En este último video, se aborda un tema no menor: la manera cómo ha entendido el Poder Judicial de la Federación el delito de lavado de dinero. Es decir: ¿Cuáles son las exigencias probatorias de este delito? ¿A qué rasero está sometida la acusación de la PGR? ¿Qué es lo que debe probar en su defensa Elba Esther Gordillo para sortear esta acusación? Estas interrogantes, junto con otras más, son claves para entender lo que viene ahora una vez iniciado formalmente el juicio. Por ello, más allá de sus implicaciones políticas, es importante que la opinión pública escudriñe la actuación de las dos partes en el juicio y, por supuesto, del correspondiente juez de distrito.

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Luis M. Pérez de Acha. Abogado por la Escuela Libre de Derecho y Doctor en Derecho por la UNAM. Twitter: @LuisPerezdeAcha

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En este segundo video, se aborda uno de los puntos clave del caso Elba Esther Gordillo: el origen ilícito de recursos. Se trata de uno de los ingredientes más relevantes del delito de lavado de dinero y cuya conducta puede eventualmente traducirse en una acusación del delito de defraudación fiscal. ¿Cuáles son sus diferencias? ¿De qué manera se prueba uno y otro? ¿Cuándo la autoridad debe presentar, en su caso, estas acusaciones? Estas y otras preguntas se tratan de resolver a continuación.

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Luis M. Pérez de Acha. Abogado por la Escuela Libre de Derecho y Doctor en Derecho por la UNAM. Twitter: @LuisPerezdeAcha

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¿En qué consiste el delito de lavado de dinero? ¿Cuáles son sus características? ¿Qué tan difícil es probarlo ante la autoridad judicial? Estas y otras preguntas las contesta en el siguiente video el abogado Luis Manuel Pérez de Acha, con el ánimo de ofrecer una panorama más claro de las diversas aristas que giran en torno a este delito. Y, por supuesto, para explicar mejor uno de los delitos por los cuales la maestra Elba Esther Gordillo fue detenida la semana pasada. Se trata del primer video de una serie que, en los siguientes días, se publicarán con el objetivo de ampliar y profundizar más en este importante tema.

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Luis M. Pérez de Acha. Abogado por la Escuela Libre de Derecho y Doctor en Derecho por la UNAM. Twitter: @LuisPerezdeAcha

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Con el ánimo de explicar de manera puntual el juicio de amparo interpuesto por un grupo de ciudadanos en contra de la condonación de impuestos a entidades federativas y municipios, el abogado responsable de esta batalla jurídica, Luis Manuel Pérez de Acha, explica ahora en este video las características y estrategias que están detrás de este amparo. Las cuales, sobra mencionar, son clave para el éxito de esta demanda que busca repensar las condiciones en las que se recauda el dinero público. 

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Luis M. Pérez de Acha. Abogado por la Escuela Libre de Derecho y Doctor en Derecho por la UNAM. Twitter: @LuisPerezdeAcha

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Hace unos días, el abogado Luis Manuel Pérez de Acha explicó los motivos y razones para impulsar, junto con Mexicanos Primero, un juicio de amparo en contra del sindicato de maestros (SNTE). Ahora, en un nuevo video, nos presenta un aspecto de enorme relevancia para la suerte de esta batalla jurídica: las características de este juicio de amparo y la estrategia jurídica en la que se basa. El día de mañana abordará los pormenores del otro importante amparo que está impulsando, aquél que busca evitar la condonación de impuestos a entidades federativas y municipios.

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Luis M. Pérez de Acha. Abogado por la Escuela Libre de Derecho y Doctor en Derecho por la UNAM. Twitter: @LuisPerezdeAcha

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Luis M. Pérez de Acha y José Roldán Xopa publicaron, en este mismo espacio, un análisis crítico de la sentencia del TEPJF mediante la cual se confirmó la negativa de registrar a Manuel Clouthier como candidato independiente a la Presidencia de la República. Aunque

ciertas críticas son atinadas, me parece que algunos de sus planteamientos no se sostienen, sobre todo si consideramos los términos en los que fue planteada la demanda de Clouthier.[1] Específicamente, considero que la demanda presenta ideas contradictorias en dos temas de suma relevancia para el litigio: a) la posibilidad de que el legislador ordinario introduzca restricciones válidas a los derechos humanos y b) si es razonable que los partidos tengan la exclusividad en el registro de candidatos.

En su demanda, Clouthier sostiene, de manera simultánea, dos posturas incompatibles sobre la posibilidad de que el legislador ordinario establezca límites al derecho a ser votado. Por una parte, argumenta que “las únicas restricciones válidas” a los derechos humanos “son las de rango constitucional, no las impuestas por el Congreso de la Unión en disposiciones legales ordinarias” (p. 98). Por tanto, estima que es inconstitucional que los partidos tengan el derecho exclusivo para registrar candidatos, pues semejante restricción está contenida en una norma secundaria (art. 218.1 COFIPE) y no en la Constitución.

Sin embargo, en la demanda de Clouthier también hay un planteamiento completamente opuesto, esto es, que el legislador ordinario sí puede establecer restricciones al ejercicio de los derechos humanos. Paradójicamente, Clouthier argumenta que “[l]os derechos humanos no son absolutos ya que éstos pueden ser limitados, siempre y cuando dichas limitaciones se encuentren consagradas en una norma legal, sean legítimas y resulten necesarias en una sociedad democrática” (p. 42).[2] Tan se admite tal posibilidad, que Clouthier solicita que el artículo 218.1 del COFIPE se analice con base en un test de proporcionalidad, a fin de determinar si el derecho exclusivo de los partidos en el registro de candidatos se justifica o no. Es decir, aquí la inconstitucionalidad de la norma no es ya por su inferior jerarquía, sino por su falta de razonabilidad.

Ahora bien, ¿cuál fue la posición del TEPJF en este tema? El Tribunal consideró que la limitación al ejercicio del voto pasivo sí tiene una base constitucional: el artículo 35 de la Constitución, que establece la prerrogativa del ciudadano a “ser votado para todos los cargos de elección popular […] teniendo las calidades que establezca la ley”. Posteriormente, definió el término calidad como el “requisito, circunstancia o condición necesaria establecida por el legislador ordinario, que debe satisfacerse para ejercer un derecho”. Y, a partir, de lo anterior, analizó la restricción contenida en el artículo 218.1 del COFIPE con base en el test de proporcionalidad.

Según Pérez de Acha y Roldán, el TEPJF optó por la opción interpretativa “que más restringe el derecho a ser votado de los ciudadanos”. Al equiparar “calidades” con “requisitos”, el Tribunal abrió la puerta para que el derecho a ser votado se limitase “más allá de las condiciones de elegibilidad”, lo cual implicó que se llevara el principio pro persona a “su mínima expresión”, a su “reducción máxima”. Sin embargo, lo cierto es la lectura del TEPJF fue mucho menos restrictiva que la postura –defendida a ratos por el propio Clouthier– consistente en que los derechos humanos pueden limitarse, incluso sin una base constitucional explícita, siempre y cuando se cumpla con el test de proporcionalidad.

Ahora bien, un segundo planteamiento de Pérez de Acha y Roldán que vale la pena analizar es su crítica a la forma en que el TEPJF aplicó el referido test. De acuerdo con los autores, en la sentencia se “omitió el análisis del test de proporcionalidad”, mismo que sólo “se menciona, pero se descarta dogmáticamente, sin justificación ni explicación alguna.” Lo anterior es falso. Para justificar la razonabilidad de la restricción contenida en el artículo 218.1 del COFIPE, el TEPJF argumentó que la exclusividad de los partidos en la postulación de candidaturas “era una calidad establecida en la ley”, que además perseguía “una finalidad objetiva y constitucionalmente válida”, esto es, “el fortalecimiento del sistema constitucional de partidos políticos”, así como “el derecho de acceder, en condiciones generales de igualdad, a los cargos públicos” (p. 197-198). Asimismo, argumentó que la medida cumplía con los principios de proporcionalidad y necesidad, toda vez que buscaba asegurar el principio de la equidad en la contienda (p. 222).[3] Una argumentación que –si bien puede o no compartirse– evidencia que el TEPJF a) no omitió el análisis del test de proporcionalidad y b) sí dio razones y explicaciones para justificar la restricción al derecho a ser votado.

Más aún, convendría enfatizar que los planteamientos de Clouthier relacionados con el test de proporcionalidad son poco convincentes. En la demanda se acepta que el derecho exclusivo de los partidos políticos para postular candidatos tiene como finalidad “fortalecer el sistema plural de partidos” y que éste “es un fin legítimo a la luz de la Constitución” (p. 93). Sin embargo, Clouthier cuestiona la idoneidad y necesidad de la restricción con base en dos ideas por demás cuestionables: primero, que la exclusividad de los partidos en la postulación de candidatos “no necesariamente fortalece al sistema plural de partidos” y, segundo, que la introducción de las candidaturas independientes “permitiría el fortalecimiento del sistema plural de partidos” (p. 93).

Dicho de otra manera, Clouthier alega que los sistemas de partidos se fortalecen cuando éstos no tienen una condición monopólica en la postulación de candidatos.[4] Una idea paradójica que, además, no pasa de ser eso: una idea. En efecto, en la demanda de Clouthier no se hace referencia a ningún tipo de evidencia empírica que permita sostener lo anterior. No sorprende, por tanto, que más adelante la propia demanda se contradiga a sí misma en este punto. De acuerdo con lo planteado por Clouthier,

la finalidad de […] otorgar el “derecho exclusivo” a [los partidos políticos] de postular candidatos a puestos de elección popular, obedeció una necesidad histórica a efecto de fortalecer el sistema de partidos (p. 112).

Pérez de Acha y Roldán tienen razón cuando advierten que en la sentencia del TEPJF hay una contradicción manifiesta cuando se afirma, por una parte, que la exclusividad de los partidos políticos abona al “fortalecimiento del sistema constitucional de partidos políticos”, pero que, por la otra, el establecimiento de las candidaturas independientes “podría reforzar y reafirmar el sistema de partidos”. Sólo habría que agregar que, en este tema, la demanda de Clouthier cae en la misma confusión.

Al apuntar dos de los problemas argumentativos de la demanda presentada Clouthier, no pretendo descartar todas las críticas de Pérez y de Acha y Roldán, pues algunas son muy atendibles. Sin embargo, creo que difícilmente se puede sostener la idea de que la sentencia del TEPJF es “un mero discurso, un conjunto de ideas que se construye con argumentos de autoridad”, o bien, que su argumentación “se concibe como un[a] forma de negar derechos”. Si bien la crítica de los autores evidencia algunos de los problemas argumentativos de la sentencia del TEPJF, lo cierto es que la demanda de Clouthier es poco sólida en algunos aspectos claves del litigio.

Y lo anterior permite ver, me parece, que el debate sobre las candidaturas independientes difícilmente encontrará una respuesta satisfactoria en la sede judicial. Dada la enorme cantidad de normas que regulan los procesos electorales en nuestro país, parecería que la arena legislativa es el lugar más adecuado discutir las bondades y problemas de las candidaturas independientes y, en su caso, establecer la regulación correspondiente. Hay preguntas que, por su complejidad y trascendencia para una sociedad democrática, más vale no intentar responder –exclusivamente– a golpe de jurisprudencia.

 

Javier Martín Reyes. Licenciado en Ciencia Política y Relaciones Internacionales por el CIDE y pasante de la Licenciatura en Derecho de la UNAM. Actualmente labora en la Sala Superior del TEPJF. Twitter: @jmartinreyes. Por supuesto, todo lo aquí expresado sólo refleja la opinión del autor.


[1] Prácticamente toda la demanda de Clouthier se reproduce en la sentencia SUP-JDC-612/2012 y acumulados (pp. 26-119).

[2] Incluso, Clouthier echa mano de jurisprudencias de la SCJN “en las que se dispone que el derecho a ser votado y el interdependiente derecho de asociación pueden ser regulados por el legislador siempre y cuando éste respete los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad” (p. 110).

[3] De acuerdo con el TEPJF, la restricción es acorde con el sistema político-electoral de México, en el cual “se busca asegurar condiciones de equidad en el otorgamiento del financiamiento público y el acceso a los medios de comunicación”, en “los procedimientos para el control y vigilancia del origen y uso de todos los recursos privados”, así como en los “topes para el gasto de campaña” (p. 222).

[4] Parecería que la postura opuesta es más sensata, es decir, se puede argumentar que el sistema de partidos políticos en México es demasiado fuerte y que, por tanto, las candidaturas independientes son útiles en la medida en que rompen con el monopolio que los partidos ostentan en la postulación de candidatos. Se puede o no compartir la idea de que las democracias modernas necesitan de un sistema de partidos sólido, sin candidatos independientes. Ambas posturas, me parece, tienen argumentos atendibles. Pero ciertamente el debate no se ve favorecido cuando dogmáticamente se sostienen afirmaciones como las planteadas por Clouthier.

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El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación [TEPJF] decidió por votación mayoritaria de 4 a 2, negar a Manuel J. Clouthier el derecho a ser candidato a ocupar cargos de elección sin que la postulación provenga de un partido político. La sentencia y el voto emitido por la minoría son dos extraordinarias muestras de cómo ese Tribunal aborda un derecho ciudadano, qué lugar le da al ciudadano en el proceso electoral y cómo concibe el proceso democrático.

No es nuestro propósito descalificar la sentencia por el hecho de ser desfavorable a los intereses de Clouthier y contraria a la expectativas políticas y legales generadas en torno a ella. Sin embargo, en tanto que la instancia ante el TEPJF es única –no admite revisión ante otro órgano jurisdiccional–, sí es válido cuestionar los aspectos metodológicos de la misma en relación con algunos principios procesales y sustantivos que de haberse atendido, habrían enriquecido el debate jurídico y, eventualmente, habrían trascendido al sentido de la misma.

¿Y la exhaustividad y congruencia de la sentencia?

En términos procesales, la sentencia viola dos principios sacramentales de perfil constitucional, que afectaron la debida defensa de Clouthier: el de exhaustividad y el de congruencia. Esos principios exigen el estudio de la totalidad de los argumentos jurídicos expuesto en la demanda, cuidando que los razonamientos de la sentencia sean compatibles y coherentes entre sí.

La lectura de la sentencia da la impresión de que fue elaborada en grupo, en el que cada uno de sus integrantes aportó ideas aisladas, que nunca fueron integradas entre sí de manera armónica y que descuidaron que cada una de esas partes resolviera la litis en su integridad. Esa irregularidad se manifiesta en diversos aspectos, los más destacados los siguientes:

  • No se atendió el argumento de que la esencia del derecho humano previsto en el artículo 35, fracción II de la Constitución, se encuadra en la libertad de participación de los ciudadanos en los asuntos públicos del país, de la manera que a ellos les parezca mejor y no obligadamente a través de los partidos políticos, como si fueran la única alternativa viable en términos constitucionales.
  • Se ignoró por completo el argumento de que el Congreso Federal ha omitido regular las candidaturas independientes, presentado por Clouthier en el sentido de que esa omisión no sólo es inconstitucional, sino que no es idóneo para vaciar de contenido su derecho humano de participación política. Este argumento es toral, sobre todo si se tiene en cuenta que el TEPJD acepta que el artículo 35, fracción II de la Constitución sí reconoce ese derecho, pero el mismo es de “configuración legal.”
  • Se omitió el análisis del test de proporcionalidad, mediante el cual Clouthier acreditó que la exclusividad de los partidos políticos es irracional, desmedida, inapropiada y absurda para efectos de la actual realidad constitucional, política y social de México. Es cierto que se menciona, pero se descarta dogmáticamente, sin justificación ni explicación alguna.

En el mismo aspecto relacionado con los principios procesales, la sentencia incurre en contradicciones flagrantes, inaceptables para un tribunal constitucional. Así, por ejemplo, al referirse a las calidades de ley a que alude el artículo 35, fracción II de la Constitución, considera que la exclusividad de los partidos políticos

[…] es una calidad establecida en la ley que no viola ni afecta el contenido esencial del derecho fundamental a ser votado, toda vez que no es un requisito arbitrario, ni irrazonable sino que tiene una finalidad objetiva y constitucionalmente válida, como lo es, por un lado, el fortalecimiento del sistema constitucional de partidos políticos.[1]

Sin embargo, al aludir los candidatos independientes la sentencia establece:

Lo anterior daría pie a que se superara la actual crisis que se vive en los sistemas de partidos políticos, relativa al acceso al poder público y a la participación ciudadana, motivo por el cual la participación y la representación política, por parte de los ciudadanos sin intervención de los partidos políticos, podría reforzar y reafirmar el sistema de partidos, aportando una dinámica social diversa, lo cual podría ser benéfico para fortalecer la del sistema democrático nacional.[2]

¿Por fin? La contradicción es manifiesta.

La reducción del principio pro persona

En la parte sustantiva, es decir, en lo relacionado con el núcleo esencial de la prerrogativa ciudadana de poder ser votado para todos los cargos de elección popular, la sentencia se reduce a un mero discurso, un conjunto de ideas que se construye con argumentos de autoridad –por ejemplo, los precedentes del propio tribunal, de la SCJN y de la Corte Interamericana–, agregando los propios. Transcribe casi toda la demanda que presentamos por Clouthier, sin que con ello se atienda con exhaustividad a sus planteamientos, como lo hemos mencionado.

De este modo, la argumentación se concibe como un forma de negar derechos. Lo que pareciera claro en la Constitución: el derecho a ser votado (35-II), se va diluyendo a lo largo de la sentencia y se convierte en el derecho de los partidos a postular candidatos. En este proceso de transmutación del derecho, el tribunal parte de la idea de que se está ante un “[…] derecho fundamental de base constitucional y configuración legal”[3], y de que el monopolio de los partidos se justifica por el “[…] régimen de fortalecimiento de partidos”.[4]

Es un derecho de configuración legal, dice la mayoría, porque la propia fracción II condiciona el derecho a las “calidades” que establezca la ley, que la sentencia desprende que una de ellas es la de ser postulado por un partido. Hay una definición interpretativa y de entre varias posibles se elije la que más restringe el derecho a ser votado de los ciudadanos, contrariando así el mandato constitucional que ordena la interpretación que más los amplíe: el principio pro persona en su mínima expresión.

En “calidad” el voto mayoritario va más allá de las condiciones de elegibilidad e introduce, por vía de la voluntad, más que de la razón, un elemento que no corresponde a la persona (como lo sería su edad, su nacionalidad, su residencia) sino circunstancias y condiciones que la exceden.  La restricción de ese derecho no se hace en función de la condiciones impuestas en el texto constitucional, sino contra la voluntad misma del Constituyente Permanente que en el año de 2007 –y de manera intencional– eliminó la exclusividad de los partidos políticos para postular candidatos del artículo 41 de la Constitución Federal. El principio pro persona en su reducción máxim

El discurso, por supuesto, puede decir lo contrario, pero para ello tiene que afirmar que el derecho depende, es decir, está subordinado, a la decisión de un sujeto distinto al ciudadano: un partido, que a su vez sólo tiene sentido como creación de la libertad de asociación. Dicho de manera clara, el tribunal hace depender el derecho a ser votado de la obligatoriedad de ejercicio de otro derecho: la libertad de asociación. La mayoría en apariencia resuelve ese problema señalando que no se vulnera la libertad de asociación debido a que no se requiere la afiliación para ser candidato al existir la posibilidad de candidatos externos. El argumento es falso: la asociación se da afiliándose y también como candidato externo. Cuando el candidato es postulado, asume la plataforma, la declaración de principios. Hay una asociación de hecho.

Para llegar a su conclusión, el voto mayoritario desconoce el núcleo esencial de la libertad de asociación (asociarse o no asociarse) y al convertir su ejercicio obligatorio en un requisito para ser votado, lo que realmente hace es privilegiar a la asociación, es decir al partido, subordinando a su decisión, tanto la libertad de asociación como el derecho del ciudadano a ser votado.

La “necesaria configuración legal” del derecho como forma de evasión

El TEPJF acepta que el artículo 41 de la Constitución no establece el derecho exclusivo de los partidos políticos para postular candidatos y que “[..] no proscribe las candidaturas ciudadanas pero tampoco las establece”[5]; y agrega que “[…] tampoco estableció entre sus bases, en forma expresa o implícita, una sola norma constitucional con relación a los candidatos ciudadanos o independientes[…].[6] De ahí que no resulte jurídicamente admisible interpretar el artículo 35, fracción II “[…] en el sentido de que contempla el derecho constitucional o fundamental de los ciudadanos a ser candidatos ciudadanos, y por tanto, que el legislador ordinario necesariamente debe contemplarlas al regular las calidades, circunstancia, requisitos y condiciones.”[7]

No bastaría, pues, el derecho a ser votado para que exista el derecho. El silencio constitucional es asumido en la sentencia como una autorización para favorecer al partido, no al ciudadano. De nueva cuenta, el principio pro persona en su mínima expresión. Además, se representa a un legislador necesitado de tutela y hace un innecesario llamado al Constituyente para colmar el silencio. El voto mayoritario renuncia a las capacidades de un tribunal constitucional –el TEPJF– para establecer la forma de garantizar un derecho.

Además, la sentencia agrega que se requiere regulación legislativa en esta materia debido a que la instrumentación de candidaturas ciudadanas requiere de previsiones no existentes actualmente, como, por ejemplo, lo referente a los recursos económicos, tiempos oficiales para propaganda, representación ante las instancias electorales, etc. Sin embargo, no justificó plenamente por qué eran obstáculos insalvables y por qué la actual regulación era insuficiente para colmarlas. Tampoco hizo alguna manifestación sobre los términos en que la propia demanda planteaba el reclamo y la solución a alguno de los pretendidos inconvenientes, sobre todo considerando que ese tipo de temas instrumentales u operativos no pueden restringir o anular un derecho humano.

El derecho a ser candidato: el ciudadano, de soberano a “villano”

Clouthier hizo manifestación expresa que en su reclamo no demandaba recursos públicos ni tiempos oficiales para propaganda. Este planteamiento es la clave de una discusión central, pero que pasó desapercibida: los derechos y los recursos públicos. No reclamar recursos públicos es una posición política. El reclamo de ser candidato y deslindarlo del financiamiento público es parte de un planteamiento serio de una posición política e ideológica. ¿Si un candidato o un partido asume como parte de su programa prescindir de recursos públicos, puede obligársele a recibirlos? Si por el contrario, plantea que tales recursos deben emplearse para mejores propósitos (educación, salud) y que su campaña u organización se sostendrá con las aportaciones de sus ciudadanos simpatizantes o militantes hasta por un máximo que permita la ley, ¿es contrario a la equidad?

La ausencia del análisis de tal argumento en la demanda muestra lo insatisfactorio en la argumentación. En la sentencia no se planteó tal discusión y, por tanto, en este caso, la posibilidad de salvar un obstáculo (el financiamiento público), que a los magistrados les pareció infranqueable.

Pero para el TEPJF no bastó conducir su argumentación para configurar un ciudadano sin derechos, sino que lo demonizó: “[L]a presencia de candidatos independientes en esas circunstancias, se podría traducir en una situación de inequidad respecto de los partidos políticos, al exigir a éstos muchos más requisitos que la postulación de un ciudadano sin estar sujeta ésta a regulación alguna y, a su vez, se podría propiciar el debilitamiento de los partidos políticos.”[8]

Bajo este enfoque, las candidaturas independientes, de aceptarse, se constituirían en villanos de los partidos políticos. La inequidad no se da en tiempo presente por el hecho de que éstos tengan monopolizada la vía de acceso al ejercicio del derecho humano de libre participación en los asuntos públicos del país, sino porque potencialmente, de inaplicarse el artículo 218 del Cofipe, los ciudadanos se pondrían en una situación desigual de ventaja respecto de los partidos políticos.

Así visto, el criterio del TEPJF implica que las prerrogativas draconianas que éstos tienen en materia de financiamiento público y tiempos en medios de comunicación, languidecerían al lado de los ciudadanos que pretendiesen ser votados sin la postulación partidaria.

El principio pro partidos prevaleció sobre el principio pro persona. Gran paradoja, sin duda. Gran contradicción.

 

Luis M. Pérez de Acha. Abogado de @Justicia_Justa. Doctor en Derecho por la UNAM. Twitter: @LuisPerezdeAcha José Roldán Xopa. Abogado de @Justicia_Justa. Doctor en Derecho por la UNAM. Twitter: @JRXopa.



[1] Sentencia del TEPJF SUP-JDC 612/2012 y acumulados. Página 197

[2] Ibídem página 226.

[3] Ibídem página 270.

[4] Ídem página 197.

[5] Ibídem página 136.

[6] Ibídem página 137.

[7] Ibídem página 167.

[8] Ibídem página 189.

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El pasado 24 de abril, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación resolvió en sesión pública el asunto que impugnaba la negativa del Consejo General del IFE para que Manuel J. Clouthier fuera registrado como candidato independiente a la presidencia de la República. Fue una sesión intensa e interesante, duró varias horas, era hora de la comida y estaba en pleno apogeo el partido del Barça. Sin embargo, esperábamos y escuchábamos con mucha adrenalina: era el día en que podría abrirse una brecha en el sistema.

Desde el inicio se vislumbraba el sentido de la votación. Eran seis magistrados, y los cuatro proyectos sometidos a votación estaban en contra de reconocer las candidaturas independientes. Finalmente se confirmaron nuestras sospechas: con una votación de cuatro magistrados en contra y dos a favor, el Tribunal Electoral resolvió confirmar la negativa del IFE. Los magistrados Nava Gomar, González Oropeza, Galván Rivera y Luna Ramos votaron a favor de los proyectos –es decir en contra de las candidaturas independientes– mientras que Penagos López y Carrasco Daza votaron en contra de los mismos y a favor de ellas.

Independientemente de nuestro deseo de que el caso fuera resuelto en sentido favorable, consideramos que algunos de los razonamientos de los cuatro magistrados que votaron en contra contienen ciertas fallas argumentativas. A continuación, utilizando la versión estenográfica y el video de la sesión, se exponen de manera sintética las fallas antes mencionadas. Para evitar sesgos interpretativos, se cita textualmente lo que dijeron los magistrados que votaron en contra y a partir de ello, se hace un análisis formal de los argumentos. Para ver la sesión completa, se puede consultar el portal del Tribunal Electoral.

Después de que se expusieron los distintos proyectos, la primera intervención en contra correspondió al magistrado González Oropeza. El mismo, se refirió a la falta de restricción expresa en el texto constitucional; es decir, al hecho de que el artículo 41 (que regula el proceso electoral) NO establece el derecho exclusivo a los partidos políticos para postular candidatos a puestos de elección popular. Al respecto argumentó lo siguiente:

¿Porqué no a nivel federal? Porque no es necesario, la prohibición está en la ley federal que es aplicable a las elecciones federales. Evidentemente la prohibición no requiere tener un fundamento constitucional, ¿por qué?, porque evidentemente el Congreso tiene facultad para expedir el Código Electoral, para determinar las modalidades de las elecciones y es en la ley federal donde se prohíben las candidaturas independientes.

El decir que la prohibición no requiere tener un fundamento constitucional desconoce por completo la jerarquía normativa de la Constitución. Como sabemos, la Constitución está siempre por encima de las leyes, y es por tanto criterio de validez para las mismas, al grado incluso de determinar su contenido.  Además, el magistrado pasa por alto el primer párrafo del artículo 1º constitucional, mismo que exige que las restricciones a derechos humanos deben establecerse en el propio texto constitucional, y no en una ley secundaria.

Le toca entonces el turno al magistrado Olimpo Nava, quien después de manifestar su gusto por la causa que se impugnaba, expresó lo siguiente:

En la Constitución se establece de manera expresa la exclusividad de los partidos políticos para postular candidatos a cargos de elección popular, por tanto no hay derecho fundamental que ampliar en el caso. En el caso de los comicios federales se establece, expresamente, que corresponde en forma exclusiva a los partidos políticos la postulación a los cargos de elección popular, esa exclusividad hace como consecuencia que no se permita la candidatura independiente.

Olimpo Nava esgrime un argumento equivocado, perfectamente válido si la litis se refiriera a elecciones estatales, pero al tratarse de elecciones presidenciales, se trata de una materia federal por lo que en este caso no existe restricción expresa: la exclusividad de los partidos políticos se encuentra sólo a nivel estatal, y no a nivel federal. Consecuentemente -contrario a lo que sostiene el Magistrado- sí cabe ampliar el derecho a ser votado para que incluya candidaturas independientes, sobre todo si se toma en serio la garantía de interpretación pro persona contenida en el artículo 1º constitucional.

Posteriormente, después de varias intervenciones de los magistrados Penagos y Carrasco a favor del derecho amplio a ser votado que reconoce las candidaturas independientes, toma la palabra el magistrado Galván Rivera. Este mismo, al referirse a la reforma constitucional en materia de derechos humanos expresa lo siguiente:

En mi opinión, no ha cambiado el sistema de derechos humanos, si algunos jueces y tribunales han resuelto de manera distinta no es responsabilidad de la Ponencia ni de este Tribunal. Los derechos humanos no surgieron en junio de 2011.

Este razonamiento, parece indicar que la reforma en materia de derechos humanos no tuvo ninguna relevancia en el ordenamiento jurídico. Está sujeto a discusión si los derechos humanos surgen o no a partir del reconocimiento constitucional de los mismos, pero lo que no se puede dejar de lado es que la reforma de junio del año pasado impuso nuevas obligaciones y criterios a cargo de todas las autoridades en tres sentidos: i) se incorporan los derechos humanos contenidos en tratados internacionales a nuestro orden constitucional; ii) se establece el principio de interpretación pro persona en materia de derechos humanos; y iii) se obliga a todas las autoridades del país a promover, proteger, respetar y garantizar los derechos humanos. Desconocer este cambio de paradigma es desconocer la fuerza vinculante de la Constitución, la nueva jerarquía de los tratados internacionales,  y además, implícitamente implica un desconocimiento a las decisiones de la SJCN en materia de control de convencionalidad, mismas que derivaron de la reforma en cuestión.

Finalmente, es turno del magistrado presidente Luna Ramos. La votación iba tres a favor y dos en contra: le tocaba a Luna Ramos votar, y además por serlo, tiene voto de calidad en caso de empate. Todos los ojos estaban en él …

El texto constitucional actual establece un sistema electoral que incluye ciertas prerrogativas de financiamiento público, de acceso a la comunicación, de acceso a los medios de comunicación masiva, que únicamente toman en cuenta a los partidos políticos en forma exclusiva. Lo anterior haría nugatoria la posibilidad de permitir candidaturas independientes, pues iría en contra de uno de los principios rectores de nuestro proceso electoral: el de equidad en la contienda. Hoy no sólo no existe una regulación secundaria que permita este tipo de candidaturas, sino que la norma constitucional que no podemos dejar de aplicar las excluye y no les permite el acceso al financiamiento ni a los medios de comunicación.

Este razonamiento es falaz debido a que Luna Ramos confunde dos niveles distintos de análisis: los derechos humanos y la operatividad y la implementación de los mismos. En efecto, no se puede argumentar una restricción a derechos humanos desde el punto de vista de su operatividad porque no se trata del mismo plano de análisis. La restricción de derechos humanos debe hacerse en términos de otros derechos humanos, o en última instancia, en términos de la propia Constitución, pero un Estado no puede argumentar que no existe el derecho porque el propio Estado -en razón de una decisión política- escogió no reglamentarlo a nivel operativo.

El razonamiento de Luna Ramos es equivalente a decir que reconocer el derecho amplio a ser votado sería inequitativo. Si se hace el análisis desde el enfoque operativo, evidentemente los candidatos independientes no contarían con los mismos recursos para contender en el proceso electoral en términos de financiamiento y acceso a medios. Sin embargo, desde la perspectiva de derechos humanos, sería absurdo sostener que a mayor reconocimiento de derechos de los ciudadanos, mayor inequidad se provoca en el sistema. Permitir el acceso directo de ciudadanos a puestos de elección popular implica un mayor acercamiento al respeto del principio de igualdad: la operatividad queda relegada a un segundo lugar.

La votación final fue una mala noticia para el equipo de Justicia Justa. No se validaron las candidaturas independientes, pero los argumentos resultan cuestionables. Dejamos las citas textuales para que el lector juzgue la calidad de los mismos, y emita un juicio crítico sobre el tema, teniendo todas las herramientas a su alcance.

 

Este texto fue escrito por Gisela Pérez de Acha (@gisela_pda) en colaboración con Denise Tron Zuccher (@denisetron) y Mercurio Cadena Meza (@hache_g), abogados del equipo  de @Justicia_Justa. ONG encaminada al litigio estratégico misma que promovió la demanda de candidatos independientes a diputados y de Manuel Clouthier.

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Existe un paradigma generalizado en torno a que las candidaturas independientes no son posibles en nuestro ordenamiento jurídico. Este paradigma deriva de dos concepciones: la primera, que el artículo 116, fracción IV, inciso e) de la Constitución federal establece el derecho exclusivo de los partidos políticos a postular candidatos para puestos de elección popular; y la segunda deriva del conocido caso Castañeda Gutman vs. México, donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) resolvió que las candidaturas independientes no necesariamente son violatorias del derecho a ser votado.

Con lo que respecta al primer punto, cabe mencionar que si bien el artículo 116 en cuestión prohíbe las candidaturas independientes esto sólo rige en materia local ya que dicho precepto regula la vida política de las entidades federativas. Esta disposición fue reformada el 13 de noviembre de 2007 con el fin de establecer el derecho exclusivo de los partidos políticos a postular candidatos para puestos de elección popular. En el mismo decreto, se modificó en lo estructural el artículo 41 de la Constitución federal, mismo que rige la vida de los partidos políticos a nivel federal. Un primer dictamen agregaba la misma limitación que hoy en día se encuentra en el artículo 116, fracción IV inciso e); sin embargo, cuando el dictamen pasó a la Cámara de Senadores, dicha limitación fue retirada con lo que el artículo 41 constitucional quedó con la redacción actual sin que se prevea un derecho exclusivo de los partidos políticos a postular candidatos.

De acuerdo con esto, la intención expresa del Constituyente Permanente fue que, a diferencia de las entidades federativas, en la esfera federal los partidos NO tuvieran la exclusividad de registrar candidatos a cargos de elección popular. Las razones entonces expuestas fueron de tres tipos: i) la decisión de la SCJN en relación con la legislación electoral de Yucatán; ii) el derecho fundamental consagrado en el artículo 35, fracción de la Constitución federal; y iii) los derechos que en relación con las candidaturas independientes se reconocen en tratados internacionales de derechos humanos.

En segundo lugar y con lo que respecta al caso Castañeda Gutman vs. México, un aspecto fundamental a tener en cuenta es que las consideraciones desarrolladas en la decisión emitida por la Corte IDH en dicho caso no son del todo aplicables hoy en día en virtud de que las condiciones jurídicas en México han cambiado sustancialmente con motivo de la reforma en materia de derechos humanos al artículo 1º de la Constitución federal. Esta reforma tuvo tres propósitos: i) incorporar en nuestro orden constitucional los derechos humanos contenidos en tratados internacionales; ii) establecer el principio de interpretación pro persona en materia de derechos humanos; y iii) obligar a todas las autoridades del país -sin distingo alguno- a promover, proteger, respetar y garantizar los derechos humanos.

El derecho a ser votado es un derecho humano que se inscribe dentro de este contexto, consagrado como tal en el artículo 35, fracción II de la Constitución federal, en el artículo 23 de la Convención Americana y en el artículo 25 del Pacto Internacional DCP. Cabe notar que del significado de estas disposiciones o del sentido de las mismas, no se desprende una restricción del derecho a ser votado en el sentido de no permitir candidaturas independientes. De la no restricción de la figura de candidaturas independientes, no puede seguirse válidamente que ellas estén prohibidas, en virtud de lo que prescribe el segundo párrafo del artículo 1º constitucional: el principio pro persona, mismo que ordena a las autoridades interpretar los derechos humanos favoreciendo siempre la protección más amplia a la persona.

Se ha considerado que este principio tiene dos vertientes: una, como directriz de preferencia interpretativa, y otra, como directriz de preferencia de normas. La primera, misma que es relevante al caso en cuestión, implica que se ha de buscar la interpretación que optimice más un derecho constitucional. Ésta a su vez se compone del sub-principio favor libertatis, mismo que postula la necesidad de entender al precepto normativo en el sentido más propicio a la libertad en juego e implica que las limitaciones que mediante ley se establezcan a los derechos humanos no deberán ser interpretadas extensivamente, sino de modo restrictivo; y que se debe interpretar la norma de la manera que optimice su ejercicio.

El artículo 29 de la Convención Americana en su inciso b), recoge este principio. El mismo establece que no se deben interpretar las disposiciones de derechos humanos de manera que se limite el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención en mayor medida que la prevista en ella. A su vez la medida que establece esta Convención en torno al límite del derecho a ser votado, se encuentra en el numeral 2 del artículo 23 de la misma, el cual, al referirse al derecho a ser votado, establece que:

2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. [énfasis añadido]

La interpretación que se seguiría de esta disposición, atendiendo al principio pro persona, sería limitar el derecho a ser votado exclusivamente en razón de las características referidas por el numeral 2 de este artículo 23, y no ir más allá de lo que el mismo párrafo establece. De lo contrario, se estaría ampliando el criterio de restricción de este derecho fuera de lo que la misma Convención Americana prevé, interpretación que en sí misma es inconstitucional de acuerdo al artículo 1º, segundo párrafo de la Constitución Federal y viola, a su vez lo dispuesto por el artículo 29, inciso b) de la Convención Americana, lo cual también es inconstitucional debido al rango constitucional que esta adquirió en virtud de la reforma del 11 de junio del 2011.

Dado que no existe restricción alguna y de que, por el contrario –como se acreditó en párrafos anteriores– la intención expresa del Constituyente Permanente al reformar el artículo 41, segundo párrafo, fracción I de la Constitución Federal, fue eliminar la exclusividad de los partidos políticos para solicitar el registro de candidatos a cargos de elección popular; de interpretarse que las candidaturas independientes no están permitidas en el ámbito federal de nuestro país, se estaría sujetando el derecho de voto a la adhesión ideológica a un partido político específico, interpretación que en sí misma restringe el propio derecho a ser votado y por lo tanto lo violenta.

Además, de aceptarse que el derecho a ser votado quedara restringido a que sólo se ejerza a través de partidos políticos, ello traería aparejada la violación a otro tipo de derechos humanos, tales como la posibilidad de participación política, de libertad de ideología, de libertad expresión y de asociación.

El objetivo de los derechos humanos es proteger a la persona tendiendo a la maximización –y no menoscabo– del contenido de los derechos de los cuales ésta es titular. El principio pro persona y el deber de respeto máximo a los derechos humanos están implícitos en el derecho a ser votado por la propia naturaleza de derecho humano del que éste último participa. En este sentido, a contrario sensu, existe una prohibición expresa derivada del artículo 1º, segundo párrafo de la Constitución Federal, de no interpretar los derechos humanos de manera que se éstos se restrinjan o se vean menoscabados en perjuicio de las personas.

Por consiguiente, derivado de esta prohibición y al mandato de maximización de derechos, el derecho reconocido a ser votado incluye, entre otros, el derecho a postularse a cargos de elección popular sin la necesidad de afiliarse a un partido político por ser ésta la interpretación que lo optimiza.

Estos argumentos forman parte de la solicitud de registro como candidato independiente que presentó Manuel Clouthier, candidato independiente a Presidencia de la República, y que presentarán trescientos candidatos independientes para ocupar cargos de diputados federales, ya que como se dijo, en el ámbito federal no se establece restricción alguna. En caso de que se niegue la solicitud de registro, Justicia Justa promoverá un Juicio Para la Protección de los Derechos Político-Electorales del Ciudadano, mismo que corresponde resolver a la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, y donde estos mismos argumentos serán esgrimidos.

Todas las autoridades del país –incluyendo al Tribunal Electoral– están obligadas a promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal y en los tratados internacionales. Si el Tribunal Electoral no admite la figura de candidaturas independientes, estaría no solo restringiendo el derecho a ser votado, sino que cometería una violación a derechos humanos y a los principios contenidos en el nuevo artículo 1º constitucional.

El status quo partidista que reina en nuestro país, se encuentra muy resistente  a aceptar la figura de candidaturas independientes. Sin embargo, existen argumentos jurídicos contundentes que evidencian cómo en nuestro sistema  las candidaturas independientes deben tener cabida. Si queremos dotar de contenido a la reforma constitucional en materia de derechos humanos, dicha petición debe ser atendida y resuelta favorablemente por el Tribunal; de otro modo, nuestra Constitución y los derechos humanos contenidos en ella se vaciarían de significado y se convertirían en simples normas de papel.

Luis Pérez de Acha (@LuisPerezdeAcha) y Gisela Pérez de Acha(@gisela_pda). Abogados fundadores de Justicia Justa (@Justicia_Justa): ONG dedicada al litigo estratégico cuyo proyecto principal hoy en día, es litigar el caso de candidaturas independientes de 300 candidatos a diputados federales y un candidato a presidencia de la República.

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