Como parte de la (antes) llamada guerra contra el crimen organizado, se detonaron un conjunto de mecanismos y dispositivos integrados en el derecho penal para mitigar el fenómeno de la violencia social. Uno de ellos, fue la adopción en los códigos penales de los estados del delito comúnmente conocido como “halconeo”. Hasta el día de hoy los Congresos de 21 entidades federativas lo han incorporado a sus legislaciones punitivas.1

halcones

¿Qué debemos entender por “halconeo”? Independientemente de las variaciones en su definición que hay en las distintas legislaciones estatales, lo que centralmente busca castigar este tipo penal es la búsqueda y provisión de información sobre las operaciones de las fuerzas de seguridad. Algunos códigos penales agregan una finalidad específica de dicha búsqueda: cometer otros delitos. Otros más agregan formas de comisión: acechanza, hostigamiento.

Estos delitos normalmente se ubican en las legislaciones penales como parte de aquellos que se cometen “contra servidores públicos” o “contra la seguridad pública”. Algunos se encuentran redactados de manera tan amplia como los que sancionan “actos tendentes a obtener información”.

Lo cierto es que, a primera vista, resalta que una conducta de esta naturaleza amerite ser integrada como un delito autónomo. Para ello es fundamental comprenderlo desde dos perspectivas: su papel dentro de la política criminal y las consecuencias jurídicas sobre la libertad de expresión y el acceso a la información sobre temas de interés público.

Política criminal: populismo punitivo

La política criminal implica una serie de objetivos e instituciones del Estado dirigidas a administrar el aparato penal con miras a controlar conductas antisociales. Para ello, el Estado echa mano de leyes y mecanismos mediante los cuales ejerce su poder punitivo. Desde esta visión, que se supone integral, el delito no es una conducta antisocial grave que deba ser solamente castigada sino también prevenida. Esta política ha variado con el desarrollo del Estado moderno. Se ha pasado de la pena como medio “humanizante” durante la Ilustración, a la estigmatización y persecución de ciertos sujetos sociales deshumanizados desde el discurso del poder —es importante subrayar que en esta última etapa la persecución no se dirige a los actos de las personas, de ahí que se perfilen medidas de excepción para ciertos sujetos que se consideran peligrosos per se y se abra la puerta para el llamado derecho penal del enemigo.

Otro factor a considerar es que la política criminal —por lo menos en México— es muy diferente entre el discurso y la realidad. Es decir, pese a los principios humanistas que se instauraron como eje de dicha política a mitad del siglo XX, la realidad es otra. Lo que resulta es una técnica compleja de control social, de ejercicio puro de poder, con principios racionales contrapuestos a prácticas irracionales que tratan de esconder el fracaso de nuestro sistema de justicia penal, exacerbado durante 10 años de estrategia frontal contra el crimen organizado.

En este contexto, los legisladores incurren en el llamado “populismo punitivo” que apela a incrementar el catálogo de delitos y penas, pretendiendo disuadir de esta manera las conductas criminales.

Desde el enfoque sociológico, no podemos soslayar que en diversas poblaciones existen redes de complicidad con el crimen organizado. Sin embargo, un complejo entramado de hombres y mujeres de todas las edades y profesiones se ven orillados a coadyuvar con los grupos criminales informando sobre los movimientos de las fuerzas de seguridad. En la exposición de motivos de las reformas estatales a los códigos penales (específicamente el de Chiapas), se reconoce que los “halcones” ocupan el último lugar dentro de la jerarquía delincuencial. La mayoría de las veces, ni siquiera forman parte de las bandas y cárteles, sino que son víctimas empobrecidas de comunidades y colonias marginadas sometidas a la ley de “plata o plomo”. También existen casos en los que los propios elementos de seguridad brindan información sobre sus operativos. Con este delito se incrementa la discriminación estructural que afecta el sistema de justicia mexicano: las cárceles se seguirán llenado de pobres no de quienes cometen los delitos más graves.

Otras de las víctimas latentes de la aplicación de estos tipos penales son los periodistas. Al tener como acción punible la búsqueda de información, quienes se dedican a observar y difundir sobre hechos de interés público —como lo es la seguridad pública— se encuentran en riesgo de ser detenidos, procesados y sancionados por ser considerados “halcones”. Sobre este punto se pronunció la Suprema Corte de Justicia, tal como veremos a continuación.

El efecto inhibidor sobre la libertad de expresión y el derecho de acceso a la información

El artículo 398 bis del código penal del estado de Chiapas fue declarado inconstitucional por el Pleno la Suprema Corte, en la sesión del 7 de julio de 2014, como resultado de la acción de inconstitucionalidad 11/2013 promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH). Es importante recordar que esta norma penal introducida en la ley de aquel estado pretendía castigar hasta con 15 años de cárcel la búsqueda y difusión de información sobre las actividades de las fuerzas de seguridad. En esa ocasión, la Corte fue clara al referir que

[…] la norma impugnada tiene un impacto desproporcional sobre un sector de la población: el gremio periodístico. Al criminalizar la búsqueda de toda información relativa a la seguridad pública y a la procuración de justicia, es claro que uno de los sujetos destinatarios de la norma podrían ser los periodistas, quienes tienen como función social la de buscar información sobre temas de interés público a fin de ponerla en la mesa de debate público, por lo que la norma termina teniendo no sólo un efecto inhibidor de la tarea periodística, sino el efecto de hacer ilícita la profesión en ese ámbito específico.2

Dicha norma penal, similar en su redacción a la de otros 20 estados de la República, es tan ambigua que prácticamente cualquier búsqueda de información sobre temas de seguridad pública queda absolutamente restringida.

Por ello, en 2015, la Suprema Corte resolvió otra acción de inconstitucionalidad en el mismo sentido —promovida también por la CNDH— declarando la invalidez del artículo 133 quinquies del código penal del estado de Michoacán. La Corte determinó que dicha norma era inconstitucional, al considerar que vulneraba la libertad de expresión y el derecho a la información, además de violar el principio de legalidad penal y seguridad jurídica, derivado de su redacción ambigua y amplia, lo cual generaba incertidumbre e inhibía el ejercicio de derechos.

Volviendo al estado de Chiapas, el 1° de mayo de 2013, el Congreso local había reformado el artículo 398 Bis, encontrándose vigente otra redacción al momento que la Corte había resuelto la acción de inconstitucionalidad. Ante la ausencia de una nueva acción de inconstitucionalidad contra la reforma, ARTICLE 19 —representando a tres periodistas y defensores derechos humanos— promovió tres juicios de amparo en contra de la nueva redacción del artículo 398 Bis. En breve, en estos amparos se arguyó la inconstitucionalidad por violar los principios de legalidad en materia penal, seguridad jurídica y taxatividad, así como a la libertad de expresión y el derecho a la información, afectando3 la labor periodística y de defensa de derechos humanos con la simple vigencia de la norma penal.

Las sentencias de primera instancia fueron desoladoras. El juez primero de distrito del estado de Chiapas estudió los casos y decidió sobreseer debido a que no había una afectación directa contra los periodistas. Como consecuencia, consideró que no había posibilidad de analizar si la norma vulnera los derechos a la libertad de expresión y acceso a la información. Es decir, el juez en Chiapas argumentó que se necesitaba una acusación criminal, fundando en dicho artículo, contra los periodistas para analizar si esta ley restringía indebidamente sus derechos.4

Por lo anterior, se interpusieron recursos de revisión para que los tribunales colegiados del vigésimo circuito estudiaran la sentencia de este juez. Estos tribunales tendrían, en principio, la decisión final. En lugar de eso, optaron por solicitar a la Primera Sala de la Suprema Corte que atrajera los tres casos.5 La Primera Sala atrajo los casos en abril de 2014 ante la posibilidad de establecer importantes y nuevos precedentes en materia de acceso a la información, además de estar en aptitud de analizar el carácter autoaplicativo de estas normas penales.

Un año después, el 20 de mayo de 2015, la Primera Sala revocó la decisión del juez de distrito de Chiapas y consideró que la norma era inconstitucional. El último amparo, resuelto el 30 de septiembre del año pasado, confirmó el sentido de las primeras resoluciones. Los argumentos básicos de la Primera Sala de la SCJN son los siguientes:6

· Concluyó que la norma impugnada restringe el goce del núcleo esencial del derecho de acceso a la información ya que genera un efecto amedrentador o inhibidor al criminalizar la discusión pública de un tema tan importante como es la seguridad pública.

· Afirmó que la norma es ambigua, utilizando conceptos genéricos y abstractos como “seguridad pública o del Estado”, constituyendo una obstrucción a priori de la búsqueda de información, generando incertidumbre jurídica en las personas. Por tanto, consideró que lo que hace el artículo impugnado (398 bis del código penal de Chiapas) es sancionar con la medida más lesiva –la prisión– el derecho de acceso a la información, a través de una restricción ilegítima.

· En este sentido, al ser una norma imprecisa y no taxativa, abre la posibilidad de que las autoridades ministeriales y/o judiciales la apliquen o interpreten a discreción, e introduzcan valoraciones personales sobre el tipo de discurso que deberá prohibirse con dicha norma.

· Asimismo, consideró que si se pretende sancionar la ayuda o colaboración en la comisión de delitos, como se busca con el “halconeo”, existen tipos penales y modalidades específicas para ello, como el de encubrimiento, o las formas de participación previstas en las legislaciones penales como la coautoría o complicidad.

Sobre el interés legítimo y autoaplicatividad de normas penales en el supuesto de que periodistas acudan al juicio de amparo contra leyes penales, se estableció:7

· Los periodistas sí son destinatarios de la norma impugnada ya que se encuentran obligados a abstenerse de obtener o proporcionar información de los cuerpos de seguridad pública o fuerzas armadas.

· En este sentido, se acreditó una afectación a su esfera jurídica con motivo de su labor informativa, derivado de la obligación impuesta para abstenerse de obtener y proporcionar información de interés público, como lo relativo a los temas de seguridad pública y su funcionamiento.

· Fue así que se tuvo por acreditado su interés legítimo, toda vez que su actividad dentro de la defensa y promoción de derechos humanos consiste en obtener y proporcionar información de interés público, en cuanto al constante monitoreo y control sobre las autoridades de seguridad pública, lo cual no constituye un planteamiento hipotético, sino una afectación real en su ámbito laboral. De esta forma, una vez acreditado el interés legítimo, se determinó que la norma penal impugnada es autoaplicativa, porque con su sola entrada en vigor produce consecuencias que le afectan de manera concreta, objetiva y real.

Estas importantes decisiones adoptadas por el más alto tribunal del país establecen un precedente histórico en el país. Por un lado, incorporan el concepto de “efecto inhibidor” de la libertad de expresión en el sistema judicial mexicano. Por otro, imponen un freno a la preocupante tendencia de criminalizar el ejercicio del derecho de acceso a la información. En estos casos, la Corte acertó en proteger el derecho de la sociedad y, en específico, de los periodistas a buscar y recibir información de interés público como es la labor de los policías y las fuerzas armadas.

Una de las grandes lecciones es que en el contexto actual de graves crisis de derechos humanos en México, no puede sustraerse del escrutinio social las labores del Estado en materia de seguridad pública. Por el contrario, urge que exista mayor información en este tema para que la ciudadanía pueda exigir plenamente sus derechos humanos.

Leopoldo Maldonado. Abogado especialista en derechos humanos. Actualmente coordina el Programa Legal de ARTICLE 19 Oficina para México y Centroamérica.


1 CHIAPAS, CHIHUAHUA, COAHUILA, COLIMA, DURANGO, ESTADO DE MÉXICO, GUERRERO, HIDALGO, JALISCO, NAYARIT, NUEVO LEÓN, OAXACA, PUEBLA, QUINTANA ROO, SAN LUIS POTOSÍ, SINALOA, TABASCO, TAMAULIPAS, VERACRUZ, YUCATÁN, ZACATECAS

2 Pleno de la SCJN. Engrose de la Acción de inconstitucionalidad 11/2013. Ponente: Ministro Arturo Zaldívar Lelo de la Larrea. Sesión de 7 de julio de 2014. Aprobado por unanimidad de 9 votos (Ministros Sergio A. Valls Hernández y Olga Sánchez Cordero de García Villegas no asistieron a la sesión). p. 35

3 Pleno de la SCJN. Engrose De la Acción de inconstitucionalidad 9/2014. Ponente: Ministro José Fernando Franco González Salas.  Sesión de 6 d ejulio de 2015. Aprobado por unanimidad de 11 votos.

4 Juicios de amparo indirecto 878/2013, 879/2913 y 880/2013 del Juzgado Primero de Distrito del Estado de Chiapas.

5 Primera Sala de la SCJN. Amparo en Revisión 477/2014, turnado a la Ministra Olga María Sánchez Cordero; Amparo en Revisión 482/2014, turnado al Ministro José Ramón Cossío Díaz; y Amparo en Revisión 492/2014, turnado al Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena.

6 Derivado de lo anterior, el 4 de diciembre de 2015 se publicó en el Semanario Judicial de la Federación, la tesis 1a. CCCXCIX/2015 (10a.) que constituye un precedente importante en materia de derechos humanos, particularmente en el derecho de acceso a la información, y cuyo rubro se cita a continuación:

ACCESO A LA INFORMACIÓN. LAS NORMAS PENALES NO PUEDEN RESTRINGIR EL GOCE DEL NÚCLEO ESENCIAL DE ESTE DERECHO.

7 Derivado de los amparos, se publicó el 19 de febrero de 2016 en el Semanario Judicial de la Federación, las siguientes tesis: INTERÉS LEGÍTIMO EN AMPARO CONTRA LEYES PENALES. SE ACTUALIZA ANTE NORMAS CUYA MERA EXISTENCIA GENERA UN EFECTO DISUASIVO EN EL EJERCICIO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y EL DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCESO A LA INFORMACIÓN. Localización: [TA] ; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 27, Febrero de 2016; Tomo I ; Pág. 678. 1a. XXXI/2016 (10a.); LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN. LOS PERIODISTAS CUENTAN CON INTERÉS LEGÍTIMO PARA IMPUGNAR EN AMPARO, SIN ACTO DE APLICACIÓN PREVIO, EL ARTÍCULO 398 BIS, DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE CHIAPAS, POR SU POTENCIAL DE AFECTACIÓN EN LAS CONDICIONES DE ACCESO A LA DELIBERACIÓN PÚBLICA. Localización: [TA] ; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 27, Febrero de 2016; Tomo I ; Pág. 680. 1a. XXXIII/2016 (10a.).; LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN. TIPOS DE AFECTACIÓN RESENTIBLE A CAUSA DE NORMAS PENALES. Localización: [TA] ; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 27, Febrero de 2016; Tomo I ; Pág. 682. 1a. XXX/2016 (10a.).

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Imagine usted que una mañana soleada un grupo de ciudadanos quiere tomar por la fuerza un edificio público. Los ciudadanos marchan por las principales arterias de la ciudad, llegan al recinto y se encuentran con un grupo de policías que tiene instrucciones de impedir el acceso, en aras de mantener el orden público. Uno de los manifestantes, acalorado, cansado, tenso, ve su manifestación frustrada: la valla policiaca es simplemente imposible de franquear. Ante esto, el participante opta por insultar a los policías: “corruptos”, “cerdos” y un largo etcétera. El descontento aumenta mientras corre el tiempo, y ahora decide dirigir sus ataques hacia un policía en particular. El policía, al principio, no se inmuta. No mueve ni un músculo de su rostro. El manifestante continúa insultándolo y acerca su rostro al suyo cada vez más. El policía empieza a gesticular y retrocede un poco, pero no cede. Sigue firme en su posición. Al ver que sus acciones no irritan al policía, el ciudadano aumenta el tono y el volumen de sus insultos. Ante esto, otro policía que presenciaba la escena desde el principio, se exaspera y detiene al manifestante. Él, al momento de ser detenido, le pide al policía razón por la cual lo están metiendo en una patrulla. El policía le responde que ha cometido el delito de ultraje a la autoridad, según se encuentra detallado en el Código Penal correspondiente. El manifestante, agobiado, asustado, pregunta: “¿qué es ultraje?” Acto seguido, se encuentra detrás de unos barrotes. ¿Es correcta la actuación del manifestante? No, no lo es. Al policía se le debe respeto. ¿Es constitucional la norma del Código Penal que faculta al policía para detener al ciudadano? Tampoco. En una nuez, esto fue lo que discutió y resolvió nuestra Suprema Corte el pasado lunes.

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El artículo 287 del Código Penal del Distrito Federal dice lo siguiente: “al que ultraje a una autoridad en el ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, se le impondrán de seis meses a dos años de prisión y multa de veinte a cien días”. Con fundamento en esta disposición, Norma Rangel Salazar y Gabriela Hernández Arreola –detenidas durante una manifestación y un operativo de la policía— habían sido sentenciadas a diez meses y un año cuatro meses de prisión, respectivamente. Después de la secuela procesal, dos amparos directos en revisión llegaron al Pleno de la Corte (bajo los expedientes 2255/2015 y el 4436/2015), que se limitó a examinar si el artículo referido era o no constitucional.

Hubo tres posiciones al respecto. La primera, liderada por el ministro Cossío y plasmada en el proyecto, defendía la inconstitucionalidad del artículo por ser violatorio del derecho a la libertad de expresión. Según Cossío, el tipo penal era tan vago y amplio que dentro de su hipótesis podrían caer conductas que se encontraban amparadas por el derecho de la libertad de expresión; como por ejemplo, el discurso político. La retórica política, a veces incendiaria, a veces chocante o repugnante, debe ser protegida a toda costa en una democracia constitucional. Entra en lo que la jurisprudencia ha denominado como discurso protegido; es decir, aquél que debe mantenerse vivo a toda costa, incólume a la intervención estatal.  Por esto, concluía Cossío, secundado por el ministro Gutiérrez Ortiz Mena, la norma, si bien tenía un fin constitucionalmente lícito –“proteger de ataques graves que dañen o pongan en peligro bienes jurídicos fundamentales, que de suyo justifiquen la intervención penal del Estado”—,1 no era necesaria ni idónea, ya que el tipo penal, tal cual está redactado, puede lesionar el derecho fundamental a la libertad de expresión de forma grave. Y el otro valor protegido, el orden público, podía salvaguardarse a través de medidas menos gravosas, como una sanción administrativa.

La segunda posición también consideró inconstitucional la norma, pero por razones diversas. En concreto, porque la consideraban violatoria del principio de taxatividad. En efecto, el derecho penal, al ser la expresión del brazo más temible del Estado, su dimensión punitiva, obedece a parámetros distintos de configuración y aplicación. La ley tiene que ser exactamente aplicable al caso. Es decir, los hechos que se presentan en el mundo –el que alguien prive de la vida a otro, o se apodere de un bien ajeno— tienen que poder ser subsumidos en los conceptos de la norma. Hay una relación de ajuste de la norma hacia el mundo. Y porque es imposible describir con palabras todos los hechos del mundo –si así fuera necesitaríamos una novela rusa para configurar un solo delito— es que se hace especial hincapié en que las normas penales deben evitar los problemas de ambigüedad y vaguedad semántica. Se busca, pues, que los conceptos que se utilicen tengan un significado fácilmente descifrable por el común denominador de las personas. De aquí emana la importancia del principio de taxatividad: de la necesidad de que el ciudadano sepa qué reacción esperar del Estado cuando actúa de tal o cual manera. Así, el debate aquí se puede simplificar con la pregunta que hace nuestro manifestante hipotético, al que dimos vida en la introducción de este ensayo, “¿qué es ultraje?”. En torno a esta pregunta giró el debate de este grupo de ministros, quienes coincidieron que el verbo ultrajar es, de suyo, polisémico. Es decir, tiene varios significados que se mueven en un espectro semántico bastante amplio: desde la agresión verbal hasta la física, y con varias modalidades. Al no poder desentrañar un significado claro y preciso, concluyeron los ministros, la norma es inconstitucionalidad por violar el principio de taxatividad.

El tercer grupo de ministros –conformado por la ministra Luna Ramos y el ministro Pardo— defendía la constitucionalidad de la norma. En su apreciación, el significado de ultraje es claro, y además recalcaban que el significado podía ser precisado por el juez al momento de su aplicación.2 Aquí también se consideró que el valor protegido por la norma es de suma importancia. El principio de salvaguarda del orden público justifica que exista una norma de naturaleza penal que lo garantice, ya que su función es la de posibilitar a que la seguridad pública “se realice de manera eficiente y adecuada”.3

Ahora bien, ¿qué se puede concluir de las tres posiciones? Que las dos primeras caen en el juego de qué fue primero, si el huevo o la gallina. La posición de Cossío, a mi parecer, veía el lado más profundo del abismo sin fijarse en sus barrancos. Para concluir que hay una violación a la libertad de expresión necesariamente se debe partir de la violación al principio de taxatividad. Al ser la norma ambigua, entonces podía hacer referencia a hechos, a circunstancias que no deben ser normadas, como el discurso político. Lo que no se puede es hacerlo al revés. Una norma que viola la libertad de expresión no necesariamente adolece de ambigüedad. Ahí sí tiene razón el ministro Zaldívar: la violación a la taxatividad conlleva la violación diferida o indirecta de otros derechos4 (expresión, derecho de petición), pero la violación es, primero, a este principio. De ahí su importancia para proteger el principio de legalidad, piedra angular del Estado de derecho.

Otra cuestión importante de este asunto es que deja algunas preguntas en el aire que se tocaron de forma tangencial en el debate: ¿cómo debe ser la interacción entre los ciudadanos y las autoridades?, ¿qué umbral de tolerancia es el exigible a las policías frente a los insultos de los ciudadanos?, ¿debe reglamentarse o basta con los demás delitos que sancionan las lesiones y sus equivalentes? La posición de Luna Ramos y de Pardo, aunque no la comparto, invita a una reflexión interesante: hasta dónde el garantizar el orden público nos permite ejercer nuestros derechos, y en qué casos el ejercicio de los derechos puede trasgredir el orden público. Otra vez: el huevo y la gallina. Con la diferencia de que, aquí, el orden de los factores sí altera el producto. Si no me creen, pregúntenle al manifestante, en el ejemplo hipotético, que planteé en este ensayo lleno de hipótesis.

Martín Vivanco. Abogado por la Escuela Libre de Derecho; maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante; maestro en teoría política por la London School of Economics and Political Science; doctorando en derecho por la Universidad de Chile. Twitter: @MartinVivanco


1 Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), “Contenido de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, 3 de marzo de 2016, p. 7.

2 El Ministro Pardo estableció que “ultraje” es un elemento normativo de valoración cultural. SCJN,  “Contenido de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, 3 de marzo de 2016, p. 16.

3 SCJN, “Contenido de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, 3 de marzo de 2016, p. 15.

4 Ibid., p. 46.

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El objetivo del siguiente texto es informar al ciudadano cuáles son y cómo están protegidos los derechos humanos en México. Para lograr este propósito, se estudian los asuntos conocidos por el Pleno de la Suprema Corte mexicana, quien decide, en última instancia, cuándo un derecho humano es afectado. De esta manera, El Juego de la Suprema Corte presenta esta sección con el ánimo de cumplir dos metas: informar de manera accesible el desempeño de los ministros de nuestra Corte y, a su vez, facilitar el escrutinio a la labor de éstos. En esta edición se presentan los asuntos conocidos en este período.

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Taxatividad, expresión e información1

Se estaba analizando lo siguiente: “Se impondrá prisión de cuatro a doce años y multa de cien a seiscientos días de salario mínimo general vigente, al que mediante la vigilancia obtenga y proporcione información, sobre la ubicación, las actividades, operativos y en general cualquier acción realizada por las Fuerzas Armadas y los cuerpos de seguridad pública”.

Lo primero que se analizó fue si se trataba de una invasión de facultades exclusivas del Congreso de la Unión a legislar respecto de las Fuerzas Armadas y faltas a la federación. La Corte decidiría que lo que hizo el Congreso local fue legislar en materia de seguridad pública, lo que es una facultad concurrente2.

Seguido entraría a analizar si por la forma en que estaba redactada la norma, se afectaba el principio de taxatividad, de lo que concluiría imprecisiones como: 1. Se dirige a toda persona, sin establecer alguna cualidad específica en el sujeto activo, al establecer “al que”. 2. Utiliza la locución ambigua “mediante vigilancia”, no estableciendo elemento alguno, que delimite o describa dicha acción. 3. Se penaliza la mera obtención de información. 4. No acota los sujetos a los que les es penado proporcionar información. 5. Refiere ambiguamente cualquier acción realizada por las Fuerzas Armadas y los cuerpos de seguridad pública. 6. Se incluye el vocablo “en general” respecto de las acciones de las Fuerzas Armadas y cuerpos de seguridad pública. 7. No conecta el verbo rector del tipo con la intencionalidad dolosa de quien pudiera realizar actos tendentes a obtener información”.

Aunado a lo anterior se anexaría en una serie de votaciones inmediatas, que refieren igualmente la afectación los derechos de expresión e información.

Facultades federales. Delincuencia organizada3

En este asunto se analizaban una serie de reformas a la legislación orgánica de la Fiscalía del estado de Morelos, donde se otorgaban diversas facultades a dichas autoridades que fueron analizadas en dos partes:

Primero: Facultades para legislar sobre la investigación y persecución del delito de trata de personas y remitir a los tipos de trata locales. Se resolvió que la norma es inválida, porque esta materia es competencia exclusiva de la federación, donde no se deja ningún margen de regulación, ni siquiera de carácter procesal para las entidades federativas4.

Segundo: ¿Tiene competencia el estado de Morelos para legislar en materia de técnicas de investigación y cadena de custodia? Se resolvería que en base a la reforma constitucional que introdujo el sistema preponderantemente acusatorio, se definió que el Congreso de la Unión es el competente para expedir la legislación única en materia de procedimiento penal, por lo que queda a los estados únicamente aplicar la legislación penal existente antes de dicha reforma, pero ya no la facultad de legislar sobre ella.

En ese sentido, el Congreso de la Unión ya ha expedido el Código Nacional de Procedimientos Penales, estableciendo que su entrada en vigor se hará de manera gradual sin que pueda exceder del 18 de junio de 2016; y de conformidad con el artículo 2º de dicho código, su objeto es establecer las normas que han de observarse en la investigación, el procesamiento y la sanción de los delitos, por lo que todos los aspectos que se encuentren ahí regulados no pueden ser parte de las normas estatales ni siquiera en forma de reiteración.5

Legalidad. Taxatividad6

Se penalizaba con prisión de siete a quince años y multa de doscientos a cuatrocientos días de salario, a quien sin causa justificada posea o porte en su persona, en el vehículo en el que se encuentre o se le relacione con éste, o en el lugar donde se le capture, uno o varios instrumentos fabricados con clavos, varillas o cualquier otro material que puedan ser utilizados para dañar o impedir el paso de los vehículos conducidos por particulares o por los elementos de las Fuerzas Armadas o las instituciones de seguridad pública.

La Corte resolvería que esto es inconstitucional, por las siguientes razones. Basta con que alguien –sujeto indeterminado– posea o porte uno o varios instrumentos fabricados con clavos, varillas o cualquier otro material para que pudiera ser objeto de sanción penal por parte del Estado, lo que lleva a la violación al principio de legalidad en su vertiente de taxatividad.

El tipo penal es impreciso, ya que deja al arbitrio de la autoridad investigadora o jurisdiccional, decidir qué persona o personas, pueden llegar a ser detenidas y enjuiciadas por el simple hecho de traer consigo o en un vehículo motor, uno o varios instrumentos fabricados con los materiales descritos.

La redacción literal del precepto evidencia que basta con que la simple portación o posesión de los instrumentos referidos sea constatada para que se colmen los elementos típicos de la conducta. Sobre esto último, se hizo especial énfasis relacionado con la clasificación de los delitos en de daño y de peligro, el “puedan” genera una situación de absoluta inseguridad.

Se sanciona la portación o posesión de cualquier otro material distinto a los clavos y varillas, lo que es ambiguo y genérico.

La norma descalifica la portación o posesión de estos instrumentos no sólo en el vehículo en el que se encuentre la persona o se le relacione con éste, sino igual donde se le capture, como su trabajo o domicilio donde es posible que existan muchos objetos fabricados con clavos, varillas o cualquier otro material, que pudiera dar lugar a impedir el paso de cualquier vehículo, en el caso, posiblemente una cerca metálica diría el ponente.7

Federalismo. Secuestro y trata de personas8

La normatividad local en estudio, pretendía regular aspectos sustanciales en relación con los delitos de secuestro y trata de personas. Sin embargo, como se ha decidido con anterioridad, estos delitos son competencia exclusiva del Congreso de la Unión, por lo que la legislatura local estaba actuando fuera de sus competencias9

Derecho a la propiedad privada y garantía de no confiscación de bienes10

Se analizaba una legislación local que preveía sobre la procedencia de la extinción de dominio contra los delitos de de desaparición forzada de personas, fraude, delitos cometidos por fraccionadores, extorsión, encubrimiento por receptación y por favorecimiento, peculado, enriquecimiento ilícito, operaciones con recursos de procedencia ilícita y asociación delictuosa.

La Corte establecería que esta figura resulta una excepción o restricción al derecho a la no confiscación de bienes, porque implica la extinción de la propiedad privada a favor del Estado sin contraprestación alguna. Resolvería que considerarla procedente en esos casos, es algo que va más allá de lo establecido por la Constitución federal11. Algunas otras voces de la Corte, subrayaría que no debía ser aceptado por falta de competencia local para legislar sobre ello.

Igualdad y no discriminación. Sociedades de convivencia12

Este alto tribunal estudió la figura de “Sociedades de convivencia”, única figura en el sistema jurídico del estado de Campeche, a las que pueden acceder las parejas homosexuales para unirse en términos de formación de la familia, pero importante señalar, que igualmente la pueden conformar parejas heterosexuales.

Primeramente, la Corte definió las características de estas sociedades de la siguiente manera: a) la unión de dos personas; b) con voluntad de permanencia; c) ayuda mutua; d) vida en común; y, e) domicilio común. Además se concluyó que estas asociaciones generan derechos alimentarios, sucesorios, de tutela, etc.

En razón de estas características, se concluyó que las sociedades de convivencia se debían entender como un grupo familiar, al igual que el matrimonio y el concubinato, y en ese sentido, debían estar protegidas constitucionalmente.

Definido lo anterior, se pasó al análisis de la diferencia sustancial de este grupo familiar con los demás, en específico, la negativa de adoptar a las personas que se conformaran dentro de una sociedad de convivencia, con independencia de sus características personales.

El trato campechano o mejor dicho la prohibición de adoptar cuando se está dentro de una sociedad de convivencia, se consideró, por parte de la Corte, violatorio de derechos humanos, por diversos motivos que generaron diferentes posiciones entre los ministros.

Las primeras razones por las que declaró inconstitucional el sistema campechano fueron por dañar el interés superior del menor y la forma de integración de una familia. Este razonamiento tuvo un consenso amplio en la Corte mexicana.

Ahora bien, un segundo criterio para declarar inadecuada la norma analizada, era porque resultaba discriminatoria en términos generales, sobre ello no había discrepancia.

Donde existió una escisión en la decisión de la Corte, más bien era en la razón concreta que al pensar de los jueces, daba la discriminación. Unos ministros afirmaron que la razón era discriminación por orientación sexual, mientras que otros, lo hicieron porque discriminaba a las sociedades de convivencia, como forma de integración de la familia en sí misma.

Pensiones13

El tema principal estaba en la determinación que había hecho la ley para establecer un sistema de cuotas sobre el tema de mantenimiento de los servicios de pensiones en el Estado, que estarían a cargo de los trabajadores, pensionistas y el patrón. Sobre ello se analizó.

Primero. La obligación a los pensionados de aportar el 12% de su percepción para el fondo de pensiones. Se decidió que esto era inadecuado, atendiendo a la existencia de una clara diferencia entre trabajadores en activo y pensionados y no encontrarse una justificación constitucional, para un trato que no reconozca esta diferencia. Se pudo observar en la manifestación de los ministros, que resultaba injustificado que los pensionados siguieran viendo afectado su patrimonio mediante estas aportaciones o reducciones, cuando ya lo habían hecho durante el tiempo que fueron trabajadores activos14.

Segundo. La condición para el trabajador o sus familiares derechohabientes de estar al corriente en el pago de las cuotas o aportaciones, para realizar cualquier trámite ante el instituto. Se determinó que esta condición era inadecuada, porque podía dar lugar a violaciones al derecho a la seguridad social, aún más cuando el que debe efectuar los descuentos y notificarlo al Instituto Estatal de Pensiones es el patrón15.

Tercero. La norma en estudio decía: “El trabajador que se retire del trabajo sin derecho a pensión, o sus familiares derechohabientes podrán solicitar el monto total de las cuotas que realizó al Instituto, lo anterior sin considerar los intereses que generaron dichas cuotas”. En ese sentido, lo que se estaba analizando era si la exclusión de los intereses era justificada. Partiendo de que se trata, como diría el ministro Franco, de un “Sistema de Reparto” donde las aportaciones se van a un fondo común y no a una cuenta individual, y que inclusive en otros modelos de este sistema ni siquiera se contempla la posibilidad de otorgamiento de la devolución de cuotas, considerar igualmente anexar a esa devolución los intereses, iría contra la dinámica del sistema mismo16.

Autonomía Municipal. Servicio público de transporte17

¿Quiénes pueden emitir las normas generales en materia de servicio público de transporte? El Ejecutivo del estado había emitido una serie de disposiciones para la implementación del Formato Único de Permisos Provisionales para Circular sin Placas, y el Municipio argumentaba que con ello se estaba invadiendo facultades que le corresponden, máximo que no se trataba de una ley expedida por el Congreso del estado, sino por una autoridad administrativa.

La Corte argumentaría que los estados sí pueden emitir estas normas generales a fin de crear un marco normativo homogéneo, quedando a los municipios la emisión de las normas sobre administración, organización, planeación y operación del servicio, con el objetivo de prestarlo de manera continua, permanente, uniforme y regular, al igual que las relativas al sentido, disposición para control de tránsito, seguridad vial, horarios de oficinas administrativas, entre otros temas18.

Federalismo. Proceso penal19

Reformas a la legislación local, abordaron dos temas. Primero. Regular el procedimiento de notificación del aseguramiento y abandono de bienes, otorgando facultades para que los órganos jurisdiccionales notifiquen el aseguramiento de bienes, instrumentos, objetos o productos del delito a los interesados. Segundo, regular los plazos para la sustanciación de dicho procedimiento. Sin embargo, diría la Corte, estas disposiciones ya se encuentran contempladas en el Código Nacional de Procedimientos Penales, y es facultad del Congreso de la Unión de manera exclusiva20.

Federalismo. Pensiones ayuntamientos21

¿Quién debe regir el sistema de pensiones de los trabajadores municipales? La Suprema Corte en diversas controversias constitucionales promovidas por municipios de la entidad, había declarado inválido el modelo donde el Congreso del estado era el encargado de determinar la procedencia y montos de las pensiones, así como de expedir los decretos de autorización respectivos, esto por considerarse una violación al principio de libertad hacendaria municipal.

Con motivo de esas decisiones, se rediseñó el otorgamiento de pensiones a los trabajadores y elementos de seguridad pública municipales, dotando de facultades a los ayuntamientos de la entidad, para que fueran éstos quienes expidieran las pensiones a sus trabajadores.

En ese sentido, la legislación hizo a la Corte determinar que la regulación del sistema de pensiones a los trabajadores de los municipios es competencia del estado, y no se aplican los estándares relativos a las leyes de bases generales en materia municipal.

De ahí que regular las prestaciones de seguridad social, específicamente las pensiones respecto de los trabajadores de los municipios, sí se encuentra dentro de las facultades de los Congresos estatales22.

Sistema electoral. Legislación local23

Se analizaron las modificaciones al la legislación electoral local, bajo seis temas. Primero. El Congreso local había legislado sobre el tema de distritación, en ese sentido, se argumentaba que con ello se daba una invasión a la competencia del Congreso de la Unión y del Instituto Nacional Electoral, en específico la relativa a la determinación de la geografía electoral. La Corte resolvió que la normatividad en estudio, determinaba que era el Consejo General del Instituto Nacional Electoral quien aprobaba la distritación en el estado, debiendo hacerlo antes de que inicie el proceso electoral. Con ello estaba adecuando lo dispuesto por la Constitución mexicana. En este caso, se definió que las normas electorales locales, pueden reiterar los contenidos generales24.

Segundo25. Paridad de género en el cargo de presidentes municipales. Se argumentaba que la legislación era omisa en contemplar la paridad horizontal, por no garantizar que el cincuenta por ciento de las candidaturas a un mismo cargo, en todas las planillas pudiere recaer en mujeres, a efecto de que exista igual porcentaje de candidaturas a presidentes municipales, sindicaturas y regidurías en todos los ayuntamientos del estado.

Por un lado, diría la Corte que las entidades federativas tienen competencia residual para legislar en materia de paridad de género, sin obligación de regular en el mismo sentido que las normas electorales federales. En seguida señalaría que los órganos de gobierno de los municipios son los ayuntamientos, y se conforman por diversos cargos con competencias diferenciadas, pero que por sí no son una instancia de gobierno. De esta forma, se entiende que la paridad de género no podría ser extendida judicialmente, a la posibilidad de integrar cargos en específico, sino en relación con el acceso paritario a las candidaturas que permitan la integración de órganos de representación legislativos o municipales. En conclusión, la legislación era constitucional.

Tercero. Sobrerrepresentación. Se argumentaba que se estaban definiendo mayores requisitos que la Constitución mexicana para la asignación de diputaciones de representación proporcional. Sin embargo, la Corte se decantaría por la definición de que la legislación en estudio, al prever el límite de sobrerrepresentación, estaba favoreciendo de manera injustificada al partido político que hubiese obtenido la mayoría de la votación estatal emitida, haciéndolo llegar al tope máximo fijado26.

Cuarto. Se regulaban diversas cuestiones relativas a la prohibición a los partidos de nuevo registro de participar en coalición en las elecciones, sin embargo, esto ha sido definido como una materia exclusiva del Congreso de la Unión27.

Quinto. Se debía estudiar que el Congreso local estaba excediendo sus atribuciones, al establecer que las funciones correspondientes a la capacitación electoral, la integración y ubicación de las casillas, así como la designación de funcionarios de la mesa directiva en el proceso electoral del dos mil dieciséis, se mantendrían delegadas al Organismo Público Local Electoral, hasta en tanto el Instituto Nacional Electoral no decidiera reasumirlas.

La Corte resolvería que el artículo octavo transitorio de la reforma a la Constitución federal en materia electoral de 2014, determinó delegar el ejercicio de las atribuciones al orden local, salvo que existiera una determinación de reasunción competencial por parte del órgano administrativo electoral nacional28.

Sexto. Derecho de Réplica. Se afirmaba que el Congreso local carecía de competencia para legislar en materia de derecho de réplica, sobre la información presentada en los medios de comunicación, por corresponder a una cuestión que compete exclusivamente al Congreso de la Unión

Se establecía un supuesto a través del cual se pretendía regular el derecho de réplica en materia electoral, hasta en tanto se expidiera la norma federal correspondiente.

Se expondría por la Corte que las entidades federativas únicamente pueden intervenir y legislar para regular los medios de comunicación locales en cuestiones electorales. En ese sentido, la norma impugnada debía entenderse en el sentido de que los Estados pueden regular el ejercicio del derecho de réplica durante un proceso electoral exclusivamente sobre medios de comunicación que pueden ser reglamentados por ellos, como periódicos y revistas, sin que puedan incluirse medios de comunicación que sólo pueden ser regulados a nivel federal, como la televisión o la radio29.

Víctor Manuel Collí Ek. Investigador de la Universidad Autónoma de Campeche y responsable del proyecto de investigación: “La vigencia de la Constitución en la interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como Tribunal Constitucional” 154998, CONACYT-SEP, del cual el presente estudio es un producto. www.victorcolliek.com Agradezco los acertados comentarios recibidos por parte de mis compañeros del Grupo de Investigación “Derechos Humanos y Problemas Constitucionales”, radicado en la UAC.


1 Acción de Inconstitucionalidad 9/2014. Ponente Min. José Fernando Franco González Salas. Sesionada los días 26 de junio y 6 de julio de 2015. Artículo 133 quinquies del Código Penal del Estado de Michoacán, que se adicionó mediante Decreto 276, publicado en el Periódico Oficial de la entidad el veintiuno de enero de dos mil catorce.

2 Mayoría de siete votos en el sentido del proyecto, sesión del 16 de junio de 2015, p. 65.

3 Acción de Inconstitucionalidad 12/2014. Ponente Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Sesionada el día 7 de julio de 2014. Ley Orgánica de la Fiscalía General del Estado de Morelos, publicada en el Periódico Oficial del Estado el veintiséis de marzo de dos mil catorce. Antecedentes: acciones de inconstitucionalidad 21/2013, 56/2012, y 26/2012.

4 Mayoría de nueve votos a favor de la propuesta contenida en el considerando quinto del proyecto, p. 14.

5 Unanimidad de votos a favor de la propuesta, p. 23.

6 Acción de Inconstitucionalidad 95/2014. Ponente Min. Alberto Pérez Dayán. Sesionada el día 7 de julio de 2015. Decreto Número LXII-256, publicado en el Periódico Oficial de esa entidad el nueve de julio de dos mil catorce, por el cual se reformó el artículo 171 Quáter, fracción I, del Código Penal de Tamaulipas.

7 Unanimidad de votos a favor de la propuesta del proyecto, p. 55.

8 Acción de Inconstitucionalidad 1/2014. Ponente Min. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Sesionada el 3 de agosto de 2015. Código Penal y Código de Procedimientos Penales del Estado de Sonora, reformados mediante el Decreto 64, publicado en el Boletín Oficial del Estado el veintiocho de noviembre de dos mil trece. Código de Procedimientos Penales para el Estado de Sonora, reformado mediante el Decreto 61, publicado el dos de diciembre de dos mil trece. Precedentes: Acción de inconstitucionalidad 21/2013.

9 Unanimidad de once votos a favor de la propuesta, p. 26.

10 Acción de Inconstitucionalidad 3/2015. Ponente Min. José Fernando Franco González Salas Sesionada el 4 de agosto de 2015. Ley de Extinción de Dominio para el Estado de Colima. Antecedentes en las Acciones de Inconstitucionalidad 33/2013 y 20/2014.

11 Unanimidad de once votos a favor del sentido de la propuesta, p. 59.

12 Acción de Inconstitucionalidad 8/2014, ponente Min. Margarita Luna Ramos. Sesionada los días 6, 10 y 11 de agosto de 2015, por el Pleno de la Corte. Las sesiones pueden ser consultadas aquí.

13 Acción de Inconstitucionalidad 101/2014. Ponente José Ramón Cossío. Sesionada los días 17 y 18 de agosto de 2015. Ley de Pensiones del Estado de Veracruz.

14 Hubieron dos votaciones (p. 37) en relación con la propuesta de invalidez del artículo 19 hay unanimidad de diez votos, y por lo que se refiere a la porción que se propone invalidar el artículo 16, mayoría de ocho votos y mayoría de ocho votos a favor de la propuesta modificada de declarar la invalidez de la porción respectiva.

15 Votación favorable, p. 40, sesión del 17 de agosto de 2015.

16 Seis votos a favor de la propuesta modificada del proyecto, sesión del 18 de agosto de 2015, p. 24.

17 Controversia Constitucional 32/2014. Ponente Min. Margarita Luna Ramos. Sesionada el 18 de agosto de 2015. Oficio y Disposiciones de Carácter General para la aplicación del Formato Único de Permisos Provisionales para Circular sin Placas de los Vehículos de Particulares en este Estado. Antecedente en la Controversia Constitucional 22/2012, cuya explicación la hicimos en el estudio de marzo-abril 2015, numeral 1 consultable aquí.

18 Nueve votos a favor de la propuesta modificada del proyecto, p. 43.

19 Acción de Inconstitucionalidad 107/2014. Ponente Min. Jorge Pardo Rebolledo. Sesionada el 20 de agosto de 2015. Ley para la Administración de Bienes Asegurados, Decomisados o Abandonados para el Estado de Hidalgo, publicados mediante Decreto 222 en el Periódico Oficial del referido Estado el diez de noviembre de dos mil catorce.

20 Unanimidad de diez votos a favor de la propuesta modificada, p. 10.

21 Controversia Constitucional 25/2014. Ponente Min. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Sesionada el 20 de agosto de 2015. Ley Orgánica Municipal, reformados mediante Decreto 1874, publicado en el Periódico Oficial local el veintidós de enero de dos mil catorce.

22 Votación favorable, p. 24.

23 Acción de Inconstitucionalidad 36/2015. Ponente Min. Eduardo Medina Mora. Sesionada los días 27 y 31 de agosto de 2015. Ley Electoral del Estado de Zacatecas.

24 Mayoría de seis votos a favor de la propuesta modificada del proyecto, sesión del 27 de agosto, p. 24.

25 Unanimidad de votos a favor del sentido del proyecto, sesión del 27 de agosto, p. 58.

26 Unanimidad de diez votos a favor de la propuesta, sesión del 31 de agosto, de 2015, p. 13.

27 Unanimidad de diez votos a favor de la propuesta, sesión del 31 de agosto de 2015, p. 19.

28 Mayoría de ocho votos a favor de la propuesta del proyecto, sesión del 31 de agosto de 2015, p. 24.

29 Mayoría de ocho votos a favor de la propuesta del proyecto, sesión del 31 de agosto de 2015, p. 30.

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El amparo Aristegui no es sólo un caso donde la demandante es una figura pública cuya actividad -el periodismo- es necesaria para la consolidación del Estado democrático de derecho, sino también dicho asunto en sí, como se ha hecho ver recientemente en este blog, implica el estudio de cuestiones jurídicas relevantes propias del derecho procesal constitucional que aún no han sido definidas desde la expedición de la nueva Ley de amparo. Uno de estos temas, es la legitimación pasiva de los particulares en el juicio amparo cuando éstos tienen carácter de autoridad.

autoridadActualmente, ya no es necesario entrar al debate del efecto irradiante de los derechos fundamentales y de su eficacia entre las relaciones entre particulares. La teoría de la dritwirkung der grundechte hoy en día es un pilar fundamental del constitucionalismo mexicano que acepta la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares [i]. Incluso desde antes de la reforma al nuevo juicio de amparo, el mismo juez Silva[ii], desde su labor académica hablaba del juicio de amparo contra particulares, cuando previo al amparo se había entablado un juicio ya sea de naturaleza civil, mercantil o de cualquier otra índole y donde el fondo de la cuestión implicase el estudio no sólo de cuestiones de aplicación la ley de la materia, sino también de la forma en que determinados derechos fundamentales deberían ser respetados en este tipo de relaciones.

Sin embargo, a pesar de existir este medio para la solución de estos conflictos, se consideraba una vía parcialmente cerrada; de esta manera, lo hizo ver Javier Mijangos[iii] y así lo confirmaron varios criterios de la Suprema Corte. Entre ellos el resuelto en el amparo indirecto en revisión 2219/2009, donde se negó el carácter de autoridad responsable a la Barra Mexicana de Abogados, en un caso que versaba principalmente en el hecho de que dicho organismo no constituía un ente que actuara en uso de una facultad delegada por el Estado, aun cuando impusiera sanciones disciplinarias de manera unilateral[iv].

Pero la nueva Ley de amparo abrió la posibilidad de otorgar legitimación pasiva a los particulares dentro del juicio de amparo al considerarlos como autoridades responsables. De la interpretación del artículo 5º de la Ley de amparo se advierte que los particulares tendrán carácter de autoridad responsable cuando dicten, ordenen, ejecuten u omitan realizar algún acto que cree, modifique o extinga situaciones jurídicas de manera unilateral y obligatoria en la esfera jurídica de las personas y lesionando derechos fundamentales, siempre que sus funciones estén determinadas por una norma general.

Ahora bien, en el caso de Aristegui y MVS Radio se advierte a partir de los antecedentes de la demanda de amparo promovida por Aristegui que ella realizaba su función periodística mediante un contrato de prestación de servicios con la concesionaria del servicio público de radiodifusión, en el cual se le concedió el uso pleno de su libertad de expresión inclusive para determinar el contenido del espacio informativo. Asimismo, se especificó en el dicho contrato, que cualquier diferencia surgida entre las partes del contrato sería resuelta a través del arbitraje.

Dicho lo anterior, me parece relevante traer aquí dos reflexiones expuestas por el académico José Roldán en este mismo blog. La primera se refiere al hecho de que existe una evidente tensión entre considerar que el asunto se puede tratar como un problema contractual que debe ser dirimido en tribunales civiles o bien que se trata de un caso con implicaciones constitucionales. Esta segunda opción apunta que los criterios usuales para valorar el entendimiento de la conflictividad constitucional deben ser distintos cuando se aprecian actos de particulares en comparación a cuando se aprecian actos de organismos estatales. Asimismo, desde mi perspectiva, esta segunda consideración es sumamente importante para resolver la primera, y si bien al día de hoy el carácter de la radiodifusora se encuentra precisamente en escrutinio hasta el momento en que se alleguen al expediente todas las pruebas del caso[v], en el capítulo de antecedentes de la demanda existen algunos datos importantes sobre los que debe realizarse un especial análisis al momento de resolver.

En primer término, sabemos de la existencia de un contrato de prestación de servicios pero no significa necesariamente que su mera existencia justifica que los actos de la radiodifusora en revisión judicial parten de una relación contractual. Este contrato, por sí mismo, es insuficiente para arribar a tal conclusión, pues la cuestión estriba en determinar si los actos que se le reclaman a la radiofusora –principalmente, la negativa por parte de la misma a que la periodista siguiese con la transmisión de su programa de radio-, forman parte de la relación contractual establecida en el mencionado contrato o, si por el contrario, constituye un acto unilateral que no puede ampararse ni justificarse en los acuerdos contractuales.

Es decir, saber si ambas partes acordaron que la radiofusora podría en cualquier momento impedir la difusión del programa de Aristegui, o si por el contrario dicho acto proviene de la simple voluntad de la concesionaria quien se ha aprovechado de su posición dominante en la relación. Todo parece apuntar a que se trata de este último escenario.

En efecto, el contrato en sí no puede apreciarse desde la óptica común del mercantilismo, sino desde su ámbito administrativo, de la misma manera que cuando el Estado en uso de su facultad unilateral, por ejemplo, está en aptitud de rescindir los contratos de obra pública, caso en el cual se le considera autoridad[vi].

Expuesto todo lo anterior, no cabe más que decir que desde cualquier enfoque, es de suma importancia el seguimiento de este asunto, pues sin duda traerá consigo criterios necesarios para brindar seguridad jurídica en la construcción del proceso de amparo y, en su caso, acerca del contenido y alcance del derecho a la libertad de expresión en las relaciones entre particulares.

Juan Carlos Elizalde. Licenciado en derecho por la Universidad Autónoma de Coahuila. Oficial administrativo en el Juzgado Cuarto de Distrito especializado en materia de trabajo del Primer Circuito.  

______________________

[i] Jurisprudencia 1a./J. 15/2012, Semanario Judicial dela Federación y su Gaceta, Novena época,  l. XIII, t. 2, octubre de dos mil doce, p. 798, de rubro: DERECHOS FUNDAMENTALES. SU VIGENCIA EN LAS RELACIONES ENTRE PARTICULARES

[ii] Silva García, Fernando, “¿El juicio de amparo contra particulares? El derecho a la salud contra médicos y hospitales privados”, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, No. 34, 2012 pp. 235-258 México. Instituto de la Judicatura Federal.

[iii] Cfr. Miganjos y González, Javier, Los Derechos Fundamentales en las relaciones entre particulares Análisis del Caso Mexicano, Colección Biblioteca Porrúa del Derecho Procesal Constitucional, 1ª Ed, México, Porrúa, 2007. Previo a la reforma a la nueva Ley de Amparo, el autor ya criticaba el sistema procesal constitucional al ser insuficiente para poder defender los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, pues no se consideraba a estos como autoridades para efectos del amparo

[iv] En la sentencia relativa al amparo en revisión 2219/2009, resuelto por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en uso de su facultad de atracción, se determinó que la Barra Mexicana de Abogados no tenía el carácter de autoridad para efectos del juicio de amparo, pues  dicho organismo al imponer una sanción disciplinaria a sus miembros “no está actuando en función delegada por el Estado para disciplinar a sus miembros, sino simple y sencillamente está aplicando sus Estatutos y el Código de Ética de la organización, tomando en cuenta, precisamente que los socios, desde que ingresan, se someten voluntariamente a participar en estos procedimientos de carácter disciplinario, de lo cual se deduce que el colegio no actúa como auxiliar del Estado, ni ejerce sus atribuciones de manera unilateral”.

[v] Tesis de Jurisprudencia 2a./J. 54/2012, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época l. X, t. 2, julio de 2012, p. 929, rubro: “AUTO INICIAL DE TRÁMITE DE LA DEMANDA DE AMPARO. NO ES LA ACTUACIÓN PROCESAL OPORTUNA PARA ANALIZAR SI EL ACTO RECLAMADO

[vi] Cfr. Tesis de Jurisprudencia 2a./J. 4/2010, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXXI, enero de 2010, p. 312, rubro: RESCISIÓN ADMINISTRATIVA DE CONTRATOS DE OBRAS PÚBLICAS Y SERVICIOS RELACIONADOS CON LAS MISMAS, Y DE ADQUISICIONES, ARRENDAMIENTOS Y SERVICIOS DEL SECTOR PÚBLICO, DECRETADA POR LAS DEPENDENCIAS Y ENTIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL. ES IMPUGNABLE EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ANTE EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA.

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Ante la indignación que he visto en redes social y la que igualmente me causó al ver encabezados de prensa del tipo: “Aprueban ley para impedir manifestaciones” o “Reforma constitucional para criminalizar la protesta social”, decidí darme a la tarea de analizar la propuesta de reforma a los artículos 11 y 73 constitucionales, así como su motivación y justificación.

En primer lugar, debo decir que no es una mala reforma. Y con esto me refiero a que en verdad no es malintencionada, sino al contrario. La reforma, como su motivación y marco de justificación, es concorde a la Declaración de Derechos Humanos Emergentes reformada y aprobada por distintos miembros de la sociedad civil internacional (ONG’s y promotores de derechos humanos). En esta declaración, su artículo 7º, numeral 2, se establece: “El derecho a la movilidad universal, que reconoce el derecho de toda persona a migrar y establecer su residencia en el lugar de su elección”, así como:

7. El derecho al espacio público, a la monumentalidad y a la belleza urbanística, que supone el derecho a un entorno urbano articulado por un sistema de espacios públicos y dotados de elementos de monumentalidad que les den visibilidad e identidad, incorporando una dimensión estética y un urbanismo armonioso y sostenible.

 8. El derecho a la movilidad local y a la accesibilidad, pues toda persona tiene derecho a un tráfico ordenado y respetuoso con el medio ambiente y a moverse con facilidad por la ciudad metropolitana. Toda persona discapacitada tiene derecho a que se facilite su movilidad y a la supresión de todas las barreras arquitectónicas.

Y esto justamente lo que la mencionada reforma busca: mejorar las condiciones de movilidad o tránsito ciudadano, tanto de los medios para hacerlo como de sus condiciones, haciendo especial énfasis en las comunidades que encuentran dificultades para acceder a centros de atención médica, educativa o para adquirir víveres. Esto significa no sólo establecer medios adecuados de transportes, sino también de caminos. Por su parte, respecto las zonas urbanas, se expresa la preocupación por las condiciones del transporte público e incluso peatonal, condiciones no sólo respecto del mantenimiento material de éste, sino de accesibilidad, seguridad y efectividad.

Es decir, esto significaría esfuerzos no sólo por un transporte en mejor condiciones, más efectivo y menos convulsionado, sino también calles con cruces seguros, banquetas adecuadas, iluminación, accesos para personas con capacidades diferentes, buenas ciclo-pistas, etcétera. Todo lo anterior con un enfoque sustentable, donde se promueva los usos de transporte no contaminantes y la difusión de espacios públicos verdes (la propuesta incluye un impulso de los espacios públicos adecuados como parte de los objetivos de la mencionada Declaración).

movilidadCuando la reforma hace hincapié a que la movilidad universal debe ser implementada mediante los principios de igualdad, accesibilidad, disponibilidad y sustentabilidad, en realidad se refiere a principios promovidos por todas las declaraciones y pactos de derechos humanos respecto a los servicios y espacios públicos. Esto es, que no se discrimine por razón alguna sobre quiénes pueden acceder a éstos. Que se prevea que sean accesibles para todos, tanto desde una perspectiva económica como por sus capacidades. Que esté a disponibilidad y no sea un mero buen deseo o, en su caso, que sea tan escaso que pocos puedan acceder al servicio en cuestión. Y, finalmente, que no contamine o lo haga lo menos posible.

En el mismo tenor, la propuesta de reforma, en su página 16, señala que busca atenerse al modelo integral o garantista de los derechos humanos y expresamente continúa diciendo:

[…] debido a que el ejercido de los derechos a la libre expresión, reunión y manifestación no pueden estar sujetos a reglamentaciones penales; el principal sujeto regulado es el Estado y sus agentes, no las personas manifestantes; la autoridad debe abstenerse de calificar la licitud o Ilicitud de una manifestación, sin Importar su naturaleza o finalidad inicial.

En la página 17 continúa:

La legislación que expida el Congreso de la Unión en materia de movilidad universal no debe partir ni entender que existe tensión o contradicción entre este derecho con el ejercicio de otros derechos humanos, sino al contrario, el derecho a la movilidad universal pasa a formar parte del conjunto de derechos humanos -junto con el derecho a la manifestación, reunión y protesta social entre otros- reconocidos por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos […].

En resumidas cuentas, esta reforma busca no dejar lugar a dudas de que su postura es pro derechos humanos, para excluir cualquier forma de interpretación de ésta en contra del derecho a la protesta social. Al grado de exigir que ésta jamás sea sujeta de reglamentaciones penales o descalificaciones por parte de la autoridad; además, de demandar que la ley secundaria que se genere a partir de ésta cumpla con tales requisitos. Cualquier interpretación que se pueda utilizar como excusa para socavar el derecho a la protesta, la libertad de expresión y de asociación debe ser refutada y denunciada, pues no deja lugar a duda de su compatibilidad con cualquier derecho humano. En este tenor, nosotros como ciudadanos deberemos estar pendientes de cómo se diseñe dicha ley y, en el peor de los casos, esperar que nuestra Suprema Corte ejerza sus facultades para que examine su constitucionalidad.

Así, debo de decir que es una reforma extraña ya que no es común ver propuestas de reformas en el Congreso que busquen expandir los derechos humanos de los ciudadanos, y que además se basen en un documento novedoso en la materia como la Declaración de Derechos Emergentes, uno que ni siquiera proviene de un organismo internacional, sino ¡de representantes de la sociedad civil! De modo que si alguna crítica de mi parte merece la propuesta, serían dos básicamente. En primer lugar, lamento que en la revisión del texto se eliminara la frase “[…] y promoverá” para simplemente dejar que “El Estado garantizará el derecho a la movilidad universal […]”, puesto que con el vocablo “promover” se hace un especial énfasis en el papel del Estado benefactor que además, desde el nivel federal, deberá tomar acciones concretas para que esto sea efectivo hasta el nivel municipal.

En segundo lugar, y aunque creo que es una reforma de avanzada en derechos humanos que atañe a una Declaración que promueve la expansión de éstos, lamentablemente creo que México tiene otras prioridades en este momento y, a pesar de las buenas intenciones, resulta iluso buscar una expansión del catálogo de los derechos humanos con altos costes económicos y estructurales cuando en este país aún no se han garantizado ni protegido los derechos más básicos. Es triste la situación, pero pensar en un gasto y esfuerzo tan fuerte de la maquinaria estatal cuando ésta aún no garantiza los derechos de libertad, seguridad, asociación, participación política, e incluso los de educación, alimentación y seguridad social, simplemente es no fijarse en dónde estamos parados. Hoy en día las prioridades son otras, y desgraciadamente esas prioridades las tenemos desde hace muchos años como para pensar que podemos avanzar sin primero solventarlas. Hasta entonces, un derecho que implica tanto por parte del Estado desde su más humilde nivel, me temo resultará en uno más de esos derechos promisorios que quedan en buenas intenciones -aunque nunca está de más su inclusión al texto constitucional.

Piero Mattei-Gentili. Abogado por la Facultad de Derecho de la UNAM; actualmente, es profesor de las asignaturas de Filosofía del Derecho y de Lógica Jurídica en la misma Facultad de Derecho. Twitter: @SaqirlatPiero

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Hace algunos días, Estefanía Vela publicó en este espacio una aguda crítica a la sentencia de la Suprema Corte que busca proscribir las palabras “puñal” y “maricón” de la sociedad mexicana, por tratarse de expresiones discriminatorias y que coquetean con el discurso de odio. En respuesta a este texto, el académico Roberto Niembro plantea algunas objeciones con el ánimo de matizar esta crítica y aguijonear la discusión respecto un tema no menor en las democracias modernas: los alcances del Estado al regular la libertad de expresión que lanza expresiones discriminatorias e insultantes. Aquí el debate.

Roberto Niembro. Estimada Estefanía, tú entrada me genera algunas dudas que te comparto. Yo tampoco sé por qué la Primera Sala escogió este caso para entrarle al tema del discurso de odio y las expresiones discriminatorias (entre ellas las homofóbicas). Sin embargo, tengo una intuición. Tal vez se debe a que los casos como este en los que la Corte se puede pronunciar sobre los derechos fundamentales que más importan a los ciudadanos de a pie, no por casualidad, son pocos. O por lo menos esa es la impresión que tengo de lo que he escuchado decir en conferencias a algunos ministros. Por otro lado, aunque parezca algo trivial, mi experiencia personal es que la decisión de la Corte tuvo un fuerte impacto entre la población en general. Por ponerte un ejemplo: unos días después de que la Corte dictara su resolución escuché de personas de todas las edades, ajenas a los debates de la Corte, expresar su conformidad y disconformidad con el criterio de los ministros. Es decir, la decisión los incitó a razonar, dialogar, debatir sobre el tema. Lo que no suele suceder.

Por otra parte, coincido contigo en que el Estado debe multiplicar los medios para que todas las personas puedan expresarse; sin embargo, no creo que ello deba excluir el reproche al discurso de odio o expresiones discriminatorias –dejemos por ahora la discusión sobre si en el caso concreto se trata de un discurso de odio, que por cierto no estoy muy seguro que la Primera Sala haya afirmado que así fuese-. Es decir, en mi opinión, ambas medidas pueden servir para una política deliberativa robusta. Por un lado, generando información plural y espacios para que todos y todas puedan expresarse. Por el otro, garantizando que el discurso de unos no desincentive la participación de otros. Pues como tú misma lo dices: “No dudo que la exposición a una descalificación pueda tener como efecto que muchos homosexuales –o mujeres o indígenas y demás– no se atrevan siquiera a hablar”.

Un tercer argumento que me inquieta es tu punto de vista: “El problema no es la idea en sí –cuestionar el valor de las personas–, sino cómo se expresa: a través del insulto.” En mi opinión, en este caso la “idea” también es el problema, pues además de que en México “puñal” es una forma despectiva e insultante de referirse a una persona, lo que se está haciendo es utilizar la preferencia sexual de alguien como algo disvalioso. Es verdad que llamar a un homosexual gay no es lo mismo que decirle puñal, y puñal no es lo mismo que decir “pinche puto”, aun cuando en el fondo estas dos últimas expresiones insultantes denotan una minusvaloración de una preferencia sexual. Así, creo que tu analogía con aquellos que dicen que los homosexuales son unos enfermos no es correcta. Mientras esta tesis pudiera ser debatida en términos científicos/psicológicos (ya superada), cuando calificas a alguien como puñal no hay espacio para la discusión, en tanto es un argumento ad hominem.

Finalmente, mi argumentación no conlleva a que el insulto siempre deba estar prohibido, sin embargo, en este caso concreto, considero que al tratarse de una expresión discriminatoria no aporta nada –y sí perjudica por desincentivar la participación- a la deliberación democrática (cabe aclarar que la Sala no habla de insulto, pues según doctrina de la Corte la Constitución no lo protege, sino se refiere a expresiones discriminatorias-homofóbicas, “ofensivas” –aunque según la RAE insultar es ofender- u oprobiosas, que al ser impertinentes para emitir el mensaje del autor, resultan vejatorias). De hecho, en un contexto como el nuestro, considero que la Primera Sala actuó correctamente al concientizar e incentivar el debate –ante la falta de crítica y en muchas ocasiones tolerancia social- sobre el daño que provocan estas expresiones. En otras palabras, no calló a nadie ni borró ciertas palabras del diccionario, sino que nos recordó los efectos negativos que tienen ciertas expresiones discriminatorias para la inclusión y participación de los grupos discriminados.

Saludos,

Estefanía Vela. Roberto, estoy de acuerdo contigo en que la Sala aprovechó esta ocasión para pronunciarse por los derechos fundamentales. Fue una oportunidad que consideró de oro para enviar un mensaje: que habría que corregir cómo hablamos, porque dependiendo de cómo hablamos, podemos perpetuar esquemas de discriminación o fomentar un mundo de respeto y tolerancia. Entiendo el propósito, no sé si la forma de ejecutarla era la mejor.

Primero, porque creo que de todos los problemas jurídicos que provocan más ansiedad en la gente, el de tener que modificar cómo hablan es uno de ellos. Insisto: claro que hay señalar todas estas “prácticas” –el cómo nos insultamos, el cómo nos burlamos de la gente–. Pero no sé si sea el Estado el que se tenga que poner a deconstruirlas. La sentencia de la Corte me parece excelente para haber formado parte de un blog o un libro de estudios sociales, o parte de una discusión social más amplia. Su contenido no me parece necesariamente adecuado para ser una sentencia relacionada con un juicio de daño moral.

Segundo, el reproche del discurso de odio a mí no me causa problema (los tratados internacionales me parecen relativamente claros sobre la construcción de esta categoría). La cosa es que la Sala no se limitó al discurso de odio –que incita a la acción–, sino que abarcó las “expresiones discriminatorias”. Esto implica que el Estado puede alcanzar muchas más expresiones. Todas las discriminatorias, prácticamente. No es sólo un mensaje que incite a que la gente se manifieste en contra de o ataque a un grupo, sino las burlas, los insultos cotidianos. Tanto alcance del Estado a través de un juicio por daño moral, a mí no me gusta. Insisto: si se invirtiera en crear acceso a medios, en darle a las personas “micrófonos” para hablar, alguien más se podría poner a desmenuzar todas estas prácticas. A explicar por qué pueden ser –para algunos– ofensivas.

Tercero, quizá en ciertos círculos la homosexualidad como enfermedad ya esté “desacreditada”. Pero la idea no muere. Está, por ejemplo, el tema de la “terapia de conversión” que varios religiosos y psiquiatras están tratando de impulsar en Estados Unidos y, si mal no recuerdo una nota periodística, también ha llegado a México. El año pasado se publicó un estudio bastante importante sobre si los padres gay eran o no buenos padres (sosteniendo que no lo eran). Para mí, esto implica cuestionar su capacidad como padres sólo por ser gay. O su sanidad sólo por ser gay. Así como el insulto que tú señalas implica reducir y burlarse de una persona sólo porque es gay. Si lo que importa es desterrar la idea de que la gente cuestione a la homosexualidad y la asocie a algo negativo o la conciba como algo inaceptable, el problema no es sólo el insulto –una forma de manifestar ese rechazo–, sino todos los esfuerzos científicos, religiosos, artísticos y jurídicos incluso para hacer de esta idea una realidad.

Tú dices que el problema con el insulto es que no se puede “debatir” con la persona. Primero, yo creo que hay personas que publican textos “argumentados” con las cuales no se puede debatir, y hay personas que insultan con las que sí se puede debatir. El debate depende más de la persona, del contexto, que con la “forma” en la que se externa una idea en sí. Segundo (y volviendo al punto del párrafo anterior), que a mí me digan “pinche marimacha” me podría descalificar tanto como el estudio que pretenda decir “las lesbianas no son buenas madres” o “los homosexuales se suicidan más, tienen problemas de socialización y son promiscuos”. Ambos son ataques, uno más “directo”, otro más “indirecto”, a mi persona por ser gay. A mí me afecta tanto que en un púlpito se afirme que el matrimonio es sólo entre un hombre y una mujer, a que me digan en una columna “machorra”. Para mí el insulto no tiene nada de especial, cuando el tema es la discriminación generalizada. De hecho, me parece lo de menos. Me impactan mucho más los estudios (¿son o no buenos padres?, ¿son o no más inestables?), o las películas y series en las que o no aparecen las personas gay o aparecen solamente como personas problemáticas, o las discusiones políticas  (¿se les debe reconocer qué derechos o no?). En todas las instancias se juzga lo que soy y valgo por un solo hecho o característica. Por eso me parece que sólo entrarle al insulto, supuestamente siendo “sensible” a como es la “realidad” de la discriminación, me acaba pareciendo simplemente una cuestión de civilidad clásica, redefinida al siglo XXI: no hay que ser groseros.

Y claro que el insulto “no aporta nada”. Decirle “pendejo” a alguien no aporta nada. Decirle “animal” a alguien no aporta nada. Decirle “puñal” a alguien no aporta nada. ¿Que puede haber otra forma de hacer la “crítica”? Por supuesto. Pero, ¿en esto vamos a gastar los impuestos? ¿En impulsar a la gente a que modere sus insultos con juicios por daño moral? Porque esta no es sólo una discusión en abstracto sobre insultos, sino sobre las vías jurídicas específicas que diseñamos para castigarlos o remediarlos. A mí la vía que parece haber abierto la Sala, no se me hace la adecuada.

Roberto Niembro. Estefanía, agradezco tu respuesta y el intercambio de ideas. Creo que los dos coincidimos en lo sustancial -en nuestro rechazo a la discriminación por preferencias sexuales y en la importancia de la deliberación- aunque no así en los medios para combatirla, o por lo menos no totalmente –pues también estoy de acuerdo en la importancia de crear múltiples espacios de expresión, particularmente, para los que no tienen voz-. Te expreso algunas otras consideraciones que me vienen a la cabeza de la lectura de tu respuesta.

Lo primero es que para mí la Corte es un actor más dentro de esa discusión social más amplia. No lo veo como el principal, pero sí como uno que puede ayudarnos a mejorar nuestra deliberación, por ejemplo, ayudándonos a desterrar los “insultos” o las opiniones discriminatorias (de hecho creo que la sentencia en alguna medida se explica porque la mayoría de la Sala considera que no sólo se trata de resolver un caso entre periodistas, sino de velar por la inclusión democrática). Sobre todo cuando los otros órganos del Estado hacen muy poco y la sociedad civil es tan poco crítica como la nuestra. Que la Corte hable a través de sus sentencias y tenga la posibilidad de ordenar indemnizaciones es una cuestión distinta, la cual me parece que se justifica en el caso concreto (aunque no debemos perder de vista que la Corte no ordenó una indemnización, pues no afirmó que hubiera daño moral, sino que lo dejó en manos del Tribunal Colegiado).

Por otro lado, no estoy seguro de que las expresiones discriminatorias abarquen “todo”, sino sólo las expresiones discriminatorias. Es decir, la prohibición de dichas expresiones no es lo mismo que prohibir que alguien diga “cabrón” o “pendejo”, pues estos dos insultos no conllevan esa carga de minusvaloración de algo como las preferencias sexuales (de ahí que sean erróneos los argumentos en el sentido de que cualquier comentario ofensivo será motivo de judicialización, pues a la primera oportunidad que tenga la Corte podría recordarnos que no son lo mismo). En este sentido, la Sala no prohibió “las groserías” como una mamá que lava a sus hijos la boca con jabón, sino que hizo un reproche a ciertas expresiones discriminatorias, que en cierto contexto fueron ofensivas u oprobiosas, y que al ser impertinentes para expresar las opiniones del autor fueron absolutamente vejatorias –por cierto, no puedo dejar de criticar que la sentencia no es muy clara en el uso de los conceptos-.

Un tercer punto es que para mí no es lo mismo en términos discursivos, aunque pueda tener los mismos efectos negativos para la causa de la igualdad, que alguien diga “puñal” o “maricón”, a que alguien se esmere en hacer una investigación científica sobre porque los gays son “enfermos”.

En otras palabras, contra lo primero no puedo contra argumentar, mientras que contra lo segundo afortunadamente sí. De hecho, creo que sólo distinguiendo entre estas dos cuestiones es que podemos superar los prejuicios, porque cuando discuto “argumentos” –que no insultos- puedo debatir en términos de racionalidad, no así cuando se “insulta” discriminatoriamente. Así, considero que la Corte hace bien en desincentivar los “insultos” o las expresiones discriminatorias, pero no el debate de la ciencia, psicología, etc.

Con esto conecto con tu argumento “yo creo que hay personas que publican textos “argumentados” con las cuales no se puede debatir, y hay personas que insultan con las que sí se puede debatir”. Tienes razón, hay personas que nos dan argumentos pero que no están dispuestas a escuchar y razonar, no tienen disposición al diálogo y menos aún a pensar que pueden estar equivocadas. Ahora bien, esa es una cuestión distinta al tipo de argumento que esas personas, cerradas o no, puedan utilizar. Ese es mi punto. Una cosa es el tipo de expresión, v. gr. el insulto (que no es argumento), y otra es que la persona que sí te da razones no esté dispuesto a deliberar.

Finalmente, es un gusto debatir contigo. Saludos.

Estefanía Vela. Roberto: últimos puntos, ya que, como dices, estamos más en desacuerdo por las formas, que por el fondo.

Claro que la SCJN es un actor más. Pero en tanto es un actor estatal y no alguien que forma parte de la “sociedad civil” y, además, utiliza un mecanismo coactivo (o actúa teniendo como trasfondo un mecanismo coactivo, como lo es el juicio por daño moral), creo que tiene más límites en lo que puede hacer que otras instancias estatales u otros organismos no gubernamentales.

Entiendo también que en México sean pocas las instituciones gubernamentales que hagan algo por la discriminación. Y también entiendo que en México la sociedad civil está… ¿en dónde, exactamente? Entiendo que se quiera “usar” al Estado para este tipo de cosas: es el vocero. Pero a la vez, creo que esto sigue incentivando la cultura de irle a llorar por todo al papá. Estado sin hacer un esfuerzo por articular un discurso desde la ciudadanía. Creo que el punto es que sea la ciudadanía misma la que lo haga. No el Estado –en este tema del debate-. ¿Dónde están los blogs despedazando a Núñez Quiroz por usar esas expresiones? ¿Dónde está la condena por parte de locutores de radio o televisión? ¿Dónde están los académicos tratando de desmenuzar el origen o las consecuencias de estos insultos? ¿Dónde están los mismos gays –o heterosexuales progres– levantando la voz y explicando por qué estos pueden ser dañino? Por eso insisto: si no existe este “foro”, si no existe este “ejército” de ciudadanos, hay que crearlo. Desde aquí, por ejemplo, toda la labor que está realizando el CONAPRED, relativa a generar información (estudios sobre el racismo en México, estadísticas sobre homofobia en México, encuestas sobre el sexismo en México), producir programas de televisión, convocar a conferencias informativas y grupos de trabajo e impulsar concursos de ensayo, son fundamentales. Necesitamos más de esto.

Callar destierra ciertas palabras de la discusión pública. Pero las sentencias: 1) no siempre logran explicar bien por qué hay que desterrar estas palabras; 2) ni tampoco ofrecen una alternativa sobre cómo sí deberíamos hablar. Y este, al final, es el punto: la educación. Cómo deberíamos hablarnos. Cómo deberíamos discutir. Cómo deberíamos defendernos. (Por cierto, creo que cuando la ciudadanía sí se llega a manifestar en estos temas, curiosamente también tienden a recurrir a los insultos. Ni los que creen que está mal discriminar parecen ser capaces de ofrecer razones para explicarlo sensatamente. Y este es el problema: hasta que no seamos capaces de explicar –dar razones, dar razones, dar razones– seguiremos en los insultos).

Aludí a “pendejo” y a “animal” porque la Sala articula a las expresiones discriminatorias como un tipo más de insulto. Si acaso distingue las razones (se supone) por las cuales unos y otras no son expresiones protegidas, al final, acaban estando en la misma categoría: son groserías. Y, por ser groserías, deben proscribirse. Y esto es lo que me molesta de toda la intervención. Que ni se toma en serio el problema de la perpetuación de las ideas de la discriminación, pero sí se perpetúa, a su vez, un esquema en el que se sanciona a la grosería. Lavar la boca con jabón –como mencioné en el comentario anterior-.

Último punto: entiendo también que contra los insultos no se pueda argumentar, como tú lo planteas. Pero, insisto, si lo que importa es la argumentación (o sea, tener la capacidad de entablar un diálogo), el problema tampoco son sólo los insultos. Sino las actitudes de las personas u otro tipo de “argumentos” que también cierran el diálogo (recordé esto por ejemplo).

Lo que me lleva a: ¿qué se quiere subsanar? O, ¿cuál es el problema? Si el problema es que el insulto cierra el diálogo, entonces hay que irnos en contra de todas las expresiones y actitudes que cierran el diálogo. E incluso aquí, la pregunta es: ¿acudimos a la sanción o reforzamos el derecho de réplica que pretende reinstaurar el diálogo? ¿Y qué de la educación? Porque, digo, realmente si la gente no sabe pensar, razonar, argumentar, ¿cómo esperamos que no acuda al insulto para hacer un punto? Si el problema es la ofensa (diálogo o no), entonces hay que establecer claramente quién se ofende y quién, dentro de los que se ofenden, tienen derecho a recurrir a qué mecanismo (¿Prida Huerta? ¿“los homosexuales”? ¿Daño moral? ¿Ir a la CONAPRED? ¿Derecho de réplica?). De esta sentencia no me acaba de quedar claro qué se protege cómo, ni por qué; ni por qué ciertas cosas no se protegen.

Hasta un abrazo te quiero mandar, aunque no te conozca.

Roberto Niembro. Gracias Estefanía. En tanto se trata de una ongoing dicussion estoy de acuerdo en podemos seguirla más adelante y escuchar otras voces. El gusto fue mío. Un cordial saludo.

 

Estefanía Vela Barba. Abogada por el ITAM, actualmente estudia la maestría en Derecho en la universidad de Yale. Twitter: @samnbk

Roberto Niembro O. Investigador de la ELD. www.analistastc.com Twitter: @rniembro1

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En los últimos días, han circulado algunos textos críticos -de Jesús Silva-Herzog en el diario Reforma y Estefanía Vela en este mismo espacio- en contra de la sentencia de la Suprema Corte de Justicia que trazó un límite a la libertad de expresión cuando se aprovecha ésta para lanzar expresiones insultantes; en concreto, las frases de “puñal” y “maricón”. Una de las críticas clave que han esgrimido estos textos en contra de esta decisión de la Primera Sala, es su concepción de la libertad de expresión que no alcanza para proteger la expresiones insultantes. Esto es, el paraguas de protección de este derecho no cubre aquellos discursos vejatorios e impertinentes que no aportan idea alguna y cuyo único propósito es sólo ofender. Dice Silva-Herzog:

Los ministros que se han pronunciado por excluir palabras del vocabulario constitucionalmente admisible asumieron el poder de rehacer el lenguaje… en nuestro beneficio. Con gruesa tinta negra ha tachado dos palabras como generadoras de tales daños que deben considerarse impronunciables. ¿Redactará la Suprema Corte de Justicia un diccionario de palabras saludables e inofensivas que podemos usar sin lastimar a nadie? Si ya hay dos palabras ilícitas, mañana puede haber diez y la semana siguiente diez mil. De acuerdo a los criterios que la Primera Sala expuso, no será difícil emprender esa limpia del lenguaje: simplemente habrá que detectar los vocablos que ofenden a una categoría personas y ya está: la Corte las proscribirá. Una resolución ambigua y francamente peligrosa para el clima de libertad de expresión en el país que, para sumarle ofensa al absurdo, otorga el privilegio de usarlas en exclusiva a los artistas y a los científicos.

No es la primera vez que nuestra Suprema Corte sostiene este criterio. En el caso La Jornada vs. Letras Libres estableció justamente que la Constitución no protege ningún derecho al insulto. Sin embargo, en este último asunto aplicó por primera vez este rasero. ¿El resultado? Un criterio carente de una reflexión profunda sobre el papel del insulto en una dinámica democrática, mal aterrizado al caso concreto, sin considerar el contexto de éste y sin prestar atención siquiera a un aspecto medular: la capacidad de respuesta de la persona “insultada” -no hay que olvidar que el pleito se suscitó entre dos editorialistas de un par de periódicos de provincia.

Pero más que insistir en los errores de esta decisión, me interesa rescatar algunos de los mejores exponentes del arte del insulto que hoy en día, de acuerdo a la sentencia de la Corte, su libertad de expresión podría estar protegida al considerar sus insultos como parte del discurso científico y artístico, pero que en su momento no pocos de ellos también fueron lanzados en periódicos, panfletos, cartas… con el único ánimo de ofender al prójimo. Pienso, por ejemplo, en tan sólo unos ejemplos: la obra de G. K. Chesterton, William Hazlitt, Fernando Vallejo, los Ensayos impopulares de Bertrand Russell, la demoledora carta de Robert Hughes “La Sohoiada o la mascarada del arte” y las vejatorias e impertinentes expresiones de Roberto Bolaño en contra de Octavio Paz.

Para los interesados en este estimulante arte, es consulta obligada el libro de Héctor de Anaya El arte de insultar. Obra resultado de una investigación de casi una década para rescatar los mejores insultos a lo largo de la historia de la humanidad. Sin olvidar, por supuesto, la ráfaga de insultos de Arthur Schopenhauer que se compilaron también bajo el título de El arte de insultar y que aquí transcribo algunos de sus dardos punzantes:

  • Otras partes del mundo tienen monos; Europa tiene franceses. Una cosa compensa la otra.
  • Hegel: dilapidador de papel, tiempo y cerebros.
  • Denominar bello sexo al género de corta estatura, hombros estrechos, caderas anchas y piernas cortas sólo podría hábersele ocurrido al intelecto masculino, ofuscado como está por el instinto sexual; instinto en el que cabe retrotraer toda la belleza de aquel género.
  • Hay críticos que consideran que depende de ellos establecer lo que es bueno y malo, y confunden su trompeta de juguete con los clarines de la fama.
  • El escándalo filosófico de los últimos cincuenta años no se hubiera producido de no ser por las universidades y el público estudiantil que asimilaba crédulo todo lo que se le ocurriera decir al catedrático de turno
  • Esos establos como pienso que son las cátedras constituyen, en términos generales, el entorno ideal para los rumiantes.
  • [Químicos que desean filosofar] Alguien debería decirles a estos señores de tubos de ensayo y retortas que la química por sí sola capacita para ser boticario, pero no filósofo.
  • Una gran cantidad de malos escritores vive enteramnete de esa estupidez del público consistente en no querer leer nada excepto lo impreso el mismo día: me refiero a los periodistas. ¡Merecen el nombre que llevan en alemán [Journalisten]! Traducido literalmente reza: jornaleros.
  • Exageraciones de todo tipo son tan características de la jerizonga periodística como del arte dramático. Pues se trata de sacarle mayor provecho posible a cualquier suceso. De ahí que todos los escritores de periódicos sean alarmistas de oficio: ésa es su manera de hacerse interesantes. En ello no se diferencian, por cierto, del perro pequeño que, al más mínimo movimiento, empieza a ladrar fuertemente.
  • El propio pueble elegido de Dios no nos permite olvidar que, tras haber hurtado en Egipto, por orden expresa de Jehová, las vasijas de oro y plata que sus antiguos y confiados amigos les habían prestado, emprendió, con el asesino de Moisés a la cabeza, su campaña de rapiña y asesinatos a través de la tierra prometida, para arrebatársela a sus legítimos dueños, por ser ‘tierra de promisión’, ya que aquel mismo Jehová había ordenado que no fuesen a tener pieda de nadie; y así, mataron y exterminaron sin piedad a todos los habitantes, incluyendo mujeres y niños (Josué, 10 y 11), por el solo hecho de qu eno habían sido circuncidados y no conocían a Jehová…

 

Saúl López Noriega. Profesor e investigador de tiempo completo del departamento de Derecho del ITAM. Twitter: @slopeznoriega

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Hace un par de semanas, la Primera Sala de la Suprema Corte decidió un amparo medular para la libertad de expresión, al ser el primer asunto que desarrolla una doctrina sobre discursos de odio y expresiones discriminatorias.[i]

Reiterando lo que había establecido en otro precedente, esta Sala determinó que existen expresiones protegidas y expresiones no protegidas por la libertad de expresión. Los insultos se ubican en la segunda categoría.[ii] ¿Por qué? Debido a que el propósito de la libertad de expresión no es proteger todo, sino sólo aquello que tiene valor para la búsqueda de la verdad, la crítica democrática, la autonomía de las personas, etcétera. El insulto por el insulto –cuando es “absolutamente vejatorio” e “impertinente” para expresar una idea– no aporta nada. Sólo ofende. Por esta razón, es correcto limitar el ejercicio de la libertad de expresión de una persona cuando se reduce a lanzar insultos sin ningún propósito o utilidad.[iii]

Ahora bien, en este caso la Sala agregó un ingrediente no menor: dentro los insultos, se encuentran las expresiones discriminatorias y los discursos de odio. El punto en común entre ambos es que versan sobre alguno de los rasgos contenidos en el artículo 1º, párrafo 5º de la Constitución. Esto es, son expresiones negativas sobre el origen étnico o nacional de las personas, su género, discapacidades, religión, edad, salud, condición social, estado civil o preferencias sexuales. De ahí que la diferencia entre estos dos tipos de discursos es meramente de grado: las expresiones discriminatorias sólo pretenden o tienen como efecto la ofensa o burla; mientras que el discurso de odio da el siguiente paso y busca “incitar a la acción” en contra de alguna persona o grupo de personas.

Los ministros de la Primera Sala ya habían determinado que la libertad de expresión goza de una mayor protección cuando la expresión versa sobre un asunto de interés público y es proferida en un debate público.[iv] Pero en este fallo estableció además  que “el respeto al honor de las personas como límite del ejercicio de la libertad de expresión [...] alcanza un mayor estándar de protección, cuando las mismas se refieran a colectividades que por rasgos dominantes históricos, sociológicos, étnicos o religiosos, han sido ofendidos a título colectivo por el resto de la comunidad.”

Este paralelismo entre la importancia de la expresión política y, a su vez, la relevancia de proteger el honor de estos grupos sólo se entiende a partir del papel que la Sala le atribuye al lenguaje en la creación de una realidad. Así como la expresión es capaz de influir en el debate democrático –y, con ello, en cómo ejercemos la ciudadanía–; en este contexto, el lenguaje es capaz de hacer de la realidad algo tolerable –permitiendo la “eliminación de prácticas de exclusión y estigmatización”– o algo insufrible –“provocando que los prejuicios [...] se arraiguen en la sociedad”–. Desde la perspectiva de la Sala, cada palabra que proferimos importa. Cada chiste, cada discurso, cada imagen podría estar contribuyendo a la construcción de una sociedad verdaderamente democrática –en la que la dignidad de todos sea respetada– o, por el contrario, podría estar minándola.

Esto sirve para entender los errores de la mayoría de los ministros de la Primera Sala al resolver este caso. Pues en realidad este asunto no versaba sobre expresiones homofóbicas. Era un caso, más bien, donde el director de un periódico (Síntesis) se ofendió porque le dijeron que en su medio de comunicación utilizaban “columnas viejas, libros pagados, escritores pagados y columnistas maricones” para criticar a su opositor (Intolerancia). Porque le dijeron que la lección que habría de aprenderle a uno de sus columnistas era, precisamente, “los atributos que no debe tener un columnista: ser lambiscón, inútil y puñal”. El director no se ofendió a nombre de los puñales y los maricones. Se ofendió porque lo insultaron. Punto.

Que existe una tensión entre los hechos del caso y la doctrina que desarrolla la Sala es evidente hasta en su misma resolución. La Sala concluye que el hecho de que se haya determinado que “las expresiones analizadas conformaron un discurso homófobo, no implica necesariamente que éstas hayan producido un daño moral”. Pues sí: que “puñal” y “maricón” sean ofensivas para “los homosexuales” no significa que sean ofensivas y le hayan provocado un daño moral, por estas razones, al director de Síntesis.

Si de por sí es difícil que las personas acepten que quizá exista un problema con expresar su aberración por los homosexuales directamente, no entiendo por qué la Sala eligió este caso –en donde los homosexuales aparecen indirectamente y sólo a través de una interpretación de los insultos– para desarrollar esta doctrina. No sé si la mejor forma de provocar una concientización sobre las consecuencias discriminatorias del lenguaje sea que el Estado señale a las personas que por insultar a B, pueden ofender a C y, además, acabar siendo sujetos de un juicio por daño moral.

México, a diferencia de otros países, no está obligado sólo a respetar –i.e. no interferir– en la libertad de expresión, sino que debe protegerla, garantizarla y promoverla. Es decir, el Estado no sólo debe preocuparse por cómo los insultos de unos afectan a otros, sino que también debe preocuparse por que estos otros puedan expresarse y defenderse. No dudo que la exposición a una descalificación pueda tener como efecto que muchos homosexuales –o mujeres o indígenas y demás– no se atrevan siquiera a hablar.[v] Pero más que enfocar todos sus esfuerzos en silenciar, creo que el Estado debería multiplicar los medios para que todas las personas puedan expresarse. Educación sexual en pro de la diversidad en las escuelas, estudios sobre los derechos que tiene la población gay, programas de radio o televisión dedicados a la discusión de estos asuntos o fondos patrocinando el arte queer, son sólo algunos ejemplos de medidas que pueden ampliar la expresión de unos y diversificar el debate.

Este es el punto de la libertad de expresión: que sean los mismos ciudadanos los que tengan la capacidad de confrontar las ideas. En este caso, a quienes se oponen, abiertamente, a la homosexualidad o a quienes, inconscientemente, perpetúan esquemas de opresión.

Ahora, asumiendo que es legítimo que el Estado a veces silencie a las personas, dudo también que los estándares y las razones que ofrece la Sala sean las adecuadas. Leyendo la sentencia, a veces parece que el problema con las expresiones discriminatorias es que ponen en entredicho la dignidad de las personas ofendidas. Pero esto es falso. El problema no es la idea en sí –cuestionar el valor de las personas–, sino cómo se expresa: a través del insulto. Si lo que importa es la idea, puede ser igual de preocupante los que financian investigaciones que pretenden comprobar por qué los homosexuales son unos enfermos, como los que simplemente lo dicen –“perversos”, “aberrantes”, “antinaturales”, “enfermos”–. Sin olvidar que ambos pretenden incidir en la formación de la ley (que no se reconozca el matrimonio gay, que no haya educación sexual en las escuelas, etc.). Esto es, ambos están relacionados con la expresión política, misma que –junto con el discurso artístico y científico– la Sala no está dispuesta a silenciar (y qué bueno).

Por eso me parece más congruente la posición de la Suprema Corte de Estados Unidos: privilegiar el fondo, más que la forma. Si esto significa que a veces tendremos que tolerar insultos, ni modo. El punto es que las personas puedan expresar sus ideas. De lo contrario, lo que importa es la forma y justo no el fondo. Y el Estado se convierte en una madre que le lava la boca con jabón a los ciudadanos argumentando que es por homofóbicos, cuando en realidad es sólo por groseros. Y mis impuestos se van a los regaños –porque los juicios cuestan–, en lugar de irse a legitimar interlocutores, multiplicar ideas y robustecer el debate democrático.[vi]

 

Estefanía Vela Barba. Abogada por el ITAM, actualmente estudia la maestría en Derecho en la universidad de Yale. Twitter: @samnbk


[i] En Letras Libres, el Ministro José Ramón Cossío publicó una versión resumida de su voto minoritario.

[ii] Esto lo determinó en el Amparo Directo 28/2010 (el caso Letras Libres v. La Jornada), también a cargo del Ministro Arturo Zaldívar.

[iii] La Sala no aclara bien qué implica que una expresión no esté protegida. ¿Significa que puede ser silenciada? ¿Significa que debe ser silenciada?

[iv] Véanse los siguientes casos: el Amparo Directo en Revisión 2044/2008, el Amparo Directo 6/2009 y, otra vez, el Amparo Directo 28/2010.

[v] Esta es la postura de Owen Fiss aplicada al problema de las expresiones discriminatorias: el problema con estas expresiones no es que “ofenden” a las personas, sino que provoca su silencio. ¿Quién quiere hablar si va a ser objeto de una descalificación absoluta? ¿Qué mujer se va a querer quejar sobre las condiciones discriminatorias de su trabajo si será recibida por un “vieja histérica”? ¿Qué homosexual querrá salir del clóset si sabe, por los chistes que cuentan sus compañeros, que los “putos” son ridículos? ¿Quién se querrá dedicar a defender los derechos LGTB o la igualdad, si será ridiculizado? La postura de Fiss es que para potenciar la expresión de unos, quizá a veces haya que silenciar a otros. O sea, es un problema de libertad de expresión v. libertad de expresión. Si bien esta postura me parece atractiva, para mi el problema sigue estando en la multiplicación de discursos, más que en su silencio.

[vi] Eso no significa que las personas puedan insultar impunemente. Sólo significa que la crítica no debe provenir del Estado en esta forma, sino de la misma “sociedad civil”. Si no hay una sociedad civil –o es muy débil–, el Estado debe hacer todo lo posible por posibilitar su acceso a la expresión. Esto mandata la Constitución, explícitamente, para el caso de los indígenas (artículo 2). E implícitamente lo mandata para los demás (léase el artículo 1, con el artículo 6). Aquí deben concentrarse los esfuerzos y hacer de la ampliación del debate una realidad.

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Mario López Valdez (Malova), gobernador del estado de Sinaloa, emitió un decreto el 2 mayo de 2011 mediante el cual reformaba diversas disposiciones del Reglamento de la Ley de Alcoholes de esa entidad. Específicamente, en el artículo 16 se adicionaban en las fracciones I y VI, la facultad del poder ejecutivo estatal de revocar, bajo criterios poco claros, licencias para la venta de alcohol en aquellos establecimientos públicos que difundieran música, videos o imágenes “tendientes a enaltecer criminales, conductas antisociales o actividades ilícitas”.

La decisión, replicada rápidamente en Chihuahua, vigente en Tijuana y presentada, en la anterior legislatura, como iniciativa en la comisión de justicia de la Cámara de Diputados, se produjo en un entorno caracterizado por el incontrolable aumento de la violencia, la incapacidad gubernamental para instrumentar políticas rentables en el corto plazo y, sobre todo, por el desgaste mediático y político del tema del narcotráfico. En este contexto, la tendencia prohibitiva se utilizó principalmente para aumentar la popularidad o incrementar la legitimidad de algunos gobiernos locales, a pesar de correr el riesgo de vulnerar derechos fundamentales o establecer límites inaceptables a la libertad de expresión.

Así, el pasado 14 de febrero, el pleno de la Suprema Corte resolvió una controversia constitucional presentada por el poder legislativo del estado de Sinaloa, mediante la cual se impugnaba que algunos artículos de este decreto emitido por el ejecutivo estatal invadían la facultad legislativa del Congreso local y violaba el principio de división de poderes, establecidos en la Constitución.

La Corte, en respuesta, declaró la invalidez del artículo16, fracción VI del Reglamento de la Ley de Alcoholes, con el argumento de que prohibir la difusión de música que enaltezca actividades ilícitas no constituye una medida para el combate al alcoholismo, sino que se inserta en el ámbito de la moral pública y el respeto a las buenas costumbres. Lo cual es materia de los Bandos de Policía y Buen Gobierno, competencia exclusiva de los Ayuntamientos. La posible vulneración de la libertad de expresión derivada de la prohibición, estuvo ausente en la discusión ya que el recurso presentado- controversia constitucional- es una figura diseñada para dirimir conflictos entre poderes surgidos por la distribución de competencias. Sin tener la posibilidad de abordar temas sobre los alcances y límites de los derechos fundamentales.

Ahora bien, la ruta pública del proceso que siguió la iniciativa de Malova desde su publicación, su defensa pública, hasta la declaración de invalidez, fue muy distinta a la ruta legal. En los medios de comunicación, el decreto y la declaración de invalidez, fueron interpretados como un revés de la Corte a favor de libertad de expresión y, por otro lado, representantes del gobierno de Sinaloa declararon respetar el fallo, pero no estar de acuerdo con la decisión, ya que el gobierno lo único que buscaba era disminuir y frenar la creciente llamada “narcocultura”.

Por una parte, en la defensa pública que hizo Malova de su decreto, su posición sobre la libertad de expresión fue ambigua y, por otro lado, el decreto reivindicaba, sin mencionarlo, la idea de que la difusión de la música era una de las razones principales del aumento de la violencia. De esta forma, a través de su discurso público estableció que la sociedad y el Estado tenían los mismos objetivos, medios y responsabilidades por los resultados obtenidos de cualquier decisión. Lo que le permitió construir un apoyo social y mediático, a partir del rechazo y criminalización de los intérpretes musicales, frente a la defensa del bien común.

La decisión de Malova negó la existencia de un conjunto de reglas y principios propios de un gobierno democrático, pues a pesar de que ya existían leyes encargadas de garantizar la seguridad de los centros nocturnos, bares y restaurantes, decidió invadir facultades de otros poderes para promulgar nuevas reglas.

Según el sociólogo Robert K. Merton, este tipo de comportamiento se llama anomia: el desprecio de los medios empleados y el énfasis en los fines perseguidos. Es decir, la disociación entre los objetivos que una sociedad esparce entre sus miembros y las capacidades que desarrolla para alcanzarlos. En este sentido, al privilegiar los fines sobre los medios, las reglas pierden toda importancia y son violadas constantemente. El deseo por alcanzar ciertos fines, mediante el uso de cualquier medio para alcanzarlo, sin detenerse en establecer cuáles son los medios adecuados. Por ejemplo, promulgar o derogar una ley para obtener legitimidad, sin respetar la división de poderes o excediendo facultades reglamentarias.

El paradigma del éxito que Malova privilegió a partir de la promulgación su decreto, se define por la aversión a lo institucional, la indiferencia frente al Estado de Derecho y la total negación de la política. De acuerdo con Merton, esto equivale a descuidar lo público, que es el espíritu mismo del Estado.

De ahí la importancia de conocer los fundamentos sobre los que un gobierno construye su concepción sobre el derecho y sus valores democráticos. En este sentido, mientras no se contribuya, mediante el ejercicio del gobierno, a fortalecer la cultura de la legalidad, la batalla cultural que libra el Estado por defender sus principios, ideas y actitudes políticas, va a estar rebasado por las expresiones alrededor del narcotráfico.

El ejercicio de gobierno es lo que define lo permisible y no permisible, lo aceptable y lo inaceptable. A partir de eso, se puede fortalecer la confianza, el sentido de pertenencia y el reconocimiento de la diversidad en una comunidad.

El éxito y transformación de las expresiones culturales del narcotráfico, dependen en buena medida de la victoria o derrota de las construcciones culturales y jurídicas de nuestros gobiernos. Uno de los más influyentes estudiosos de la violencia en Colombia, Daniel Pécault, señala que las expresiones culturales relacionadas con la violencia permanecen, entre otras razones, porque un país no termina de construirse como una sociedad que acepta un Estado con leyes que se respeten.

El narcotráfico y sus expresiones culturales son posibles no por que no exista una ley que las castigue, sino por que cubren necesidades, generan estructuras estéticas, cohesión social y lenguajes deseados, medianamente compartidos entre muchos integrantes de la sociedad.

La posibilidad de que se difunda música que exalte conductas ilícitas o la amenaza de que se tomen decisiones gubernamentales bajo concepciones erróneas de los derechos fundamentales, siempre van a existir. Sin embargo, es posible también que medios, universidades, partidos políticos o sociedad civil contribuyan a reivindicar las decisiones de la Corte donde ubique como pilar del estado de derecho la responsabilidad del Estado por sus actos frente a los ciudadanos.

 

Luis Sánchez Barbosa. Licenciado en derecho por el ITAM y maestro en políticas públicas por la Universidad de Londres. Twitter: @luismoderno

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El día de ayer, la Suprema Corte resolvió un caso de enorme relevancia para la libertad de expresión y los medios de comunicación. Después de siete años de rebotar en diferentes peldaños de la escalinata judicial, la Corte definió el conflicto entre dos medios impresos clave en la vida pública de nuestro país: La Jornada y Letras Libres.

El asunto, cuyos antecedentes han sido reseñados con exactitud por Animal Político, planteó una pregunta medular para los cinco ministros de la Primera Sala de la Suprema Corte: ¿Cómo ponderar en un conflicto entre dos medios de comunicación –cuando uno de éstos lanzó una crítica particularmente ácida al otro- los derechos al honor y la libertad de expresión?

El encargado de responder, en primer término, esta pregunta fue el ministro Arturo Zaldívar, quien tuvo la tarea de preparar el proyecto de resolución. Un documento bien escrito, construido a partir de lo mejor de la doctrina constitucional, y que bien aprovechado puede ser un texto de enorme alcance pedagógico respecto el papel de los medios de comunicación en una dinámica democrática.

A partir de esta interrogante, el proyecto planteó otra serie de preguntas medulares para llegar a su conclusión: ¿Tiene derecho al honor una persona moral (contrario a un individuo) como La Jornada? ¿El dardo periodístico lanzado por Letras Libres se ubica dentro de un ejercicio de crítica y de opinión? ¿Acaso los medios de comunicación son una figura pública? ¿El tema de discusión –si La Jornada había o no establecido un convenio editorial con un diario que a su vez mantenía una relación con un grupo terrorista- era de relevancia pública?

La respuesta a cada una de estas cuestiones propuesta por Zaldívar, y apoyada en términos generales por Cossío, Pardo y Sánchez Cordero, fue positiva. Es decir, en primer lugar, las personas morales si bien no tienen derecho al honor en términos de que pueden herir sus sentimientos, sí lo tienen en una lectura objetiva de este derecho ya que gozan de una reputación y un nombre. Por otro lado, el texto motivo de la disputa se ubica dentro del género periodístico columna; es decir, una opinión y crítica que se apoya de la lectura de ciertos hechos y de ahí que se trate de un ejercicio pleno de la libertad de expresión. Asimismo, la Corte determinó que el asunto que había abordado Letras Libres sin duda se trataba de un tema de relevancia pública al sugerir como punto central la relación de simpatía entre un medio nacional y un grupo terrorista de impacto internacional.

Por último, en cuanto al punto de si los medios son una figura pública, la Corte señaló que los medios de comunicación definitivamente se pueden considerar como tales, debido a que son un actor medular al momento de definir la opinión pública a partir de sus diversos y legítimos intereses ideológicos, comerciales, etc. Este aspecto es de enorme relevancia pues, de acuerdo a la narrativa moderna de libertad de expresión, el derecho al honor de una figura pública debe ceder o entenderse de manera limitada ante cualquier crítica de la que sea objeto, en aras de proteger el valor de escrutinio propio de una democracia.

Así, con esta batería de respuestas, la Corte analizó la columna que había propiciado el litigio y consideró que ésta tenía como objetivo convencer al lector de que el convenio de colaboración celebrado por La Jornada con un diario español, fue el resorte para que aquél adoptase una postura pública neutral e incluso apologética frente a la ideología nacionalista vasca. La columna efectivamente está redactada a partir de expresiones ácidas, inclusive algunas de éstas se podrían calificar como exageraciones. Sin embargo, y aquí una parte clave de la decisión, la Corte señaló que aun ese tipo de discurso está protegido por la libertad de expresión.

La Constitución no reconoce un derecho al insulto o a la injuria gratuita, sin embargo, tampoco veda expresiones inusuales, alternativas, indecentes, escandalosas, excéntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas mayoritarias, aún y cuando se expresen acompañadas de expresiones no verbales, simbólicas.

(…)

El debate en temas de interés público debe ser desinhibido, robusto y abierto, pudiendo incluir ataques vehementes, cáusticos y desagradablemente mordaces sobre personajes públicos o, en general, ideas que puedan ser recibidas desfavorablemente por sus destinatarios y la opinión pública en general, de modo que no sólo se encuentran protegidas las ideas que son recibidas favorablemente o las que son vistas como inofensivas o indiferentes. Estas son las demandas de una sociedad plural tolerante y abierta, sin la cual no existe una verdadera democracia.

Al respecto, si bien es cierto que cualquier individuo que participe en un debate público de interés general debe abstenerse de exceder ciertos límites, como el respeto a la reputación y a los derechos de terceros, también lo es que está permitido recurrir una cierta dosis de exageración, incluso de provocación, es decir, puede ser un tanto desmedido en sus declaraciones, y es precisamente en las expresiones que puedan ofender, chocar, perturbar, molestar, inquietar o disgustar donde la libertad de expresión resulta más valiosa.

Otro aspecto relevante era si algunas de las expresiones del texto –por ejemplo: “La Jornada al servicio de un grupo de asesinos hipernacionalistas”- le imputaban a La Jornada el delito de terrorismo, sin ofrecer por supuesto prueba alguna. Lo cual sí implicaría la transgresión de un límite a la libertad de expresión. En respuesta, la Corte señaló que Letras Libres en ningún momento le imputó un delito a La Jornada, pues su crítica (acertada o errónea) se dirigió principalmente al hecho de que este diario haya suscrito de manera no pública un convenio editorial con un periódico español. Lo cual no embona en ninguno de los supuestos del tipo penal de terrorismo. De tal manera que aun en el caso de que efectivamente La Jornada haya suscrito un convenio editorial con dicho diario español, y éste mantuviese una relación con un grupo terrorista, no se estaría ante un delito sino ante dos visiones respecto cómo debe ser la política editorial de un diario.

De ahí que el juicio de amparo por daño moral interpuesto por La Jornada no tuviese éxito y, más bien, la Corte protegiera la libertad de expresión de Letras Libres.

Vale señalar, por último, que una de las partes más relevantes de esta sentencia es la concepción que ofrece de los medios de comunicación. Alejándose de la caricatura tradicional que ve a los medios como inocentes apóstoles de la libertad de expresión, la Corte considera que los medios son un centro de poder en las democracias modernas, no neutrales y que buscan influir en la opinión pública de acuerdo a sus intereses. Y justo porque los medios gozan de ese enorme poder  –que se justifica debido a la función de escrutinio que deben desempeñar- es necesario y lógico que la crítica a su labor también goce de la mayor libertad y más amplio grado de protección. Pues de lo contrario estaríamos ante un poder impune capaz de criticar severamente a alguien, pero sin estar sujeto al mismo calibre de escrutinio público. En este sentido, la Corte reforzó su argumento al puntualizar que se trataba de un conflicto entre dos medios de comunicación, lo cual significa que existía una simetría de poder, donde cada uno goza del mayor ejercicio posible del derecho de réplica a nivel nacional y cuyas críticas se enfrentan a un mismo y único límite: las propias críticas de otros medios.

Se trata de un mensaje por demás saludable para unos medios de comunicación, como los de nuestro país, cuya rutina informativa tiene como sello distintivo la impunidad. Así, ante unos medios que no quieren asumir sus responsabilidades en un contexto democrático, la Corte ofrece una lección que bien se puede encapsular en la máxima de George Orwell: libertad es decirle al poderoso lo que no quiere escuchar. Incluidos, por supuesto, los medios de comunicación.

Saúl López Noriega. Profesor e investigador de tiempo completo del Departamento de Derecho del ITAM. Twitter: @slopeznoriega

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