud de atracción. Quizá el ponente necesitó poco más de tres meses para elaborar el proyecto de resolución. Quizá los ministros hayan votado a favor de la atracción ante los indicios de que el tribunal colegiado revocaría el desechamiento dictado por el juez de distrito.

Pero no hará falta quien interprete la decisión de la Segunda Sala como una señal de que la Corte también está dispuesta a utilizar todos los medios a su alcance para incidir en el proceso de designación. La anterior puede ser una lectura equivocada, pero en estos temas las apariencias cuentan (y mucho). Lo cierto, sin embargo, es que, por estrategia o ingenuidad, los ministros al ejercer su facultad de atracción de este caso metieron un pie en el proceso político de renovación de la Corte, al poner el acento en uno de los puntos más débiles de la candidatura a la Suprema Corte de Raúl Cervantes -no hay que olvidar que, de acuerdo con algunas interpretaciones, este abogado no reúne los requisitos para ser ministro pues continua siendo senador de la República, a pesar de gozar de una licencia a dicho desde hace un año-. Ojalá que en las siguientes semanas el debate sobre los sustitutos de los ministros Sánchez Cordero y Silva Meza se centre en la actuación del presidente y del Senado y no en señales un tanto confusas provenientes de la Corte.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM y politólogo por el CIDE. Actualmente realiza estudios doctorales en la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes


1 A la solicitud de ejercicio de la facultad de atracción se le asignó el expediente 300/2015, mismo que fue turnado a la ponencia del ministro Pérez Dayán. La solicitud fue realizada por el Decimonoveno Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, quien originalmente debía conocer de la queja 16/2015, presentada contra el acuerdo mediante el cual la Juez Décimo Segundo de Distrito en Materia Administrativa desechó la demanda del juicio de amparo 364/2015, en el que se impugnó la designación del ministro Medina Mora.

2 Quizá la nota que ofrece el mejor panorama del asunto sea la publicada en Animal Político.

3 La cita corresponde a la nota de El Informador, pero afirmaciones similares fueron publicadas por MVS (“[l]a Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia, acordó revisar la constitucionalidad del nombramiento del ministro Eduardo Medina Mora”); Proceso, Radio Fórmula y Emeequis (“[l]a sala determinará si es constitucional el nombramiento de Medina Mora como ministro”); así como Terra (“es la primera vez en la historia de la Suprema Corte, en que se revisará la legalidad de la elección de uno de sus ministros”).

4 Artículo 61, fracción VII, de la Ley de Amparo.

5 Específicamente, citaron la tesis de jurisprudencia 136/2009, en la cual la Segunda Sala de la SCJN, después de hacer mención de los principios que deben regir la actuación de los poderes judiciales locales –establecidos en el artículo 116, fracción III, de la Constitución–, concluyó que en la elección, ratificación o cese de los magistrados del Supremo Tribunal de Justicia de Jalisco no se actualizaba la causal de improcedencia contenida en el artículo 73, fracción VII, de la anterior Ley de Amparo, toda vez que la facultad del congreso se encontraba sujeta a determinadas reglas, así como al deber de fundamentación y motivación, razones por las cuales no podía considerarse soberana o discrecional.

6 Énfasis añadido.

7 De acuerdo con la lista de asuntos publicada por la propia SCJN, la solicitud se listó por primera vez para ser discutida en la sesión del 7 de octubre de 2015. No obstante, el asunto “quedó en lista” en la sesión de esa fecha, por lo que se volvió a incluir en la lista del 14 de octubre, día en el que se dio a conocer la determinación de la Segunda Sala.

8 El cual establece, en su primer párrafo, el derecho de toda persona “a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial”.

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Uno de los factores que ha propiciado la caída de la recaudación tributaria han sido los “esquemas agresivos de evasión fiscal”, los cuales pretenden burlar la hipótesis de causación del tributo; es decir, del pago de impuestos.

Por mucho tiempo, el Servicio de Administración Tributaria (SAT) sostuvo que tales esquemas eran reproducidos por empresas multinacionales, al pretender migrar recursos y capitales de un país fiscalmente costoso a otro bajo o a un régimen fiscal preferente; sin embargo, a partir del ejercicio de las facultades de comprobación, en específico, de la visita domiciliaria, la autoridad hacendaria se percató de que aquéllas han sido replicadas por personas físicas y morales nacionales. Particularmente, notó que los contribuyentes no cuentan con la infraestructura necesaria para brindar los servicios que los comprobantes amparan, de forma que aquéllos consignan operaciones simuladas o inexistentes y, sin embargo, son deducibles para efectos fiscales, lo cual altera la base gravable del impuesto sobre la renta, disminuyendo así los niveles de recaudación.

impuestos

Al respecto, uno de los objetivos de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) ha sido regularizar la erosión de la base gravable del impuesto sobre la renta e incrementar los niveles de recaudación en México. Los cuales, de acuerdo con la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), están 15% por debajo del promedio del resto de los países que la integran. En este sentido, fueron propuestas las siguientes acciones: 1) la creación del Régimen de Incorporación Fiscal, 2) el fortalecimiento de las facultades de comprobación del SAT y 3) la creación de procedimientos que erradiquen los esquemas agresivos de evasión.

Por su parte, vale señalar que el artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación (CFF) introduce un procedimiento especial para que el SAT investigue y presuma la inexistencia de las operaciones consignadas en los comprobantes fiscales, con el objeto de potencializar la recaudación tributaria y disminuir la tasa de evasión fiscal; el artículo referido establece que la autoridad podrá presumir la inexistencia de las operaciones, cuando: 1) se detecte que los emisores no cuentan con el personal, la infraestructura o la capacidad material para prestar los servicios o para producir, comercializar o entregar los bienes; o 2) que aquéllos no se encuentran localizables. El procedimiento propuesto consiste en notificar, a través del buzón tributario y el Diario Oficial de la Federación, a los contribuyentes ubicados en estos supuestos normativos, para que en un plazo de 15 días desvirtúen tal presunción. Posteriormente, la autoridad valorará las pruebas y notificará el listado definitivo, a través de los mismos medios, en un plazo máximo de cinco días.

Como consecuencia, un gran número de contribuyentes ha acudido al juicio de amparo, argumentando que la medida viola en su perjuicio los principios de irretroactividad de la ley y de presunción de inocencia, así como la garantía de audiencia y el derecho a la privacidad y a la protección de datos personales. Hasta ahora, aún existen juicios radicados en juzgados de distrito y en tribunales colegiados; sin embargo, dada la relevancia y la trascendencia del tema, la Suprema Corte de Justicia resolvió cinco amparos en revisión a favor de la autoridad estatal por las siguientes razones:

· No existe violación a la garantía de audiencia, toda vez que la publicación de la lista de los presuntos emisores de facturas falsas en el Diario Oficial de la Federación, representa un acto de comunicación procesal pública y no un acto privativo, lo cual lo excluye automáticamente de la obligación de observar los requisitos del artículo 14 constitucional.

· El artículo impugnado no transgrede el principio de presunción de inocencia, toda vez que no representa un procedimiento administrativo sancionador; en el caso en concreto, la Corte determinó que el artículo 69-B del CFF no tiene por objeto imponer una sanción, sino verificar si los comprobantes carecen de sustento para otorgarles efectos fiscales.

· No existe violación al principio de irretroactividad, toda vez que no tiene por objeto eliminar los efectos que produjeron los comprobantes fiscales emitidos, sino sólo corroborar que los contribuyentes que los emitieron realmente hayan realizado las operaciones consignadas.

En realidad, la Suprema Corte consideró que este procedimiento no violenta los derechos humanos, al considerar que aquél es sólo un medio de comunicación procesal que no constituye un acto privativo, sino de molestia y que éste no transgrede el principio de presunción de inocencia. Toda vez que no tiene por objeto imponer una sanción, sino sólo verificar la legalidad de las operaciones consignadas en los comprobantes fiscales. Es decir, el máximo tribunal fortaleció las facultades de fiscalización de la autoridad hacendaria con el propósito de potencializar los índices de recaudación y disminuir la evasión fiscal en México.

Lo anterior demuestra que, tratándose de materia fiscal, la Corte no siempre recurre al test de proporcionalidad de la medida, pues si bien el artículo 69-B del CFF no constituye un acto privativo, sí es un acto de molestia y éste debe atender a los requisitos del artículo 16 constitucional. En este sentido, los contribuyentes aún continúan cuestionándose si la notificación, a través del Diario Oficial de la Federación, es o no excesiva en atención a la finalidad propuesta por el legislador. Es claro que la Corte dio por sentado que los beneficios del artículo 69-B del CFF son superiores a los perjuicios que aquél podría representar.

En este sentido, la resolución en cuestión evidencia que no sólo los servidores públicos deben ser objeto de fiscalización permanente, respecto de sus ingresos, gastos y el uso de los recursos públicos, sino también la iniciativa privada. Pues a través de esquemas agresivos de evasión, las personas morales nacionales y extranjeras replican prácticas de corrupción que inciden directamente en la recaudación, disminuyendo el gasto público y sacrificando parte del presupuesto público que constitucionalmente debería ser designado a fortalecer los programas para el desarrollo humano y social.

Lidana Montoya Fernández. Abogada por el CIDE. Twitter: @Lidana_Montoya

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Las reformas constitucionales de junio de 2011, colocaron a los derechos fundamentales y su defensa en el centro de la ingeniería constitucional. El nuevo paradigma implica que en el ejercicio de la función jurisdiccional, los jueces de toda la República están obligados a preferir los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales, a pesar de las disposiciones en contrario establecidas en cualquier norma inferior.

Esta nueva forma de entender el derecho, fue lo que motivó que profesores de posgrado en derecho de la Universidad de Guadalajara impulsaran la creación de la Clínica de derechos humanos y amparo. La idea clave consiste en poner de relieve en las aulas que es prioritario dejar de ver a la Constitución, y en particular a los derechos humanos reconocidos en la misma, como un catálogo de buenas intenciones. Y, más bien, concebirlos como normas jurídicas que son susceptibles de interpretación y aplicación a casos reales.

En ese contexto, una vez instaurada esta Clínica, se les planteó a los alumnos el primer caso de litigio estratégico cuya finalidad era poner a prueba precisamente el nuevo andamiaje constitucional. Así es como se formuló la demanda de amparo indirecto a favor de una persona en condición de calle, conocida como Gerardo Martínez alias “Barrabás”. Esto con el objetivo de que, a partir una eficacia directa de las nuevas normas constitucionales,1 se le garantizara los derechos fundamentales de salud, identidad, seguridad social, vivienda, educación, alimentación, trabajo; en síntesis, el reconocimiento a la dignidad humana.

alimentacion

Así, tras la selección de una persona en situación de calle como quejoso, realizado el estudio del caso, se presentó, el pasado 13 de septiembre de 2012, la correspondiente demanda ante la Oficina de Correspondencia Común de los Juzgados de Distrito en Materias Administrativa y de Trabajo en el estado de Jalisco. Aquí una parte textual de los antecedes de la demanda de amparo:

PRIMERO.- El suscrito desde hace más de 20 años me encuentro en una grave situación de riesgo al vivir en la calle y no tener recurso social, económico o político alguno que me permita por mí mismo o a costa “de terceros acceder a los derechos mínimos consagrados en la Constitución y en los Tratados Internacionales firmados por el Estado mexicano.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la menesterosa situación de calle en que me encuentro, el deterioro de mi salud física y mental se agrava día a día, por lo que solicito con urgencia la pronta intervención de las autoridades señaladas como responsables quienes han sido omisas en proteger y garantizar el goce de los derechos humanos del suscrito.

TERCERO.- Ante las condiciones climáticas que ponen en riesgo mi salud, ante la denigrante condición que representan (sic) vivir en situación de calle, las situaciones de inseguridad pública que ponen en riesgo mi integridad física, la falta de servicios públicos y de agua para mi higiene personal, la falta de atención médica y psicológica, y demás situaciones de vulnerabilidad solicito de manera urgente la pronta intervención de las autoridades señaladas como responsables que el impetrante de garantías no cuento con una vivienda digna que me permita protegerme de enfermedades y otros peligros, y que permitan el desarrollo pleno de mi persona así como el goce de todos y cada uno de mis derechos fundamentales.

CUARTO.- Derivado de la grave situación de riesgo en la que me encuentro al vivir en la calle, no tengo la oportunidad de acceder a un empleo digno ni a una educación que permita mejorar mis condiciones de vida.

QUINTO.- Asimismo al no contar con una vivienda digna y con ello estar expuesto a las inclemencias del tiempo, a la inseguridad, a la falta de agua para asearme, se expone mi salud física, sin tener conocimiento ni acceso a los servicios de salud tanto preventivos como tratamientos médicos y psicológicos que me permitan salvaguardar mi derecho a la vida y vivir con dignidad.

En la demanda, se señalaron como autoridades responsables a un total de 66 dependencias de los tres órdenes de gobierno (municipal, estatal y federal) y se señalaron como actos reclamados los siguientes: de las autoridades en materia de salud por la omisión de las mismas de garantizar su derecho humano a la salud mediante la protección constitucional y convencional más amplia en la prestación de servicios médicos, medicamentos y tratamientos especializados; en materia de identidad, el quejoso demanda a las autoridades responsables por la omisión de  garantizar el reconocimiento a la personalidad jurídica; en materia de seguridad social y vivienda, se ataca la omisión de proporcionar el acceso a la seguridad social, incluyendo el acceso a una vivienda adecuada, digna y decorosa; en materia de educación, se reclama la omisión de garantizar el derecho humano a la educación que le permita al quejoso mejorar sus condiciones de vida; en el tema de alimentación, se demanda por la omisión de la autoridad de garantizar el derecho humano a la alimentación nutritiva, suficiente y de calidad; en materia de trabajo, el quejoso plantea la omisión de las autoridades responsables de garantizar el derecho humano al trabajo y sus accesorios así como un seguro por desempleo; por último, a todas las autoridades se les demanda la omisión de garantizar el derecho fundamental al reconocimiento de la dignidad humana.2

No obstante, el mismo día de su presentación, en un ejercicio expedito y dogmático de “administración de justicia”, el Juez Primero de Distrito en Materias Administrativa y de Trabajo en el estado de Jalisco tuvo por recibida la solicitud en cuestión, ordenó registrarla bajo el número de expediente 2001/2012 y la desechó de plano. Esto bajo el argumento de que esta demanda era notoriamente improcedente por “advertir que no existía un acto concreto, directo y personal contra el quejoso.” De este desechamiento de plano, vale la pena citar los siguientes argumentos del juzgador:

[…] Lo anterior, conduce al desechamiento de la demanda, pues en el caso, no se advierte la existencia de un acto concreto, directo y personal, necesario a “propósito del juicio de amparo que haga posible establecer el agravio personal y directo infringido al promovente, habida cuenta de que no manifiesta un acto concreto de negativa, pues se basa en apreciaciones personales y subjetivas relacionadas con las vicisitudes que enfrenta con motivo de la situación de calle en la que se encuentra.

“[…] Habida consideración, es insoslayable que el Estado cuenta con diversas instituciones de asistencia social para otorgar atención en forma gratuita, a los diversos grupos vulnerables de la sociedad, verbigracia, en el que se ubica el quejoso, consistente en la prestación de servicios médicos en sus diferentes especialidades, alimentarios, de estancia, albergue, educativos, y otros a los cuales el quejoso está en condiciones de acceder a efecto de que reciba la “atención que requiere, derivada de la situación de calle “en que señala se encuentra.

Ante tales argumentos del juzgador de amparo, se interpuso el recurso de revisión ante el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito, bajo el número de expediente 480/2012. El cual, en su sesión del 15 de enero de 2013, determinó revocar el auto recurrido al considerar, sustancialmente, que no existía algún motivo manifiesto e indudable de improcedencia. De esta manera, el Juez Primero de Distrito en Materias Administrativa y de Trabajo en el estado de Jalisco admitió y dio trámite a la demanda de amparo y, una vez desahogadas las etapas del juicio de garantías, dictó sentencia. Una parte de ésta  sobreseyó en el juicio de amparo y, en otra, negó la protección constitucional solicitada. Contra ese fallo, se interpuso el recurso de revisión, mismo que después varios vaivenes procesales, se radicó en el Sexto Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Primera Región, con residencia en Cuernavaca, Morelos. El cual, a su vez, solicitó a la Suprema Corte de Justicia que ejerciera su facultad de atracción para conocer del asunto.

Así, después de tres años de la presentación inicial de la demanda —y con el correspondiente deterioro físico y mental del quejoso-, la Segunda Sala de la Suprema Corte, por unanimidad de cinco votos, decidió ejercer su facultad de atracción. Con lo cual surge una oportunidad histórica e invaluable, para que el máximo tribunal del país siente un precedente paradigmático en la interpretación y aplicación de las normas constitucionales y, de esta manera, garantizar los derechos humanos de Gerardo Martínez alias “Barrabás”.

Manuel Ayala Reyes. Profesor de la maestría en derecho de la Universidad de Guadalajara.

Tadeo Eduardo Hübbe Contreras. Profesor de la maestría en derecho de la Universidad de Guadalajara.

María Agustina Rodríguez Moran. Alumna de la Clínica de derechos humanos y amparo.

Luis Alfonso Gómez Silva. Alumno de la Clínica de derechos humanos y amparo.


1 Pues hay que hacer notar, que en la fecha en que se presentó la demanda de amparo de que se trata, aún no se promulgaba la nueva Ley de Amparo.

2 Todo ello, con fundamento en los artículos 1, 3, 4, 5, 25, 30, 34, 123, 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 1, 2, 3, 6, 7, 16, 17, 22, 23, 24, 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 1, 3 y 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 6, 10, 13 del Protocolo de San Salvador; y 6, 7, 11 y 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

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En días recientes, un juez mexicano concedió, en el marco de un juicio de amparo, una suspensión definitiva para que las autoridades sanitarias le permitan importar a los padres de una niña que padece una forma grave de epilepsia un medicamento hecho a base de cannabis como tratamiento para su hija. En el siguiente texto, se explican los valores que están en juego en este caso, así como otros asuntos similares que se han presentado en otras partes del mundo.

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El prohibicionismo en materia de drogas ha causado numerosas violaciones de los derechos humanos de miles de personas alrededor del mundo, entre ellos el derecho a la protección de la salud, a la no discriminación, la libertad de religión, la libertad de conciencia y el derecho a la información. La dimensión más violenta del prohibicionismo (la guerra contra las drogas) también ha ocasionado múltiples violaciones a las garantías penales, como el debido proceso. Todos estos derechos, además de estar contenidos en las cartas de derechos de las legislaciones internas, también están presentes en instrumentos de derecho internacional de los que muchos países forman parte.

Actualmente, la legislación mexicana prohíbe muchas actividades relacionadas con la cannabis, inclusive aquellas relacionadas con el uso personal sin afectación a terceros. De acuerdo con el artículo 237 de la Ley General de Salud (LGS) la prescripción médica de dicha sustancia está prohibida, pues la “cannabis sativa, índica y americana o mariguana, su resina, preparados y semillas” está considerada como un estupefaciente (artículo 234 LGS).

El uso medicinal de esta sustancia no es un tema que aparezca siquiera en la agenda de nuestras autoridades en materia de salud. Por eso es que casos como el de Graciela Elizalde, una niña de 8 años quepadece Síndrome de Lennox-Gastaut, quedan al arbitrio de una Secretaría de Salud que parece no mostrarse particularmente proclive a garantizar el derecho a la protección de la salud de personas en una situación similar a la de esta menor.

El caso de Grace

Graciela, o Grace, sufre de cientos de episodios epilépticos al día desde hace varios años. Sus padres y médicos han tratado de controlar el padecimiento con un sinnúmero de medicamentos anticonvulsivos e incluso con cirugías. Sin embargo, las convulsiones no han cedido. Sus padres se enteraron de un tratamiento a base Cannabidiol (CBD), un aceite hecho a base de mariguana que se ha utilizado en Estados Unidos para tratar a menores con padecimientos similares y que ha mostrado mayor efectividad que otros medicamentos.Pese a que el medicamento no tiene efectos psicoactivos,dada su composición, no se encuentra disponible en México.

Debido a ello, se solicitó la intervención de la Secretaría de Salud del gobierno mexicano para que el Consejo de Salubridad General autorizara el proceso de importación del medicamento para poder proporcionárselo a la niña. En la carta enviada a la titular de la Secretaría, se explicó que previamente se agotaron prácticamente todas las posibilidades médicas posibles y que la solicitud tiene fundamento en el artículo 4º constitucional, según el cual todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, mismo que no se está garantizando a Grace al no poder acceder al medicamento.

La Secretaría negó la autorización sosteniendo que a su consideración no existe evidencia científica concluyente sobre la eficacia y seguridad del CBD. Además, señaló que el efecto del canabinoide en niños con epilepsia se desconoce, pero que “la exposición temprana al tetrahidrocanabinol (THC) incrementa el riesgo de alteraciones cognitivas adictivas y la presencia de trastornos psicóticos en quienes lo consumen”. Esto, pese a que el medicamento en cuestión no contiene THC. Finalmente, la Secretaría señaló que, aunque el consejo “valora la salud de todos los mexicanos como un derecho humano” es necesario contar con mayor evidencia científica.

Ante esta negativa, los padres decidieron ampararse. En días recientes, el Juez Tercero de Distrito en Materia Administrativa del Distrito Federal resolvió conceder la suspensión definitiva para que se autorice la importación del medicamento y le sea suministrado a la menor. A decir del Juez, la medida cautelar no afecta “el interés social ni el orden público” pues se debe proporcionar “a los niños los satisfactores, los cuidados y la asistencia necesarios para lograr su sano crecimiento y desarrollo”. La decisión contrasta con lo dicho por la Secretaría, pues el Juez afirmó que “debe garantizarse al más alto nivel las pretensiones relacionadas con el disfrute del derecho a la salud”.

Hasta ahora, las leyes y el gobierno mexicano han dado un trato prácticamente igual a todos los tipos de uso de la cannabis. Los consumidores, medicinales o no, son perseguidos y criminalizados. Las autoridades y actores políticos clave han eludido la necesidad de una discusión y cambios legislativos en torno a estos temas. En otros países, en cambio, el asunto ha sido ampliamente discutido y las instancias judiciales de otros países han reconocido el uso medicinal de la cannabis como parte del derecho a la protección de la salud de las personas.

Canadá y el uso medicinal de la cannabis

Un caso emblemático del uso medicinal de la cannabis, es Her majesty the Queen v Terrence Parker,1 de la Corte de Canadá, que impulsó un cambio profundo en la materia. A los cuatro años, Terrance Parker se golpeó la cabeza con un columpio y, a partir de ese momento, comenzó a sufrir ataques epilépticos que intentó controlar a través de la cirugía y medicina convencional, sin gran éxito. Más tarde encontró que fumar mariguana reducía sustancialmente la aparición de convulsiones. Debido a que no tenía fuente de abastecimiento legal de la sustancia, comenzó a cultivarla por sí mismo para su uso personal con fines medicinales. La policía registró su casa dos veces, confiscó la mariguana y fue acusado de violar la ley por el cultivo y la posesión. La Corona argumentó que Parker tenía otras opciones legales de tratamiento. Parker alegó en la Corte de Ontario que la amenaza constante de ir a la cárcel por preservar su salud violaba su derecho a la vida, salud, libertad y seguridad. Además, presentó una gran cantidad de evidencia para demostrar el valor terapéutico de la mariguana en una serie de condiciones muy graves para los pacientes.

La Corte le dio la razón a Parker en 1999 y declaró sin efecto la prohibición del uso medicinal de dicha sustancia. Actualmente, en Canadá se realizan investigaciones avanzadas en torno al uso terapéutico y medicinal de la cannabis y muchos pacientes se benefician de ello.2

Cannabis medicinal e investigación

Esta decisión judicial en el caso mexicano, además de ser pionera, nos obliga a abordar un problema donde la colisión entre el derecho a la protección de la salud y el uso medicinal de la cannabis resulta más obvia para muchas personas que en el caso por ejemplo, de los usos no medicinales.

Además pone en entredicho el tipo de investigación que se está llevando a cabo en México respecto a los usos medicinales de esta sustancia. La propia Secretaría de Salud señaló en su respuesta que la investigación es casi inexistente. Eso tiene que ver con el marco regulatorio de la sustancia, el cual también queda en duda. En la LGS se reconoce a los canabinoides escaso o nulo valor terapéutico (artículo 245). La investigación en torno a sus propiedades médicas está sujeta a contar con la autorización por parte de la Secretaría, y es sabido que no tiende a hacerlo muy a menudo.

Es indispensable que las autoridades competentes abran el debate de los usos medicinales de la cannabis de manera seria, más allá de prejuicios y considerando en todo momento el derecho a la protección de la salud como el bien jurídico a tutelar en casos como este. Después de todo, como sugirió hace unos años una sentencia argentina, y lo ha sostenido el Estado uruguayo, los Estados deben colocar sus obligaciones en materia de derechos humanos por encima de las adquiridas en tratados de control de sustancias, pues ninguna convención compromete a criminalizar la tenencia para uso personal y menos para uso medicinal.3 El caso de Grace abre una discusión obligada que está pendiente en nuestro país.

Tania T. Ramírez. Licenciada en derecho por el CIDE. Twitter: @Tan_Tlacaelelt


1 Corte de Apelaciones de Ontario, 1999.

2 Ver, por ejemplo, Canadian Consortium for the Investigation of Cannabinoids (CCIC).

3 Fallo Arriola, Sebastián y otros , Corte Suprema de Justicia de Argentina, 2009. El Ministro Carlos Fayt afirmó: “Hoy, la respuesta criminalizadora se advierte a todas luces ineficaz e inhumana”. Ver aquí.

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Oscar Manuel fue pareja de Jacobo durante cinco años. Las relaciones son cambiantes y evolutivas, así que después de cinco años de vivir juntos, Oscar y Jacobo decidieron cambiar la dinámica de su relación. Así, acordaron que compartirían algunas noches juntos y otras no.

El día 6 de julio de 2010, Oscar regresó a la casa de Jacobo por unas cosas después de haber salido a comer. Mientras revisaba su correo, Oscar escuchó entrar a Jacobo al departamento junto con una persona, que momentos después se enteraría era un sexoservidor. Oscar se encontraba muy nervioso al momento de salir del departamento, debido a que había escuchado de casos en los que sexoservidores mataban a las personas que las contactaban. Habiendo llegado a su casa,  Oscar llamó varias veces a Jacobo, en presencia de sus familiares, para pedirle que se cuidara.

Oscar  despertó a la mañana siguiente y fue de inmediato a la casa de Jacobo, pues seguía con la preocupación debido a que Jacobo nunca contestó ninguna de las diversas llamadas que realizó. Al llegar a la casa de Jacobo lo encontró en el piso muerto. De inmediato llamó a una ambulancia, a la patrulla y a los familiares. Los elementos de Seguridad Pública del Distrito Federal llevaron a Oscar frente al Ministerio Público, y ahí de tener la calidad de denunciante y testigo, cambió a tener la calidad de imputado por el delito de homicidio. El Ministerio Público comenzó a “investigar” el delito y sacó fotos de Jacobo. En las primeras fotos sus manos aparecen sin objeto alguno. En las fotografías subsecuentes se logra apreciar, en la mano de Jacobo un manojo de cabellos. Se podría pensar que alguien de manera deliberada colocó el cabello. Más adelante el Ministerio Público obtuvo los datos telefónicos y correo electrónico del sexoservidor, le llamó y lo detuvo de manera poco ortodoxa.

El Ministerio Público acusó al sexoservidor y a Oscar Manuel por el delito de homicidio. Al sexoservidor, a partir de sus declaraciones, y a Oscar, por los cabellos que aparecían en la mano de Jacobo en la segunda serie de fotos. El Ministerio Público con un poder meta-constitucional y de vidente afirmó que los cabellos eran de Oscar.

juicio

El día 5 de agosto del año 2010, la Jueza 49 de lo penal en el Distrito Federal dictó auto de formal prisión a Oscar.  La misma avaló el planteamiento de que Oscar mató a su pareja y que los cabellos lo demostraban. La Jueza afirmaría que las personas por esa orientación sexual pueden ser más pasionales, y por ende, cometer un homicidio. En efecto, la autoridad jurisdiccional lo caracterizó como un crimen pasional y lo único que ocupó para llegar a tal conclusión fueron el conjunto de estereotipos e ideas discriminatorias y, por supuesto, los tres cabellos.

Un tribunal de apelación confirmó la sentencia a más de 25 años de prisión; sentencia que no discrimina de manera abierta, sino que lo hace en silencio. Si bien de una lectura de la resolución de apelación no podemos encontrar un lenguaje de discriminación abierto, lo que tampoco podemos encontrar es una buena razón para condenar a Oscar como lo hizo la Jueza 49. Lo único que sabemos es que a los ojos de los Magistrados Oscar y Jacobo eran amantes (término inexistente en derecho penal), aun cuando estaba demostrado que formaban una pareja permanente (término que está dentro del derecho penal).

La Clínica de Interés Público del CIDE hizo la demanda de amparo por encontrar que había discriminación en un doble aspecto: una discriminación abierta y una discriminación silenciosa.

El Quinto Tribunal Colegiado en materia penal del Distrito Federal conoció del asunto. Y después de destacar el elemento de los cabellos, horas, las llamadas, fallas en la cadena de custodia de la evidencia, las pruebas de ADN y otros elementos le otorgó el amparo liso y llano. Es decir, la libertad absoluta a Oscar Manuel.

Los cinco años que pasaron de agosto de 2010 a la sentencia del Colegiado en 2015 no han merecido ni una disculpa de la Jueza o de los Magistrados.  La reflexión nos lleva a un problema de federalismo judicial. El juicio de amparo en México es famoso, la fama la lleva por sus resultados. La mayoría de los jueces federales toman con mucho más rigor el conocimiento de los asuntos y el respeto a los derechos humanos. En contraste, algunos poderes judiciales locales tienen problemas. En algunos casos la independencia y autonomía judicial está comprobada. Sin embargo, otros están atrapados en vaivenes políticos y estereotipos, aunado a la inexistencia de evaluación sustantiva de su trabajo. En efecto, por lo general se examina el número de sentencias que se emiten y la duración de los juicios, pero sobre el contenido de las sentencias poco se dice. Los jueces locales saben que no son órganos límite y, por ello, son irresponsables. Más de una vez le dicen al abogado “…tal vez hubo un error, pero que en la apelación lo corrijan” y en la apelación se dice: “…allí en el amparo a ver cómo le va…” El problema es que al final el juez local no tiene incentivos para ser riguroso, pues sabe que la verdadera responsabilidad recae en un juez de amparo. Tal vez, lo que pasa desapercibido es que los 2 o 5 años que la gente está en la cárcel no se reponen, y que los jueces locales son responsables de ello.

Clínica de Interés Público del CIDE.

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En marzo de este año, la Suprema Corte resolvió el juicio de amparo impulsado por la asociación Mexicanos Primero. Se trata de un caso por demás relevante que deja un precedente para que la ciudadanía exija rendición de cuentas en los diversos casos de corrupción que acontecen en nuestro país. En particular, este amparo exigió que funcionase mejor la maquinaria de fiscalización y sanción de la Auditoría Superior de la Federación. Sin embargo, para ello, presentó un abanico de novedosos e importantes argumentos constitucionales relacionados principalmente con el interés legítimo, los cuales resultaron en un escenario por demás atractivo para impulsar aún más el litigio estratégico en nuestro país a través de organizaciones de la sociedad civil. En este video, Luis M. Pérez de Acha, el abogado responsable de diseñar la estrategia jurídica de este juicio de amparo, nos explica, a partir de la sentencia y tesis derivadas de este caso que recién fueron publicadas, la relevancia y trascendencia del mismo. 

Luis Manuel Pérez de Acha. Doctor en Derecho por la UNAM y socio de Pérez de Acha, Ibarra de Rueda y Asociados, S.C. Twitter: @LuisPerezdeAcha

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El objetivo del siguiente texto es informar al ciudadano cuáles son y cómo están protegidos los derechos humanos en México. Para lograr este propósito, se estudian los asuntos conocidos por el Pleno de la Suprema Corte mexicana, quien decide, en última instancia, cuándo un derecho humano es afectado. De esta manera, El Juego de la Suprema Corte presenta esta sección con el ánimo de cumplir dos metas: informar de manera accesible el desempeño de los ministros de nuestra Corte y, a su vez, facilitar el escrutinio a la labor de éstos. En esta edición se presentan los asuntos conocidos en el período enero-febrero 2015.

1. Derechos del debido proceso[1]

¿Afecta el derecho al debido proceso y otros derechos constitucionales, que un juez de amparo niegue a una persona información clasificada por la autoridad responsable como reservada o que requiere a las propias responsables para que sea presentada?

La Corte resolvería afirmativamente y, en ese sentido, las personas podrían interponer un recurso de queja contra la decisión del juez. Entendido en sentido contrario, se podría presentar un daño grave y trascendental, debido a que dichos documentos podrían impactar en el sentido de la sentencia definitiva dictada en el juicio de amparo, por lo que negar el acceso al quejoso se le dejaría en estado de indefensión, no permitiéndosele acciones como la ampliación de su demanda o bien rebatir lo sentado en tales documentos. De igual forma, por lo que hace al requerimiento a las responsables, la naturaleza propia de la información, clasificada como reservada, justificaría que por un recurso de queja se analice la posibilidad de exhibir dicha información en un juicio de amparo.

2. Derecho de audiencia[2]

¿En qué momento debe darse vista al quejoso cuando el órgano colegiado advierte una causal de improcedencia diferente a la advertida por el Juzgado de Distrito? Respondería la Corte, el asunto debe quedar en lista y ahí, darle vista al quejoso, para proceder en los términos respectivos y posteriormente retomar el asunto, analizando los argumentos expuestos.

3. ¿Procede el juicio de amparo contra actos del Consejo de la Judicatura Federal?[3]

En este caso se analizaba el tema del régimen laboral del Poder Judicial Federal, a través del la posibilidad de revisar una decisión del Consejo de la judicatura Federal, sobre un conflicto de naturaleza laboral con una de sus empleadas. El problema se planteaba en dos niveles.

Primero. La ley de amparo señala que las decisiones del Consejo de la Judicatura Federal son inatacables, por lo que se solicitaba el análisis de constitucionalidad de esta disposición.

Segundo. El análisis de constitucionalidad tenía que pasar por definir, qué lectura se debía de hacer al texto fundamental en esta materia.

derechosLa Corte aceptaría, retomando el concepto de restricción constitucional, la hipótesis de improcedencia constitucional, en ese sentido las decisiones del CJF son inatacables, cuando estén referidas al ejercicio de las facultades que le fueron conferidas –administración, vigilancia y disciplina del Poder Judicial de la Federación- y aquellas vinculadas con los conflictos de trabajo entre el Poder Judicial de la Federación y sus trabajadores, emitidas funcionando en Pleno o en Comisiones. Igualmente, abona en la interpretación a la hipótesis cuando el CFJ actúe como particular en una relación de coordinación –y no de supra-subordinación- donde igual será improcedente el juicio de amparo, por existir el procedimiento ordinario previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.

4. Derechos laborales y factores de producción[4]

Este asunto tiene su origen en la modificación de un contrato colectivo de trabajo –disminuyendo los derechos de los trabajadores- determinada por una Junta de Conciliación y Arbitraje, bajo el argumento de que se acreditaba la necesidad de la medida, en razón de la difícil situación económica de la empresa.

Sobre ello, el Sindicato de Trabajadores solicitó que el laudo fuera declarado improcedente. La Corte declaró procedente el amparo.

El ponente en su exposición señalaría la importancia de este asunto en los siguientes términos: “El proceso de resolución que hemos seguido en este asunto responde claramente al interés de salvaguardar, primordialmente, los derechos constitucionales establecidos para los trabajadores dentro del equilibrio de los factores de la producción, pero sin desconocer que las condiciones económicas generales del país y, en particular, de una determinada industria, pueden afectar a las empresas, al grado de hacer imposible su operación y poner en riesgo lo más importante de la relación laboral que, es la fuente de trabajo.”

Ahora bien, el tema central lo pondría la Corte en definir bajo qué estándar se determinaría la necesidad de la modificación del contrato, y ello pasaba por responder lo siguientes: ¿Por qué los derechos de los trabajadores tienen que disminuirse? Y ¿por qué en esa forma determinada por la Junta de Conciliación?

Al definir la Junta la disminución de las prestaciones de los trabajadores, diría la Corte, más allá de significar que la empresa se encontraba en una situación económica apremiante –lo cual era insuficiente- debió de fundar y motivar cómo esto significaría un elemento que garantizara la subsistencia de la empresa, pero no lo hizo así.

5. Discapacidad y discriminación[5]

La legislación de Baja California, definía los Centros de Desarrollo Infantil como: “el establecimiento donde se brinda cuidado temporal, alimentación y que en su caso brinden educación inicial, a menores en edad lactante, maternal, preescolar y menores con discapacidad no dependientes, cualquiera que sea su denominación”. En ese sentido se debía analizar si la especificidad de “menores con discapacidad no dependientes” estaba creando una discriminación hacia otro tipo de discapacidad.

Diría la ministra ponente, no hay necesidad de la distinción, ni razonabilidad porque las desventajas resultan de mayor gravedad que las hipotéticas ventajas de aceptar la validez de la norma.

En los Sistemas Universal e Interamericano de Derechos Humanos, no se ha distinguido entre tipos de discapacidad, aceptar tal diferencia, sería contrario a los mismos y al principio pro persona reconocido en el sistema constitucional mexicano

Es importante indicar de que en los efectos de la declaratoria de invalidez, se le dio al Congreso de Baja California, hasta el siguiente periodo de sesiones para legislar sobre ello.

6. Sistema penitenciario[6]

El objetivo de este asunto, era tratar de definir y dar contenido, al principio de reinserción social establecido en la Constitución, originalmente el proyecto era un poco más ambicioso, pero conforme se fueron dando las votaciones, se fueron restringiendo lo temas analizados y resueltos, para quedar considerados aquí, los de manera más claramente definidos.

¿La participación de la víctima en la audiencia de beneficios ante el juez de ejecución es congruente con el principio de reinserción social?[7]

Es constitucional, pero la Corte no avaló el argumento propuesto por la ministra ponente, sobre la coherencia con el principio de reinserción social.

De igual manera se aprobaría que no hay ninguna vulneración, porque en delitos graves, a personas que han sido condenadas con una sanción, dada la gravedad de los mismos, la propia ley establezca que no tienen derecho a los beneficios de preliberación –tratamiento preliberacional y libertad preparatoria-[8].

La Corte declararía válido que: “La Autoridad Ejecutora podrá suprimir el libre acceso a un derecho o prerrogativa de los sentenciados en los Centros Penitenciarios cuando su ejercicio tenga fines ilícitos”[9]

Refrendando decisiones de este tipo tomadas en la Sala –no gozar de algún beneficio, por la comisión de determinados delitos-, declararía que la improcedencia de los beneficios de tratamiento preliberacional y libertad preparatoria, cuando se trata de delitos considerados como graves -lo cual se da de manera independiente de los tratamientos técnicos o de los estudios que se practiquen- es una medida constitucional, donde no se impide la reinserción social ya que cualquier otra medida puede ser aplicada.

¿Qué se deberá considerar para la ubicación de los sentenciados en los centros penitenciarios?

Diría la Corte, al no lograr la votación necesaria para declarar inconstitucional la última parte del artículo respectivo: “la mayor información posible sobre cada uno de ellos a través de datos documentales, entrevistas y observación directa de su comportamiento; información que complementará a los estudios técnicos”[10].

Medidas disciplinarias: ¿Cuál es su naturaleza? ¿Se requiere que sea el juez de ejecución de sanciones penales quien las imponga al sentenciado o es posible que lo haga la autoridad administrativa?[11]

El problema radicaba en definir si las medidas disciplinarias como amonestación, exclusión temporal de ciertas diversiones, suspensión de visitas familiares, aislamiento por no más de 30 días, resultaban al final de cuentas en una modificación de la pena, porque de ser así, debían ser tomadas por una autoridad judicial y no administrativa.

Se entenderían estas medidas como actos de molestia y no de privación, pues su contenido supondría una afectación en la esfera jurídica del sentenciado; sin embargo, dicha afectación en los derechos de éste sería temporal y preventiva, y tendría como finalidad conservar el orden y el respeto al interior del Centro en el que el sentenciado se encontrare ejecutando su pena.

Acorde con lo anterior, se definiría que tales medidas pueden ser impuestas por una autoridad administrativa, como el caso del Consejo Técnico propuesto por la ley en análisis; no obstante, reconoció que se debe respetar y satisfacer ciertos requisitos acordes con el objetivo de las medidas.

¿La incorporación de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal al Comité de Visita General previsto en la ley impugnada, supone una violación a la autonomía de esta Comisión?[12]

No, aquello no supone una limitación en su actuar, conserva su libertad y autonomía, ya que se considera las funciones encomendadas se encuentran dentro de las que constitucionalmente desempeña, de defensores de derechos humanos, en este caso en el régimen de reinserción social.

¿El requisito de cubrir el costo del dispositivo de monitoreo electrónico, que permite gozar del beneficio de reclusión domiciliaria, supone una violación al derecho a la igualdad y a la no discriminación de los sentenciados?

El proyecto propondría que es una acción afirmativa necesaria que impide privar a una persona de un beneficio legal y el establecimiento de obstáculos para el logro de los fines del principio de readaptación social, pero el argumento fue desestimado[13].

7. Acceso a la justicia. Acciones afirmativas. Núcleos ejidales[14]

En este asunto se analizaba el problema de los plazos para la interposición de una demanda de amparo en relación con los núcleos ejidales o comunales de población. El punto en análisis era que la ley de amparo anterior -aunque como diría uno de los ponentes, la hipótesis se trasladó a la ley vigente- no determinaba un plazo y con esto, diría el promotor del juicio de amparo en análisis, se podría estar generando un trato discriminatorio y violentaba las formalidades del procedimiento.

Se resolvería que esta decisión de la falta de plazo, se traducía en una acción afirmativa o positiva, que se había dado por el contexto histórico de vulnerabilidad de los ejidos, lo que se traducía en una medida proporcional.

Señalaría la Corte: “entraña una norma que establece un tratamiento diferenciado, en tanto prevé de manera excepcional y acotada para los núcleos de población, sujetos al régimen ejidal o comunal, que puedan promover el juicio de amparo en cualquier tiempo; y constituye una medida temporal de discriminación positiva, que fue creada al haberse reconocido todo un contexto de circunstancias generadoras de un estado de desigualdad material entre tales entes tutelados”.

Víctor Manuel Collí Ek. Investigador de la Universidad Autónoma de Campeche y responsable del proyecto de investigación: “La vigencia de la Constitución en la interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como Tribunal Constitucional” 154998, CONACYT-SEP, del cual el presente estudio es un producto. www.victorcolliek.com

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[1] Contradicción de Tesis 157/2014. Sesionada el día 20 de enero de 2015. Ponente Min. Jorge Mario Pardo Rebolledo. Votación favorable, p. 40.

[2] Contradicción de Tesis 325/2014. Sesionada el día 22 de enero de 2015. Ponente Min. Olga Sánchez Cordero. Votación económica unánime, p. 71.

[3] Amparo Directo en Revisión 1312/2014. Sesionado el día 27 de enero de 2015. Ponente. Min. José Fernando Franco González Salas. Engrose consultable aquí.  

[4] Amparo directo 4/2009. Sesionado el 28 de septiembre de 2009, 18 de febrero de 2010, 17, 19 y 23 de agosto de 2010 –todas las anteriores fue ponente el Min. Cossío Díaz-, el 29 de enero de 2015. Ponente Min. Alberto Pérez Dayán. Mayoría de 8 votos por la concesión del Amparo. Consultable aquí.

[5] Acción de Inconstitucionalidad 86/2009. Ponente Min. Olga Sánchez Cordero. Sesionada el 7 de noviembre de 2013; 3, 5, 9 y 10 de febrero de 2015. Ley de Salud Pública para el Estado de Baja California –reformas 13 de noviembre de 2009-; CPEUM; Convención de los Derechos del Niño y Convención Americana de Derechos Humanos.

[6] Acción de Inconstitucionalidad 16/2011 y su acumulada 18/2011. Ponente Min. Olga Sánchez Cordero. 10, 12, 16, 17 y 19 de febrero de 2015. Ley de Ejecución de Sanciones Penales y Reinserción Social para el Distrito Federal. CPEUM. Convención Americana de Derechos Humanos.

[7] Sesión de 19 de febrero de 2015, pág. 12. Unanimidad por el proyecto modificado.

[8] Sesión del 17 de febrero de 2015, p. 15. 7 votos en contra de la propuesta.

[9] Sesión del 17 de febrero de 2015, p. 23, 7 votos en contra de la propuesta.

[10] Sesión del 17 de febrero de 2015, p. 33. Se votarían dos propuestas que pretendían declarar inconstitucionalidad: Primera, sobre “y observación directa de su comportamiento”, 8 votos en contra de la propuesta. Segunda, “información que complementará a los estudios técnicos”, 6 votos en contra de la propuesta.

[11] Sesión del 19 de febrero de 2012, pág. 28. 8 votos a favor de la propuesta modificada.

[12] Sesión del 19 de febrero de 2015, pág. 46. 8 votos a favor de la propuesta modificada

[13] Sesión del 19 de febrero de 2015, pág. 65. 6 votos a favor de la propuesta del proyecto, por lo que es desestimada y se declaró válido el artículo.

[14] Amparo directo en revisión 466/2011. Ponente Min. Jorge Mario Pardo Rebolledo,  Sesionado el día 21, 25 y 26 de noviembre de 2013 (Pon. Min. Margarita Luna Ramos); 23 de febrero de 2015.

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