Parte del discurso político y jurídico mexicano de los últimos años sobre la lucha por los derechos humanos se centra sobre modelos de exigencia jurisdiccional reflejando la experiencia política de los Estados Unidos en el siglo XX. Para un sector de los intelectuales y abogados, el creciente papel de la Suprema Corte de Justicia como garante de los derechos es un paradigma por momentos sagrado al grado de erigirse en axioma político. En ese espacio valorativo las implicaciones problemáticas del ejercicio jurisdiccional en el ámbito de la política democrática suelen dejarse de lado con un condescendiente los derechos humanos no son opinables.  Como operadores jurídicos, la realidad política concreta, con sus dilemas de operación y sus discordantes notas de opiniones discordantes, son elementos para barrer debajo de la alfombra o hechos de los que somos totalmente ajenos por lo concentrado que estamos en la lectura de expedientes, códigos o tratados doctrinales.

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Sin embargo, el problema no es que luchas ideológicas lleguen por fin al espacio del derecho, tan reacio a los cambios al grado que argumentaciones sobre la naturaleza jurídica de la institución sean aún argumentos validos y con peso retórico. El problema es que el espejismo del litigio estratégico y el cambio normativo no nos abandona. Es mucho más sencillo obligar a una elite política que se divide ante una actitud pusilánime frente al poder normativo de las Cortes o el cinismo de expedir nuevas normas de talante progresista, que hacer valer el mandato de las urnas para realizar cambios de fondo. O tal vez me equivoque, y los operadores de este cambio de paradigma no tienen ni tuvieron nunca en mente emprender la difícil e ingrata tarea de convencer a la sociedad de las bondades de su programa.

Lo que está ausente de varios debates jurídico-políticos contemporáneos en México es la fundamentación democrática de nuestras instituciones. Para la derecha conservadora o el liberalismo puro esta situación no es ningún problema, sus justificaciones del orden político son otras. El problema es de la izquierda liberal mexicana que ha abandonado cualquier pretensión democrática, bajo el pretexto de ser moderna y no populista. Las preguntas para esa izquierda son sencillas. En esta lucha por el derecho, ¿dónde queda la discusión política que dé cabida al pluralismo ético? ¿Cómo es posible que los avances en materia de derechos de reconocimiento de la diversidad sean profusamente aplaudidos por vía jurisdiccional, mientras que el progresivo desmantelamiento de los derechos de los trabajadores por la misma vía no merezca ni una mención?

Hay quien habla de la manía de hacer explicitas las cosas en la Constitución y del gran avance normativo a través de las decisiones jurisdiccionales. Sin embargo, esa manía de plasmar en la Constitución derechos ganados con acciones no muy corteses de obreros, campesinos, indígenas, mujeres y estudiantes habla de otro tipo de derecho. Un derecho que se impuso sobre las construcciones teóricas y las convicciones políticas de jueces y abogados. Ese impulso colectivo que, en forma no pocas veces contradictoria, se expresa en los movimientos sociales y las insurgencias electorales, no casa muy bien con la tradición liberal que pretende tomar el derecho por asalto.

No faltará quien diga que pugnar por el reconocimiento de derechos a través de las vías democráticas es una tarea imposible en un país conservador como México. Sin embargo, existen ejemplos contemporáneos de que esto es posible, incluso en una sociedad tan católica como la nuestra, por ejemplo Irlanda. Tal vez no estaría de más que la izquierda contemporánea recordara que los derechos laborales e incluso el voto universal no fueron concesiones de las cortes, sino batallas políticas logradas a través de la organización, la educación y la movilización. Claro, es un trabajo más difícil y exige una agenda más amplia que la de los derechos individuales, pero esos puntos de táctica y estrategia van más allá de la simple construcción normativa y topan con la pared de una realidad resistente al derecho.

Más allá de la controversia suscitada respecto la iniciativa presidencial sobre matrimonio gay, habría que preguntarnos si elevar el tema del matrimonio igualitario a la discusión política no es una oportunidad para emprender algo que debimos hacer desde hace años. Es momento de arrebatar las tablas de la ley a los juristas y a las Cortes, y devolverlas a la ciudadanía. No sea que al final del camino, en una extraña contradicción performativa, nos descubramos incapaces de sostener el discurso a favor de la igualdad y la inclusión y prefiramos la tiranía de la interpretación de las Cortes.

Jorge Iván Puma Crespo. Licenciado en derecho y licenciado en ciencia política y relaciones internacionales.

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El martes pasado, el presidente Enrique Peña Nieto firmó un paquete de iniciativas para reformar la Constitución y el código civil federal, a fin de reconocer el derecho de todas las personas a contraer matrimonio, sin importar el sexo de los contrayentes, y facilitar los trámites de concordancia sexo-genérica a nivel registral.

El mensaje es importante y valiente: el Poder Ejecutivo en México es aliado de las personas LGBTTIQ y está dispuesto a proteger sus derechos y libertades. Me alegra, aunque me también me preocupa el riesgo de estar ante una mera simulación.

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La iniciativa de reforma constitucional del Presidente supone incorporar al artículo 4 constitucional la siguiente frase: “Toda persona mayor de dieciocho años tiene derecho a contraer matrimonio y no podrá ser discriminada por origen étnico o nacional, género, discapacidades, condición social, condiciones de salud, religión, preferencias sexuales, o cualquier otra que atente contra la dignidad humana”.

Esto es, la iniciativa pretende, por un lado, constitucionalizar el derecho a contraer matrimonio y, por otro, prohibir la discriminación en relación a la propia institución matrimonial. Dicho en otras palabras, la iniciativa de reforma no pretende nada. Al menos, nada nuevo.

Desde agosto de 2010, la Suprema Corte de Justicia, en un ejercicio de mera interpretación constitucional, se ha pronunciado reiteradamente sobre el derecho a contraer matrimonio y la prohibición de excluir del mismo a las parejas del mismo sexo. Ello a partir del derecho de igualdad, recogido en el artículo 1 constitucional que desde junio de 2011 dispone: “Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana…”.

Esto no significa que la iniciativa del Presidente suponga crear un nuevo derecho constitucional, sino que pretende explicitar lo que ya estaba previsto en otras porciones normativas del mismo orden. Si en retórica es “tautología” la repetición innecesaria de un pensamiento usando palabras similares, aquí podemos decir que estamos ante una “tautología constitucional”.

Tengo muchas dudas sobre la necesidad de explicitar todo en la Constitución, de seguir abigarrándola. Además, me preocupa que haya quien piense que, para ser democrática, una decisión judicial debe “constitucionalizarse”. Creo que ello deriva de la mala comprensión de lo que es una Constitución y del papel que juega la interpretación en el orden jurídico. Creo también que entender así el orden constitucional menoscaba el papel de los intérpretes de la norma.

El presidente Peña, además, propuso reformar el código civil federal para permitir a las parejas del mismo sexo casarse. La reforma me parece deseable y sin duda será de enorme utilidad para las parejas gay… que pretendan casarse en un consulado. Es decir, ¿qué pasan con aquellos que pretendan contraer matrimonio en los estados de la República? Esa es otra historia.

Diré lo obvio: el presidente no tiene facultades para iniciar leyes o reformas a nivel local. Las iniciativas presentadas no tendrán impacto alguno sobre los órdenes locales, no motivarán reformas a los códigos civiles y familiares de los estados ni “harán realidad los matrimonios igualitarios a nivel nacional” —como afirmaban las notas periodísticas de ayer—.

Incluso, la reforma al artículo 4 constitucional no cambiará nada para las miles de parejas gay que quieren contraer matrimonio en la mayoría de los estados de la República. Bienaventurados quienes viven en la Ciudad de México, Coahuila, Quintana Roo, Chihuahua y, recientemente, Michoacán. Desafortunados quienes viven en los otros 26 estados y que, al querer contraer matrimonio, tienen y tendrán que promover un juicio de amparo en contra de las normas que les restringen el acceso al mismo. Lo diré una vez más: de aprobarse las iniciativas del presidente, la necesidad de promover un juicio de amparo no cambiará.

Seamos críticos antes de aplaudir las buenas intenciones de un gobierno. Contribuyamos técnica e inteligentemente. La lucha por la igualdad y el respeto a las minorías sexuales lo exige.

Julio Manuel Martínez Rivas. Abogado (ITAM) y colaborador de la Ponencia del Ministro Cossío en la Suprema Corte. Twitter: @julio_mr1

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blablabla1Las comparecencias de los candidatos a la Suprema Corte nos quedaron a deber. Más que un vigoroso ejercicio de escrutinio y transparencia, la sesión de la Comisión de Justicia del Senado del pasado martes fue, en el mejor de los casos, un evento plagado de claroscuros. Quienes seguimos las comparecencias ciertamente vimos algunos intentos serios para discutir y analizar el pasado de los nominados a la Corte; algunas respuestas claras y bien articuladas de los integrantes de la terna; y hasta un procedimiento que, por fortuna, abrió la puerta para que los candidatos contestaran directamente cuestionamientos de la sociedad civil.

Pero, por desgracia, en las comparecencias también predominaron los lugares comunes, las preguntas a modo y, sobre todo, la evasión de temas fundamentales por parte de los nominados. La visita al Senado de los magistrados Fuentes Barrera y Hernández Orozco, así como del embajador Medina Mora, nos confirmó que estamos frente a un procedimiento que da poco margen para el debate y, quizá más importante aún, que el sistema de ternas en nada ayuda para el escrutinio de los candidatos. Tuvimos, para decirlo en pocas palabras, unas comparecencias poco alentadoras.

A continuación ofrezco un breve recuento y una reflexión de lo que, para bien y para mal, fue lo más destacado de las comparecencias.

Felipe Alfredo Fuentes Barrera : un discurso tan joven y tan viejo

Con base en lo que dijo en su comparecencia, podríamos decir que el magistrado Felipe Alfredo Fuentes Barrera es un juzgador que ha hecho suya la retórica de estos tiempos. En su intervenciones habló del “nuevo paradigma” de los derechos humanos, del “control de convencionalidad”, de los “tres pasos del test de proporcionalidad” y, por supuesto, del “principio pro persona”. Pero, al mismo tiempo, parece que al integrante del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito le ganó la inercia de la carrera judicial. Fuentes llamó a no caer en los excesos del “populismo judicial”, celebró que la Suprema Corte ya redacte sentencias con lenguaje mucho más claro y sencillo, y hasta afirmó –categóricamente– que un juez de amparo no pude incurrir en violaciones a derechos humanos.

Ya en la sesión de preguntas y respuestas, Fuentes erró en más de una ocasión. La senadora Dolores Padierna (PRD) le preguntó sobre si el interés legítimo podría tener alcances mayores. El magistrado contestó que ya había algunos precedentes importantes y que incluso la Suprema Corte tenía pendiente de resolución el amparo #YoContribuyente, en el cual los ministros se pronunciarían sobre la legitimación de ciudadanos para controvertir la condonación de ciertos impuestos a estados y municipios. Pero el magistrado pasó por alto –por desconocimiento o mero lapsus– que dicho asunto fue resuelto dese el 9 de julio de 2014, y que la resolución generó un nutrido debate en nuestra conversación pública.[1]

También sorprendió la manera en que contestó la pregunta formulada por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, sobre la interpretación de los criterios de interés y trascendencia para el ejercicio de la facultad de atracción. La interrogante se prestaba para que el candidato expusiera su visión sobre una figura que le permite a la Corte resolver asuntos apremiantes que ordinariamente son conocidos por tribunales inferiores. Sin embargo, Fuentes aprovechó la ocasión para hablar de una “Corte paralizada” por la cantidad amparos directos en revisión que anualmente conoce. El mensaje fue colateral pero claro: reducir carga de trabajo de la Suprema Corte como prioridad frente a otras necesidades institucionales.

La comparecencia de Fuentes también tuvo sus momentos positivos. Vale la pena destacar, por ejemplo, su claridad al fijar una postura en contra de la contradicción de tesis 293/2011, en la cual la Suprema Corte se pronunció sobre la jerarquía de las normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales. Al responder a la pregunta de la senadora Pilar Ortega (PAN), Fuentes argumentó que, tratándose de derechos humanos, el criterio jerárquico era insuficiente, por lo que las restricciones constitucionales no debían prevalecer siempre sobre las normas convencionales.

También es destacable su respuesta a la pregunta de la asociación Participando por México sobre la constitucionalidad de las legislaciones que limitan el matrimonio igualitario. En este caso, la posición de Fuentes también fue clara. Se pronunció por hacer posibles estas uniones mediante una interpretación conforme de las disposiciones que definen al matrimonio como la unión de un hombre y una mujer, amén de considerar que son inconstitucionales las normas que establecen que el fin del matrimonio es la perpetuación de la especie.

Horacio Armando Hernández Orozco: como te digo una “cosa” te digo la “otra”

El segundo en comparecer fue el magistrado Horacio Armando Hernández Orozco, integrante del Quinto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. Su discurso inicial fue articulado, directo y a ratos convincente. Hernández habló sobre la necesidad de generar “un consenso constitucional”, una “argumentación sólida y sencilla” y una jurisprudencia comprometida con los derechos humanos y los grupos vulnerables.

Pero si algo caracterizó a Hernández –además de sus repetidas referencias a su tesis de licenciatura– fue su afán por presentarse como un candidato con visiones “equilibradas”, lo cual en no pocas ocasiones lo llevó a caer en francas contradicciones.

El magistrado en materia penal dijo ser el candidato que “representa a la función jurisdiccional” y enfatizó que sus 28 años en el Poder Judicial de la Federación lo hacían merecedor de la nominación. Sin embargo, en variadas ocasiones no tuvo en empacho en arremeter, precisamente, en contra de dicho poder. Primero dijo que era necesario tener una “Corte cautelosa” pues ya se ha dicho que “un juez corrupto es más peligroso que un delincuente”.

Más aún, al responder la pregunta de Borde Jurídico, el IMDHD e i(dh)eas sobre el estado que guarda la independencia judicial, Hernández de plano dijo que las intromisiones que más dolían eran las que venían “de los jerarcas del poder judicial”, de los consejeros y ministros “que marcan” para decir que conocen a tal o cual parte. Se trató, pues, de una crítica dura y valiente, pero que claramente contrastaba con su apuesta por presumirse como miembro de la familia judicial.

Algo similar le pasó cuando abordó temas relacionados con la igualdad de género. Primero, al contestar a la pregunta de la senadora Angélica de la Peña (PRD) sobre el derecho de las mujeres a decidir sobre su cuerpo, Herrera argumentó que el legislador podía permitir abortos hasta antes de las 12 semanas, pues había parámetros médicos que permitían justificar que en ese periodo el producto de la concepción era un bien jurídico, mas no una persona.

Pero minutos después el magistrado se mostraría menos convencido de su opinión, cuando el senador José María Martínez (PAN) –célebre Presidente de la Comisión de la Familia y el Desarrollo Humano– le recordó que él representaba a un partido que defendía “el derecho a la vida desde la concepción”, por lo que quería conocer su opinión sobre el aborto. La respuesta de Herrera fue todo menos clara. Dijo que personalmente sí estaba a favor de la protección de la vida, pero que tenía que ceñirse a los parámetros de la ley. Y en contra de lo que había manifestado anteriormente, dijo que no podía emitir una opinión, pues tenía que ver “el caso concreto” para determinar si era válido que la protección a la vida iniciara a las 12 semanas, o incluso a las 10.

Fue igualmente ambigua su posición sobre la jerarquía entre la Constitución y las normas de derechos humanos de fuente convencional. Al responder al senador Benjamín Robles (PRD), Hernández hizo un largo recuento de los antecedentes de la contradicción de tesis 293/2011, un asunto “icónico trascendente”, sólo para concluir que, si bien no era la mejor decisión por parte de la Suprema Corte, al menos tenía la virtud de evitar la “anarquía constitucional”. Pero más adelante, cuando el senador Roberto Gil (PAN) lo presionó para que se pronunciara sobre la posibilidad de realizar un control de constitucionalidad sobre la Constitución misma, el magistrado se limitó a decir que no existían actualmente vías para expulsar a las normas constitucionales, pero que seguramente en algún momento la Corte Interamericana de Derechos Humanos terminaría por condenar a México y que, ahí sí, la Suprema Corte de Justicia tendría que dejar de aplicar las disposiciones constitucionales que fueran incompatibles con normas convencionales.

Eduardo Medina Mora: pasándola (relativamente) bien

Terminada la intervención del magistrado Hernández Orozco vendría el momento más esperado de la noche: la comparecencia de Eduardo Medina Mora. El embajador de México en Estados Unidos fue, por mucho, el candidato que mayor habilidades políticas mostró para hacer frente a los cuestionamientos de los legisladores –algunos durísimos, como en el caso de la senadora Padierna–. Pero su intervención también dejó mucho que desear: Medina Mora eludió responder a temas fundamentales que se le plantearon e hizo una defensa no del todo convincente de su paso por los principales organismos de inteligencia, seguridad y procuración de justicia del país.

Desde su intervención inicial, Medina Mora trató de enfatizar que nuestro tribunal constitucional se beneficiaría con un perfil como el suyo: conocedor de “la perspectiva del mundo productivo”, con una “comprensión jurídica de la economía”, poseedor de una “visión con sentido de Estado” y hasta con “anchura de mundo”. Citó a Jorge Carpizo y alegó que la Suprema Corte era diferente a los tribunales ordinarios, pues el ministro debía tener sensibilidad de índole “política, social, económica y técnica”. Habló en repetidas ocasiones de su experiencia en el ejecutivo federal y no escatimó elogios y saludos a los senadores.

En la sesión de preguntas y respuestas el nivel de la comparecencia mejoró. La senadora Angélica de la Peña (PRD), por ejemplo, señaló que existía la duda sobre si Medina Mora cumplía con el requisito de residencia de dos años y cuestionó que sus convicciones morales hubieran prevalecido cuando presentó, en su carácter de Procurador General de la República, una acción de inconstitucionalidad en contra de las reformas relativas a la interrupción legal del embarazo en el DF.

Medina Mora, por una parte, alegó que sí cumplía con los requisitos constitucionales, pues la propia Constitución distingue entre residencia y residencia efectiva, amén de que el artículo 47 de la Ley del Servicio Exterior señala que los embajadores mantendrán su domicilio. Por otra parte, el embajador de México en EU dijo, sin añadir gran cosa, que la decisión de impugnar la legislación del DF se sustentó “en argumentos estrictamente jurídicos, no morales”. Más aún, afirmó que el aborto sigue siendo un delito y que incluso la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya había determinado que la vida estaba tutelada “desde el momento de la concepción”.

Medina Mora contestó a un par de preguntas más –Pilar Ortega (PAN) le preguntó sobre los principales retos del sistema penal acusatorio y Miguel Romo (PRI) sobre los controles de confianza para juzgadores– y después vendría la intervención de Dolores Padierna. La senadora del PRD fue, sin duda, quien mayores críticas hizo al candidato. Comenzó cuestionando el uso de testigos protegidos durante la administración de Medina Mora y enfatizó que casos como el llamado “Michoacanazo” evidenciaban el sesgo político de su actuación como Procurador General de la República. También le reprochó que hubiese controvertido la ley antitabaco del Distrito Federal y, en general, que la inmensa mayoría de las acciones de inconstitucionalidad que promovió fue contra congresos locales. Finalmente, señaló que en dos expedientes de la Suprema Corte –Atenco y Oaxaca– Medina Mora aparecía como uno de los responsables de violaciones a derechos humanos.

El todavía embajador de México en EU respondió a los cuestionamientos y apenas aceptó algunas de las críticas. Sobre el uso de testigos protegidos, señaló que se trata de un instrumento contemplado en la Convención de Palermo, aunque reconoció que su instrumentación ciertamente “fue una práctica novedosa en el país”. Dijo que quizá había “lecciones por aprender”, pero que la figura como tal no debía ser rechazada por el hecho de que se hubieran usado “a los mismos testigos en muchos casos”. Sobre el “Michoacanazo” simplemente afirmó que se había actuado “con buena fe” y que en estos casos se había dado la “cabal acreditación del cuerpo del delito y de la probable responsabilidad”. En el tema de las acciones de inconstitucionalidad repitió la fórmula que antes había empleado y dijo que todas las leyes locales se habían impugnado en razón de su “inconsistencia con la ley fundamental”. Finalmente, se deslindó de los casos de Atenco y Oaxaca al señalar que una cosa es planear un operativo “y dar la orden”, y otra muy diferente es ejecutarlo.

El tono de la comparecencia cambió con la siguiente intervención, pues el senador Enrique Burgos (PRI) le preguntó a Medina Mora su opinión sobre la jerarquía entre tratados internacionales y la Constitución, así como sobre la posibilidad de impugnar reformas constitucionales. El ex Procurador General de la República ignoró esta última pregunta, pero brindó una respuesta –que más adelante repetiría– sobre la primera cuestión. De acuerdo con Medina Mora, la Constitución sigue siendo una norma que se encuentra por encima de los tratados internacionales, y es precisamente esta jerarquía la que explica que las restricciones constitucionales prevalezcan siempre sobre los derechos humanos de fuente convencional.

Siguió en el turno el senador Benjamín Robles (PRD), quien de manera sorpresiva declinó hacer preguntas, pues las respuestas que hasta ese momento había dado Medina Mora lo habían dejado “satisfecho”.

Posteriormente tomó la palabra el senador José María Martínez (PAN), quien se quejó del “intervencionismo” de la Corte en asuntos locales, “al grado de legislar” en cuestiones como el matrimonio y la definición de la familia. Después de hacer una extraña referencia a las 135,000 interrupciones legales del embarazo realizadas en clínicas del Distrito Federal, el senador pidió a Medina Mora su opinión personal sobre el aborto y los matrimonios de personas del mismo sexo. El embajador, por su parte, se limitó a contestar que no creía que hubiera un intervencionismo de la Corte en los estados y señaló que no podía dar su opinión personal sobre el aborto y matrimonio. Finalmente, hizo referencia a su desempeño como Procurador y cerró con la ya conocida fórmula: “todas las acciones que interpuse fueron con criterios técnicos jurídicos”, dijo.

En la comparecencia todavía se realizarían algunas cuantas preguntas y hasta un nuevo intento de Dolores Padierna por cuestionar las credenciales de Medina Mora, ahora con referencia a la operación “Rápido y Furioso”. Pero, para cualquier efecto práctico, ya casi todo estaba dicho. El tiempo pasó entre preguntas genéricas y respuestas igualmente abstractas. Y así, después de unas cuantas horas, terminaron las comparecencias de quienes en unos días podrían ocupar la vacante en nuestro máximo tribunal.

Para terminar: números rojos

Quizá sea cierto que –como especulan los trascendidos y dicen los “enterados”– ya todo está “amarrado” y que, por tanto, el día de mañana el Senado designe al nuevo ministro de la Suprema Corte. De ser así, las comparecencias de poco habrán servido para informar el criterio de los senadores y para legitimar a los nominados frente a la opinión pública. Pero más allá de cuál sea el destino final de la terna enviada por el presidente Peña Nieto, la comparecencia debería servirnos como muestra de las grandes deficiencias de nuestro procedimiento de designación de ministros. Tenemos reglas constitucionales que no incentivan el escrutinio de los candidatos y que rompen con el equilibrio de poderes. Bien haríamos, como ha sugerido Pedro Salazar Ugarte, en plantearnos la necesidad inmediata de cambiar las reglas que norman la designación de ministros. De lo contrario, seguiremos teniendo comparecencias como la de esta semana: con poco ruido y pocas nueces.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM y politólogo por el CIDE. Actualmente realiza estudios doctorales en la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes

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[1] Véase, por ejemplo, este artículo de María Marván y la réplica, en dos partes, del ministro Gutiérrez Ortiz Mena.

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A casi tres años de concluida la elección de 2012, casi a mitad del sexenio de Enrique Peña Nieto y con la elección intermedia en puerta, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación resolvió, por fin, el último eslabón de las impugnaciones realizadas al Proceso Electoral Federal de 2012, el llamado caso Monex.

El caso Monex, para aquellos que ya lo olvidaron, versaba –entre otras muchas otras cosas- en la indagatoria sobre el supuesto financiamiento ilícito y disposición de recursos a partir de las tarjetas Monex, cometidos por la Coalición “Compromiso por México” conformada por el Partido Revolucionario Institucional y el Partido Verde Ecologista de México.

cangrejoEn este recurso, presentado para controvertir la resolución CG31/2013 del Consejo General, casi todas las fuerzas políticas (PRI, PAN, PRD, Movimiento Ciudadano) presentaron diversos agravios en distintos sentidos: supuesta violación al principio de votación en la sesión del Consejo General; incorrecta valoración del artículo 77 del COFIPE; valoración de los gastos realizados vía las tarjetas Monex como gasto de campaña y no como gasto ordinario; falta de exhaustividad en la investigación de la Unidad de Fiscalización en el origen y destino de los recursos y; en general, violación a los criterios de exhaustividad, imparcialidad por parte del entonces IFE.

Así, la Sala Superior del Tribunal Electoral analizó la actuación del IFE –ahora INE- especialmente de la ahora extinta Unidad de Fiscalización, respecto de los agravios presentados, en particular en aquellos relativos a la investigación sobre el origen y destino del financiamiento y distribución de recursos vía las ahora infames tarjetas Monex para determinar si los trabajos realizados habían sido lo suficientemente exhaustivos y si los resultados arrojados eran o no veraces.

¿Qué dice la resolución?

Dada la extensión de la resolución y la cantidad de agravios que fueron desahogados en la misma me centraré sintéticamente, en razón de sus efectos, en tres: 1) la valoración de la investigación realizada por la Unidad de Fiscalización de “la institución antes conocida como IFE”, especialmente en los agravios sobre la investigación relativa al origen y destino de los recursos que se repartieron vía las tarjetas Monex y al imperativo de realizar lo que doctrinariamente se conoce como “levantamiento de velo” -que en términos llanos significa permitir, como excepción, la investigación posterior y personal de los socios que componen una sociedad mercantil con el objeto de buscar fraudes a la ley; 2) a la resolución del agravio de financiamiento ilícito dada la prohibición de los artículos 77 y 78 del ahora extinto COFIPE de obtener financiamiento de empresas mercantiles y; 3) por último, a los agravios que fueron declarados fundados y que tendrán como efecto un ajuste en el cálculo de los gastos de campaña erogados por la coalición “Compromiso por México”.

  1. Falta de exhaustividad de la investigación sobre el origen y destino de los recursos relacionados con las tarjetas Monex. Los denunciantes reclamaban que, si bien la autoridad había realizado una investigación sobre la relación del PRI y las diversas empresas relacionadas con las tarjetas Monex (Inizzio, Efra, Tiguan, Atama), no había resuelto nada respecto a la triangulación de bienes entre estas empresas y Banca Monex, ni tampoco había arrojado luz sobre la licitud del dinero motivo de la transacción.  Al respecto, se aducía que el IFE no había hecho uso del levantamiento de velo y no había investigado exhaustivamente no sólo a las empresas en términos formales –que se encontraran formalmente constituidas y en regla- sino a los socios miembros de las mismas y, más aún, el origen del dinero que habían recabado y otorgado al PRI. En este rubro, el TEPJF desestimó los agravios al considerar que la investigación realizada por la Unidad de Fiscalización respecto del origen y el destino del dinero, donde la misma aduce que comprobó a partir de solicitudes a la Comisión Bancaria vía facturas y cheques, así como la verificación de la licitud en la constitución de la empresas a cuyos nombres se encontraban emitidas las facturas, era lo suficientemente exhaustiva como para considerar satisfecho este requisito. Asimismo, consideró que, dada la solidez de la investigación realizada por la Unidad de Fiscalización, no existían indicios suficientes como para que la autoridad realizara el levantamiento de velo e indagara de forma más profunda a las empresas.
  1. Financiamiento ilícito. En este rubro se argumentaba que la autoridad electoral, el IFE, había realizado una mala interpretación del artículo 77 del COFIPE, donde se estipula(ba) la prohibición para los partidos políticos de recibir “aportaciones o donativos” por parte de, entre otros, empresas mercantiles. Los denunciantes consideraban que, aunque en términos formales se tratase de un “préstamo” entre el PRI y las diversas empresas con las que había contratado este servicio, en realidad esto constituía un fraude a la ley ya que, en los hechos, el PRI había obtenido financiamiento de una entidad prohibida.  El TEPJF declaró infundado el agravio haciendo una análisis técnico y una aplicación textual de la ley: dado que aportar y donar no significa lo mismo que prestar, y dado que el préstamo realizado entre el partido y las empresas se encontraba correctamente respaldado y había sido ya liquidado, éste no constituía ninguna infracción a la ley electoral entonces vigente.
  1. Agravios fundados. El TEPJF declaró como fundados únicamente dos agravios. El primero donde consideró que la autoridad electoral no fundó y motivó correctamente la adjudicación de $6´809,718.00 a los gastos ordinarios de campaña del PRI por lo que se ordena realizar una correcta fundamentación y motivación; y la segunda, donde se admite que los intereses y gastos adicionales generados por los préstamos solicitados por el PRI deberán considerarse también como gastos de campaña y ser computados dentro de los mismos.

Qué dice lo que no se dice. El Tribunal omiso.

Si damos por bueno que la forma también es fondo, esta sentencia dice mucho más de lo que se lee. Una sentencia técnica, de difícil comprensión y que destaca por la falta de argumentos. En la mayoría de los casos, la Sala Superior en lugar de realizar interpretaciones de los preceptos legales, de contrastar –como lo solicitaban los demandantes y como se espera de una autoridad jurisdiccional constitucional- los agravios de una parte con lo presentado como evidencia o, bien, de explotar sus facultades constitucionales y, dada la importancia del caso en cuestión y de la precisión técnica de las pruebas que se necesitaban para sustentar algunos de los agravios presentados bien podrían haber ameritado suplencia de la queja, de realizar investigaciones ulteriores, se limita a retomar los resultados de la investigación de la Unidad de Fiscalización –precisamente aquello que se está atacando jurídicamente- y a darlos por válidos.

La sentencia evidencia sobre todo omisiones. Las más graves, considero, son las referidas a la triangulación de recursos por parte de las empresas a través de las cuáles el PRI contrató los servicios de Banca Monex, la indolencia para investigar la licitud del dinero objeto del préstamo y, por último, la falta de argumentación para desechar la posibilidad de seguir investigando un caso fundamental y en el que, a partir del propio documento de la autoridad electoral, puede presumirse razonablemente que existen irregularidades y lagunas sin esclarecer.

Una nota evidencia la falta de ejercicio del Tribunal: en dos años no realizó ninguna diligencia respecto de este caso. Evidente contraste con autoridades electorales que, años atrás, con un marco legal mucho más acotado y con menos facultades, explotaron al máximo sus capacidades, su voluntad de coordinación  en los casos paradigmáticos de Pemexgate y Amigos de Fox para fallar estableciendo multas millonarias a los principales partidos políticos (PRI y PAN), uno de ellos, el partido en el poder[1].

Y, después de tanto y después de todo, ¿por qué debería importarnos?

Pasado más de un año, con nuevas reglas electorales y un rediseño institucional profundo, puede parecer –y la cobertura en prensa así lo indica- que la resolución del caso más importante de la elección de 2012 ya no tiene importancia. Sin embargo, este caso tiene una relevancia en el contexto actual.

En primer lugar, los criterios establecidos en materia de financiamiento, que como bien señala la propia resolución no se modificaron en ese rubro específico con la pasada reforma electoral, abren la puerta a que, por la vía de la figura del “préstamo” las empresas mercantiles financien campañas y candidatos. Gracias a esta resolución, la simulación en estos temas, siempre y cuando se haga con cuidado ya es legal.

En segundo lugar, aunque las reglas se hayan modificado, la Sala Superior y sus miembros no. La actuación y la solución de este caso, que si tuviese que calificarse no podría ser más que de formalista y rigorista, evidencia la ideología y la postura que tendrán los magistrados electorales para resolver los casos que se susciten en este proceso electoral de 2015. Poca interpretación, poco garantismo, mucha estricta aplicación de la letra de la ley.

Por último, esta resolución es la prueba más penosa de la deconstrucción institucional en materia electoral. Salvo honrosas excepciones, las autoridades electorales y quienes las componen parecen haber abandonado la brújula de los objetivos para los cuales fueron creadas: proteger los principios democráticos, dar certeza y legalidad a las elecciones y ser un árbitro imparcial. Como los cangrejos, vamos para atrás también esta asignatura no menor.

Paula Sofía Vázquez. Abogada por la UNAM, especialista en derecho electoral. Twitter: @pauletta_sofia

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[1] De haberse seguido con el criterio establecido en el caso Pemexgate, el PRI, al ser reincidente, hubiera sido acreedor a una multa por el doble del monto estipulado. Al respecto del caso Pemexgate y Amigos de Fox cfr. Córdova L. y C. Murayama. Elecciones, dinero y corrupción. Pemexgate y Amigos de Fox, Cal y Arena, 2006.

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Después de que la PGR decidió fincar cargos en contra de siete militares por el caso Tlatlaya, el Secretario de la Defensa, General Salvador Cienfuegos Zepeda, dijo: “Los militares de México aportaremos nuestros mejores esfuerzos al servicio de los ciudadanos sin amedrentarnos por juicios injustos, algunos sin duda erróneos, carentes de fundamento, malintencionados y que la institución armada no merece” (La Jornada, 11 de noviembre de 2014). Más recientemente, en la conmemoración de la Marcha de la Lealtad, el Secretario de Defensa advirtió que “hay quienes quieren alejar al Ejército del pueblo” y que la “verdadera lealtad no admite progresividad o regresividad, no es a veces si y a veces no” (La Jornada, 9 de febrero de 2015). Hace unos días, el Secretario de Defensa repitió que “en ocasiones se nos ha señalado sin agotar los cauces legales o sin pruebas serias, para tratar de desprestigiarnos y con ello dañar la confianza en nosotros depositada” (La Jornada, 19 de febrero de 2015).

fuerzas.armadas2El presidente de la República y los empresarios han respondido. El presidente recientemente dijo: “Las Fuerzas Armadas están por encima de cualquier sospecha” (La Jornada, 20 de febrero de 2015). La semana pasada, el presidente de la Confederación de Cámaras Nacionales de Comercio, Servicios y Turismo (Concanaco Servytur), frente al Secretario de Defensa y al Secretario de Marina, afirmó que “no vamos a abrir todos los cuarteles del país porque quieren ver si están ahí o no los muchachos [estudiantes de Ayotzinapa]. Es meterse a las entrañas de la sociedad mexicana, la parte más intima de nuestro ser y dijimos que no aceptamos que se abran los cuarteles a nadie que no sea el ejército” (La Jornada, 13 de febrero de 2015). De hecho, una posible lectura de la inclusión de Eduardo Medina Mora en la terna que el presidente Peña Nieto envió al Senado para cubrir la vacante existente en la Suprema Corte es que, por su trayectoria en los últimos años, Medina Mora sería un ministro “sensible” a la situación de seguridad por la que atraviesa el país. Es decir, que Medina Mora vendría a apoyar una tendencia reciente en la Corte que no solo dejó inconclusa la adecuación al marco democrático del fuero militar que comenzó con Radilla y en el verano de 2012, sino que en octubre del año pasado amplió indebidamente dicho fuero al permitir que soldados acusados de delitos contra la salud, i.e. narcotráfico, sean juzgados en tribunales castrenses.

¿Es este el tipo de apoyo, de lealtad en blanco o negro, que necesitan nuestras Fuerzas Armadas en este difícil momento? Mi opinión es que no. Lo que necesitamos tanto las Fuerzas Armadas, como el gobierno civil, y todos los ciudadanos mexicanos, es buscar salidas al dilema constitucional que estamos viviendo: ¿cómo tener Fuerzas Armadas disciplinadas, eficaces y fuertes pero que al mismo tiempo funcionen bajo el marco de un Estado democrático de Derecho? Este es un dilema que está presente en todas las democracias constitucionales, pero adquiere una relevancia especial en democracias como la nuestra, con serios conflictos de seguridad internos en donde las Fuerzas Armadas son llamadas para combatirlos. En esas situaciones, no es útil que las Cortes Constitucionales o Supremas limiten a las Fuerzas Armadas de un modo tal que les impidan operar eficazmente, pero tampoco que éstas Cortes se marginen de la discusión siguiendo una política que aparece como deferencia con las Fuerzas Armadas, pero que de hecho las deja desprovistas de un marco legal adecuado. Nuestra Suprema Corte ha estado más cerca de la segunda opción que de la primera y no debería continuar por esta senda.

Pero, ¿qué podría hacer la Corte frente a esta situación? Hay una “tercera vía” consistente en que las Cortes Constitucionales o Supremas ayuden a reducir la incertidumbre legal que se deriva de que las Fuerzas Armadas estén luchando en crisis de seguridad internas. Por ejemplo, pueden contribuir buscando cómo conciliar el Derecho Internacional Humanitario (DIH) con el derecho penal nacional y los derechos humanos para regular el uso de la fuerza. ¿Está México en una situación de “conflicto armado interno” que justificaría el uso del DIH? ¿Son los cárteles de la droga “partes en un conflicto armado”? ¿Toda muerte en un enfrentamiento es un homicidio o deberíamos de aceptar, bajo ciertas circunstancias, “muertes en combate” como consecuencias de una situación de conflicto armado interno? ¿Quiénes son los combatientes y cuándo se puede usar fuerza letal contra ellos? Si aceptamos que estamos en un “conflicto armado interno” que justifica el uso del DIH, ¿cómo debería éste ser combinado con el derecho penal nacional y los derechos humanos?

Estas son preguntas muy complejas, pero si seguimos sin enfrentarlas continuaremos en la situación de los últimos años: tenemos miles y miles de muertes que se quedan sin investigar ni juzgar por las resistencias a usar el derecho penal para decidir si son homicidios y en su caso aplicar el castigo correspondiente. Lo que las Fuerzas Armadas necesitan no es que se sigan apilando más muertes que no se investigan, ni que las instituciones y los actores políticos vean hacia otro lado y manifiesten su lealtad, mientras que otros sectores de la sociedad acumulan agravios y violaciones. Las Fuerzas Armadas necesitan un buen marco jurídico que les ayude a hacer su difícil labor pero dentro de los límites del estado democrático de derecho. De hecho, llevan años pidiéndolo. Sin un buen marco jurídico, las Fuerzas Armadas reclaman “lealtad” absoluta. Y las consecuencias de esta lógica polarizante han probado ser nefastas para todos.

Nuestra Suprema Corte puede ayudar a buscar salidas al dilema constitucional y las preguntas arriba planteadas. Esto no es raro en otros lugares del mundo que comparten situaciones complicadas como la nuestra, ¿por qué no lo podemos tener aquí? En Colombia, la Corte Constitucional lo ha hecho de manera ejemplar desde hace dos décadas. En Israel, la Corte Suprema lo ha hecho también. El Tribunal Constitucional del Perú ha tomado decisiones interesantes en este sentido. La Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Europea de Derechos Humanos también. El Derecho Internacional Humanitario es parte de nuestro ordenamiento jurídico. Los derechos humanos también. Necesitamos jueces capaces y deseosos de armonizar, combinar, ambas normas y aplicarlas a nuestra situación. Sin duda alguna, el uso desproporcionado de la fuerza y las violaciones graves a los derechos humanos deben ser cabalmente investigadas y fuertemente sancionadas por autoridades civiles e independientes. Pero las zonas grises en situaciones de conflicto como el nuestro son muchas y es ahí donde echamos de menos jueces serios, creativos y comprometidos con el Estado democrático de Derecho.

Nuestra Suprema Corte de Justicia no debe seguir con la política de auto-marginación de temas difíciles como este. Necesitamos una Corte que sea un faro luminoso que nos ayude a navegar a través de la densa niebla por la que esta pasando México en materia de seguridad. Ojalá que los nuevos ministros, el Presidente, el Senado, las Fuerzas Armadas, y la propia Corte también así lo entendieran.

Julio Ríos Figueroa. Investigador del Centro de Investigación y Docencia Económica (CIDE).

*Nota: los detalles del argumento y los datos que se mencionan en este artículo están en mi libro The Armed Forces and the Rule of Law. The Role of Constitutional Courts in Building Effective Armed Forces Bounded by Law in Latin America and Beyond (por publicarse en Cambridge University Press).

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El día de ayer, el presidente Peña Nieto presentó la terna de candidatos a ministros de la Suprema Corte para ocupar la vacante dejada por el fallecimiento del ministro Valls. Se trata del primer paso de un proceso institucional donde el Senado de la República debe evaluar a los candidatos presentados y, en su caso, aprobar por mayoría calificada a alguno de éstos. Sobra mencionar que, al ser la Suprema Corte árbitro de muchísimos de los conflictos de la vida institucional del país, se trata de un nombramiento de enorme relevancia. En un esfuerzo por iniciar un indispensable debate respecto los candidatos, e inclusive el mismo proceso de designación, a continuación se presenta un ramillete de opiniones de diferentes expertos. 

No cabe duda que la inclusión de Eduardo Medina Mora en la terna de candidatos a ministros lo hace la carta fuerte del presidente Peña Nieto. Su pasado en gobiernos panistas pareciera el gozne que posibilitaría alcanzar la mayoría calificada. Si consideráramos que una de las claves para conseguir votos es la capacidad de operación política, Medina Mora tiene una ventaja insuperable respecto de sus acompañantes. Una lectura de su hoja de vida arroja que si una virtud fuera destacable es su extraordinaria capacidad de mantenerse en cargos de primer nivel tanto en gobiernos panistas como en el actual: Director del CISEN, Secretario de Seguridad Pública, Procurador, Embajador en Washington. Eso requiere de una gran capacidad de operación política, lo que sea que se entienda como eso.

SCJNLo interesante de esto es la valoración de los méritos que tal historia implicaría para ser el futuro ministro de la Corte. Dicho en otros términos, su paso por el CISEN, la Secretaría de Seguridad Pública o la PGR, deberá ser motivo de una rigurosa revisión por la opinión pública y por el Senado. Van algunas ideas apresuradas al respecto: Cuando Medina Mora fue Procurador, se aprobó la reforma constitucional de juicios orales, la cual a su vez también estableció las bases del combate a la delincuencia organizada. Una reforma garantista y antigarantista a la vez. Una pregunta pertinente es cuál fue el papel de Medina Mora en esta reforma. Pues no hay que olvidar que esta reforma expresaba una definición al interior del Gabinete. Esto es, se modificó el artículo 21 constitucional en dos renglones: “La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función”, antes decía que “una policía” estará bajo su “autoridad y mando”.  El cambio definió el papel de la PGR respecto de la “policía” e incrementó el poder de la entonces Secretaría de Seguridad Pública y, en mi opinión, contribuyó al desmantelamiento y debilidad de la primera y, consecuentemente, en los resultados de la estrategia de combate al crimen.

Su paso predominantemente por instituciones policiacas y de seguridad nacional y el innegable papel geopolítico en la Embajada de México en Washington, son también claves para entender el mensaje del Presidente respecto de su idea de juez enla Corte.

José Roldán Xopa. Profesor del Centro de Investigación y Docencia Económicas, A. C. (CIDE). Twitter: @jrxopa

Más allá del perfil de los candidatos a ministros de la Suprema Corte que integran la terna enviada hoy al Senado por el presidente Peña Nieto, vale hacer hincapié en el hecho de que, quizá por primera vez, el titular del ejecutivo federal haya decidido sacar el mayor provecho de un procedimiento que le da un poder desmedido en la designación de los integrantes de la Suprema Corte. Nuestras reglas constitucionales son tan deficientes que, con un poco de persistencia, el presidente de la República puede nombrar unilateralmente al candidato de su preferencia (en el supuesto de que el Senado rechace dos propuestas de terna de manera consecutiva).

La composición de la terna sugiere que en la Oficina de la Presidencia tienen claras las reglas del juego y nada impide que las lleven hasta las últimas consecuencias. Pero más allá de cuál sea el destino final de la propuesta presidencial, en la actual coyuntura conviene enfatizar dos cosas. Por una parte, urge construir un contexto de exigencia desde la opinión pública, el foro y la academia. Se trata no sólo de poner bajo la lupa a los integrantes de la terna, sino también de discutir públicamente el perfil de ministros que queremos o necesitamos. Por la otra, a estas alturas debe quedar claro que el actual procedimiento de designación tiene más vicios que virtudes. Necesitamos, pues, reglas que garanticen un adecuado balance entre poderes y, sobre todo, que favorezcan el escrutinio más amplio de los nominados.

Javier Martín Reyes. Abogado por la UNAM y politólogo por el CIDE.  Actualmente realiza estudios doctorales en la Universidad de Columbia. Twitter: @jmartinreyes

Son varios ángulos desde los cuales se puede analizar la terna enviada hoy al Senado para suplir el lugar del ministro Valls, que nos dan una nueva oportunidad reflexionar sobre el proceso de selección de ministros de la Suprema Corte de Justicia. Entre ellos, vale la pena destacar, además de la ausencia de perspectiva de género, al no incluir ninguna mujer, la falta de motivación de la selección de los candidatos.

Me parece que no basta con que dos de los candidatos provengan de carrera judicial. Si bien es importante incentivar el acceso de jueces a las altas cortes, la selección de la terna por parte del presidente de la República debiese ser un ejercicio mucho más serio de búsqueda y sustentación, que permita ternas más plurales, con perfiles tanto académicos, como de carrera judicial y fundamentadas en los méritos que demuestren que quienes integran la terna pueden formar parte del máximo tribunal de impartición de justicia del país.

Lo anterior evitaría que se incluyeran personajes como Eduardo Medina Mora, respecto del cual se prenden varias alertas que el Senado tendría que tomar en cuenta al momento de tomar una decisión. En primer lugar, su estrecha relación con el sector privado, principalmente de empresas como Televisa, lo cual en caso de ser elegido dejaría serias dudas sobre su imparcialidad e independencia en casos donde estos entes privados estuvieran involucrados. Recordemos también que Medina Mora era el Procurador General de la República cuando ésta presentó la acción de inconstitucionalidad sobre la interrupción legal del embarazo en el Distrito Federal. Un antecedente que pone en peligro luchas alcanzadas a través del Tribunal para la protección de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres en México. Por último, el perfil de candidato en materia de seguridad pública, no responde a la crisis de derechos que atraviesa el país. Lo cual refleja la constante del gobierno federal de ignorar la necesidad de fortalecer las instituciones en México.

Adriana Muro. Abogada integrante de Elementa, Consultoría en Derechos Humanos. Twitter: @adrianawall

Eduardo Medina Mora ha desfilado notablemente por tres administraciones gubernamentales y tiene un perfil público impecable. Ha sido embajador, procurador general de la República, director general del CISEN y secretario de Seguridad Pública. Aunque le pese a algunos, por primera vez en muchos años nos encontramos ante la nominación de un peso pesado a la Suprema Corte de Justicia.

Por mucho que sorprenda, las nominaciones a la Suprema Corte no son galardones a la excelencia jurídica o premios al mérito jurisdiccional; como cualquier órgano del Estado, los ministros proyectan un equilibrio político: nada más. El diseño institucional supuso que la Corte fuese un contrapeso adicional en el entramado constitucional, no una sede de verificación intelectual del resto de las ramas del Estado. Esto, aparentemente tan obvio, ha resultado ofuscado por la retórica de las nominaciones: los líderes de opinión exigen ministros “virtuosos”, abogados preclaros que tengan opiniones “ciudadanas”.

Poco importa que esta retórica usualmente esconde exigencia de áreas de influencia que no han podido ser obtenidas a través del proceso democrático. Lo relevante es la fantasía de los perfiles neutros y la apabullante ingenuidad de la apuesta por funcionarios “santos”. Como la experiencia lo demuestra, la presencia de políticos es ineludible.

Medina Mora es una buena apuesta del presidente de la República. Durante su administración, Peña Nieto nombrará una nueva camada de ministros que constituirá, para 2018, una mayoría clara. Esta nominación es una oportunidad para imprimir un liderazgo político que redefinirá la Corte, y nuestra Constitución, en las próximas décadas.

Alejandro F. Noriega. Licenciado en Derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México. Twitter: @noriegalejandro

En una democracia sustantiva los jueces tienen un rol fundamental: asegurar la vigencia del orden constitucional y evitar el ejercicio arbitrario del poder público mediante la garantía de los derechos fundamentales. Suponer una neutralidad ideológica y una posición apolítica en quienes integran la judicatura es irreal. La actividad judicial y política, coexisten. Por ello, las posiciones de quienes la integran deben ser explícitas. Pues si bien es legítimo que un ministro mantenga una posición política, así como una matriz ideológica, su compromiso siempre debe ser asegurar la viabilidad del régimen democrático.

Los actuales magistrados Horacio Armando Hernández Orozco y Felipe Alfredo Fuentes Barrera tienen una carrera judicial –si bien Fuentes Barrera posee cierta experiencia en la administración pública. Lo cual por sí mismo no asegura independencia, aunque ciertamente poseen en principio mayor distancia del poder del presidente de la República. Por su parte, Eduardo Medina es sin duda el más cercano al ejecutivo federal de los tres candidatos. Actualmente, es embajador de México en Estados Unidos y en administraciones pasadas fungió como Procurador General de la República y Secretario de Seguridad Pública. Además, su paso por el Centro de Investigación y Seguridad Nacional (CISEN) –entidad que por su función coquetea siempre con intromisiones y afectaciones a los derechos humanos–, lo vincula más a los intereses que debiese controlar en el cargo de ministro, que a un cargo que a pesar de su connotación política debe ser autónoma, independiente y garante de los intereses de la sociedad.

Simón Hernández León. Defensor de derechos humanos. Twitter: @simonhdezleon

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Estado de excepción y la suspensión de garantías

El estado de excepción y la suspensión de garantías son dos temas fundamentales en el campo político. Como realidad y como la figura que busca darle respuesta, ambas representan la posibilidad –no sólo jurídica sino constitucional– de que ante una situación extraordinaria que no puede resolverse de forma regular por los poderes públicos, se requiera habilitar una condición de anormalidad constitucional que restringa los derechos y libertades con el objetivo de hacer frente a la situación.

La paradoja es extraordinaria: el Estado, cuya finalidad es la vigencia y realización de derechos de una comunidad política, invierte el sentido de su existencia y anula su ordenamiento jurídico. En términos de Agamben el estado de excepción es “la forma legal de aquello que no puede tener forma legal.”[1] El derecho y la Constitución activan y validan acciones que al mismo tiempo están fuera del ordenamiento constitucional. En suma, la negación del derecho para su supervivencia.

Evolución histórica del estado de excepción

Su origen se remonta a la antigua Roma. Bajo la figura del iustitium[2] se permitían poderes extraordinarios para enfrentar amenazas externas (guerras o invasiones), o internas (rebeliones). En el moderno Estado constitucional ha evolucionado y adquirido márgenes de validación cada vez más acotados. Las situaciones que dan lugar a su establecimiento son los conflictos armados: invasión, guerra o conflicto interno; los originados por desastres naturales como huracanes, incendios, sismos, epidemias, crisis sanitarias, o de origen químico, biológico o nuclear, y el relacionado con crisis políticas y sociales dentro de un Estado, éste último el de mayor polémica.

Justificación y legitimación

La justificación es que “los estados deben contar con mecanismos especiales para la adopción de medidas urgentes en situaciones de crisis”.[3] Sin embargo, aún en las Constituciones más avanzadas su determinación no es un acto esencialmente jurídico, en todos los casos subyace una decisión política para su establecimiento. Su legitimidad como “necesidad justificante” radica en que no existe ninguna otra posibilidad de encarar una situación extraordinaria en los márgenes ordinarios de actuación del poder público.

La frontera entre su establecimiento legítimo y su utilización política es difusa. Una discusión inconclusa y no exenta de tensiones es: ¿A quién se protege con el estado de excepción? ¿Al Estado, al territorio, a su población, al orden social? ¿Cuáles son los valores y bienes que busca proteger? ¿La paz pública, la seguridad nacional, los valores democráticos?

Las experiencias en América Latina le han dado una connotación de realismo político más que de justificación constitucional: el estado de sitio —la versión extrema del estado de excepción en el que las autoridades militares sustituyen a las civiles— es muestra de la desnaturalización de la medida y su utilización política.

La suspensión y restricción de los derechos. Artículo 29 constitucional

En México la suspensión de garantías está prevista en el artículo 29 constitucional que establece como supuestos de procedencia: a) casos de invasión, b) perturbación grave de la paz pública, y c) cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto. Esta redacción procede de la Constitución de 1857 que lo definía en términos idénticos.[4]

Desde 1917 el artículo ha sido modificado en cuatro ocasiones: en 1981 para sustituir al “Consejo de Ministros” por su equivalente “los Titulares de las Secretarías de Estado, los Departamentos Administrativos y la Procuraduría General de la República”. En 2007 se eliminó a los Departamentos Administrativos.

peña nietoEn 2011, como producto de la reforma constitucional en materia de derechos humanos, se añadió un catálogo de derechos que no son susceptibles de afectación, se agregó a la suspensión la restricción del ejercicio de derechos como un mecanismo menos lesivo y se complementó un control jurisdiccional de oficio a cargo de la Suprema Corte de Justicia sobre los decretos emitidos por el Ejecutivo. Finalmente, en 2014 se eliminó el acuerdo del Gabinete, quedando la iniciativa a cargo solamente del titular del Poder Ejecutivo.

La redacción del artículo 29 Constitucional refleja la realidad del siglo XIX y no la del constitucionalismo moderno del siglo XXI. Su problema no es sólo temporal, el texto tiene un vicio estructural innegable: la formulación “cualquier otro [caso] que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto” representa una disposición ambigua que permite un margen de interpretación profundamente discrecional.

En México se estableció por única vez el estado de excepción por la incorporación de nuestro país en la Segunda Guerra Mundial.[5] Durante 97 años de vigencia de la Constitución de 1917 ha permanecido sin una legislación reglamentaria. En 2013, Peña Nieto envió al Senado una iniciativa de ley que contenía una cláusula abierta sobre “cualquier otro caso” que permite una interpretación análoga y discrecional, además, al definir “grave peligro” o “conflicto” se hacía un reenvío a las “leyes aplicables” de seguridad nacional y seguridad interior. Esta iniciativa no fue votada sino se incorporó a los trabajos de la cámara.

Por su parte, el dictamen elaborado por el Senado, aprobado por las Comisiones de Justicia, Gobernación, Estudios Legislativos y Derechos Humanos el pasado 28 de abril de 2014, define “perturbación grave de la paz pública” como un “fenómeno social violento”. Asimismo, alude en primer término al “peligro la estabilidad o seguridad del Estado” y, posteriormente, peligro para la “estructura social, política o económica”. Por otra parte, al definir “grave peligro o conflicto” señala que son las “circunstancia excepcional de tal gravedad que pongan en peligro los intereses vitales de la población”. Tras realizar una enunciación de estas situaciones, habilita una cláusula abierta sobre causas “similares”, lo que permite una interpretación análoga y discrecional.

Estado de excepción y derechos humanos

Un Estado constitucional impone límites formales y materiales para determinar un estado de excepción. Los primeros son los requisitos, el procedimiento, el establecimiento de la temporalidad y el ámbito espacial en que se impone la suspensión de derechos y la definición previa de un núcleo esencial de derechos humanos que no pueden ser afectados. La dimensión material alude fundamentalmente a la exigencia positiva por parte del Estado para que esta determinación tenga por objeto asegurar los valores fundamentales de una sociedad democrática.

En este sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) establece en el artículo 27 la suspensión de garantías y en el 29 las normas de interceptación, estableciendo que “ninguna norma puede ser interpretada en el sentido de suprimir y limitar injustificadamente el ejercicio de derechos, desnaturalizándolos o vaciándolos de contenido efectivo”.

Por su parte, la Corte Interamericana ha definido estándares de protección y obligaciones de los Estados parte. En la Opinión Consultiva OC-6/86, estableció que “en circunstancias excepcionales y bajo condiciones precisas, la Convención permite suspender temporalmente algunas de las obligaciones contraídas por los Estados (art. 27)”.[6] Asimismo, estableció que las restricciones deben ser legítimas, establecidas “por razones de interés general”. En la OC-5/85 señaló que no puede “invocarse el “orden público” o el “bien común” como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real.”[7]

En la Opinión Consultiva OC-8/86 determinó que la suspensión prevista en la CADH no es absoluta, y que no implica “la suspensión temporal del Estado de Derecho” ni que “el gobierno esté investido de poderes absolutos.”[8]

Los riesgos con la iniciativa en trámite legislativo

En toda iniciativa que involucra derechos humanos es fundamental un proceso de información ciudadana y discusión parlamentaria. Esto resulta más importante cuando se trata de regular los estados de excepción, pues se busca darle forma legal a condiciones que no se pueden atender con el orden normativo en un contexto de normalidad democrática. Por lo tanto, el primer riesgo es que estas iniciativas no vayan acompañadas de un proceso de discusión y debate amplio.

Los supuestos para aplicar la restricción o suspensión de derechos deben ser los más claros, precisos y concretos. Establecer fórmulas genéricas vinculadas a frases como “cualquier otro caso” permite una interpretación discrecional, o incluso el reenvío interpretativo a otras leyes secundarias y abrir posibilidades interpretativas y de aplicaciones sumamente amplias y riesgosas.

Asimismo, definir perturbación grave de la paz pública como un “fenómeno social violento” que pone en peligro “la estabilidad o seguridad del Estado” desvirtúa la medida. Su objetivo debe ser los derechos humanos de las personas y no la seguridad del Estado como fin en sí mismo y conforme a lo señalado por la Corte Interamericana la medida debe “preservar los valores superiores de la sociedad democrática”.

El estado de excepción no está exento de su activación con una intencionalidad política y de control social, de ahí la legitima preocupación de su utilización como mecanismo de resolución de conflictos sociales y como técnica de gobernabilidad y que la excepcionalidad de este recurso termine por establecerse como regla, alterando los contrapesos y división de poderes y la esencia del sistema democrático.

Simón Hernández León. Colaborador del Área de Defensa del Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juárez (Centro Prodh). Twitter: @simonhdezleon

Leopoldo Maldonado Gutiérrez. Oficial adjunto del Programa Legal de Artículo 19. Twitter: @snaiperG


[1] Giorgio Agamben, Estado de excepción, Editorial Adriana Hidalgo, Buenos Aires, 2007, p. 24.

[2] Literalmente detener o suspender el ius u orden jurídico.

[3] Pedro Salazar Ugarte, “Estado de excepción, suspensión de derechos y jurisdicción”, en: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, José Luis Caballero Ochoa (coord.), Derechos humanos en la Constitución: comentarios de jurisprudencia constitucional e interamericana, tomo II, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Universidad Nacional Autónoma de México y Konrad Adenauer Stiftung (coedición), México, 2013, p. 231.

[4] Artículo 29 “En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, ó cualesquiera otros que pongan á la sociedad en grande peligro ó conflicto…” (redacción original). Existe antecedente en las Bases Orgánicas de la República Mexicana de 1843 que establecían en el artículo 198 la posibilidad de suspender derechos.

[5] Diario Oficial de la Federación, Decreto de Suspensión de Garantías Individuales, Congreso de la Unión, 2 de junio de 1942 y Ley de Prevenciones Generales, Poder Ejecutivo Federal, 13 de junio de 1942.

[6]Opinión Consultiva Oc-6/86 del 9 de Mayo de 1986 la Expresión “Leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.

[7] Opinión Consultiva Oc-5/85 del 13 de Noviembre de 1985 la colegiación obligatoria de periodistas (Arts. 13 Y 29 Convención Americana Sobre Derechos Humanos).

[8] Opinión Consultiva Oc-8/87 del 30 de enero de 1987 El Habeas Corpus bajo suspensión de Garantías (Arts. 27.2, 25.1 Y 7.6 Convención Americana Sobre Derechos Humanos).

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